תקציר ת”א (שלום ירושלים) 16009-03-11 גליק (28/02/2015): בית משפט שלום נעתר לתביעת פיצויים בגין מניעת עלייה להר הבית

ת”א (שלום ירושלים) 16009-03-11 גליק נ’ מדינת ישראל (28/02/2015)

 

בית משפט השלום בירושלים

ת”א 16009-03-11

 

בפני:

כב’ השופטת מלכה אביב

תובעים

יהודה גליק

נגד

נתבעים:

מדינת ישראל

 

פסק דין

 

בפתח פסק הדין אחזור ואאחל שיקום מלא ומהיר לתובע לאחר שנפגע בפיגוע ירי כנגדו.

1. התובע פעיל למען עליית יהודים להר הבית ולמען מימוש זכויות היהודים בהר והוא מוכר ככזה על ידי אנשי הנתבעת.

לדברי התובע הוא מתפרנס מהדרכת סיורים בהר הבית ובמסגרת עבודתו וכן במסגרת פעילותו הציבורית, הוא נוהג לעלות להר הבית כמעט מידי יום ביומו. התובע מצהיר בבירור כי במהלך ביקוריו בהר הבית הוא נוהג להתפלל שם, מזה למעלה מעשר שנים.

התובע טוען כי הנתבעת מתנכלת לו ומיצרה את צעדיו בשל פעילותו הציבורית שבמסגרתה פתח התובע במספר הליכים משפטיים, אשר רובם ככולם נוגעים, בדרך זו או אחרת, למגבלות החלות על יהודים בהר הבית, בין כעתירות עקרוניות לבג”צ ובין בתביעות שונות בבתי משפט אזרחיים.

העובדות אשר בבסיסם של הליכים אלה, אינן שנויות במחלוקת –

ביום 13/02/2011 שודרה כתבה בערוץ 10 בה נראה התובע כשהוא מתפלל בהר הבית בעת ביקורו שם, כשבוע קודם לכן, ביום 06/02/2011, עם קבוצה של מטיילים (הכתבה הוגשה כראייה בתיק).

אין מחלוקת כי שלושה ימים לאחר שידור הכתבה, מאז יום 16/02/2011, נאסר על התובע לעלות להר הבית.

אין גם מחלוקת כי עברו שנתיים ימים במהלכם סירבה הנתבעת לאפשר לתובע לעלות להר הבית וכי איסור זה בוטל רק ביום 05/02/2013. האיסור שהוטל על התובע לעלות להר הבית הוא נשוא ההליך דנן.

לטענת התובע, האיסור על עלייתו להר הבית הביא לפגיעה בו, בשמו הטוב ובפרנסתו והוא תובע פיצוי בשל כך. התובע העמיד את סכום התביעה על סך 500,000 ש”ח.

התובע טוען כי המניע לאיסור שהוטל עליו, הוא בשל העובדה שהוא נוקט בהליכים שונים כנגד הנתבעת והוא מצביע על כך שאך יום קודם לכך, ביום 15/02/2011, נחקר נצ”מ רואיף, מפקד מרחב דוד האחראי על הר הבית, בחקירה נגדית, במסגרת הליכים בתביעה אחרת שהגיש התובע.

מנגד, הנתבעת מבססת את החלטתה לאסור את עלייתו של התובע להר הבית, על אותו אירוע מיום 06/02/2011, בו צולם התובע ואשר שודר בערוץ 10. לטענת הנתבעת, תפילת התובע על הר הבית נעשתה בניגוד לנהלים החלים על המבקרים בהר הבית ובניגוד להתחייבויות עליהן חתם התובע.

בנימוקים אלה מצדיקה הנתבעת את החלטתה למנוע מן התובע את העלייה להר הבית.

בשל מחלוקת זו, עלי להכריע – האם החלטת הנתבעת לאסור על התובע את העלייה להר הבית, נעשתה כדין אם לאו. רק ככל שאמצע כי ההחלטה הייתה שגוייה, יהיה מקום לבחון אם מגיעים לתובע פיצויים בשל כך ומה גובהם.

2. בטרם אדון בטענות הצדדים, אפתח בהערה חשובה – נושא זה, בדבר הזכות של יהודים לעלות להר הבית ולהתפלל שם, הינו אחד הנושאים הרגישים ביותר הקיימים בארץ, אם לא בעולם כולו. הר הבית הינו המקום הקדוש ביותר ליהודים, בהיותו מקום המקדש. הוא גם אחד המקומות המקודשים לאיסלם. בתור שכזה הוא מהווה אחד ממוקדי המתח הגדולים ביותר, הן בהיבט המצומצם המקומי-דתי והן בהיבט הנרחב הפוליטי-מדיני.

אמרו כבר חכמים ויאמרו גם להבא:

“ירושלים אינה כשאר ערים שבעולם, והר הבית אינו כשאר מקומות שבירושלים. דת, כל דת, על-פי עצם טיבה וטיבעה הינה יחידה ויחודית, אחת ואין בילתה. והנה בהר הבית מחזיקות שתי דתות. זו אומרת כולו שלי וזו אומרת כולו שלי. ויחלוקו? כיצד?” כב’ השופט מ’ חשין, בג”צ 2431/95 סלומון נ’ משטרת ישראל (10/04/1997).

לפיכך, מצווה אני לנקוט משנה זהירות בפסק דין זה וללכת עקב בצד אגודל בניתוח העובדות והמסקנות המוסקות מהן.

 

א. טענה מקדמית של הנתבעת, להשתק

3. הנתבעת טוענת כי יש לסלק את התביעה על הסף משום טענת השתק.

לטענתה, משמעותה של תביעה זו היא תקיפה של החלטה מנהלית למנוע את עלייתו של התובע להר הבית, אשר מקומה בפני בית המשפט הגבוה לצדק ולא בפני ערכאה אזרחית.

הנתבעת גם מפנה את תשומת ליבי לעובדה כי התובע כבר תקף בעבר החלטות מנהליות בדרך של פנייה לבג”צ וכי הוא מודע לכך שזו הדרך הנכונה. לטענת הנתבעת אין מקום לאפשר לתובע לנקוט בדרך של תקיפה-עקיפה.

4. אין לקבל את עמדתה של הנתבעת, כיוון שאין כל פגם בתקיפה עקיפה של החלטה מנהלית במקרה, כגון זה, בו קיים סעד ממשי שהוא מהותה של התביעה האזרחית.

ודוק. תקיפה ישירה בפני בג”צ לא תביא לתובע את הסעד המבוקש בתביעה האזרחית דנא. התובע טוען כי הוא נפגע אישית וכלכלית מן ההחלטה כנגדו והוא מכמת את פגיעתו לערכים כספיים. בהתאם לכך הוא זכאי לתבוע את הסעד הכספי בבית משפט אזרחי, גם אם המשמעות המשפטית שמאחורי התביעה מהווה תקיפת עקיפין.

סעיף 76 לחוק בתי המשפט [נוסח משולב], ה’תשמ”ד-1984, מקנה לכל בית המשפט סמכות להכריע גם בסוגיות שהן בסמכותו הייחודית של בית משפט אחר, אם הכרעה זו נדרשת לשם בירורו של העניין שבפניו.

סעיף זה נועד למקרים כגון זה, כאשר, לצורך הכרעה בתביעת התובע לפיצויים, אני נדרשת לדון ולהכריע בחוקיות פעולותיה של הנתבעת.

בהתאם לסעיף 76 חוזרת הפסיקה וקובעת בדבר סמכותו הנגררת של בית המשפט לדון ולהכריע בכל הנדרש לשם בירור העניין שבפניו.

ראה ת”א 1578/05 טראקו בנייה פתוח והשקעות בע”מ נ’ משרד הפנים:

“המבחן העיקרי לקביעת סמכותו העניינית של בית המשפט הוא מבחן הסעד ולא מהות הסכסוך …

תביעה שהסעד האופרטיבי שלה הינו כספי, מקומה איננו בבית המשפט לעניינים מנהליים אלא בבית משפט אזרחי, בהתאם לסכום התביעה … מאחר שטראקו בחרה בסעד של תביעה כספית, המושתתת על עילה נזיקית, נופלת התביעה לסמכותו העניינית-הכספית של בית משפט זה.

במסגרת התביעה, רשאי בית המשפט להידרש, בדרך של תקיפה עקיפה, לסוגיות שנדונות ברגיל בבג”צ או בבית המשפט לעניינים מנהליים, כמו השאלה האם פעלה הנתבעת כדין, במסגרת החלטתה שלא לאשר את התוכנית..”

בית המשפט ממשיך שם ומפנה לפסק דין בע”פ 621/88 פיילר נ’ מדינת ישראל, פ”ד מז(3) (1993) 112‏:

“הכלל הנוהג בארצנו בסוגיה זו, בקליפת אגוז וככל שהדבר דרוש לעניין, הוא: ‘מעשי הרשות המבצעת וחקיקתו של מחוקק משנה כפופים לביקורתה של הרשות השופטת, בין בתקיפה ישירה על-ידי פנייה לבג”צ ובין בתקיפה עקיפה בערכאות השיפוט השונות; ולרשות השופטת הסמכות להתערב עד כדי ביטול חקיקת המשנה ואיון מעשי הרשות המבצעת …”

לאור דברים אלה אני דוחה את הטענה של הנתבעת, לסילוק התביעה על הסף.

 

ב. עיקרון-העל בדבר הזכות של יהודים לעלות להר הבית ולהתפלל שם

5. החוק הרלוונטי לעניין המחלוקת דנן הוא חוק השמירה על המקומות הקדושים, ה’תשכ”ז-1967 (להלן: ה”חוק” או “חוק המקומות הקדושים“), הקובע כלהלן:

“1. המקומות הקדושים יהיו שמורים מפני חילול וכל פגיעה אחרת ומפני כל דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם או ברגשותיהם כלפי אותם מקומות”

2.

(א) …

(ב). העושה דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם או ברגשותיהם כלפי אותם מקומות, דינו – מאסר חמש שנים” (הדגשים שלי – מ ‘א’)

6. ברקע ההליך דנן עומדת גם פסיקה ענפה ורחבה אשר נוצרה במהלך השנים ואשר חוזרת, באופן עקבי, על הקביעה בדבר זכותם של יהודים לעלות להר הבית ואף להתפלל שם, בין היתר משום זכות היסוד לחופש הדת והפולחן, תוך שנעשה איזון הכרחי אל מול אינטרסים אחרים, כגון זכות המוסלמים ואינטרסים ביטחוניים. אזכיר חלק מן הפסיקה –

בג”צ 292/83 ‘נאמני הר הבית’ נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל, פ”ד לח(2) (1984) 449, שם קבע כב’ השופט ברק (כתוארו אז), כך:

“כל אדם בישראל נהנה בחופש המצפון, האמונה, הדת והפולחן. חפש זה מובטח לכל אדם בכל משטר דמוקרטי נאור, והרי הוא מובטח על כן לכל אדם בישראל בהיותו אחד מעיקרי היסוד שמדינת ישראל מושתתת עליהם … מכח דינים אלה – ועל פי האמור בהכרזת העצמאות – יפורש כל חוק, ותפורש כל סמכות, כמכירים בחופש המצפון האמונה הדת והפולחן …

חפש המצפון, האמונה, הדת והפולחן, עד כמה שהוא מוצא מכח האמונה אל פועל המעשה, אינו חופש מוחלט … חפש המצפון האמונה הדת והפולחן הוא חפש יחסי. יש לאזן בינו לבין זכויות ואינטרסים הראויים אף הם להגנה, כגון הקנין הפרטי והציבורי וחפש התנועה. אחד האינטרסים שיש להתחשב בהם הוא זה של הסדר הציבורי ובטחון הציבור. “את חופש הדת יש לסייג: שום חברה אינה יכולה לקבל את הרעיון שמושגיה היסודיים בדבר סדר ציבורי יסוכלו רק משום שאין הם עולים בקנה אחד עם ציווייה של דת מסויימת” …על כן, חופש המצפון האמונה הדת והפולחן מוגבל ומסווג כדי הדרוש וההכרחי לשם שמירה על בטחון הציבור והסדר הציבורי. כמובן, בטרם תעשה כל פעולה שיש בה כדי לפגוע ולצמצם חפש זה בשל פגיעה בבטחון הציבור, מן הראוי הוא שהמשטרה תנקוט בכל האמצעים הסבירים העומדים לרשותה כדי למנוע את הפגיעה בבטחון הציבור, בלא לפגוע בזכות המצפון האמונה הדת והפולחן. על כן, אם החשש הוא מאלימות של קהל עוין כנגד המתפללים, על המשטרה לפעול כנגד אלימות זו, ולא כנגד המתפללים. אך אם פעולה סבירה של המשטרה, אין בכוחה, לאור מגבלותיה, להסיר את הפגיעה הלכה למעשה בבטחון הציבור, אין מנוס מהגבלת חפש המצפון והדת, כנדרש לשם שמירה על בטחון הציבור.” (הדגש שלי – מ ‘א’).

באותו מקרה לא הצליחה המשטרה להוכיח כי קיימת סכנה ביטחונית אשר אינה יכולה לקבל מענה ראוי ואשר מצדיקה את הפגיעה בחופש הדת והעתירה נתקבלה.

במקרה אחר, בבג”צ 2725/93 סלומון נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל, פ”ד מט(5) (1996) 36, כך קבע כב’ הנשיא ברק:

“נקודת המוצא העקרונית הינה כי לכל יהודי הזכות לעלות להר-הבית, להתפלל עליו, ולהתייחד עם בוראו. זהו חלק מחופש הפולחן הדתי; זהו חלק מחופש הביטוי. יחד עם זאת, ככל זכות אדם, אין זו זכות מוחלטת. זו זכות יחסית. היחסיות מתבטאת בכך שהיקף הזכות צריך להתחשב בזכותם של אחרים הטוענים לאותה זכות, ובזכויות אדם אחרות. היחסיות מתבטאת גם בכך שניתן להגביל את מימוש הזכות מתוך התחשבות באינטרס הציבורי. אכן, מקום בו קיימת וודאות קרובה לכך, כי ייגרם נזק ממשי לאינטרס הציבורי אם זכות האדם לפולחן דתי ולחופש ביטוי תמומש, ניתן להגביל את זכות האדם כדי לקיים את האינטרס הציבורי”
באותו מקרה המשטרה הוכיחה כי הסיכון הנו גבוה ומצדיק את הפגיעה בחופש הדת, והעתיקה נדחתה, בדעת מיעוט של כב’ השופט גולדברג.

בהסתמך על הפסיקה הקודמת, גם פסיקה חדשה יותר מעגנת את הדברים כהוויתם. כך בבג”צ 4776/06 סלומון נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל (28/12/2006), נקבע מפי כב’ הנשיאה ביניש:

“חשיבותן ומעמדן הרם של זכויות-היסוד אשר בשמן מבקש העותר לעלות להר הבית – חופש הביטוי והפולחן וכן חופש התנועה והגישה למקומות הקדושים, מוכרת ומקובלת על הכל. למרכזיות של זכויות אלה בשיטתנו המשפטית נודעת חשיבות רבה בעיצוב דמותו של משטרנו הדמוקרטי. בהתאם לכך, נקודת המוצא העקרונית של בית-משפט זה הייתה ועודנה כי הזכות לממש פולחן דתי ואף לעלות להר הבית, עומדת לכל יהודי. יחד עם זאת, זכות זו, כזכויות יסוד אחרות, אינה מוחלטת ויש שעליה לסגת מפני אינטרסים אחרים, ובהם השמירה על הסדר הציבורי ועל שלום הציבור ובטחונו. בהתאם לפסיקתו של בית-משפט זה, הזכות לחופש הביטוי והפולחן וכן זכות הגישה למקומות הקדושים ייסוגו לאחור, בהתקיים סכנה קרובה לוודאי לפגיעה קשה וחמורה בשלום הציבור”

הדברים על כן ברורים, ואין צורך להאריך יותר מכך – הזכות של כל יהודי לעלות להר הבית ולהתפלל שם היא זכות יסוד המעוגנת במשטר הדמוקרטי של מדינת ישראל.

זכות זו יכולה לסגת רק כאשר עומדת מולה סכנה קרובה לוודאית, לפגיעה קשה וחמורה בשלום הציבור.

7. אוסיף ואציין כי נשמעות אמירות כאלה ואחרות, כאילו קיימת החלטת ממשלה מחייבת האוסרת את התפילה על הר הבית, כפי שטוען הקריין בכתבה נשוא ההליך וכפי שהעיד נצ”מ ביטון בפני (פרטיכל מיום 29/05/2013 בעמוד 41 שורה 27, בעמוד 43 שורה 11, עמוד 46 שורה 11 ובעיקר בעמוד 72 שורות 20-25, שם הוא מפרש את החלטת הממשלה כאוסרת על תפילת יהודים בהר הבית).

אולם, החלטה שכזו אינה קיימת – הנתבעת לא הציגה בפני כל החלטת ממשלה האוסרת על התפילה בהר הבית ולא יכול להיות ספק כי לו הייתה החלטה שכזו, גם בפסיקה הייתה נראית אחרת.

 

ג. טיעוני ההגנה של הנתבעת על איסור תפילה בהר הבית

8. לא יכול להיות ספק כי הנתבעת כפופה להנחיות שקבעה הפסיקה והיא אינה יכולה לעשות דין לעצמה. על אחת כמה וכמה כאשר מדובר בעניין כל כך רגיש, כמו חופש הפולחן והדת והעלייה למקום הקדוש ביותר, הוא הר הבית.

למרות זאת, קו ההגנה של הנתבעת היה תוך התעלמות מן ההוראות הברורות שבפסיקה ומתוך הנחת היסוד כאילו אין לאפשר ליהודים להתפלל בהר הבית. בהתאם לקו הגנה זה, טוענת הנתבעת כי התובע הפר איסור זה בעת שהתפלל.

עמדה מפתיעה זו של הנתבעת עולה מתוך כתב ההגנה, שם נטען לאיסור על תפילה ‘בגלוי’ (סעיפים 6, 10, 11 לכתב ההגנה המתוקן).

מתוך עדותו של נצ”מ אבי ביטון, שהיה מפקד המקומות הקדושים, עולה כי תפילת יהודים בהר הבית אסורה, וכאשר יהודי מתפלל בהר הבית הוא מוצא משם, גם כאשר מדובר ב’תפילת יחיד’ ובלי לסייג את האיסור לתפילה ‘בגלוי’ (פרטיכל מיום 29/05/2013, עמוד 47 כולו, עמוד 66 שורה 16, עמוד 69 שורות 19-20, עמוד 73 שורה 1, עמוד 79 שורה 16 ועוד).

גם בסיכומים טוענת הנתבעת כי עצם התפילה של התובע בהר הבית מהווה הפרה של הנהלים והכללים החלים על המבקרים בהר הבית, אף מבלי לסייג טענה זו רק לתפילה ‘גלוייה’ (סעיפים 7, 39, 62 ועוד לסיכומי הנתבעת).

עדותו של נצ”מ ביטון היא החשובה ביותר, משום שהיא משקפת נאמנה את המדיניות של הנתבעת, כפי שהיא באה לידי ביטוי בפועל במקום.
הדברים באים לידי ביטוי גם בחומר שהעבירה אלי הנתבעת במעטפה סגורה, אשר רובו ככולו מושחר וחסר כל תועלת. הפיסקה היחידה שניתן לקרוא אותה, היא בעמוד 3 למסמך מיום 16/02/2011 שם נאמר:

“יהודה גליק, פרסום סרטון אשר שודר בערוץ 10. בסרטון נראה גליק יחד עם קבוצת מבקרים בה”ה (הר הבית – מ ‘א’), כמו כן הנ”ל נראים מתפללים בשטח ה”ה”

הנה כי כן, אליבא ד’הנתבעת, די בכך שהתובע התפלל בהר הבית כדי להצדיק פעולות כנגדו.

עמדה זו של הנתבעת, כפי שהובאה בפני, מנוגדת להוראות המפורשות שיצאו מבית המשפט העליון – בדבר הזכות הבסיסית לתפילה ופולחן בהר הבית, אשר נסוגה רק בהתקיים תנאים מסויימים וחמורים.

9. בניגוד לקו הגנה זה של הנתבעת, המנוגד כאמור, להלכות שנפסקו בבית המשפט העליון, דווקא שוכנעתי כי באופן מעשי, הנתבעת כן מאפשרת תפילות של יהודים בהר הבית, או למצער מעלימה עין מקיומן.

שוכנעתי מטיעוני התובע כי הנתבעת ידעה על כך שהוא נוהג להתפלל בהר הבית בעת שהוא עולה להר, למצער מאז שנת 2008 (כפי שאישר נצ”מ ביטון בפרטיכל מיום 29/05/2013 עמוד 48 שורות 18-19 וכפי שעולה מתוך פרטיכל הדיון מיום 19/2010.08, בפני כב’ השופט בן-עטר ז”ל, בתיק מ’ 15051/08, שהוגש על ידי הנתבעת במסגרת גילוי מסמכים).

ניתן גם לראות, מתוך הכתבה, כי באירוע נשוא ההליך דנן, מיום 06/02/2011, הסיור שבמסגרתו נערכה התפילה, היה מלווה באיש משטרה, ואף נצ”מ ביטון מאשר זאת בעדותו (פרטיכל מיום 29/05/2013 עמוד 63 שורה 20). אין מחלוקת כי איש המשטרה לא עצר את התפילה, לא מנע את קיומה ואף לא הוריד את התובע מן ההר לאחריה. התגובה של המשטרה על אותה תפילה הגיעה רק לאחר שהכתבה שודרה.

זאת ועוד, מתוך הכתבה עצמה מתברר כי לא רק התובע נוהג להתפלל בהר הבית, אלא שתפילות יהודים נעשות בהר הבית מידי יום ביומו, כאמור בכתבה עצמה.

עובדה זו מקבלת תמיכה גם בעדויותיהם של העדים מטעם התובע, שעדותם אמינה בעיני. כך העיד מר אסף לרנר (פרטי כל מיום 29/05/2013 עמוד 34 שורות 18-21):

“אני איש תפילה, יש את הכללים של המשטרה מצד אחד ואנחנו מכבדים את הכללים של המשטרה ולא רוצים ללכת נגדם בצורה של התלקחות, אבל להתפלל אנחנו מתפללים לפי הכללים של המשטרה, כלומר מתפללים תפילת יחיד, בשיחות ביננו, אבל לא בצורה הפגנתית”

לאור האמור אין ספק כי, ברגיל, המשטרה לא עושה פעולות כדי למנוע את התפילות בהר הבית, לא מן התובע ולא מאנשים אחרים.

לעובדה זו יש שתי השלכות –

ראשית, יש בכך משום הודאה של הנתבעת כי הפסיקה המוזכרת לעיל מחייבת אותה וכי היא מודעת לכך שיש לכבד את חופש הפולחן של היהודים בהר הבית. לא ברור לי, על כן, מדוע בחרה הנתבעת דווקא בקו ההגנה הסותר את הפסיקה, כאמור לעיל.

שנית, לענייננו, עובדה זו שומטת את הקרקע מטיעוני הנתבעת כנגד התובע, כאילו בעצם נשיאת התפילה על ידו בהר הבית הוא הפר איזה דין או נוהל ושומטת את הקרקע מטענת הנתבעת כאילו יש בעצם התפילה כדי להוות הצדק לענישה שננקטה כנגד התובע.

 

ד. צמצום זכות התפילה מפני סכנה לשלום הציבור

10. כאמור לעיל, על פי הפסיקה, השמירה על זכות הדת והפולחן של הקהל היהודי יכולה לסגת מפני אינטרסים וזכויות אחרים, במקרים המתאימים לכך.

ראה את דברי כב’ הנשיאה ביניש, בג”צ 8988/06 משי-זהב נ’ מפקד מחוז ירושלים (27/12/2006):

“… הר הבית הינו יחיד ומיוחד שאין בו כדי להעיד על הכלל. אכן, נקודת המוצא העקרונית הינה כי לכל יהודי זכות לעלות להר הבית ולהתפלל שם, כחלק מחופש הפולחן הדתי ומחופש הביטוי. עם זאת, זכויות אלה אינן מוחלטות וניתן להגביל את מימושן תוך התחשבות באינטרס הציבורי… נוכח מרכזיותו וחשיבותו הרבה של הר הבית גם לבני דתות אחרות, הסכנה הנובעת מהתלקחות האלימות שם אינה בגדר סכנה מקומית בלבד והיא עלולה להוביל להתלקחות שאופיה יסכן את הביטחון גם מחוץ לגבולות המדינה והאזור. לכך יש להוסיף כי למתרחש בהר הבית השפעה על שיקולים מדיניים ועל יחסי החוץ של המדינה. בהתחשב בכל אלה, מהווה הר-הבית מקום בעל רגישות ייחודית ויוצאת-דופן, ולפיכך השמירה על הסדר הציבורי בו מחייבת זהירות מרבית”

ראה גם את הציטוט שלעיל, אף הוא מפי כב’ הנשיאה ביניש, בג”צ 4776/06 סלומון נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל (28/12/2006), לאמור:

“הזכות לחופש הביטוי והפולחן וכן זכות הגישה למקומות הקדושים ייסוגו לאחור, בהתקיים סכנה קרובה לוודאי לפגיעה קשה וחמורה בשלום הציבור”

הנה כי כן – הזכות הבסיסית של יהודי להתפלל בהר הבית יכולה לסגת רק מפני אינטרסים חשובים אחרים, של סכנה קרובה לוודאי לפגיעה קשה וחמורה בשלום הציבור.

11. כהערת אגב יוער כי הטלת מגבלות על תפילה בהר הבית, במקרים של סכנה קרובה לוודאי כאמור, אינה מופעלת רק כנגד יהודים. ידוע הוא כי, בהתקיים התנאים המצדיקים זאת, המשטרה נוהגת גם להגביל תפילה של מוסלמים, בהגבלת גיל או בדרך אחרת.

12. בהסתמך על קביעותיו של בית המשפט העליון, על הנסיבות בהן ניתן להגביל תפילת יהודים, מנסה הנתבעת להצדיק את האיסור שהטילה על התובע, בנימוק כי ביצוע התפילה על ידו בהר הבית, היה בגדר סכנה לשלום הציבור.

כך באים הדברים לידי ביטוי במילותיו של נציג הנתבעת, נצ”מ ביטון, כי התפילה שקיים התובע בהר הבית הייתה פעולה בעלת “פוטנציאל סיכוני גדול מאד” (פרטיכל מיום 11/11/2013, עמוד 81 שורות 25-28).

אולם, טענה זו של הנתבעת איננה ממוקדת, אלא שהיא נאמרת כאמירה כללית וסתמית מבלי שהנתבעת מנסה לבסס אותה או לעגן אותה בראיות כל שהן. נהפוך הוא, על פי הראיות שבפני שוכנעתי כי המקרה דנן אינו עומד במבחני הפסיקה.

13. הנתבעת הביאה בפני תיאורים של אירועים קודמים בהם היה התובע מעורב לכאורה, לרבות עתירות ותביעות שהתובע הגיש (סעיף 40 ואילך לסיכומי הנתבעת).

הנתבעת הוסיפה וטענה כי התובע פועל באופן מתמיד לשינוי הסטטוס קוו בשטח הר הבית (סעיף 67 לסיכומי הנתבעת) וכי “מעשיו האפשריים של התובע מהווים הפרת ההסדרים בהר הבית ושינוי הסטטוס קוו” (סעיף 65 לסיכומי הנתבעת).

אולם טעות נפלה בידי הנתבעת, כיוון שכל אלה אין בהם כדי להצדיק את הרחקתו של התובע מהר הבית.

התובע מצהיר בריש גלי, כי הוא פעיל למען עליית יהודים להר הבית וגם אם הוא פועל לשינוי הסטטוס קוו, כל עוד פעילותו נעשית במסגרת החוק, אין בכך כל פגם ואין בכך כדי להצדיק את הרחקתו.

הנתבעת לא הוכיחה מה הם אותם ‘מעשים אפשריים’ של התובע ומה פגם נפל בהם באופן המצדיק את שלילת זכותו לעלות להר הבית ולהתפלל שם.
כל אלה הם טיעונים ערטילאים של הנתבעת, ללא כל בסיס וקונקרטיות.

לא רק שהנתבעת לא הוכיחה זאת, אלא שהעד מטעם הנתבעת, נצ”מ ביטון, הבהיר בחקירה נגדית כי פעולותיו של הנתבע אינן מהוות הפרת סדר. כך בלשונו:

“ש. ובכל הפעמים שהוא עלה להר הבית הוא לא הפר את הסדר

ת. הוא עשה אירועים אשר יכלו לגרום להפרות סדר אבל הוא עצמו לא גרם להפרות סדר. אני לא זוכר שהוא הפר את הסדר בצורה כלשהי רק שהוא עשה מעשים אשר יכולים להפר את הסדר” (פרוטוקול מיום 11/11/2013 עמוד 85 שורות 1-4).

על פי הפסיקה, כאמור לעיל, על הנתבעת לשכנעני כי בבסיס אותה החלטה ספציפית, למנוע מן התובע לעלות להר הבית מאז יום 16/02/2011, קיים רציונאל המצדיק אותה. רציונאל המתבסס על עובדות או הערכות מבוססות ואובייקטיביות.

ראה בג”צ 4776/06 סלומון נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל (28/12/2006):

“אין די בחשש ערטילאי או רחוק לשלום הציבור שייגרם אם תמומש זכות עלייתו של העותר להר הבית. יש צורך בחשש קונקרטי המצביע על סכנה קרובה לוודאי לפגיעה קשה בביטחון הציבור. הערכת קיומו של חשש כאמור תעשה על-יסוד מידע מבוסס המתייחס לא רק לניסיון העבר הרחוק אלא גם לניסיון העבר הקרוב או מידע באשר להווה; והכל בהתחשב בנתוני הזמן והמקום בעת בחינת הבקשה וכלל נסיבות העניין בכל מקרה קונקרטי”

המסקנה היא כי פעילותו הציבורית של התובע, למען עליית יהודים להר הבית, כשלעצמה, אינה יכולה לבסס את החלטת הנתבעת להרחיקו מן ההר. על אחת כמה וכמה כאשר פעילות זו אינה בלתי חוקית ואף אינה יוצרת הפרות סדר.

על הנתבעת לשכנעני כי בנסיבות הקונקרטיות הייתה הצדקה להרחקה.

14. בבדיקת טיעוני הנתבעת, במקרה הקונקרטי, מתברר כי אין בפי הנתבעת טענה כאילו במועד אותו אירוע היה מצב ביטחוני רגיש במיוחד אשר הצדיק התנהלות חריגה ונוקשה של המשטרה.

נהפוך הוא, הנתבעת מאשרת כי אין ולא הייתה בידיה כל טענה ספציפית כנגד התנהלות התובע וכי לא היה כל מידע ביטחוני ספציפי על סכנה מצידו של התובע.

כך העיד העד מטעם הנתבעת, נצ”מ ביטון, בחקירה נגדית כי:

“ש. אם זה נודע לכם רק אחרי הכתבה זה אומר שהתפילה שלו אותו הזמן לא יצרה פרובוקציה

ת. לא, אבל זה לא אומר שלא יכולה לגרום פרובוקציה” (פרוטוקול מיום 11/11/2013 עמוד 85 שורות 1-4).

די בכך כדי להבהיר כי המקרה הקונקרטי אינו נכנס בגדר המבחנים הנוקשים שקבעה הפסיקה בדבר “חשש קונקרטי המצביע על סכנה קרובה לוודאי לפגיעה קשה בביטחון הציבור”.

עובדה זו תואמת את אשר ניתן להבין מצפייה באירוע המתועד בתוכנית ששודרה. ניתן לראות כי בזמן אמת, אין לפעילותו של התובע כל השלכות ביטחוניות או סכנה נראית לעין.

יש לזכור כי, במועד התפילה של התובע, נכחו במקום שוטר ואיש וואקף, וגם הם לא ראו כל סכנה ולא התערבו במעשי התובע.

אין מחלוקת כי גם לאחר האירוע לא היו לו כל השלכות ותוצאות ביטחוניות.

העובדה שהנתבעת הטילה את המגבלות על התובע, רק לאחר שהכתבה שודרה, ביום 13/02/2011, כשבוע לאחר האירוע עצמו, ולא מיד לאחריו, מעידה אף היא כי האירוע כשלעצמו, לא הווה בעיה בזמן אמת ולא נשקפה כל סכנה ממנו.

עולה מכאן כי אין בפי הנתבעת כל נימוק קונקרטי, כמצוות הפסיקה, אשר יכול להצדיק את הפגיעה הקשה בזכויותיו של התובע.

 

ה. העדרם של נהלים ברורים

15. כחוט השני בטיעוני הנתבעת עוברת הטענה כי התובע הפר את נוהלי ההתנהגות החלים על המבקרים בהר הבית.

בשל טענה זו, דרשתי מן הנתבעת כי תציג בפני את אותם נהלים כדי שניתן יהיה לבחון אם אכן התובע הפר איזה מהם.

מסמך כזה לא הוצג בפני, אלא שהנתבעת אישרה כי אין בנמצא מסמך מסודר של נהלים החלים על המבקרים בהר הבית.

ראה פרטיכל מיום 15/12/2011 בת”א 48397-10-10 גליק נ’ מדינת ישראל, בעמוד 85 שורה 13 (ת/2), אומר העד שם, שהוא גם העד בהליך דנן, כי: “אין נהלים בנושא עליית מבקרים להר הבית”.

גם בהודעת הנתבעת, באותו הליך, מיום 14/09/2011 (ת/1) היא מאשרת בריש גלי כי נהלים כתובים אינם בנמצא.

כך גם נצ”מ ביטון, בעדותו בפני (פרטיכל מיום 29/05/2013, עמוד 40 שורה 1, וכן עמוד 43 שורות 2-3) מדגיש את העובדה כי אין בנמצא נהלים כתובים.

16. אני סבורה כי העדרו של מסמך ברור ומפורט, של ‘כללי מותר ואסור’ בהתנהגות בהר הבית, הוא מחדל של ממש של הנתבעת.

יש לזכור כי טענה כנגד אדם כי הוא הפר את הנהלים החלים על המבקר בהר הבית היא בעלת השלכות של הליכים מנהליים ואף טומנת בחובה היבטים פליליים, מעצר, הרחקה וכדו’. האפשרות כי ינקטו כנגד אדם הליכים מנהליים או פליליים, מבלי שקיימות הוראות ברורות, מפורטות, שניתנו על ידי הרשות המוסמכת, שקבלו פומביות ראוייה, והכוללות אזהרות בדבר הסנקציות הצפויות – היא אפשרות שאינה עולה בקנה אחד עם שילטון דמוקרטי.

יתר על כן, אין מחלוקת כי התנהגות בלתי ראוייה בהר הבית טומנת בחובה גם סיכון גבוה להשלכות על המצב הביטחוני בהר הבית. לפיכך, מדובר בנהלים בעלי ערך גבוה ביותר ומשמעות חמורה, גם מן הבחינה הבינלאומית והפוליטית.

העדרם של נהלים הכתובים בצורה ברורה ומסודרת, מגדילה את הסיכון לנפיצות, למחלוקות ולמתחים מיותרים.

על הבילבול וחוסר הוודאות הקיימים כתוצאה מהעדרם של נהלים ברורים, ניתן ללמוד מעדותו של העד מטעם התובע, מר אסף לרנר:

“אלה הכללים כמו שאני מכיר אותם. אין לנו משהו מסודר. אלה דברים שאנחנו הבנו מתוך ניסיון ותהייה. ותהייה, לפעמים, עולה ביוקר. הכלל הראשון, שכולם נובעים ממנו, הוא לא לעשות דברים שירגיזו את הערבים. האמת שאף פעם לא אמרו לנו כללים ברורים” (פרטיכל מיום 29/05/2013 בעמוד 35 שורות 15-17).

הדברים הם בעייתיים. כאשר מדובר במקום כל כך רגיש, כאשר ההשלכות יכולות להיות כל כך חמורות – הכיצד יעלה על הדעת כי התנהגות האנשים תהיה על פי ‘ניסוי ותהייה’, כאשר הם מסתכנים במעצר, הרחקה, וכאשר קיימת סכנה להתלקחות?!

עמדתי היא כי מצב בלתי מוגדר זה הוא אשר עלול להוות כר לסכנה וראוי כי הנתבעת תקבע נהלים ראויים ולא תשאיר את המצב בלתי ברור, כפי שהוא היום.

17. אף החוק והפסיקה מעגנים את זכותו החוקית של אדם לדעת את הנהלים אשר על פיהם עליו לנהוג ומגנים מצב בו הרשות הציבורית פועלת על פי נהלים עלומים שאינם ידועים לציבור.

סעיף 6 לחוק חופש המידע, ה’תשנ”ח-1998, קובע כלהלן:

“(א) רשות ציבורית תעמיד לעיון הציבור את ההנחיות המינהליות הכתובות שעל פיהן היא פועלת ושיש להן נגיעה או חשיבות לציבור.

(ב) הוראות סעיף 9 יחולו, בשינויים המחויבים, על העמדת הנחיות מינהליות לעיון הציבור לפי סעיף זה.”

ראה גם בג”צ 1477/96 ‘נמרודטקס’ נ’ משרד התעשייה (26/02/1998):

“חובה זו מושתתת על שני טעמים עיקריים: טעם אחד מתמקד בפרט, והטעם השני מתמקד בשלטון. הטעם המתמקד בפרט, שורשו בהכרה בזכותו של הפרט לדעת את הנורמות העשויות להשפיע על מהלך חייו. טעם זה יש בו כדי להצדיק את פרסומן של נורמות חקוקות, נורמות פסוקות ואף נורמות מינהליות (הנחיות פנימיות) … בפרסום בא לידי ביטוי משטר חופשי ודמוקרטי המבטיח את יכולתו של האדם לתכנן את חייו כרצונו … חובת ההגינות של השלטון כלפי האזרח מחייבת פרסום גם של ההנחיות הפנימיות, שהרי גם בהן יש כדי להשפיע על מהלך חייו של האזרח …

הטעם השני המצדיק פרסומן של הנחיות פנימיות נוגע בעיקר לתקינותו של השלטון, לתקינות זו שני פנים: ראשית, יש בפרסומם של הכללים אשר לפיהן פועלת הרשות המינהלית כדי להוות מחסום כנגד שרירות לב שילטונית, ואף כנגד הפליה נסתרת … שנית, פרסומם של הכללים חושף אותם, ובכך את הרשות, לביקורת ציבורית ואף שיפוטית, אשר יכולה להוביל לשיפור מתמיד בדרך תפקודה של זו האחרונה”.

אם כך הדברים כאשר קיימים נהלים אלא שהם לא פורסמו, מכוח קל וחומר, חמור מצב בו הרשות פועלת ללא כל נהלים מוסדרים וכתובים.

18. מסמך נהלים צריך לקבוע את כללי ההתנהגות בימי שיגרה בהר הבית ולהוות מסגרת עקרונית, של מותר ואסור. כל מי שעולה להר הבית צריך שידע את תוכנו ויוכל לפעול על פיו. מיותר לציין כי תוכנו של המסמך צריך להיות תואם את העקרונות שנקבעו בחוק ובפסיקה ולשקף את חופש הפולחן והדת.

לגבי מקרי חירום, להערכתי, הדינים החלים על משטרת ישראל מספקים מענה ראוי למצבים כאלה. ראה סעיף 4א וסעיף 5 לפקודת המשטרה [נוסח חדש] התשל’א-1971 (להלן: “פקודת המשטרה”), המקנים סמכויות נרחבות לאנשי משטרה במקרי חירום:

סעיף 4א לפקודת המשטרה הקובע כלהלן:

“(א) מצא שוטר כי קיים חשש ממשי לפגיעה חמורה בבטחון הנפש או הרכוש, רשאי הוא –

להורות לכל אדם הנמצא באזור או במקום שבו קיים החשש האמור, הוראה סבירה הדרושה באופן חיוני לשם הצלת הנפש או הרכוש או למניעת הפגיעה, ובכלל זה להורות על מניעת גישה לאזור או למקום, או יציאה ממנו;”

סעיף 5 לפקודת המשטרה הקובע כלהלן:

“במיוחד, מבלי לגרוע מהוראות סעיפים 4 ו-4א, מתפקידו של כל שוטר –

(1) לקיים סדר בדרכים הציבוריות, ברחובות הציבוריים, במעברים, ברציפים, במקומותנ חיתה, ברציפי רכבות, בנמלים, בנהרות, בתעלות, באגמים ובכל מקום שיש לציבור גישה אליו;

(2) למנוע הפרעות בשעת התקהלות או תהלוכה בדרכים הציבוריות וברחובות הציבוריים, או בסביבת בית-תפילה בשעת תפילה בציבור, וכן כל אימת שדרך, רחוב, מעבר, רציף או מקום-נחיתה עלולים להיות דחוסים או חסומים;

(3) ליתן דעתו על עבירות הנעברות בדרך, בכביש, ברחוב, במעבר או במקום ציבוריים;

(4) לקבל לרשותו מציאה או רכוש שאין עליו תובעים, ולנהוג בו באופן שנקבע;

(5) לעצור כל אדם שיש לו יסוד סביר לחשוד בו כי הוא מחזיק או מעביר, בכל אופן שהוא, רכוש גנוב או כל דבר שהחזקתו אינה חוקית, ולחפש בכליו ובגופו של אדם כאמור.”

בהתאם לסמכויות שבסעיפים אלה, צריך שתהיה בנהלים מידת גמישות של שיקול דעת למפקד במקום לקבוע הנחיות אד-הוק על פי המצב הביטחוני בכל רגע נתון. אולם סמכויות אלה מוגבלות לשעת חירום בלבד ולא לזמן שגרה.

19. איני מתעלמת מן העובדה כי עצם כתיבת הנהלים יכולה להיות בעלת השלכות פוליטיות ואולי גם בעלת היבטים ביטחוניים. אולם, באיזון האינטרסים, בין השארת המצב הנוכחי על כנו, כאשר העולים להר הבית נתונים להחלטות שרירותיות בפוטנציה של מפקד משטרה במקום, לבין הערכות נכונה לכתיבת נהלים – נראה לעניות דעתי כי העדרם של הנהלים מהווה סיכון גדול פי כמה לאורך זמן, מאשר כתיבת נהלים תוך נקיטה באמצעי זהירות ראויים.

20. כך או אחרת, בהעדרם של נהלים ברורים, קשה לקבל את טענות ההגנה של הנתבעת, המסתמכות על אותם נהלים עלומים. על אחת כמה וכמה כאשר היא לא ציינה בפני כי נהלים שכאלה אינם בנמצא.

 

ו. סמכויות המשטרה

21. הנתבעת מוסיפה וטוענת כי מכוח הסמכות הכללית של משטרת ישראל לשמור על הסדר הציבורי ולמנוע הפרעות סדר, היא מוסמכת להגביל את צעדיו של התובע.

הנתבעת מוסיפה ומפנה אותי לסעיף 4א וכן לסעיף 5 לפקודת המשטרה (מצוטטים לעיל) כמקור סמכות הניתנת לאיש משטרה, להגביל אדם מלממש זכות מזכויותיו.

טענה זו נשענת, מן הסתם, על האמור בבג”צ 4776/06 סלומון נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל (28/12/2006), כלהלן:

“סמכותה של משטרת ישראל למנוע כניסת מבקרים ומתפללים להר הבית בהתקיים סכנה קרובה לוודאי לפגיעה קשה בביטחון הציבורי, נובעת מתפקידה המובהק של המשטרה “בקיום הסדר הציבורי ובטחון הנפש והרכוש” (סעיף 3 לפקודת המשטרה [נוסח חדש], תשל”א-1971 (להלן: פקודת המשטרה או הפקודה)). לשם מילוי התפקיד האמור, נתונה לשוטרים הסמכות לקיים סדר “בכל מקום שיש לציבור גישה אליו” וכן למנוע הפרעות בשטחים ציבוריים (סעיף 5(1) ו-(2) לפקודה). לאחרונה, במסגרת תיקון תשס”ה לפקודת המשטרה, אף עוגנה במפורש סמכותם של שוטרים להורות על מניעת גישה לאזור או למקום בהתקיים “חשש ממשי לפגיעה חמורה בביטחון הנפש או הרכוש” (סעיף 4א לפקודה). בהתחשב בהוראות-חוק אלה, מוסמכת המשטרה לאסור על כניסה להר הבית או להגבילה בתנאים. בין היתר, מוסמכת המשטרה במקרים מתאימים גם לצמצם את האיסור על עלייה להר הבית ולהגבילו לאנשים מסוימים בלבד, והכל לשם שמירה על שלום הציבור וביטחונו.”

אולם אין בדברים אלה משום הקניית חופש מוחלט למשטרה, כיוון שבהפעלתה של סמכות זו, על הנתבעת לפעול בהתאם לדין ובכפוף להוראות שקבעה הפסיקה. אפרט את הדברים –

22. ראשית, הסמכות הכללית של המשטרה לשמירה על הסדר הציבורי אינה יכולה לבוא במקום נוהל ברור וידוע של כללי התנהגות במקום זה או אחר. השמירה על הסדר הציבורי נעשית בכפוף לדין, להוראות, ולנהלים והיא אינה קיימת ב’חלל ריק’.

לאמור – הסמכות של המשטרה לשמור על הסדר הציבורי נובעת מכוח הוראות הקובעות את כללי המותר והאסור. תפקידה של המשטרה להבטיח כי האזרחים אכן פועלים על פי אותן הוראות והנחיות.

יהא הגוף אשר יהא, אשר מתפקידו לקבוע את הנהלים אשר חלים על המבקרים בהר הבית, וגם אם המשטרה היא המוסמכת לקבוע את הנהלים – יש לקבוע את אותם הנהלים ועל המשטרה לאכוף אותם ולפעול בכפוף להם.

לפיכך, סמכות המשטרה לשמור על הסדר הציבורי אינה יכולה לבוא במקום נהלים ברורים וכללי מותר ואסור שיחולו על כל המבקרים במקום קדוש זה.

המצב כיום, בו אין כל נהלים והמפקד במקום רואה את עצמו מוסמך לקבוע הנחיות אד-הוק, המוכוונות לזמן מסויים, גם כאשר אין מדובר במצב חירום, או המוכוונות לאדם מסויים או ציבור מסויים – הוא מצב שאינו תקין במדינה דמוקרטית.

23. שנית ובנוסף, סעיפים 4א ו-5 לפקודת המשטרה, לא נועדו לשימוש שגרתי ויום-יומי, במצב רגיל. השימוש בסמכויות הנרחבות אשר ניתנו לאיש משטרה מכוח סעיפים אלה, מוגבל רק למקרים חריגים של “חשש ממשי לפגיעה חמורה בביטחון הנפש או הרכוש”, כאמור בסעיף 4א, או במקרים המסויימים המפורטים בסעיף 5. מתוך לשונם של שני הסעיפים ברור כי הם נועדו ל’מקרי חרום’ דחופים ומיידיים ולא למקרי שיגרה.

האירועים נשוא תביעה זו רחוקים עד מאד מן המקרים אשר לשמם נועדה הסמכות אשר בסעיפים אלה.

הנתבעת לא ביססה את טענתה כי התפילה שנשא התובע בהר הבית היוותה סיכון ביטחוני. הנתבעת לא טענה וממילא לא הביאה כל ראייה לכך שבאותו המועד היה מצב ביטחוני מעורער אשר הצדיק את אותה החלטה.

כמו כן, ההחלטה דנן לא נעשתה על דרך הדחיפות, בשל סכנה מיידית. נהפוך הוא. ההחלטה על הרחקתו של התובע נעשתה מספר ימים לאחר האירועים אשר בגינם הורחק התובע.

24. שלישית, בהעדר נהלים, וגם כאשר המשטרה פועלת מכוח סעיפים 4א ו-5 לפקודת המשטרה, מחוייבת המשטרה לפעול על פי ההוראות שנקבעו בפסיקות בתי המשפט והיא אינה רשאית להשתמש בסמכויותיה על פי סעיפים אלה, בניגוד לפסיקה.

במקרה דנן, בהעדר כל סכנה, כאמור לעיל, השימוש שהנתבעת עשתה בסמכויות שניתנו לה מכוח סעיפים אלה, נעשה בניגוד לפסיקה.

המסקנה היה כי גם סעיפים 4א ו-5 לפקודת המשטרה אינם יכולים להועיל לנתבעת במקרה דנן.

 

ז. ההתחייבויות עליהן חתם התובע

25. הנתבעת מוסיפה ומפנה אותי להתחייבויות אישיות שחתם התובע, המגבילות את התנהגותו בתחומי הר הבית.

אין בהתחייבויות אלה כדי לעזור לנתבעת והיא אינה יכולה להסתמך עליהן כדי להגביל את התובע ולשלול ממנו את זכות היסוד להתפלל בהר הבית.

26. ההתחייבויות אינן יכולות ליצור מגבלות ‘יש מאין’. כאשר הנתבעת החתימה את התובע, או כל אדם אחר על מסמך עם התחייבויות אישיות שלו, על התחייבויות אלה לעמוד באותם תנאים וקריטריונים של הנהלים המקובלים. אין כל ערך ומשמעות להתחייבות אישית אשר חורגת מן הנהלים שנקבעו ומחמירה את מצבו של החותם אל מול אזרחים אחרים העולים להר הבית, ללא הצדקה ראוייה להפלייה זו.

במילים פשוטות – ההתחייבויות עליהן חתם התובע יכולות לכלול אך ורק את הכללים החלים על כל מי שעולה להר הבית – לא יותר ולא פחות מכך. והחתימה אינה אלא התחייבות אישית למלא אחר הוראות אלה.

התחייבויות התובע אינן בגדר ‘חוזה’ בין התובע לבין המדינה שבו רשאים הצדדים להסכים על פרט שבו. נהפוך הוא. מדובר במסמך אשר הנתבעת ‘הכתיבה’ לתובע, וחייבה אותו לחתום עליו כתנאי לכך שיוכל להמשיך ולעלות להר הבית. מסגרת התנאים שהוכתבו לתובע, חייבת להיות תואמת את התנאים אשר מוטלים על כל אדם אחר המבקר במקום. הנתבעת אינה רשאית לנקוט דין שונה עם התובע.

לפיכך, בבואי לבחון האם באירוע דנן הפר התובע את הסדר הציבורי והאם היה מוצדק לאסור עליו את העלייה להר הבית, אינני מייחסת כל חשיבות להתחייבויות האישיות של התובע. המבחן יהיה מול הנהלים החלים על כולם ולא מול המסמך הספציפי עליו חתם התובע.

27. למעלה מן הנדרש, עיינתי בהתחייבויות עליהן חתם התובע ולא מצאתי בהן כל איסור על נשיאת תפילה בהר הבית (נספחים 3 לקובץ גילוי המסמכים של הנתבעת).

בהתחייבות מיום 06/09/2010 התחייב התובע, בסעיף 2: “שלא לבצע בהר כל פעולה דתית או פולחנית בעלת סממנים חיצוניים או מופגנים…”.
מכלל הלאו שומעים את ההן – כי פעולה דתית או פולחנית שאינה בעלת סממנים חיצוניים או מופגנים, לא נאסרה על התובע.

ההתחייבות מיום 13.5.09 היא קצרה מאד והיא כוללת התחייבות של התובע שלא להפר את “תנאי הביקור הנוהגים בהר הבית”. אולם, בהעדר כללים ברורים, אין להתחייבות זו כל משמעות.

בהתחייבות מיום 07/01/2010, בסעיף 3, יש חזרה על אותו נוסח התחייבות שמיום 06/09/2010.

הנה כי כן, גם בהתחייבויות עליהן חתם התובע, לא נאסר עליו להתפלל בהר הבית, אלא שלכל היותר, התפילה הוגבלה להיות ללא סממנים חיצוניים.

28. כדרך אגב אעיר כי כתבי ההתחייבות עליהם הוחתם התובע כוללים מגבלות נוספות, כגון – איסור על הכנסת תשמישי קדושה, אשר ספק בעיני אם איסור זה עומד בהוראות חוק המקומות הקדושים ובמבחני הפסיקה בדבר חופש הפולחן. אולם, כיוון שעניין זה אינו בפני, לא ארחיב על כך.

 

ח. הנהלים הלא רשמיים

29. למרות העדרם של נהלים ברורים, ועל אף הפסיקה המפורשת הקובעת את זכות התפילה ליהודים בהר הבית, שוכנעתי כי קיימים נהלים, בלתי רשמיים, המגבילים את התפילה של יהודים בהר הבית, כך שהיא תהיה בצנעה וללא סממנים חיצוניים, בדומה לאמור בהתחייבות עליה חתם התובע. בתוך כך, כוללים אותם נהלים בלתי כתובים את האיסור על תפילה ברבים.

על קיומם של נהלים אלה למדתי גם מפי התובע עצמו וגם מפי העדים שהביא.

לא הובא בפני מה מקורם של אותם נהלים ומה הבסיס החוקי להם והאם אין הם מהווים, כשלעצמם, פגיעה בחופש הדת של היהודים, בעיקר לנוכח המנהג היהודי להתפלל דווקא במניין ולא כתפילת יחיד. אולם, עניין זה אינו בסמכותי ואף התובע לא העלה כל טרונייה על כך ולכן אקבל את הדברים כעובדה, כי קיים נוהל האוסר על סממנים חיצוניים לתפילה.

30. אנהג בחומרא ואבדוק, על רקע נהלים בלתי רשמיים אלה, את האירוע המתועד בכתבה כדי לבחון אם היה בו כדי להפר את אותם נהלים.

בכתבה נראה התובע, עם קבוצת אנשים, מסיירים בהר הבית כשהוא מדריך אותם. בשלב מסויים, הוא מזהיר את חברי הקבוצה שלא להפר את הוראות המשטרה ושלא לבצע כל סממן חיצוני של תפילה, אלא רק במחשבותיהם והוא עצמו אומר מילים של תפילה אולם תנועות ידיו ממשיכות להיות כאילו מדובר בהדרכה.

הקריין, בכתבה מציין את העובדה כי התפילה נעשית בתנועות ידיים אשר מסוות אותה ואף מציין את העובדה שאפילו איש הוואקף שליווה את הקבוצה, לא זיהה כי מדובר בתפילה.

גם הנתבעת מציינת זאת בסיכומיה, כי תפילת התובע נעשתה באופן מוסווה (סעיפים 38 ו-61 לסיכומי הנתבעת), כאילו יש בכך איזה פגם שהוא.

הנתבעת מציגה את התנהלות התובע כפגומה, בהתבסס על קו ההגנה בו היא נקטה – כאילו תפילת יהודים בהר הבית אסורה. לפיכך, אליבא ד’הנתבעת, אם התובע התפלל ולו גם באופן מוסווה, הרי שהוא הפר את הכללים.

אולם, כאמור לעיל, אין כל איסור על תפילת יהודים בהר הבית. המגבלה היחידה שמטילה הנתבעת היא באיסור על תפילה מופגנת. הנה כי כן, אין לנתבעת לבוא בטענות אל התובע, שהרי הוא מילא בקפדנות אחר הנהלים הבלתי כתובים ופעל גם על פי ההתחייבות עליה חתם, ותפילתו נעשתה ללא כל סממנים חיצונים של תפילה ובוודאי שלא במופגן.

המסקנה היא כי התובע לא הפר איזה נהלים שהם, גם לא את אותם נהלים בלתי כתובים האוסרים על תפילה מופגנת וגם לא את אלה שהוא חתם עליהם בהתחייבויותיו. הדרך בה התפלל התובע הייתה ללא כל סממנים חיצוניים של תפילה, והתובע עוד החמיר עם עצמו בכך שאף הצניע את התפילה בסממנים חיצוניים אחרים ומטעים, במובן החיובי במקרה דנן.

 

ט. העדר מידתיות

31. אין חולק על כך שהנתבעת מנעה מן התובע לעלות להר הבית במשך שנתיים ימים, מיום 16/02/2011 ועד ליום 05/02/2013. לא קיבלתי הסבר מן הנתבעת מדוע הרחקה זו נמשכה זמן כל כך ממושך.

יתר על כן – לא הודע לתובע מראש מה משך ההרחקה שנגזרה עליו, אלא שהוא היה ‘תלוי בין שמים לארץ’ במשך כל אותה תקופה ארוכה, נתון לחסדי הנתבעת.

32. נציג הנתבעת, נצ”מ אבי ביטון, ציין בתצהירו כי עניין הרחקת התובע מהר הבית, “נבחן מעת לעת” (סעיף 13 לתצהירו). אין מחלוקת שהנתבעת מקיימת הערכות מצב סדירות, כל חודש או חודשיים (עדותו של נצ”מ ביטון בעמוד 82 שורות 10-13).

אולם הנתבעת לא הציגה בפני את הערכות המצב לגבי התובע ולא הציגה כל נימוק והסבר ראוי להרחקתו של התובע מהר הבית ומדוע האיסור עמד בתוקפו במשך תקופה כה ארוכה.

הנתבעת הגישה לי דו”ח סודי, אשר נראה כסיכומי דיונים שנתקיימו אצל הנתבעת. כאמור, תוכן המסמך מחוק כולו, דפים שלמים מושחרים ולא ניתן לדעת דבר וחצי דבר על תוכנו.

בין המחיקות הרבות מופיע מידי פעם שמו של התובע וכן מוזכרת הכתבה בערוץ 10, מילים שלא הושחרו במסמך. אולם כיוון שכל יתר המסמך מושחר לחלוטין, לא ניתן לדעת ולהבין על מה ולמה נערך הדיון בעניינו, מה הועלה בדיון, מה נאמר, מה היו השיקולים ולמה הוחלט על המשך ההרחקה – לפיכך, אין במסמך זה כדי לבסס את טענות הנתבעת ולהצדיק את הרחקתו של התובע, ולמעשה אין למסמך כל ערך ראייתי.

יתר על אינני יכולה להבין מדוע שיקולי הנתבעת ומסקנותיה, סודיים ומוסתרים מעיני.

אין לי אלא להגיע למסקנה כי האמור באותם דפים רבים מחוקים אינו מיטיב עם הנתבעת ולא מן הנמנע כי אפילו היה עלול להצביע על שיקולים פסולים.

33. בפי הנתבעת אין גם הסבר מדוע לא הוקצבה תקופת ההרחקה מראש, ומדוע לא נמסר לתובע לכמה זמן הוא מורחק מן ההר. לא ראיתי כל הצדקה להתעמרות זו בתובע, על דרך של השארתו כ’בן ערובה’ במשך תקופה ארוכה כל כך.

34. זאת ועוד, העובדה שהתובע הורחק מן ההר במשך תקופה כל כך ארוכה, מבלי שניתנה לכך סיבה ראוייה או נימוק אשר יכול לבסס את מסוכנותו הממושכת – היא כשלעצמה מעמידה באור חמור את התנהלות הנתבעת ומעלה חשש כי שיקולים זרים היו בבסיס ההחלטה המתמשכת.

ודוק. גם לו הייתי מגיעה למסקנה כי הייתה הצדקה להרחיק את התובע מן ההר, בזמן אמת, עדין היה על הנתבעת לשכנעני כי היה זה מוצדק להרחיקו לתקופה כל כך ארוכה. הנתבעת לא העלתה כל נימוק לעניין זה וממילא לא שיכנעה אותי בהצדקתו.

35. בשולי דברים אלה אעיר כי התובע מוסיף וטוען כי לא נערך לו שימוע בטרם נתקבלה ההחלטה הקשה כנגדו.

הנתבעת לא הכחישה טענה זו ולא טענה כאילו נערך שימוע או כאילו לא היה מקום לביצועו.

יחד עם זאת לאי קיומו של השימוע אין כל נפקות לאור מסקנותי שלעיל, שהרי גם לו היה מתקיים השימוע משמעותו הייתה, לכל היותר, ‘טבילה ושרץ בידו’, שהרי גם ביצועו של השימוע לא יכול היה לתקן את הטעויות שבהתנהלות הנתבעת, כמפורט לעיל.

 

י. הסיבה להחלטת הנתבעת

36. בהנתן העובדה שהנתבעת לא הצביעה על איזה מקור או בסיס לאיסור גורף של תפילת יהודים בהר הבית, ובהנתן כי באותו המועד לא הייתה כל סכנה ביטחונית ברורה וקונקרטית – לא היה מקום לאסור מראש על התובע להתפלל בהר הבית ובוודאי שלא היה מקום להענישו בדיעבד, על כך שעשה זאת.

לפיכך, עולה מעליה השאלה – מדוע החליטה הנתבעת, כפי שהחליטה, למנוע את העלייה של התובע להר הבית.

37. התובע טוען כי הנתבעת גזרה עליו את האיסור לעלות להר הבית על רקע ההליכים המשפטיים האחרים שהתנהלו בינו לבין אנשיה, והוא מצביע על כך שהאיסור הוטל עליו יום אחד לאחר שנציג הנתבעת נחקר בחקירה נגדית במסגרת אותם הליכים.

לא שוכנעתי מטיעוני התובע כי קיים קשר סיבתי בין ההליכים האחרים שניהל כנגד הנתבעת לבין ההחלטה כנגדו. להערכתי, מדובר בצירוף זמנים ותו-לא.

38. הנתבעת טוענת כי היא החליטה לאסור על התובע לעלות להר הבית רק לאחר ששודרה הכתבה בערוץ 10 (סעיף 12 לכתב ההגנה המתוקן, סעיפים 9-12 לתצהיר מר אבי ביטון). דווקא הנימוק של הנתבעת מעורר אי נוחות.

כאמור לעיל, בעת האירוע נשוא הכתבה ליווה את הקבוצה של התובע איש משטרה ואף איש וואקף. שוטר זה לא מנע מן התובע ומאנשי הקבוצה לשאת תפילה וגם לאחר מכן הנתבעת לא מצאה לנכון להעיר לתובע או להענישו. כאמור לעיל, גם לא הייתה לה סיבה לעשות זאת.

למרות זאת, לאחר שהכתבה פורסמה, מיהרה הנתבעת לפעול כנגד התובע.

הנתבעת אינה נותנת כל הסבר מדוע שידור הכתבה הצדיק את הטלת הסנקציות על התובע, בעוד העובדות היו ידועות לה קודם לכן.

התקשורת אינה אמורה לקבוע את סדר היום ולהכתיב את החלטות הנתבעת, בוודאי שלא החלטות מסוג זה אשר יש בהן פגיעה קשה בזכויות היסוד של מאן-דהו.

חופש הביטוי של התקשורת הינה זכות יסוד אולם היא אינה עדיפה על חופש הדת. לפיכך, כפי שנדרש לעשות איזונים בין סכנה ממשית וקשה לבין חופש הפולחן הדתי, כך גם ראוי לעשות איזונים בין סכנה ממשית וקשה לבין חופש הביטוי, במקרים שיש צורך בכך.

כפי שעולה מדברי הקריין בכתבה, נאסר עליו לצלם את הכתבה בהר הבית והוא נאלץ להשתמש במסרטה ביתית כדי להסוות את העובדה שהוא מצלם כתבה. הנה כי כן, עושה הכתבה מאשר כי הוא עצמו הפר את הכללים וההוראות של התנהגות בהר הבית.

לא קיבלתי הסבר מן הנתבעת מדוע ההוראות לא נאכפו על עושה הכתבה ואם סברה הנתבעת כי הכתבה היא הגורם אשר עלול להביא להתלקחות אלימה בהר הבית – היה עליה לשקול את האיזון הנכון ואולי, אם הייתה מוצאת שהמקרה מתאים, לאסור על שידורה.

ה’פיתרון’ שמצאה הנתבעת בכך שהטילה סנקציה על התובע, שנראה כניסיון לרצות את הביקורת של התקשורת שעולה מתוך הכתבה – אינו יכול להיות ‘פיתרון’.

כל בן אנוש זכאי להגנה על זכויותיו הבסיסיות ואין לתת עדיפות שרירותית לזכותו של האחד על פני זכות הזולת, ללא נימוק אשר יכול להצדיק עדיפות זו.
האפשרות שלנוכח הסכנה שאולי הייתה טמונה באותה כתבה, תפגע דווקא זכותו הבסיסית של התובע לחופש הדת, רק לשם הגנה על זכות אחרת, שאינה עדיפה עליה, של חופש הביטוי – היא תוצאה שאינה מידתית ואינה ראוייה בנסיבות.

קל וחומר ובן בנו של קל וחומר, נכונים הדברים כאשר לא נמצא כל פגם בהתנהלות התובע באירוע נשוא הכתבה, והוא נענש על לא עוול בכפו.

 

יא. טענת הנתבעת לפטור מחבות בנזיקין

39. תביעת התובע היא תביעה נזיקית, כי הנתבעת תפצה אותו בשל הנזקים שנגרמו לו, כתוצאה מן ההחלטה להרחיקו מהר הבית.
הנתבעת טוענת כי אין להטיל עליה אחריות בנזיקין, בנסיבות המקרה דנן.

התובעת משתיתה את טענתה על סעיף 3 לחוק הנזיקים האזרחיים (אחריות המדינה), ה’תשי”ב-1952 (להלן: “חוק אחריות המדינה“). סעיף זה קובע כלהלן:

“אין המדינה אחראית בנזיקים על מעשה שנעשה בתחום הרשאה חוקית, מתוך אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית, אולם אחראית היא על רשלנות שבמעשה”

כמו כן מפנה אותי הנתבעת לסעיף 6 לפקודת הנזיקין [נוסח חדש], ה’תשכ”ח-1968 (להלן: “פקודת הנזיקין“), אשר מהווה מקבילה לסעיף 3 לחוק אחריות המדינה שלעיל.

הנתבעת ממשיכה וטוענת כי מעשיה נשוא התביעה נעשו בהתאם להוראות הדין ולפיכך אין להטיל עליה אחריות בנזיקין.

אינני מקבלת את טענות הנתבעת.

40. האיסור הקיצוני על התובע לעלות להר הבית לא נעשה ‘בתחום ההרשאה החוקית’ של הנתבעת, כמפורט לעיל. ההרשאה החוקית של הנתבעת היא, על פי הפסיקה – לדאוג לכך שיהודים יוכלו להתפלל בהר הבית ולא לפעול באופן גורף כדי למנוע מיהודים להתפלל בהר הבית. על אחת כמה וכמה כאשר במקרה דנן, לא נתקיים כל חשש להפרעה לסדר הציבורי או סכנה ביטחונית – הכל כמפורט לעיל.

אינני סבורה גם כי נתקיים התנאי בדבר ‘אמונה סבירה ובתום לב בקיומה של הרשאה חוקית’. עצם העובדה, שהוכחה בפני, כי בדרך שיגרה הנתבעת דווקא אינה מונעת מן התובע, כמו גם מיהודים אחרים, להתפלל בהר הבית, מעידה על כך שהחלטת הנתבעת במקרה דנן דווקא היא שהייתה יוצאת הדופן והחריגה. החלטה חריגה שכזו מחייבת הייתה בדיקה מעמיקה יותר ושיקולים כבדי משקל, כפי שמנחה הפסיקה, בדבר סכנה ממשית לביטחון, באופן שאינו יכול להכנס תחת ה’כותרת’ של ‘אמונה סבירה ובתום לב’.

41. מוסיפה הנתבעת וטוענת כי משיקולי מדיניות שיפוטית רצוי שלא להצר את צעדיה של המשטרה, והיא מנמקת זאת בטענה כי המקרה דנן אינו בגדר “החלטה שרירותית של מאן דהוא, כלפי התובע, אלא בדאגה כנה ואמיתית של משטרת ישראל לכך שמעשיו של התובע יובילו לאירועים בלתי רצויים שיערערו את השקט העדין השורר בכל הנוגע להר הבית” (סעיף 75 לסיכומי הנתבעת).

דברים אלה יפים ובעלי משקל אולם הם אינם עולים מן החומר שבפני. נהפוך הוא, כפי שציינתי לעיל, מלבד אמירה כללית וסתמית כאילו נשקפת סכנה מן העובדה שהתובע התפלל בהר הבית, הנתבעת לא הציגה כל מידע עובדתי אשר יכול להצביע על קיומה של סכנה כזו. ושוב אזכיר את דבר הפסיקה, הקובעת כי יש צורך במידע קונקרטי בדבר סכנה חמורה וממשית לשלום הציבור, לאמור – אין די במילים בעלמא.

התרשמותי היא הפוכה, וציינתי זאת לעיל. התרשמותי היא כי האיסור על התובע לעלות להר הבית נעשה ללא שיקול ראוי, בשרירות, ורק בשל החשש מתוצאותיה של הכתבה הביקורתית ששודרה. אין לכך ולא כלום עם מעשיו של התובע עצמו, שלא הצדיקו כלל ועיקר את ‘העונש’ שקיבל, לא בעצם הרחקתו מן ההר ולא במשך התקופה הארוכה.

נכון הוא שאין זה ראוי להצר את צעדיה של המשטרה, אולם עיקרון זה יפה ונכון, כאשר המשטרה פועלת בתחום סמכויותיה ומפעילה אותם כראוי. במקרה כזה, ראוי להגן על מקבלי ההחלטות גם כאשר מתברר בדיעבד כי הם טעו. לא ניתן לומר כי תנאי זה מתקיים בעניין שבפני.

חמורה הרבה יותר התוצאה שעלולה להיווצר, אם לא תשמע הביקורת על הפעלת שיקול הדעת של המשטרה, כך שבידי המשטרה תישאר הסמכות והכוח לפעול באופן שרירותי, ולפגוע בזכויות הפרט, ללא בסיס עובדתי ראוי וללא נימוקים אשר יכולים להצדיק זאת.

בקצרה – אין זה ראוי כי תהיה משטרה הססנית, כפי שמתבטאת הנתבעת (סעיף 79 לסיכומיה), אך חמורה הרבה יותר היא האפשרות של משטרת כוח שרירותי חסר גבולות ופיקוח.

תוצאותיו של פסק דין זה אינו ביצירת ‘משטרה הססנית’ אלא ביצירת משטרה נקייה והוגנת, המפעילה את סמכויותיה בשיקול דעת ובכפוף לדין.

42. זאת ועוד, אני מקבלת את גרסת התובע כי במקרה דנן נתקיימו דווקא יסודותיה של עוולת הרשלנות, מה שמוציא את המקרה דנן מתחולתו של סעיף 3 לחוק אחריות המדינה.

סעיף 35 לפקודת הנזיקין קובע את עוולת הרשלנות בזו הלשון:

“עשה אדם מעשה שאדם סביר ונבון לא היה עושה באותן נסיבות או לא עשה מעשה שאדם סביר ונבון היה עושה באותן נסיבות, או שבמשלח-יד פלוני לא השתמש במיומנות, או לא נקט מידת זהירות, שאדם סביר ונבון וכשיר לפעול באותו משלח-יד היה משתמש או נוקט באותן נסיבות – הרי זו התרשלות; ואם התרשל כאמור ביחס לאדם אחר, שלגביו יש לו באותן נסיבות חובה שלא לנהוג כפי שנהג, הרי זו רשלנות, והגורם ברשלנותו נזק לזולתו עושה עוולה.”

על פי הפסיקה המפרשת את הסעיף, קיימת הבחנה בין ‘חובת הזהירות המושגית’ לבין ‘חובת הזהירות הקונקרטית’. ראה ע”א 4079/05 הוועדה המקומית לתכנון ובניה – שומרון נ’ מעונה חברה לבניין בע”מ (11/11/2010), שם חזר בית המשפט על ההלכות הידועות:

“לקיום עוולת הרשלנות בתביעה נזיקית נדרשת חובת זהירות מושגית של המזיק כלפי הניזוק; חובת זהירות קונקרטית המוטלת על המזיק כלפי הניזוק; מעשה או מחדל רשלני המנוגד לחובת הזהירות המוטלת על המזיק; וקיומו של קשר סיבתי בין הפרת חובת הזהירות לבין נזק שנגרם… חובת הזהירות המושגית קמה על פי מבחן הצפיות ועניינה בשאלה האם אדם סביר צריך היה לצפות את התרחשות הנזק במובן הנורמטיבי,… ההכרעה בשאלה זו נעשית על פי שיקולים של מדיניות משפטית: האם ראוי להטיל על סוגי מזיקים מסוימים חובה כלפי סוגי ניזוקים מסוימים, ובאילו נסיבות ראוי לעשות כן.. חובת הזהירות הקונקרטית נבחנת על רקע נסיבות המקרה הספציפי, ועניינה בשאלה האם בין צדדים ספציפיים, בנסיבותיו המיוחדות של המקרה, קמה חובה קונקרטית להוציא מן הכח אל הפועל את החובה המושגית החלה ביחס לפעילות האנושית מהסוג הנדון. לענין זה יש לבחון האם אדם סביר, בנסיבות הקונקרטיות, יכול וצריך היה לצפות את התרחשות הנזק… הפרת חובת הזהירות נמדדת על פי אמת מידה אובייקטיבית, הנשענת על מימד הסבירות הבוחן האם סטה המזיק מסטנדרט ההתנהגות המוטל עליו, והפר את חובת הזהירות הקונקרטית המוטלת עליו”

לא יכול להיות ספק, כי המשטרה חבה חובת זהירות מושגית, כלפי כל אדם. חובה זו נובעת מסמכויותיה של המשטרה ומן הכוח שניתן בידיה. על כך הערתי באריכות לעיל, כי על המשטרה להפעיל כוח זה רק בכפוף למטרות אשר לשמן הוא ניתן לה. מטרות אלה מעוגנות בדין ובפסיקה. רק כאשר היא מפעילה את סמכויותיה כדין, היא יכולה לטעון להעדר חבות נזיקית.

לא יכול להיות גם ספק כי המשטרה חבה חובת זהירות קונקרטית כלפי התובע, במקרה דנן. בידי הנתבעת היו כל הנתונים לדעת כי החלטתה בדבר הרחקתו של התובע מהר הבית היא החלטה שאינה מידתית ואינה ראוייה וכי לא מתקיים כל תנאי אשר יכול היה להצדיק הרחקה זו, על פי הפסיקה. על כך עמדתי באריכות לעיל.

כיוון שחלה עוולת הרשלנות, ממילא אין גם תחולה לסעיף 3 לחוק אחריות המדינה ולסעיף 6 לפקודת הנזיקין.

לאור כל האמור, אני דוחה את טענות הנתבעת כי יש לפטור אותה מאחריות בנזיקין. המקרה דנן מקים לנתבעת אחריות בנזיקין ואין תשתית משפטית לפטור.

 

יב. ‘שילטון הכוח’ לעומת ‘כוח השילטון’

43. קשה להגזים בחשיבותו של מינהל תקין במדינה דמוקרטית. האיסורים על משוא פנים, שיקולים שרירותיים, הפליה, שיקולים זרים, ועוד כיוצ”ב, אינם איסורים של ‘מה בכך’.

מדובר בכללים החלים על רשות שלטונית בהתנהלותה מול האזרח, שהם מאושיות השלטון והבסיס עליו נצבת דמוקרטיה.

בידי כל שלטון מצוי הכוח לנהל את המדינה. במדינה דמוקרטית כוח זה ניתן לשלטון באמצעות הסכמה חברתית הבאה לידי ביטוי בבחירות. זהו ‘כוח השלטון’ שנועד לאפשר ניהול נכון ותקין של המדינה והחברה.

שימוש לרעה בכוח זה, תוך ניצול השררה והסמכויות, על גבו של האזרח הפשוט, הוא ערעור תחת יסודותיה של הדמוקרטיה ומהווה פתח ל’שלטון הכוח’ המכניע את האזרח באמצעים פסולים של עריצות על כל גווניה האפשריים.

44. הארכתי בדברים משום שאין זה המקרה היחיד, לצערינו, בו נעשה שימוש שאינו ראוי בכוח השררה. הדבר אינו אמור רק לגבי המשטרה. תופעה זו מופיעה, בצורות שונות ובדרכים מגוונות, גם בגופים שלטוניים אחרים בהם ניתן לאדם אחד כוח על זולתו, בין אם כפיף לו ובין אם האזרח הנזקק לשירותיו – מנכ”לים, עובדי רשויות ציבוריות, פקידים בכירים, מפקדים בכוחות הביטחון, נשיאי בתי משפט, פקידים מול האזרח, מנגנונים בירוקרטיים, הטרדות מיניות, התנכלויות אישיות ועוד.

בעיה זו מחמירה פי כמה לנוכח העובדה שהנתבעת, לא פעם, ממהרת להגן על עובדיה, במיוחד אלה הבכירים, גם אם סרחו, והיא אינה פועלת למצות איתם את הדין. מדיניות זו של הנתבעת, כפי שעשתה במקרה דנן, יש בה משום עידוד עקיף להתנהלות פסולה זו. לו היה כל בעל שררה יודע כי אם ינצל לרעה את כוח השררה שניתן לו, הוא לא יזכה להגנת הנתבעת, היו מקרים אלה פוחתים במידה ניכרת.

ראה: שמחה ורנר “אתיקה ומוסר במינהל הציבורי הישראלי” נתיבי ארגון ומינהל (1980). מופיע גם ב: יזרעאלי \אחריות חברתית בניהול 149), שם הוא אומר מילים קשות על המנגנונים הציבוריים בחברה הישראלית:

“זוהי חברה אשר לא הצליחה לקיים מנגנונים יעילים לריסון התפתחותה של פראקטיקה בלתי כתובה במנגנונים הציבוריים, למרבית הצער, התפתחה פראקטיקה בלתי כתובה זאת בכיוונים שליליים, לא רק בתחומים שהחוקים והתקנונים מגדירים אותם במפורש, אלא בעיקר בתחומי התנהגות שאין חוקת האתיקה מסוגלת להגדירם בוודאות – ולפיכך נשארים הם חפשיים לעיצוב על ידי ההתנהגות המוסרית והמצפונית של הפרט. ובמקום שבו הפרץ קיים ומנגנוני הבלימה חסרים, התנהגות של פרט אחד גוררת את חברו, עד להפיכתה למנהג החברה”

אומנם הדברים נאמרו לפני 35 שנים, אולם, לצערינו, הם תקפים גם כיום.

45. עיון באתר משטרת ישראל מגלה כי למשטרה יש דווקא קוד אתי, ראוי ומפורט.

כך מגדיר הקוד את ה-‘חזון וערכים’ של משטרת ישראל:

“משטרת ישראל פועלת לאכיפת החוק, לקיום הסדר הציבורי ולשמירה על ביטחון הנפש והרכוש, תוך כיבוד זכויות היסוד של האדם”

כך מגדיר הקוד את ‘ערכי הייעוד’ של משטרת ישראל:

“כיבוד האדם וזכויותיו: שוטר יפעל לשמירה על זכויות האדם בממלכתיות, בשוויוניות, ללא משוא פנים ובסובלנות כלפי האחר והשונה.

שמירה על החוק ואכיפתו: השוטר יפעל לאכיפת החוק במסגרת הסמכויות וההוראות, תוך ציות לחוק, כיבודו, שמירה על ריסון הכוח, הגינות ומידתיות.”

הנה כי כן, יש הוראה ברורה בקוד האתי של משטרת ישראל הקובעת נורמות התנהגות ראוייה ואוסרת על פגיעה בזכויות היסוד של האדם ומחייבת את ריסון הכוח שבידי איש המשטרה ואף מורה לו להפעיל את הכוח בהגינות ובמידתיות, ללא משוא פנים ובשיוויוניות וסובלנות.

לאור מסקנותי בפסק דין זה, נראה כי עקרונות אלה המופיעים בקוד האתי המשטרתי הופרו ברגל גסה.

 

יג. נזקי התובע

46. התובע מפרט שורה של נזקים אשר נגרמו לו בשל החלטות הנתבעת כנגדו, להרחיקו מהר הבית. לטענתו, סך כל הנזקים שלו הם גבוהים ביותר אולם הוא מעמיד את סכום התביעה על סך של 500,000 ש”ח.

47. עיינתי במסמכים שצירף התובע ונוכחתי כי יש ממש בסכום אשר התובע דורש.

התובע הציג מספר פניות שלו לנצ”מ ביטון בהן הוא ביקש את אישורו לעלות להר הבית, בנסיבות אישיות – נשואי בתו, נשואי בנו, אירוע לזכר חבריו שנרצחו וכן נישואי תלמידו. כל פניות אלה סורבו בנוקשות.

נראה כי אין צורך להרחיב מילים עד כמה החלטות אלה גורמות עוגמת נפש, במיוחד לאדם אשר הר הבית הוא מרכז חייו, ובמיוחד לאדם מאמין – כפי שניתן להבין מן החומר לגבי התובע.

יתר על כן, התרשמתי מן הנימה האישית שבפניות התובע לנצ”מ ביטון, כאשר הוא מסביר את החשיבות הרבה של אירועים אלה, ומפרט את הנסיבות האישיות הנוגעות ללב של כל אחד מן האירועים.

על רקע דברים אלה, קשה להבין את הדרך הנוקשה בה נקט נצ”מ ביטון בשמה של הנתבעת. לא יכול להיות ספק כי היא לא הייתה מידתית, הייתה מקוממת, הביאה לעוגמת נפש רבה והייתה בלתי ראוייה.

התובע הציג גם מסמכים המעידים על סיורים שהוא היה צריך להדריך, הציג גם את פניותיו החוזרות לנצ”מ ביטון, ואת תשובותיו הנחרצות של זה, כי עליו למצוא מדריך אחר במקומו כיוון שאין שינוי בהחלטה על הרחקתו מהר הבית.

לכל אלה יש להוסיף את העובדה, שאינה במחלוקת, כי קודם להרחקה התובע נהג לעלות להר הבית מידי יום ביומו, וכי הר הבית היה מרכז עולמו ופעילותו הציבורית – עובדות שאף הן מבססת את טענתו לעוגמת הנפש שנגרמה לו כתוצאה מן ההרחקה.

כל אלה באים על רקע העובדה, כי הרחקת התובע מהר הבית נעשתה שלא כדין, בחוסר סמכות וללא כל בסיס. בוודאי שלא הייתה הצדקה להרחקה למשך תקופה כל כך ארוכה, בלתי סבירה, של שנתיים ימים, אשר במהלכן היה התובע ‘תלוי באויר’ ובחסדי השרירות של הנתבעת.

48. לאור כל האמור לעיל, ובשל חומרת התנהלות הנתבעת ומי מטעמה – אני מוצאת לנכון לקבל את התביעה במלואה.

אני מורה לנתבעת לשלם לתובע פיצוי בסך של 500,000 ש”ח בתוספת הפרשי הצמדה וריבית מיום הגשת התביעה ועד ליום התשלום בפועל.

כמו כן, בהתחשב באמור לעיל, היה ראוי כי הנתבעת תמנע מניהולו של ההליך הארוך והמייגע. לפיכך, תוסיף הנתבעת ותשלם לתובע הוצאות ריאליות של ההליך בסך של 50,000 ש”ח וכן שכר טירחת עורך דין בסך 100,000 ש”ח בתוספת מע”מ כדין.

 

ניתן היום, ט’ אדר תשע”ה, 28 פברואר 2015, בהעדר הצדדים.

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *