שמחה מירון “תגובה למאמרו של ד”ר אליאש” דיני ישראל 10-11 (1981-1983) 216
“תגובה למאמרו של ד”ר אליאש” שמחה מירון
הכותב הנכבד של מאמר זה יצר לו תיאוריה ואחר כך הדביק לה ראיות מן הפסיקה הרבנית שפורסמה, כשהוא מסתמך על דעות חריגות בפסיקה ולפעמים אף על פרשנות לא מדוייקת של התקנות, או של דברי הדיינים. כל בחינה אובייקטיבית של המצב המשפטי בבתי הדין, תאשר כי תקנות הרבנות הראשית לישראל בענייני המעמד האישי חוללו מהפך של ממש בפסיקת בתי הדין הרבניים ובעיקר נכון הדבר לגבי שלושת התקנות שבהן דן המחבר.
תקנת המזונות הפכה את פסיקת המזונות לילדים עד גיל חמש עשרה לדבר שבשיגרה – להבדיל מפסיקה מדין צדקה בלבד, די בכך אם נשים לב להבדל שבין גישת רוב הדיינים לפסיקת מזונות לילדים שמתחת לגיל התקנה, לעומת פסיקת מזונות לילדים בגיל שמעבר לתקנה. כמעט שאין פסקי דין של בתי הדין הרבניים שבהם נפסקו מזונות מעבר לגיל חמש עשרה ללא הסכמה מראש של האב לעצם פסיקת המזונות. לעומת זאת דנים בתי הדין ומחייבים מזונות לילדים עד גיל חמש עשרה כמעט בכל מקרה של תביעה למזונות הילדים ואפילו במעמד צד אחד. כדאי גם להזכיר את הלחץ הקיים בשנים האחרונות להרחיב את התקנה עד לגיל שמונה עשרה, הצעה שאושרה ע”י מועצת הרבנות הראשית, אך כניסתה לתוקף עוכבה ע”י כב’ הראש”ל, מדוע הלחץ של הדיינים והציבור למען תקנה כזו אם לקביעת התקנה אין כל משמעות – כדעת המחבר.
נושא התקנה החדשה של הרה”ר נדון במאמרו של זרח ורהפטיג “למקורות החובה למזונות ילדים” תחומין 1 (1980) 255, ואצל מנשה שאווה “מזונות ילדים קטינים במשפט העברי ובמשפע הפוזיטיבי” עיוני משפט 7 (1979-1980) 316, מנשה שאווה “מזונות ילדים קטינים במשפט העברי ובמשפע הפוזיטיבי” עיוני משפט 7 (1979-1980) 583. שם גם נזכרת הדרישה להגדלת גיל הילדים בתקנה לשמונה עשוה, אצל הדיינים דרישה זו מוצאת את ביטויה בפסה”ד של הרב י’-נ’ רוזנטל בפד”ר יא 216. הנושא גם נדון בכינוסי הדיינים שהתקיימו בארץ בשנים ה’תשל”ט ו-ה’תש”מ בת”א ונתניה.
הוא הדין לגבי התקנה שקבעה כי בארץ ישראל מצוות חליצה תהא החיוב העיקרי המוטל על היבם. גם כאן תקנה זו היא שמופעלת ע”י הרוב המכריע של בתי הדין וזאת גם לגבי עדות אשר בהן נהגו ליבם. מחבר המאמר מנסה לתרץ מציאות עובדתית זו בטענה המעניינת כי “יש כאן משום קבלת עול המציאות” ובהערה 59 הוא מוסיף “אין ספק שמוסד היבום אינו מקובל על החברה הישראלית ובמקרים רבים הוא מתנגש עם איסור הביגמיה הפלילי וכו’|. אך לדברים אלה אין כל קשר למקרים הנדונים בבתי הדין לגבי יוצאי עדות שבהן נהוג ליבם כשהיבמים דורשים זאת ואילולא התקנה אין ספק שבתי הדין היו נענים להם ואזי גם איסור הביגמיה לא היה חל, שהרי ביה”ד היה מתירו בחוק.
בכל אופן, גם מוסד החליצה איננו מקובל על רוב החברה הישראלית, ובכל זאת בתי הדין אינם מתירים יבמה לשוק ללא חליצה כדין.
גם באשר לתקנה השלישית, החלת איסור ריבוי נשים על יוצאי כל העדות בישראל, טועה המחבר בסוברו שמכח התקנה חל על כולם החדר”ג. התקנה לא קבעה החלת חרם דרבינו גרשום על יוצאי כל העדות, אלא רק שבארץ ישראל יחול לגבי כולם איסור הביגמיה מכח תקנה. מכאן שהפלפול הארוך שהוא עושה בנדון אין לו מקום. כפי שהוא עצמו מראה במאמרו, רוב בתי הדין אכן מתייחסים לאיסור ריבוי הנישואין כלאיסור הקיים גם על פי ההלכה, ולא יתירוהו, גם לגבי עדות שלא נהגו בהם לא החרם ולא השבועה – כמו התימנים, אלא כשקיימים לכך נימוקים הילכתיים המצדיקים זאת. כמובן שעפ”י ההלכה יש להתחשב בכל עדה ועדה כפי אופן האיסור החל עליה.
הראינו אם כן שהתקנות מוכרות ומופעלות הלכה למעשה על ידי בתי הדין. ההבדל בין מציאות זו לבין טיעוני המחבר במאמרו נובע מכך שהמחבר מנסה לתת לכל אחת מן התקנות פירוש מרחיב, שאותו אין הוא מגלה אח”כ בפסיקה המיושמת ע”י בתיה”ד. אך אם יתן לתקנות את אותו פירוש שבתי הדין עצמם נותנים להן, יווכח שאכן בדרך כלל בתי הדין פוסקים לפי התקנות.
למחבר נקודת מוצא המושפעת מן המשפט האנגלי והישראלי, הרואה את הביסוס המשפטי העיקרי לכל דבר בחקיקה. מכאן מאמצי החיפוש שלו לבסס נורמה חדשת של המשפט העברי על תקנות הקהל ולחפש את הסתמכות הדיינים דווקא על התקנה עצמה. אך גישה זו איננה אופינית למשפט העברי, שבו למנהג הרווח מעמד חזק יותר מאשר לתקנה ותמיד קיימת האבחנה בין תקנות שפשטו בישראל, לבין אלה שלא פשטו בישראל ולכן אינן מחייבות. מכאן שתקנה היוצרת מנהג היא תקנה שפשטה ופוסקים לפיה. לכן חיפוש המנהג במקום התקנה אינו כדי לגרוע את כח התקנה, אלא על מנת לבססה. מה עוד שכידוע – והמחבר מזכיר זאת במאמרו – בשעתו היו עוררין על אופן חקיקת התקנות ולכן חשוב לבית הדין להוכיח כי התקנות אכן הן יצרו מנהג מקובל, ומכאן כוחן המחייב אליבא דכולי עלמא.
כאן המקום להעיר גם בקשר לפתיחת המאמר, שבו מסכים המחבר עם השופט חיים כהן בקביעתו שבתי הדין מתעלמים מחוקי המדינה לגופם של העניינים העומדים להכרעה בפניהם. זוהי אגדה שהמחבר כרוך אחריה. נכון הדבר שאין בתי הדין רואים את חוקי המדינה באותם משקפיים כפי שבתי המשפט רואים זאת (והרי כידוע גם בתי המשפט אינם רואים את ההלכה ופרשנותה, המחייבים כחוק אצלם, כגון בענייני המעמד האישי, באותם משקפיים שבתי הדין הרבניים רואים זאת). אך בתי הדיין מתייחסים ודנים בעניינים שלפניהם על פי המציאות הקיימת בפועל, כולל חוקי המדינה, כפי שהם רואים אותם כמחייבים בכל מקרה ומקרה, וזאת במידה וכן באופן שההלכה מאפשרת להכיר בהם. אפשר לסכם לפי תפיסה זו ולקבוע שבתי הדין אכן מכירים ומתחשבים ברוב המכריע של חוקי המדינה הקובעים למעשה את שיטת המשפט בארץ, בעיקר בתחום המסחרי, הכלכלי והאדמיניסטרטיבי, וזאת בין השאר מכח זה שהחוק יצר מנהג מחייב בתחומים אלה. אך כמובן שההלכה אינה מאפשרת להכיר בתוקפם של חוקים הפוגעים בתחום איסור והיתר שבהלכה ובדרך כלל אף המחוקק לא דרש מביה”ד לפעול על פי חוקים כאלה (ראה למשל סעיף 5 לחוק שיווי זכויות האשה, ה’תשי”א-1951, וסעיף זהה הקיים בחוקים נוספים). לגיטימציה מליאה ואוטומטית לכל חקיקת הכנסת תיתכן עפ”י ההלכה רק כאשר הכנסת תכפיף עצמה לעקרונות היסוד של ההלכה, שיסמיכו אותה לתקן תקנות קהל ואף תפעל בהתאם לעקרונות אלה.