רע”פ 1057/99 טור’ יוחייב נ’ התובע הצבאי הראשי, פ”ד נג(3) (1999) 365
רע”פ 1057/99
טור’ יעקב יוחייב
נגד
התובע הצבאי הראשי
בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים
[28/06/1999]
לפני השופטים י’ קדמי, י’ זמיר, מ’ אילן
המערער עלה לישראל, לאחר שהגיע לגיל שמונה-עשרה. הוא נקרא על-פי צו להתייצב לרישום ובדיקה רפואית לצורך חיול, ואף התייצב לראשונה. לאחר מכן נמנע המערער מלהתייצב להמשך הבדיקה הרפואית במשך תקופה ממושכת. בינתיים חוקק סעיף 12 לחוק שירות בטחון [נוסח משולב], ה’תשמ”ו-1986 (להלן – החוק) באופן שהתאפשר חיולו של המערער אף ללא קביעת פרופיל רפואי, ולפיכך הוצא למערער צו לגיוסו. היה זה כשלוש שנים לאחר עלייתו ארצה.
משנמנע המערער מלהתייצב הוא נעצר, חויל ושוחרר על-מנת שיתייצב באותו בסיס למחרת היום. לאחר שלא התייצב נעצר המערער פעם נוספת והועמד לדין בפני בית-הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוט מטכ”ל (להלן – בית-דין מטכ”ל) באשמה של היעדר מן השירות שלא ברשות בניגוד לסעיף 94 לחוק השיפוט הצבאי, ה’תשט”ו-1955. לטענת המערער, הצו שקרא לו להתייצב לשירות סדיר ניתן לאחר שחלפה התקופה שנקבעה בסעיף 20 לחוק לחיולו של מועמד לגיוס, שעמדה בעניינו על שנתיים מיום שנעשה לאזרח או תושב, ומכיוון שלא חויל כדין, לא יכול לבצע את העבירה שיוחסה לו.
המערער הורשע בדינו. בית-דין מטכ”ל הסתמך בהכרעתו על ההלכה הנובעת מסעיף 49 לחוק, שלפיה אם אדם זומן להתייצב לרישום ולבדיקה רפואית, אך לא קיים חובה זו, נעצר מירוץ הזמן, ואין מביאים בחשבון הזמן שנקבע בסעיף 20 לחוק לצורך קריאה לשירות סדיר את התקופה שבה הושעו הליכי החיול. ערעורו של המערער לבית-הדין הצבאי לערעורים על הכרעת-הדין נדחה. בקשתו של המערער לרשות לערער לבית-המשפט העליון על פסק-דינו של בית-הדין הצבאי לערעורים נענתה בחלקה. רשות הערעור הוגבלה לשאלה אם הסמכות שהוקנתה בסעיף 12 לחוק לחייל אדם במהלך התקופה שנקבעה בסעיף 20 לחוק, אף שכושרו לשרת בצבא עדיין לא נקבע, שללה את הסמכות הנובעת מסעיף 49 לחוק לחייל אדם שלא התייצב לבדיקה רפואית גם לאחר תקופה זאת.
בית-המשפט העליון פסק:
א. גם בהליך פלילי חלה חזקת החוקיות של החלטה מינהלית, וגם בהליך פלילי רשאי בית-המשפט לבדוק את החוקיות של החלטה מינהלית, ככל שחוקיות ההחלטה היא אחד מיסודות העבירה, בדרך של תקיפה עקיפה, על-פי העילות של המשפט הציבורי. לאחר שהמערער טען להגנתו בפני בית-דין מטכ”ל כי ההחלטה לחייל אותו נתקבלה שלא כדין, ולכן לא היה לה תוקף, היה בית-הדין רשאי, ואף חייב, לבדוק את חוקיות ההחלטה. מכאן, כי אין לקבל את טענת המערער כי בית-דין מטכ”ל טעה בעשותו כן. חוקיות החלטה מינהלית, כמו החלטה לחייל אדם, נבדקת על-פי אותן עילות בבית-משפט פלילי ובבית-המשפט הגבוה לצדק (371ז-372א).
ב.
(1) התכלית של סעיף 12 לחוק הייתה, מלכתחילה, לחזק את המאבק בהשתמטות משירות ביטחון. לתכלית זאת מקנה הסעיף לפוקד סמכות נוספת לקרוא לשירות ביטחון גם יוצא צבא, שכושרו לשירות עדיין לא נקבע. אין זה סביר לומר כי סעיף 12 לחוק, במקום לחזק את המאבק בהשתמטות, מחליש מאבק זה על-ידי ביטול הסמכות הנובעת מסעיף 49 לחוק, כפי שפורש בהלכה, לחייל אדם לאחר התקופה שנקבעה בסעיף 20 לחוק (376ז).
(2) כלל רחב של פרשנות אומר כי מן הראוי לפרש שני חוקים באופן שיתיישבו זה עם זה ככל שניתן, קל וחומר שני סעיפים באותו חוק, ולא לפרש אותם באופן שבהיעדר הוראה מפורשת, סעיף חוק אחד יבטל את סעיף החוק השני או יצמצמו. בהתאם לכלל זה, המסקנה היא שסעיף 12 הוסיף סמכות חיול, בלי לגרוע מסמכות החיול שנקבעה, לפי ההלכה, בסעיף 49 לחוק (377ג-ד).
(3) הסמכות לחייל אדם אף-על-פי שכושרו לשרת בצבא עדיין לא נקבע מכוח סעיף 12 לחוק, היא סמכות קיצונית ובעייתית. יש בעיה בחיול אדם שעשוי להתגלות, כאשר יעמוד לבדיקה רפואית, כחסר כושר לשירות ביטחון. חיול כזה, שעשוי להתבטל בעקבות הבדיקה הרפואית, מכביד גם על הצבא וגם על אותו אדם. יש להפעיל את הסמכות המיוחדת שבסעיף 12 לחוק במקרים מיוחדים, ולאו דווקא באופן שיגרתי. לכן היא נקבעה כסמכות רשות, והפעלתה כרוכה בשיקול-דעת. היא נדרשת כהשלמה לסמכות הנובעת מסעיף 49 לחוק, לצורך הפעלה במקרים ראויים, אך לא כתחליף לסמכות זאת (377ה-378א).
(4) סעיף 12 לחוק לא התכוון לשנות את ההלכה שיצרה קשר בין סעיף 20 לחוק לבין סעיף 49 לחוק, וגם לאחר שסעיף 12 לחוק נחקק, כמו קודם לכן, ניתן מכוח סעיף 49 לחוק לחייל אדם שלא התייצב לרישום או לבדיקה רפואית, אף לאחר התקופה שנקבעה בסעיף 20 לחוק (378ה).
ג.
(1) הסמכות לחייל אדם, כפי שנקבעה בחוק, כיוון שיש בה כדי להגביל את החירות וזכויות חוקתיות נוספות, צריכה להתפרש לאור חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. בהתאם לכך יש לבחון אם הסמכות הנובעת מסעיף 49 לחוק לחייל אדם, שלא קיים את חובת ההתייצבות לפי החוק, גם לאחר התקופה שנקבעה בסעיף 20 לחוק, עומדת בתנאי סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. סמכות זו שתכליתה להיאבק בהשתמטות משירות ביטחון, הולמת את ערכיה של מדינת ישראל, והיא נועדה לתכלית ראויה. עוד יש להבטיח כי הפעלת הסמכות עומדת במבחן המידתיות. כך לגבי החלטת פוקד לפי החוק לפעול על יסוד סעיף 49 לחוק, ולחייל אדם לאחר התקופה שנקבעה בסעיף 20, אף שהוא היה יכול לחייל אותו אדם בתוך תקופה זאת מכוח סעיף 12 לחוק. כך גם לגבי מגבלת הזמן המוטלת על פוקד הפועל על יסוד סעיף 49 לחוק, ומחייל אדם לאחר התקופה שנקבעה בסעיף 20 לחוק (378ו-379ב).
(2) במקרה הרגיל, כאשר אדם לא התייצב לבדיקה רפואית לצורך קביעת כושרו לשירות ביטחון, רשאי פוקד להפעיל אחת משתי סמכויות: האחת, לקרוא אותו אדם לשירות ביטחון אף לפני שכושרו נקבע, תוך התקופה שנקבעה בסעיף 20 לחוק, מכוח סעיף 12 לחוק; השנייה, להמתין עד שכושרו ייקבע, אף לאחר התקופה שנקבעה בסעיף 20 לחוק, ורק אז לקרוא אותו לשירות ביטחון, בהתאם לסעיף 49 לחוק (379ג-ד).
(3) בדרך-כלל, הרשות המוסמכת רשאית לבחור בין סמכויות מקבילות לפי שיקול-דעתה, אך שיקול-הדעת שלה כפוף למגבלות וביניהן דרישת המידתיות. פירושו של דבר, שעל הרשות המוסמכת להעדיף את הסמכות שפגיעתה קלה יותר, אלא אם קיימים שיקולים שיש בהם כדי להעדיף את הסמכות השנייה. בהתאם לכך, ייתכנו מקרים שבהם פוקד יהיה חייב להפעיל את סמכות החיול שנקבעה בסעיף 12 לחוק, כלומר לחייל אדם תוך התקופה שנקבעה בסעיף 20 אף שכושרו עדיין לא נקבע, והוא לא יהיה רשאי להפעיל את סמכות החיול הנובעת מסעיף 49 ולחייל אותו אדם לאחר תקופה זאת (379ד-ו).
(4) השאלה מתי חובה היא על פוקד להעדיף את סמכות החיול שנקבעה בסעיף 12 לחוק, מזו הנובעת מסעיף 49 לחוק תלויה בנסיבות המקרה. אולם לא יהיה זה מן הראוי להניח שאלה זאת לשיקול-הדעת של כל פוקד בכל מקרה ללא מדיניות כללית שתנחה את כל הפוקדים בכל המקרים. לפיכך מן הראוי יהיה כי שר הביטחון, הממונה על החוק, ייתן דעתו מראש על שאלה זאת במגמה לקבוע מדיניות, אם בדרך של תקנות ואם בדרך של הנחיות, שתדריך את הפוקדים בהפעלת הסמכויות האמורות (379ז-380א).
(5) שיקול-הדעת של הפוקד כפוף למבחן הסבירות ולמבחן המידתיות. שני מבחנים אלה מובילים במקרה הרגיל לאותה תוצאה. לפי מבחן הסבירות, הפוקד חייב להפעיל את הסמכות באופן סביר, כלומר גם אם הוא מוסמך, בהתאם לסעיף 49, לחייל אדם לאחר התקופה שנקבעה בסעיף 20, הוא חייב לחייל אותו אדם במועד סביר, בהתחשב בנסיבות המקרה. לפי מבחן המידתיות, הפוקד חייב לחייל אותו אדם במועד שיצמצם את הפגיעה באדם זה. פירושו של דבר, לפי מבחן האחד או לפי מבחן האחר, שאם הפוקד השתהה בחיול באופן בלתי סביר, וכתוצאה מכך נגרמה פגיעה במידה העולה על הנדרש, אפשר שהחלטת החיול תהיה פגומה ובטלה. בנסיבות דנן, גם אילו ניתנה למערער רשות ערעור בשאלת השיהוי בחיולו נראה כי אין טעם מספיק לקבוע כי החלטת בית-הדין הצבאי לוקה בחוסר סבירות עד כדי כך שראוי לפוסלה (380ה-ו, 382ג-ד, 383א).
ערעור ברשות על פסק-דינו של בית-הדין הצבאי לערעורים (השופטים האלוף א’ שיף, תא”ל מ’ פינקלשטיין, סא”ל ד’ חשין) מיום 14/02/1999 בתיק ע/5/98. הערעור נדחה.
רחל דולב – בשם המערער;
יפעת תומר – בשם המשיב.
ניתן היום, יד תמוז ה’תשנ”ט (28/06/1999).