תקציר ע”פ 697/98‏ סוסצקין (08/07/2098): בית משפט עליון דחה ערעור כנגד הרשעה בעבירה של ניסיון לפגיעה ברגשי דת

ע”פ 697/98‏ סוסצקין נ’ מדינת ישראל, פ”ד נב(3) 289 (2098)

 

ע”פ 697/98

טטיאנה סוסצקין

נגד

מדינת ישראל

 

בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים

[8.7.1998]

לפני השופטים ת’ אור, ט’ שטרסברג-כהן, י’ גולדברג

המערערת הורשעה בבית-המשפט המחוזי בשני אישומים. במוקד האישום הראשון עומדים כרוזים אשר הכינה המערערת ובהם מצוירת דמות חזיר. על הדמות מופיע באנגלית ובערבית השם “מוחמד”, עוטה כפייה, ודורך על ספר פתוח, שעליו נרשם “קוראן”. בכתב-האישום נטען כי המערערת נכנסה לשטח המועצה הפלסטינית בעיר חברון, כשהיא לבושה חולצה צהובה, שעליה סמלה של תנועת “כך”. עוד נטען כי המערערת הדביקה כרוזים מספר על דלתות חנויות שבשטח המועצה הפלסטינית. נוכח מסקנתו כי קיים ספק אם המערערת הפיצה בפועל את הכרוזים, הרשיעה בית-המשפט בעבירה של ניסיון לפגיעה ברגשי דת, על-פי סעיפים 173 ו- 25 לחוק העונשין, תשל”ז-1977. בשל לבישת החולצה הרשיע בית-המשפט את המערערת בעבירה לפי סעיף 4(ז) לפקודת מניעת טרור, תש”ח-1948. עוד הורשעה המערערת בעבירה של מעשה גזענות לפי סעיף 144ד1(א) לחוק העונשין, בצירוף עבירה של ניסיון להשחתת פני מקרקעין לפי סעיף 196 לחוק. באישום השני נטען, כי המערערת יידתה אבן לעבר מכוניתו של תושב מקומי בחברון. המערערת הורשעה בגין אישום זה בעבירה של סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה, לפי סעיף 332(1) לחוק העונשין. הערעור מופנה כנגד הכרעת-הדין וכנגד גזר-הדין כאחד.

בית-המשפט העליון פסק:

א.

(1) השימוש בהוראת סעיף 173 לחוק העונשין כבסיס לאישום פלילי הוא נדיר ביותר. איסור פלילי רחב על פרסום אשר יש בו לפגוע ברגשות, לרבות רגשות דתיים, מצוי במסלול התנגשות חזיתי עם ערכיה היסודיים של מדינה דמוקרטית. במדינה דמוקרטית, מוכרת חירותו היסודית של האדם לנהוג ולהתבטא בהתאם להשקפותיו, לאמונותיו ולטעמיו, בלי שהמדינה תטיל מגבלות על כך. פעמים רבות, פעולות לגיטימיות לחלוטין, המצויות בגרעין הקשה של חירות זו, עלולות לפגוע ברגשות הדת של האחר. הטלת מגבלה על התנהגותו של אחד, בשל העובדה שעצם התנהגותו זו סותרת את ערכיו של האחר, ולכן פוגעת ברגשותיו של האחר, אינה מתיישבת עם תפיסות היסוד של מדינה דמוקרטית (301ד-ז).

(2) היסוד העובדתי של האיסור הפלילי על-פי סעיף 173 לחוק העונשין הוא “לפרסם פרסום”. פרסום הוא ביטוי. מדובר אפוא בעבירה המטילה הגבלות על ביטויים, אשר יש בהם כדי לפגוע ברגשות דתיים. עמדה, שלפיה כל ביטוי אשר יש בו פוטנציאל לפגיעה ברגשות הדת, ייפול לגדרה של עבירה זו, חותרת תחת הזכות היסודית לחירות הביטוי (302ג).

(3) בנסיבות מסוימות עשויה להיות הצדקה להטיל מגבלות על חופש הביטוי, בהקשר של פגיעה ברגשות הדת. עם זאת, נדרשת זהירות רבה בתחימת גבולותיו של האיסור הפלילי לפי סעיף 173 לחוק העונשין. יש להקפיד על כך, שאיסור פלילי זה לא יפגע בחירויות יסוד בשיטת המשפט שלנו מעבר לנדרש כדי להשיג את מטרתו – מניעת פגיעות קשות ובלתי מוצדקות ברגשות הדת (302ו-ז).

ב.

(1) לשון סעיף 173(1) לחוק העונשין אינה מציבה דרישה לפגיעה בפועל ברגשות דת. היא מציבה דרישה להתנהגות, אשר יש בה פוטנציאל אובייקטיבי לפגיעה כזו – “יש בו לפגוע פגיעה גסה …”. על-כן, מבחינת הגדרת העבירה אין מדובר ברכיב תוצאתי. מדובר בנסיבה, התוחמת את טיב ההתנהגות האסורה. בכך, אין כדי להפוך את העבירה, שהיא עבירת התנהגות, לעבירה תוצאתית. הפגיעה שבה עוסק סעיף זה היא אפוא פגיעה פוטנציאלית ברגשות (303ז, 304ה-ו).

(2) קשה לדבר על פגיעה ברגשות, במובן דומה לפגיעה בגופו של אדם. רגשות אינם אובייקט מטריאלי, אשר ניתן לפגוע בו. יש לבחון מה הם עוצמתה והיקפה של הפגיעה אשר נדרש פוטנציאל להתקיימותה, ומה ההסתברות הנדרשת לפגיעה כזו (304ז-305ג).

(3) הוראת סעיף 173(1) לחוק העונשין דורשת, כי יהיה מדובר בהתנהגות שיש לה פונטציאל לפגוע “פגיעה גסה” ברגשות. דרישה זו לפגיעה קשה ברגשות יונקת, מתוך הצורך שלא להציב רף נמוך מדי, אשר יביא להפללה של מגוון רב של ביטויים. אנו חיים בחברה דמוקרטית, האמונה על פתיחות ופלורליזם. החברה הדמוקרטית המיוחדת שבה אנו חיים כוללת פסיפס רב ומורכב של אמונות, השקפות ודתות, אשר אינן תמיד מתיישבות אלה עם אלה. במצב דברים זה, טמון תמיד הפוטנציאל של פגיעה ברגשות עקב מעשה כזה או אחר. מתחייבת גישה התוחמת את העבירה של פגיעה ברגשי הדת למקרים שבהם מדובר בפוטנציאל לפגיעה קשה ומשמעותית (305ג-ה).

(4) שאלות שבענייני דת, והיחס בין דת לבין מדינה, מעוררות לא אחת ויכוחים ומחלוקות. גם באלה עלולות לעלות עמדות העלולות לפגוע. לפיכך, יש להכיר בפגיעה מסוימת ברגשות הדת, כפגיעה אשר יש להשלים עמה. מכך מתחייבת הגישה, שלפיה אין עבירה פלילית בכל פגיעה ברגשות הדת, אלא רק מקום שבו מדובר בפגיעה בעלת עוצמה ניכרת (305ה-ז).

(5) אשר להיקף הפגיעה הפוטנציאלית, הרי שהאינטרס המגולם בעבירה האוסרת פגיעה ברגשות הדת, הוא האינטרס של בני אותה דת בכללותם להבדיל מפגיעה ברגשות דת של פרט זה או אחר. הפגיעה בחופש הביטוי, הגלומה בענישה על ביטויים הגורמים פגיעה לפלח קטן וייחודי בציבור הרלוונטי, אשר יש לו, אולי, רגישות מיוחדת, עולה על הנדרש במסגרת ה”תן וקח” המתחייב במשטר דמוקרטי (306א-ד).

ג.

(1) לעניין ההסתברות הנדרשת לפגיעה הפוטנציאלית ברגשות הדת, הרי שאין לאמץ בענייננו מבחן מקל, המסתפק בנטייה רעה של הפרסום לפגוע ברגשות. ענישתם של דברים, אשר טמון בהם פוטנציאל נמוך לפגיעה ברגשי הדת של רוב חבריה של קבוצה דתית, או כשפוטנציאל הפגיעה הינו גבוה אך הפגיעה הצפויה אינה קשה, תרחיב את האחריות הפלילית באופן בלתי ראוי. האפשרות לפגיעה ברגשות הדת עלולה להתלוות לפרסומים רבים. יש לזכור, כי טרם עשיית ביטוי כלשהו, שוררת פעמים רבות אי-ודאות ביחס לאחריות אפשרית בגינו. המפרסם הפוטנציאלי, אשר אינו רוצה להיחשף לאחריות, לוקח, מטבע הדברים, שולי ביטחון. הצבת רף נמוך מדי עלולה, בשל תופעה זו, לצנן ביטויים רבים, אשר אין כל תועלת במניעתם. תוצאה זו היא בלתי רצויה, ויש להימנע ממנה (306ה-307א).

(2) הפגיעה הגסה ברגשות הדת מכרסמת בערך הסובלנות, שהוא אחד הערכים המלכדים והמאחדים של החברה בישראל. החובה שלא לפגוע ברגשי הדת של הזולת, הקבועה כיום בסעיף 173 לחוק העונשין, נובעת במישרין מחובת הסובלנות ההדדית בין אזרחים חופשיים בעלי אמונות שונות, שבלעדיה לא תיתכן שום חברה דמוקרטית מגוונת כשלנו (307ו-ז).

(3) מבחן הוודאות הקרובה הותווה ביחס להחלטות בדבר מניעה מוקדמת של ביטויים. מניעה מוקדמת של ביטויים הוגדרה, בעניין זה, כצורה החריפה ביותר של הגבלה על חופש הביטוי. ואמנם, בעוד שמניעה מוקדמת היא בעלת אופי טוטאלי, המונע מראש כל מרחב מחיה לביטוי, לענישה הפלילית אופי “חלש” יותר: היא מרסנת ביטויים, אך אינה מונעת אותם לחלוטין. על-כן, מנקודת מבט זו, ניתן לשקול לאמץ מבחן מחמיר פחות, של אפשרות סבירה (או פוטנציאל ממשי) לפגיעה ברגשות (308ג-ד).

(4) הנטייה היא לאמץ, לצורך הסוגיה הנדונה, את מבחן הוודאות הקרובה. זאת, כיוון שמדובר באינטרס שאינו מצוי במדרגה העליונה של הערכים המוגנים בשיטת המשפט שלנו, ויש להעניק למולו הגנה רבה לחופש הביטוי. עם זאת, אין צורך לקבוע מסמרות בשאלה זו, שכן נראה כי גם מבחן זה – המחמיר יותר – אכן מתקיים במקרה שבפנינו (308ה).

ד.

(1) במקרים רבים, שאלת הפגיעה ברגשות דת אינה עניין של מומחיות. בהעריכו את הפוטנציאל הגלום בפרסום, יידרש בית-המשפט למכלול הנסיבות העשויות להשפיע על האפקט האפשרי שלו. מדובר בהערכת פועלו האפשרי של הפרסום הקונקרטי, בעת שנעשה. בראש ובראשונה יידרש בית-המשפט לתוכנו של הפרסום, הן מבחינת מובנו והן מבחינת סגנונו. בית-המשפט יידרש גם לנסיבות האופפות את המקרה – מהו המדיום שבו נעשה שימוש, מהו קהל היעד, היכן נעשה הפרסום, ומתי הוא נעשה. עשויה להיות חשיבות לא מבוטלת, בעניין זה, גם לשאלה אם הקהל שבו מדובר הינו “קהל שבוי”. על רקע כל אלה ניתן לקבוע, אם בפרסום טמון פוטנציאל ממשי לפגיעה גסה ברגשות הדת (308ז-309ה).

(2) במקרים אשר אינם ברורים על פניהם, ניתן להוכיח את הפגיעה הגלומה בפרסום על-ידי עדות מומחה. ההידרשות לעדות כזו עשויה להיות רצויה, למשל, כאשר עשוי להתעורר ספק בדבר מובנו של הפרסום, בדבר תוכנו או בדבר האפקט הפוטנציאלי הגלום בו. מובן, כי גם הנאשם יכול להביא מומחים מטעמו, אשר יבהירו מדוע אין לראות בטקסט מסוים משום פגיעה קשה ברגשות הדת (309ו-ז).

(3) המקרה דנן הוא כזה אשר בו שאלת הפגיעה ברגשות דת אינה עניין של מומחיות. בפרסום הכרוז היה פוטנציאל ממשי לפגיעה גסה ברגשות בני הדת המוסלמית. מנקודת מבטו של בן הדת המוסלמי, מדובר בביזוי בוטה וקשה של הנביא הקדוש ביותר לדת זו (מוחמד), ושל הספר הקדוש ביותר לדת זו (הקוראן). לכך מיתוסף המקום שבו ביקשה המערערת לפרסם את כרוזיה – עיר אשר יש בה אוכלוסיה מוסלמית גדולה, ואשר שוררת בה בשנים האחרונות מתיחות גבוהה בין יהודים לבין ערבים (310ב-ה).

(4) בפרסום הכרוז הייתה טמונה פגיעה כזו ברגשות הדת, החוצה את גבול המותר, ועוברת את סף הסבולת. לפיכך, מתקיים היסוד הנסיבתי, הנוגע לטיב הפרסום שבו מדובר, הנדרש לצורך גיבוש העבירה (310ו).

ה.

(1) סעיף 144ד1 לחוק העונשין אינו קובע עבירה נבדלת, העומדת על רגליה שלה. המדובר במעין “הוראת סל”, הנוגעת לשורה ארוכה של עבירות. הסעיף בא לקבוע יסוד נפשי מחמיר – “מניע של גזענות” – אשר בהתקיימו מוגבה רף הענישה בשיעור ניכר. על-כן, לא ניתן לדבר על הרשעה ב”מעשה גזענות” או בניסיון לבצע עבירה של “מעשה גזענות”. ניתן לדבר על הרשעה בעבירה אחרת, מאלה המנויות בסעיף 144ד1(ב) לחוק העונשין, אשר נעשתה מתוך מניע גזעני לפי סעיף 144ד1 לחוק העונשין (311ג-ד).

(2) הוראת סעיף 144ד1 לחוק העונשין חלה לא רק על הצורה המושלמת של העבירה, כי אם גם על צורותיה הנגזרות, כעולה מהוראת סעיף 34ד לחוק העונשין. לפיכך, חלה הוראת סעיף 144ד1 זו גם על העבירה שבה הרשיע בית-המשפט המחוזי את המערערת, היא ניסיון להשחתת פני מקרקעין (312ד-ו).

(3) אין יסוד לטענה כאילו הוראת סעיף 144ד1 לחוק העונשין קובעת עבירה תוצאתית. המדובר בהוראה כללית, המחמירה בעונשן של עבירות שונות אם נעשו מתוך מניע גזעני. הוראה זו נוגעת למישור היסוד הנפשי ואין בינה ובין יסוד תוצאתי, המצוי במישור היסוד העובדתי של העבירה, ולא כלום (312ז-313א).

ו.

(1) דרישת היסוד העובדתי של סעיף 4(ז) לפקודת מניעת טרור, שעניינה עשיית מעשה “שיש בו גילוי של הזדהות עם ארגון טרוריסטי או אהדה אליו”, מהווה יסוד אובייקטיבי, הנוגע למהות המעשה שבו מדובר, ולמסר העולה ממנו. השאלה היא, אם במכלול נסיבותיו של המקרה, המסר שאותו יקלוט צופה סביר במעשה הוא מסר של הזדהות עם ארגון טרור או אהדה כלפיו. לבישת החולצה, שעליה סמל של ארגון טרור, עשויה בהחלט לקיים יסוד זה. ניתן לזהות בפעולה של לבישת החולצה ביטוי לכך שלובש החולצה משייך עצמו, לפחות מן הבחינה הרעיונית, לתנועה זו. מדובר בשימוש באמצעי ייצוגי אשר זוהי המשמעות הטבעית שלו. הפוטנציאל האמור מתחזק במידה ניכרת, מקום שבו הפעולה הסמלית של לבישת החולצה נעשית בעיר אשר יש בה אוכלוסיה ערבית גדולה, המצויה במרכזו של עימות קשה ומתמשך בין יהודים לבין ערבים (313ג-314ד).

(2) הוראת סעיף 4(ז) לפקודת מניעת טרור אינה מותנית בכך שהמסר נקלט אצל אדם המשתייך לקבוצה מסוימת דווקא – למשל, מי שעלולים להיפגע מן ההזדהות עם ארגון הטרור. כך, למשל, הבעת הזדהות עם ארגון טרור, במובן סעיף 4(ז), היא אפשרית – ואולי אף ביתר שאת – כאשר הקהל הפוטנציאלי הוא דווקא קהל של תומכים, אשר המסר של הזדהות עם ארגון הטרור עלול לדבוק גם בחברים בו (315ב-ג).

(3) אשר ליסוד הנפשי של העבירה לפי סעיף 4(ז) לפקודת מניעת טרור, הרי שבהיעדר הוראה מיוחדת, נדרשת לצורך ההרשעה מודעות בפועל לרכיב ההתנהגותי ולרכיבים הנסיבתיים של העבירה. בגדר זה נדרש, כי הנאשם יהיה ער לטיב התנהגותו – היינו, כי יהיה ער לכך שהתנהגותו מביעה תמיכה בארגון טרוריסטי או הזדהות עמו. עצם ההחזקה בחולצה, בנסיבות העניין – כניסה לאזור שבשליטת הפלסטינים בעיר חברון, בעת יציאה להדביק כרוזים – מלמדת, למצער, על תכנון מוקדם ללבוש את החולצה בשלב כלשהו של פעולת המערערת. מתכנון כזה משתמעת בבירור מודעות לכך שיש בפעולה זו הבעה חיצונית של תמיכה בארגון טרור. משתמעת ממנו גם כוונה להביע תמיכה והזדהות בארגון כזה. מכאן, כי בדין הורשעה המערערת בעבירה לפי סעיף 4(ז) לפקודת מניעת טרור (315ג-ז, 315ז-316א).

ז. (1) אין להתערב בעונש שהוטל על המערערת. זאת לאור העובדה כי במעשים נושא האישום הראשון, אשר שימשו יסוד להרשעת המערערת בעבירות שבאישום זה, טמונים בנסיבות העניין חומרה רבה ופוטנציאל הרסני אשר קשה להפריז בהם. היה במעשים אלה, אילו הושלם ביצועם, פוטנציאל ממשי לגרום להתלקחות גדולה. אמת, עניינן של חלק מן העבירות שבהן מדובר הוא בביטויים. שיטת המשפט שלנו מכירה בחיוניות ההגנה על ביטויים, כנדבך בסיסי במבנה הדמוקרטי. ואולם, בכך אין כדי לשנות מן העובדה, שבנסיבות מסוימות מילים, סמלים, ביטויים, עלולים להיות מסוכנים לא פחות ממעשים. כך גם במקרה זה, שבו ביקשה המערערת לחלל שניים מן הסמלים הקדושים ביותר לדת האסלאם, בלבו של מקום אשר המתח הבין-לאומי והבין-דתי שבו הוא עצום, ובתקופה שבה סף הרגישות גבוה במיוחד. אף ביסוד הנפשי של כוונה אשר לווה את מעשיה של המערערת יש כדי לחייב תגובה עונשית משמעותית (317ד-318ב).

(2) עבירות שיש עמן זריעת מדנים וליבוי סכסוכים מחייבות ענישה שתהלום את חומרת המעשים. לסנקציה המוטלת בגין עבירות מסוג זה תפקיד חשוב במניעת הידרדרות. על בתי-המשפט לשגר מסר עונשי ברור, אשר יהיה בו כדי להרתיע עבריינים בכוח מלנסות ולממש כוונות אלה. קיימת חובה לבטא באורח הולם בעונש המושת את הנחישות הבלתי מתפשרת להילחם בעבירות כאמור (319ב).

(3) באשר לעבירה נושא האישום השני, של סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה, הרי שזו בוצעה במועד סמוך לעבירות נושא האישום הראשון. בית-משפט קמא קבע כי ניזונה מאותו מניע חמור. גם לכך יש משקל בתגובה העונשית למעשה זה. מכאן, כי דין הערעור על העונש, בשני האישומים, להידחות (319ג-ו, 320ב).

 

ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בירושלים (השופט צ’ סגל) מיום 30.12.1997 בת”פ 936/97. הערעור נדחה.

 

שמואל קספר – בשם המערערת;

נאוה בן-אור, מנהלת המחלקה הפלילית בפרקליטות המדינה – בשם המשיבה.

 

פסק-דין

 

השופט ת’ אור

 

ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בירושלים (השופט צ’ סגל), אשר הרשיע את המערערת, טטיאנה סוסצקין (להלן – המערערת), בשורה של עבירות, והשית עליה עונש של שלוש שנות מאסר, מתוכן שנתיים לריצוי בפועל, והיתרה על-תנאי. הערעור מופנה נגד הרשעתה של המערערת בחלק מסעיפי האישום, וכן נגד העונש שהוטל עליה.

 

העובדות וההליכים הקודמים

1. המערערת הואשמה בבית-משפט קמא בעבירות שונות העולות ממעשים שעשתה בסוף חודש יוני, שנת 1997. כתב-האישום שהוגש לבית-משפט קמא נחלק לשני אישומים.

2. באישום הראשון נטען, כי ביום 27.6.1997, או בסמוך לפניו, הכינה המערערת כ-30 כרוזים שבהם מופיע ציור של דמות חזיר עוטה כפייה הדורך על ספר פתוח. החזיר נראה כשהוא אוחז באחת מרגליו עיפרון, ורושם בספר. על דמות החזיר כתוב באנגלית ובערבית השם “מוחמד”. על הספר רשום באנגלית ובערבית “קוראן”.

על-פי כתב-האישום, ביום 27.6.1997 נסעה המערערת לקרית ארבע סמוך לשעה 17:00. היא הייתה מצוידת בכרוזים שהכינה ובדבק. שעות אחדות לאחר מכן, סמוך לשעה 21:00, נטען כי המערערת נכנסה לשטח המועצה הפלסטינית בעיר חברון. באותה עת, נטען כי המערערת לבשה חולצה צהובה, שעליה מודפס אגרוף קמוץ, וכתוב עליה “כהנא”. בכתב-האישום נטען כי סמל האגרוף הקמוץ הוא סמלה של תנועת “כך”, אשר הוכרזה כארגון טרור.

בכתב-האישום נטען עוד, כי המערערת הדביקה כרוזים אחדים על דלתות חנויות שבשטח המועצה הפלסטינית.

בגין מעשים אלה, יוחסו למערערת בכתב-האישום עבירות של מעשה גזענות – עבירה לפי סעיף 144ד1(א) לחוק העונשין, תשל”ז-1977, בצירוף השחתת פני מקרקעין – עבירה לפי סעיף 196 לחוק העונשין. כן יוחסו לה עבירה של פגיעה ברגשי דת, לפי סעיף 173 לחוק העונשין, ועבירה של תמיכה בארגון טרוריסטי, עבירה לפי סעיף 4(ז) לפקודת מניעת טרור, תש”ח-1948.

3. באישום השני שבכתב-האישום נטען, כי ביום 28.6.1997, יום לאחר ביצוע המעשים מושא האישום הראשון, סמוך לשעה 11:00, יידתה המערערת אבן לעבר מכוניתו של תושב מקומי, עבד אלג’ליל דענא שמו. הדבר אירע כאשר המכונית נסעה בכביש המוביל מקרית ארבע למערת המכפלה. נטען, כי מעשה זה נעשה בכוונה לפגוע במכונית ובנוסעיה ולסכן את בטיחותם. עוד נטען, כי האבן פגעה במכונית וניפצה את שמשתה האחורית השמאלית. בגין מעשה זה, יוחסה למערערת עבירה של סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה, עבירה לפי סעיף 332(1) לחוק העונשין.

4. המערערת כפרה באישומים. לאחר שמיעת הראיות בתיק, הרשיע בית-המשפט את המערערת בעבירות מושא שני האישומים. ביחס לשתיים מן העבירות שבאישום הראשון – פגיעה ברגשי דת והשחתת פני מקרקעין – הורשעה המערערת בניסיון, ולא בעבירה מושלמת. נעמוד על עיקר שיקוליו של בית-המשפט בהגיעו להכרעת-דין זו.

5. נפתח באישום הראשון. מבחינת התשתית העובדתית הנוגעת לאישום זה, קבע בית-המשפט, כי פעולות ההכנה המיוחסות למערערת בכתב-האישום, ובמרכזן הכנת הכרוזים המתוארים בכתב-האישום, אמנם בוצעו על-ידיה. אשר למאורעות היום 27.6.1997, קבע בית-המשפט כמימצא כי באותו יום נתפסה המערערת על-ידי חיילי צה”ל בעיר חברון (באזור H1, הנתון לשליטת הרשות הפלסטינית). בעת שנתפסה, היו ברשות המערערת הכרוזים שבהם מופיע הציור המתואר בהרחבה לעיל. בית-המשפט קבע כמימצא, כי באותו מועד היה ברשות המערערת גם דבק.

בית-המשפט קבע, כי הראיות אינן מאפשרות לקבוע, מעבר לספק סביר, מימצא כי המערערת הפיצה בפועל את הכרוזים. מסקנתו של בית-המשפט הייתה, כי “…לא הונחה בפנינו תשתית ראייתית מספקת המוכיחה זאת”. על רקע זה קבע בית-המשפט, כי קיים בלבו “ספק קל”, שמא ניטלו הכרוזים מידי המערערת “בדרכה או בנסיונה לתלותם”.

על רקע מימצאים אלה, פנה בית-המשפט לנתח את העבירות השונות שיוחסו למערערת ואת התקיימותן בנסיבות המקרה.

6. א. אשר לעבירה של פגיעה ברגשות הדת (סעיף 173(1) לחוק העונשין), עמד בית-המשפט על הדרישה כי בפרסום נושא האישום “…יש כדי לפגוע”. בית-המשפט קבע, כי דברים אלה מעידים על מבחן אובייקטיבי.

בית-המשפט קבע, כי אין מדובר בעבירה תוצאתית, כי אם בעבירה התנהגותית. לכן, העבירה אינה דורשת פגיעה בפועל. לא נדרש כי “מאן דהוא מקרב המוסלמים הנפגעים ראה או נכח בפועל בעת הפצת אותם פרסומים פוגעים, או שראה אותם בסמוך לאחר הדבקתם”. לצורך גיבוש האחריות בגין עבירה זו, “…די בכך שבכוחו של הפרסום, עפ”י מבחן אובייקטיבי של ‘הצופה הסביר’ (‘שיש בו’) לגרום לפגיעה האסורה”.

ב. אשר להוכחת הפוטנציאל האמור שבכרוז, עמד בית-המשפט על כך שלא הובא מומחה אשר יעיד על עניינים הנוגעים לציור שבכרוז, כמו למשל – מהותו של החזיר בעיני האסלאם. בית-המשפט נזקק, בעניין זה, לידיעתו השיפוטית. מסקנתו הייתה כי מידת הפגיעה הכרוכה בכרוזים “הינה רחבה ופוגעת בכל בני דת האיסלאם”. בית-המשפט ציין, כי “…ניתן להניח כי פרסום שכזה, שנעשה דווקא באזור המיושב אך ורק בערבים ומוסלמים, כשקיימת, מאליה, מתיחות רבה בין האוכלוסיה היהודית לאוכלוסיה המוסלמית בעיר חברון, מהווה פגיעה חמורה מעבר לרמת הסיבולת הנדרשת”. מדובר ב”פגיעה קשה, רצינית וחמורה מעל ומעבר לסביר”. בית-המשפט הוסיף, כי מדבריה של המערערת עצמה עולה, כי ידעה, “ברמה גבוהה של וודאות, שתגרום לתסיסה בין-דתית ואף התכוונה לכך”.

ג. בית-המשפט קבע, כי היסוד הנפשי הנדרש בעבירה האמורה הוא מחשבה פלילית. בעניין זה עמד בית-המשפט על אמרות שונות של המערערת, שמהן עולה כוונתה הממשית המפורשת בפרסום הכרוזים, לפגוע ברגשותיהם של ערבים בני הדת המוסלמית. בית-המשפט הפנה לדברים שונים שאמרה המערערת בחקירתה, שמהם עולה “היבט הכרתי שכלי של מודעות לרכיבי היסוד העובדתיים של העבירה והיבט רצוני בהתממשות התוצאה המזיקה”.

על בסיס קביעות אלה, ונוכח מסקנתו כי קיים ספק אם המערערת הפיצה בפועל את הכרוזים, הרשיע בית-המשפט את המערערת בעבירה של ניסיון לפגיעה ברגשי דת, על-פי סעיפים 173 ו-25 לחוק העונשין.

7. א. אשר לעבירה של תמיכה בארגון טרוריסטי, עמד בית-המשפט על קיומן של גירסאות שונות ביחס למועד שבו לבשה המערערת את החולצה שעליה מתנוסס הסמל של ארגון “כך”. על-פי עדות החיילים אשר עצרו את המערערת בחברון, בעת שפגשו במערערת בחברון הייתה לבושה בחולצה זו. לטענת המערערת, רק כאשר יצאה מן האזור הפלסטיני לבשה את החולצה, וזאת כדי למנוע את נטילת החולצה ממנה על-ידי אנשי כוחות הביטחון.

בית-המשפט נמנע מקביעת מימצא בשאלת הרגע המדויק שבו נלבשה החולצה. בית-המשפט קבע, כי שאלה זו אינה חשובה בקביעת האחריות בגין עבירה זו. הדבר החשוב הוא אקט לבישת החולצה בפועל. על עצם לבישת החולצה, אין עוררין.

ב. אשר להזדהות עם ארגון טרור, כתב-האישום ייחס למערערת הזדהות עם תנועת “כך”. בית-המשפט התייחס לטענת ההגנה, כי הסימן שעל החולצה הוא סמלה של תנועה אחרת, היא תנועת “כהנא חי”. בית-המשפט סבר, כי אין חשיבות לשאלה זו, שכן שתי התנועות האמורות הוצאו אל מחוץ לחוק.

ג. בית-המשפט קבע, כי לבישת החולצה, אשר עליה מוטבע הסמל של תנועת “כך” בעת שהמערערת שהתה בחברון, בשטח H1 הנתון לשליטת הרשות הפלסטינית, מהווה מעשה גלוי של הזדהות אשר כדרישת הסעיף, נעשה “במקום ציבורי או באופן שאנשים הנמצאים במקום ציבורי יכולים לראות… גילוי כזה של הזדהות או אהדה”.

ד. אשר ליסוד הנפשי הנדרש, ציין בית-המשפט כי מודעותה של המערערת לטיבו של הסמל שעל חולצתה עולה מכך שבדירתה נתפסה “שבלונה” של הסמל האמור, וכן נמצאו חוברות של תנועת “כך”.

לפיכך, הרשיע בית-המשפט את המערערת בעבירה לפי סעיף 4(ז) לפקודת מניעת טרור.

8.

א. אשר לעבירה של “מעשה גזענות”, שבה הואשמה המערערת בקשר לעבירה של השחתת פני מקרקעין, קבע בית-המשפט כי הכנת הכרוזים עונה על הגדרת גזענות, שכן מדובר במעשה שנעשה בכוונה לגרום ל”רדיפה, השפלה, ביזוי, גילוי איבה, עוינות או אלימות, או גרימת מדנים כלפי ציבור או חלקים של האוכלוסיה”. בית-המשפט הביא, בעניין זה, את אימרותיה של המערערת על כך שהתכוונה לפגוע ברגשות המוסלמים. בית-המשפט עמד על כך, שהמניע העולה מדבריה של המערערת הוא “מניע גזעני מובהק, שהוא תוצאה טבעית של הדבקת כרוזי החזיר, שהתוצאה הטבעית שלו הינה השגת היעד של השפלה, ביזוי, עויינות, או גרימת מדנים כלפי ציבור או חלקים של האוכלוסיה הערבית בחברון”.

ב. מכאן נפנה בית-המשפט לבחון, אם התקיימו במקרה זה יסודותיה של העבירה של השחתת פני מקרקעין (סעיף 196 לחוק העונשין). בית-המשפט שב ועמד, בעניין זה, על מסקנתו כי לא הוכח מעבר לספק סביר כי הכרוזים אמנם הודבקו בפועל על הקירות בעיר חברון. עם זאת, ציין בית-המשפט כי בעת שנתפסה, היו ברשות המערערת כרוזים ודבק. היא הודתה בכך במשטרה, ובתשובתה לכתב-האישום. בכך יש כדי ללמד, קבע בית-המשפט, לפחות על ניסיון להדביק את הכרוזים. יוצא, כי ניתן להרשיע את המערערת לפחות בעבירה של ניסיון להשחית פני מקרקעין, מתוך מניע של גזענות.

9. בית-המשפט דחה את טענת ההגנה שלפיה כתב-האישום נגד המערערת נגוע בהפליה, נוכח העובדה שרשויות התביעה נמנעו בעבר מהעמדה לדין במקרים שונים של קריקטורות צורמות או צורבות. ההגנה הניחה בפני בית-המשפט קריקטורות אחדות (מוצג נ/5), אשר מפרסמיהן לא הועמדו לדין, ואשר עליהן ביססה את טענתה.

בדחותו טענה זו, ציין בית-המשפט כי חלק מאותן קריקטורות “…בהחלט מעורר זעזוע כבד…”. עם זאת, קבע בית-המשפט, כי הוא אינו רואה עצמו מוסמך לקבוע, “במסגרת הדיון הנוכחי, האם באותן קריקטורות גם כן נחצה הקו העבה החוצץ בין מותר לאסור”. בית-המשפט ציין, כי חזקה על היועץ המשפטי לממשלה כי החלטתו מעוגנת בקביעה כי אין בקריקטורות האמורות פגיעה קשה מספיק ברגשות הדת, עד כי מוצדק להעמיד לדין. בית-המשפט ציין, כי שוכנע כי היועץ המשפטי לממשלה “…הפעיל גם בענין דידן מבט ואחריות על רצפי הזמן הקונקרטיים החורגים במידותיהם מרסיסי הזמן הרגילים”.

10. אשר לאישום השני, נקבע בפסק-הדין כי העובדות הנוגעות לאישום זה אמנם הוכחו. בית-המשפט דחה את טענת המערערת להגנה עצמית ולטעות במצב הדברים. בית-המשפט הרשיע אפוא את המערערת בביצוע העבירה של סיכון חיי אדם בכלי תחבורה.

11. אשר לגזר-הדין, בית-המשפט עמד על חומרת מעשיה של המערערת בנסיבות העניין. בית-המשפט שם דגש מיוחד על העבירה של פגיעה ברגשות הדת. הוא קבע, כי עובדות המקרה מחייבות עונש הקרוב לעונש המרבי הקבוע בחוק לצד עבירה זו. כן קבע, כי המניע הגזעני שבעבירה של ניסיון להשחית מקרקעין, מחייב השתה של עונש מאסר בפועל. עוד ייחס בית-המשפט משקל ניכר לעבירה של סיכון חיי אדם בנתיב תחבורה.

לצד הקולה, עמד בית-המשפט על הבעיה הנפשית שממנה סובלת המערערת, על כך שאין לה עבר פלילי, ועל הבטחתה שלא לחזור בעתיד על מעשים דומים.

על רקע מכלול שיקולים אלה, דן בית-המשפט את המערערת לעונש של שלוש שנות מאסר, מתוכן שנתיים לריצוי בפועל, בניכוי ימי המעצר שריצתה, והיתרה בת שנה על-תנאי, שלא תעבור תוך שלוש שנים אחת מן העבירות שבהן הורשעה בתיק זה.

12. הערעור שבפנינו מופנה כנגד הכרעת-הדין וגזר-הדין של בית-המשפט המחוזי. חודו של הערעור כנגד הכרעת-הדין מופנה נגד הכרעת-דינו של בית-המשפט באישום הראשון בלבד. אין הערעור סב על ההרשעה בעבירה מושא האישום השני. נפתח אפוא בערעור על הכרעת-הדין ביחס לאישום הראשון, בהתאם לעבירות השונות שבהן הורשעה המערערת בגדרו.

 

ניסיון לפגיעה ברגשות דת

13. המערערת הורשעה בניסיון לבצע עבירה לפי סעיף 173(א)(1) לחוק העונשין. הוראה זו קובעת, כי מי ש”מפרסם פרסום שיש בו לפגוע פגיעה גסה באמונתם או ברגשותיהם הדתיים של אחרים”, דינו מאסר שנה.

מסקנתי היא, כי במכלול נסיבות העניין הייתה טמונה בפרסום הכרוז פגיעה כזו ברגשות הדת, החוצה את גבול המותר, ועוברת את סף הסבולת. לפיכך, מתקיים היסוד הנסיבתי, הנוגע לטיב הפרסום שבו מדובר, הנדרש לצורך גיבוש העבירה.

 

“מעשה גזענות” – ניסיון או עבירה מושלמת?

26. בא-כוחה של המערערת טוען, כי לא היה מקום להרשיעה בעבירה של מעשה גזענות, כי אם בעבירה של ניסיון למעשה גזענות, כפי שמתבקש מתיוג מעשיה של המערערת כניסיון לגרום לפגיעה ברגשות הדת.

 

תמיכה בארגון טרור

32. בית-המשפט המחוזי הרשיע את המערערת בעבירה לפי סעיף 4(ז) לפקודת מניעת טרור. עבירה זו התבטאה בלבישת חולצה שעליה סמל של ארגון טרור. בית-המשפט הגיע למסקנתו המרשיעה, אף שלא היה בידו לקבוע מימצא בשאלה אם המערערת הייתה לבושה בחולצה האמורה בעת שיצאה לעיר חברון כדי לתלות בה את הכרוזים שהכינה.

על סמך כל האמור לעיל, יש לדחות את הערעור גם על הרשעת המערערת בעבירה לפי סעיף 4(ז) לפקודה למניעת טרור.

 

שוויון באכיפת החוק הפלילי

39. בא-כוח המערערת חוזר על הטענה, שאותה העלה בפני בית-משפט קמא, ולפיה האישום הראשון נגד המערערת נגוע בהפליה. לביסוס טענה זו מביא בא-כוח המערערת קריקטורות אחדות, אשר פורסמו, ככל הנראה, על-ידי כתבי-עת הפועלים באזור יהודה ושומרון, ואשר לא הוגשו בגינן כתבי-אישום.

40. ניתן לסכם אפוא, כי דין ערעורה של המערערת על הכרעת-הדין להידחות, ביחס לכל הסעיפים שבהם הורשעה בגדר האישום הראשון. כאמור, המערערת לא השיגה על הכרעת-הדין באישום השני, שבגדרה הורשעה בעבירה של סיכון רכב בנתיב תחבורה.

נפנה אפוא לערעור על העונש שהושת על המערערת.

 

העונש

41. בא-כוחה של המערערת טוען, כי גזר-הדין שהושת עליה נוקשה ביותר בנסיבות העניין. על-פי הטענה, בית-המשפט השית על המערערת עונש כבד, נוכח הסערה הפוליטית, לא הדתית, אשר פרצה בעקבות הפרשה. כן נטען, כי בית-משפט קמא גלש בהכרעתו לזירה המדינית, בהתייחסותו ל”פועלם המפייס” של בני שני העמים. עוד טוענת המערערת, כי גזר-הדין חמור מדי, גם ביחס לפרשות מקבילות שבהן נדונו אישומים במעשי גזענות.

עוד עומד בא-כוחה של המערערת על נסיבותיה האישיות המצדיקות מיתון בתגובה העונשית; המדובר בבחורה צעירה, ללא הרשעות קודמות. בא-כוחה עומד גם על הליקוי הנפשי, שממנו היא סובלת.

אשר-על-כן, דין הערעור על העונש להידחות.

 

התוצאה

התוצאה היא, כי דין הערעור, על כל חלקיו, להידחות.

 

השופטת ט’ שטרסברג-כהן

 

אני מסכימה.

 

השופט י’ גולדברג

 

אני מסכים כי דין הערעור, על שני חלקיו, להידחות.

 

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט אור.

 

ניתן היום, י”ד בתמוז תשנ”ח (8.7.1998).

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *