ע”פ 3338/99 פקוביץ נ’ מדינת ישראל, פ”ד נד(5) (2000) 667
ע”פ 3338/99
דמיאן פקוביץ
נגד
מדינת ישראל
בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים
[20/12/2000]
לפני השופטים י’ זמיר, ד’ ביניש, ע’-ר’ זועבי
המערער הורשע בבית-המשפט המחוזי בעבירות של כניסה ללא רשות למקום פולחן, קשירת קשר לחילול מקום קדוש, המרדה והצתה וכן קשירת קשר לביצוע עבירות אלה. זאת, לרקע מעשים שונים שעשה המערער, ובהם הנחת ראש חזיר על קבר בבית קברות מוסלמי ותכנון להטיל ראש חזיר, ובפיו ספר קוראן, ברחבת הר הבית. הרשעתו התבססה, בין היתר, על הודאות שמסר לחוקרי השב”כ והמשטרה, ואשר לגבי קבילותן נתגלעו חילוקי-דעות קשים ונערך משפט זוטא. אולם בדיון בערעור הודיעה התביעה כי אינה מבקשת עוד להתבסס על הודאותיו של המערער בפני חוקרי השב”כ והמשטרה, ולטענתה ניתן לבסס את ההרשעה על הראיות האחרות שבתיק, אשר שימשו אף הן תשתית להרשעת המערער בבית-משפט קמא. לטענת המערער, ההודאות האמורות אינן קבילות, ונוכח הסתמכותו של בית-המשפט המחוזי עליהן יש לזכות אותו על סמך סעיף 56 לפקודת הראיות [נוסח חדש], ה’תשל”א-1971, הדן בראייה בלתי קבילה, ועל סמך ההלכה שנפסקה בדנ”פ 188/94 [2]. עוד טוען המערער נגד הרשעתו באישומים השונים.
בית-המשפט העליון פסק:
א.
(1) אין מקום לקבוע כלל גורף האוסר על התביעה לחרוג בעת הדיון בערעור מהמסכת הראייתית שעליה הסתמכה בערכאה הדיונית בדרך של ‘ויתור’ על ראייה שהתקבלה על-ידי בית-משפט קמא או בדרך של שינוי בדגש או במשקל שניתנו לראייה פלונית במסגרת המכלול הראייתי. התביעה היא הנושאת בנטל הבאת הראיות המפלילות והוכחתן. ההנחה היא כי אם התביעה מצאה לנכון שלא להסתמך עוד על ראייה מסוימת בשלב הערעור, אין זאת אלא שמצאה טעמים בעלי משקל המצדיקים זאת (677ג – ד).
(2) שינוי עמדה המבוסס על הפעלת מערכות הביקורת הפנימיות של התביעה הוא לגיטימי, ולעתים רצוי, בשמשו כמנגנון בקרה נוסף לניהול התקין של ההליך הפלילי. אפשר כי בהתחשב במימצאים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית ובקביעותיה ביחס למהימנות העדויות שנשמעו לפניה, סבורה התביעה כי התשתית העובדתית מוצקה דייה גם ללא ראייה כלשהי שלגביה ניטשת מחלוקת בין הצדדים. ‘ויתור’ על ראייה כזו בשלב הערעור יכול אפוא לתרום לייעול הדיון ולמניעת התדיינות מיותרת שאין בה כדי לשנות את תוצאות המשפט (677ה – ו).
(3) החלטה של התביעה לוותר על הראייה אינה חסינה מביקורתה של ערכאת הערעור. בית-המשפט רשאי להגביל את התביעה במהלכה זה או להסיק ממנו מסקנות לעניין התוצאה המתחייבת מכך ביחס להמשך הדיון בערעור. הליך הערעור מיועד לבחינת פסק-דינה של הערכאה הדיונית ולא לפתיחת ההליך הדיוני מחדש, ושינויים ב’חלוקת עבודה’ זו בין הערכאות, אף שלעתים הם אפשריים, צריכים ככלל להיעשות בזהירות יתרה על-מנת שלא לשבש את האיזון הראוי בין תפקידיה של הערכאה הדיונית לבין אלה של ערכאת הערעור, באופן שעלול לפגוע בתכלית ההליך הפלילי (677ז – 678ב).
(4) על בית-המשפט שלערעור לבחון אם הבקשה לוותר על הראייה תואמת את העקרונות של שמירה על גבולות תפקידה של ערכאת הערעור (האם כתוצאה משינוי עמדת התביעה התיק אכן מתאים לבירור בפני ערכאת הערעור) ועל הבטחת זכויותיו של הנאשם (מבחן ‘ההזדמנות הסבירה להתגונן’). יש לבדוק, בין היתר, מה היה משקלן של הראיות שהתביעה מסתמכת עליהן בערעור, בעת הדיון בבית-משפט קמא; אם יש אפשרות סבירה שמימצאי בית-משפט קמא ומסקנותיו היו שונים אילו אלה היו הראיות המרכזיות שבפניו; מה עוצמתן ומשקלן של הראיות שהתביעה מבקשת להסתמך עליהן בעומדן לעצמן בפני ערכאת הערעור ואם הייתה לנאשם הזדמנות הוגנת להתמודד עם הראיות הרלוונטיות. ניתן לקבוע כי בדרך-כלל כאשר הראיות הנותרות לאחר ויתור התביעה הן ראיות שעמדו במבחן הערכאה הדיונית, כאשר בית-המשפט שלערעור שוכנע כי לנאשם ניתנה הזדמנות נאותה להתגונן ביחס אליהן, וכאשר הראיות לעצמן משכנעות במידה הדרושה להרשעה במשפט פלילי, רשאית ערכאת הערעור להסתמך עליהן במסקנותיה (678ג, ה, 679א – ג).
(5) במקרה דנן הודאות המערער היוו ללא ספק חלק מרכזי מהתשתית הראייתית שביסוד הרשעתו, כלומר התביעה ויתרה על חטיבת ראיות שתפסה מקום חשוב בדיון שהתקיים בבית-משפט קמא ובהרשעתו של המערער. ‘ויתור’ זה אינו צעד שיגרתי. עם זאת אין ב’ויתור’ על הראיות הנזכרות כדי לפגום בקיום הדיון בערכאת הערעור או לשלול את הצדקתו. מדובר בראיות שעברו את מבחנה של הערכאה הדיונית ונמצאו על-ידיה מהימנות ומבוססות, עומדות בזכות עצמן ואינן מצריכות ‘דבר-מה נוסף’ או סיוע. כמו כן למערער ניתנה הזדמנות מלאה להתגונן ביחס לאותן ראיות העומדות במרכז הדיון בערעור. לפיכך, לא זו בלבד שרשאית ערכאת הערעור לדון על-פי הראיות שנותרו, אלא שנראה כי יפה עשתה התביעה בכך שחסכה מזמנו של בית-המשפט את הדיון במחלוקת שבין הצדדים ביחס לקבילות ההודאות, ובעיקר בכך שביקשה לסלק מתשתית ההרשעה כל בדל ראייה שיש ספק בדבר קבילותה ומהימנותה (679ה – ז, 680ב).
ב.
(1) בדנ”פ 188/94 [2] נקבע בדעת רוב כי הסיפה של סעיף 56 לפקודת הראיות [נוסח חדש] מציבה שני מבחנים חלופיים לפסלות פסק-דין שניתן על בסיס ראייה בלתי קבילה: המבחן האחד הוא סובייקטיבי, ועניינו בשאלה אם קיים ספק סביר שהנאשם היה מורשע בבית-משפט קמא לולא הראייה הפסולה; השני הוא אובייקטיבי, ובמסגרתו בוחנת ערכאת הערעור אם קיים ספק סביר בשאלה אם יש די ראיות קבילות לביסוס ההרשעה. אשר לתוצאות פסילת ההרשעה, הבחינה דעת הרוב בין שני המבחנים האמורים: בעוד שקיום המבחן האובייקטיבי יביא לביטול ההרשעה ולזיכויו של המערער, הרי שקיום המבחן הסובייקטיבי בלבד אינו גורר בהכרח תוצאה של זיכוי (680ו – ז).
(2) ההלכה הנ”ל אינה מתאימה למקרה דנן. ראשית, מכיוון שפורמאלית, נוכח עמדת התביעה, לא הוכרעה שאלת קבילות ההודאות בערכאת הערעור, ולפיכך אין לומר כי מדובר בראיות בלתי קבילות כמשמעותן בסעיף 56 לפקודת הראיות [נוסח חדש]. שנית, גם על-פי ההלכה האמורה, לא בכל מקרה של קבלת ראייה פסולה יבוטל פסק-הדין המרשיע ויוחזר הדיון לבית-משפט קמא. גם לפי דעת הרוב וגם לפי דעת המיעוט בדנ”פ 188/94 [2], יכול בית-המשפט שלערעור לקיים את ההרשעה על בסיס חומר הראיות הנוסף שבתיק, ולפי שתי הדעות הוא יעשה כן על בסיס סעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], ה’תשמ”ב-1982, הקובע כי בית-המשפט רשאי לדחות ערעור אף אם קיבל טענה שנטענה, אם היה סבור שלא נגרם עיוות דין (681ג – ד, 682ג – ד).
ג.
(1) בעת מעצרו, רשם המערער פתקים בכתב ידו שהופנו לחברו שהיה עצור אותה עת, ובהם אמירות שמהן משתמעת הודאה של המערער בחלק מהאישומים. פתקים אלה נמסרו לשוטר על-מנת שיעבירם לחברו של המערער, וזה העבירם לחוקרים, אשר העבירו למערער מסרים כביכול בשמו של החבר על-מנת לעודדו לכתוב פתקים נוספים (683ב – ג, ה – ו).
(2) למרות טענת המערער, הרי שאמנם אין מדובר בהודאה ‘שיגרתית’ הניתנת במהלך חקירה והמתארת בלשון ישירה את ביצוע המעשים, אך מכך אין מתבקשת המסקנה שאין לייחס לאמירות בפתקים משמעות המפלילה את המערער. השאלה אם אמירת נאשם היא בגדר הודאה בביצוע מעשה פלילי מוכרעת על בסיס בחינה מהותית של האמירה, על רקע נסיבות נתינתה. אין מדובר באמירות סתמיות, בלתי ברורות או מסויגות, ולמעשה לא הייתה מחלוקת בין הצדדים באשר לקבילותם של הפתקים, להבדיל משאלת המשקל הראייתי שיש לייחס להם (684ה – ז, 685ב – ג).
ד.
(1) המערער הורשע בכניסה שלא ברשות למקום פולחן או קבורה על-פי סעיף 172 לחוק העונשין, ה’תשל”ז-1977. מבנהו של הסעיף מתאפיין, הן מבחינת הרכיב העובדתי והן מבחינת הרכיב הנפשי של העבירה, בריבוי חלופות. מבנה מורכב זה מזמין התייחסות פרשנית ליסודות השונים הכלולים בו ולהבחנה ביניהם. החלופות הן שוות מעמד לעניין הפליליות המיוחסת להן, כפי שהדבר בא לידי ביטוי בעונש האחיד הקבוע בגינן (689א – ב, 690ב – ג).
(2) למעלה מן הדרוש במקרה הנדון יש לציין, כי השאלה מה טיבו של היסוד “נכנס שלא ברשות” למקומות המפורטים בסעיף מעוררת קושי פרשני משני טעמים: ראשית, מההיבט היישומי-מעשי, המקומות הנזכרים הינם לרוב מקומות ציבוריים שהכניסה אליהם ברוב שעות היום חופשית ופתוחה לציבור. שנית, מההיבט של הערך המוגן, אין חשיבות להגנה על החזקה במקום, תכלית המושגת בעבירה של הסגת גבול. בנסיבות אלה שימת דגש על פרשנות לשונית של הסעיף המתמקדת במתן רשות להיכנס פוגעת בהשגת תכלית העבירה. כדי ליתן משמעות ליסוד העובדתי יהיה נכון לפרש את הביטוי “נכנס שלא ברשות” ככולל רכיב נסיבתי, אשר לפיו כניסה כאמור היא כניסה שיש בה – על-פי טיבה ונסיבותיה – כדי לפגוע ברגשותיו של אדם או בדתו, והבחינה תיעשה על-פי מבחן אובייקטיבי – כניסה “שיש בה כדי לפגוע” (690ו – 691א, 692ב – ד).
(3) היסוד העובדתי של הסעיף קובע חלופה נוספת – “נוהג במת שלא בכבוד”. הרכיב ההתנהגותי, “נוהג”, הוא רחב ביותר מבחינה לשונית, ולכאורה עשוי הוא לחול על כל צורת התנהגות. נראה כי יש לסייג את הגדרת ההתנהגות האסורה בהתאם לתכלית הסעיף על-פי כל החלופות שבו, ולייחד את ההתנהגות האסורה להתנהגות המבוצעת במקומות המיועדים לקבורה או לצורכי לוויה (692ו – ז).
(4) היסוד הנפשי של העבירה כולל שתי חלופות שהן שוות מעמד על-פי לשון הסעיף, דבר העשוי לעורר שאלות פרשניות הן באשר ליחס בין שתי החלופות והן בדבר טיבו של היסוד הנפשי הנדרש, שכן לכאורה אחת החלופות מקלה בדרישותיה לעומת השנייה. במקרה דנן אין צורך להכריע בשאלות אלה, שכן התקיים במערער היסוד הנפשי המחמיר (694ג – ה).
ה.
(1) ההרשעה בעבירת הקשר לפי סעיף 499 לחוק העונשין מותנית בהוכחת שני יסודות: ההתקשרות בין שניים או יותר והיות מטרת ההתקשרות ביצוע פשע או עוון. יסוד ההתקשרות איננו זהה במאפייניו להתקשרות הסכמית במסגרת המשפט האזרחי; ההתקשרות אינה טעונה אותה רמת מסוימות הנדרשת לקיומו של הסכם מחייב. היסוד הנפשי של העבירה כולל כוונה להתקשר עם הצד השני לקשר וכוונה כי מטרתו הפסולה של הקשר תוגשם. בהתקיים היסודות האמורים נשלמת עבירת הקשר כעבירה עצמאית, אף אם טרם נעשה דבר שיש בו כדי לקדם את הגשמתה של המטרה נושא הקשר (705ד – ה, ז, 706ב).
(2) לצורך הוכחת יסודותיה של עבירת הקשר אין הכרח כי התביעה תציג בפני בית-המשפט ראיות ישירות המצביעות על גיבושו של הקשר ועל פרטי ההתקשרות בין הצדדים לו. מעצם טבעו של הקשר הפלילי שהוא נרקם בדרך-כלל בסתר בלי שניתן לו ביטוי פומבי. גם בהיעדר ראיות ישירות לקשר, יכול בית-המשפט להסיק את דבר קיומו מאירועים מאוחרים, במידה שיש בהם כדי ללמד על הקשר שקדם להם (707ד – ה).
(3) עבירת הקשר היא עבירה מיוחדת, באשר היא חלה על השלבים המקדמיים של ביצוע העבירה נושא הקשר. היא מטילה אחריות פלילית בגין שלב מוקדם לביצוע עבירה פלילית, שלב שככלל אין הדין הפלילי מתערב בו ואינו מעניש בגינו. מקובל לראות את ההצדקה להתערבותו ה’חריגה’ של הדין הפלילי בשלב המוקדם, בסכנה המיוחדת הנשקפת לאינטרסים של החברה מגיבוש כוונה משותפת לשניים או יותר לביצוע עבירה פלילית. ייתכן שראוי לנהוג איפוק בנקיטת אמצעים פליליים כאשר מדובר בשלב מוקדם מאוד של התקשרות שאינה מתבטאת בהתנהגות אסורה מעבר לקשר עצמו, אך חשוב להדגיש כי כאשר העבירה נושא הקשר היא עבירה חמורה, המשקפת סכנה ממשית לאינטרסים חברתיים חשובים, אין זה סביר שעל החברה להמתין באפס מעשה עד שתגיע התכנית העבריינית המשותפת לשלבי ביצוע ממשיים. קטיעת התכנית באבה במקרים מסוג זה באמצעות הטלת איסור פלילי על קשירת קשר לביצוע העבירה והענשתו של הקושר הינה אינטרס חברתי מובהק ומבוסס
(714ז – 715א, ה – ז).
(4) במקרה דנן יש לזכות את המערער מעבירת קשירת הקשר בנוגע לכניסה ללא רשות למקום פולחן ולהצתה, מכיוון שיסודות עבירת הקשר לא נידונו על-ידי בית-משפט קמא בנפרד מהעבירות המושלמות, וממילא הקשר, אף אם בוצע, נבלע בעבירה העיקרית. אין בזיכוי זה כדי להשפיע על עונשו של המערער, באשר בכל מקרה הכלל הוא שהעונש בדין עבירת הקשר נבלע בעונש בגין ביצועה המושלם של העבירה נושא הקשר (720ב – ג).
ו. אין ספק, כי גם לפי הגישה המצמצמת את האינטרס המוגן בעבירת ההמרדה, היה בתכנית להטיל ראש חזיר בהר הבית כדי לפגוע ביציבות המשטר ובמבנה הארגוני של המשטר הדמוקרטי. במימוש תכנית זו היה כדי להביא, בגדר אפשרות סבירה ואף ‘קרובה לוודאי’, לשסע חברתי עמוק ביותר בין מוסלמים ויהודים; מעשה כגון זה, המבוסס על פרובוקציה דתית בוטה, ביום חג דתי למוסלמים, עלול להידרדר למעשי התמרדות ולאלימות ולהביא לפגיעה קשה בסדר הציבורי עד כדי ערעור סדרי המשטר התקינים (719א – ג).
ז.
(1) בחוק השמירה על המקומות הקדושים, ה’תשכ”ז-1967, לא נקבע כי לצורך החלת הוראותיו המהותיות מתחייב הליך מוקדם כלשהו של ‘הכרזה’ על מקום כמקום קדוש. החוק עצמו אינו כולל הגדרה מפורשת של המונח “מקומות קדושים”, ואף איננו מפנה לעניין זה למקור מגדיר נורמטיבי שהוא חיצוני לחוק. הגדרה ל”מקומות קדושים” קיימת בתקנות השמירה על מקומות קדושים ליהודים, ה’תשמ”א-1981, אך ברור שאין בתקנות אלה כדי למצות את היקף תחולתן העקרונית של הוראות החוק, ולו בשל העובדה שהתקנות מתייחסות למקומות המקודשים ליהודים בלבד, בעוד החוק תחולתו כללית ביחס לכל הדתות (713ד – ז).
(2) את המונח “מקומות קדושים” בחוק יש לפרש על-פי כללי הפרשנות הרגילים, בהתאם ללשון החוק ולתכליתו. במקרה דנן, מבחינת התכלית החקיקתית, יש להניח כי המחוקק התכוון לכלול את הר הבית בגדר אותם “מקומות קדושים” המוגנים על-פי החוק (714א, ד).
ניתן היום, כג כסלו ה’תשס”א (20/12/2000).