“‘מלחמות היהודים’: עיצובו של איסור הביגמיה ליהודים בארץ ישראל המנדטורית” עמיחי רדזינר *
א. פתיחה
ב. טרם היות האיסור הפלילי
1. המצב המשפטי בארץ ישראל עד לשנות השלושים
2. פעילותה של ‘התאחדות נשים עבריות לשיווי זכויות בארץ ישראל’ בתחילת שנות השלושים
ג. איסור פלילי על הביגמיה: סעיף 181 בפקודת החוק הפלילי, 1936
ד. פרשת מלניק:
Bad Law Make a Hard Case
ה. פעילותן של ההתאחדות והרבנות לשינוי סעיף 181
1. מהלכי ההתאחדות, או שיתוף פעולה של יריבות ותיקות
2. מהלכי הרבנות, או מנסחיו האמיתיים של התיקון לסעיף 181
ו. ההתנגדויות להצעת התיקון: הלכה, עדתיות ופוליטיקה
1. הרבנות וההתאחדות: המחלוקת על הגנת ההיעדרות
2. הרבנות והתימנים: המחלוקת על איסור הביגמיה
3. הרבנות והחרדים: המחלוקת על סמכות הרבנות
ז. סיכום
ז. סיכום
באחת מתשובותיו משנת ה’תשל”ד, מצר הרב עובדיה יוסף, אז הרב הראשי הספררי, על העובדה שהחוק הפלילי הישראלי מונע ממנו לתת לגברים היתר לשאת אישה שנייה [162]. ברור מן התשובה כי הרב טוען, שהחוק הפלילי משמש בעצם מכשיר לכפיית העמדה ההלכתית האשכנזית על כלל יהודי הארץ. אין ספק שזו הבנה נכונה, והיא נכונה לא רק בדיעבד, מבחינת התוצאה שיצר הסעיף, אלא גם מלכתחילה: סעיף הביגמיה בפח”פ (אשר למרות שינויי הניסוח, הגיע למעשה גם לחוק העונשין הישראלי) אכן עוצב מתוך תפיסה הלכתית שיש לאסור את הביגמיה על כל גבר יהודי, ללא קשר לשאלת מוצאו, וכי יש לפעול לפיקוח של הרבנים הראשיים על מתן היתרי הנישואין וממילא לצמצום מספרם.
יש לנו אפוא עניין בסעיף פלילי ייחודי שנועד לשרת מטרה הלכתית, וממילא עוצב באופן כמעט מוחלט על ידי רבנים ולאור תפיסת ההלכה שלהם. במידה רבה של ודאות ניתן לומה כי סעיף 181 המתוקן לא היה בא לעולם בצורתו זו אילולא כיהנו בתקופה הרלוונטית הרבנים הרצוג ועוזיאל. רבנים אלה, שאינם מסתירים את דאגתם למעמד האישה הנשואה לצד עמדתם ההלכתית, הם שניסחו את הסעיף המתוקן ופעלו במרץ למען קבלת הצעתם ולמען דחיית ההתנגדויות שהגיעו מגורמים שונים, שמפעלם של הרבנים הראשיים הדאיגם מאוד. יש גם להניח, שללא מאמציהם, לא היו השלטונות מתקנים מיזמתם את סעיף 181, ודאי לא בדרך שבה תוקן ושלמעשה יצרה סעיף פלילי ‘אתני’, מסורבל מאוד, שאיננו תואם את עקרונות היסוד של הפח”פ ושל החקיקה הפלילית בכלל. שני גורמים אלה – התנגדויות יהודיות וספקות בריטיים – הביאו כנראה לכך, שנדרשו תשע שנים לקבלת התיקון.
מנגד ראינו שקשה לחשוב על ניסוח טוב יותר, שיתמודד עם מורכבותה של ההלכה היהודית בנושא זה. דומני שהבנה זו של השלטונות, גרמה לקבלת ההחלטה העקרונית, שלפיה ניסוחו של הסעיף יימסר למומחי ההלכה (כלומר, הרבנים הראשיים), מה גם שניסיונם של הבריטים לעצב בעצמם סעיף פלילי העוסק בביגמיה הביא למקרה מלניק.
החלטה עקרונית זו של השלטונות הייתה בעלת חשיבות רבה, לאור ההיתנגדויות שהועלו לאחר פרסום התיקון, ובפרט אלה שהגיעו מכיוונם של נציגי יהדות תימן. ההכרעה הבריטית הייתה למעשה ניסיון ליצירת דין אחיד עבור כלל יהודי הארץ. כאמור, הניסיון הבריטי לשלב בסעיף 181 את תפיסות היסוד של שתי מערכות שונות כל כך זו מזו – דיני הנישואין הנקבעים על פי דינו האישי של האזרח, והדין הפלילי שמטבעו עליו להיות טריטוריאלי – נחל כישלון. עם זאת הבריטים סברו, כי ה’כניעה’ של החוק הפלילי למורכבות הדין האישי הנוהג בארץ, מורכבות המחייבת ליצור סעיף ביגמיה ‘אתני’, איננה חייבת להיות כניעה מוחלטת. במילים אחרות, גם אם אין ברירה אלא ליצור סעיף ייחודי ליהודים, אין מקום ליצירת הבדל בין יהודים כאלה ואחרים. לגבי היהודים הדין האישי בארץ הוא ‘דתי’ אך לא ‘עדתי’, ולא נכון ליצור חוק פלילי שיתחשב בחילוקי הדעות בין העדות היהודיות השונות (גם אם לא כך חשבו בתחילה) [163]. ברבנים הרצוג ועוזיאל מצאו הבריטים שותפים לקו חשיבה זה.
כאמור, סעיף 181 עוצב בצלמה של תפיסתם ההלכתית של הרבנים הרצוג ועוזיאל. ניתן להניח שאילו היה מכהן רב ספרדי אחר (האוחז בתפיסה הדומה לזו של הרב עובדיה יוסף, לדוגמה) או רב אשכנזי אחר (האוחז בתפיסתו של הרב קוק [164], לדוגמה), לא ניתן היה לתקן את הסעיף בדרך שבה תוקן. בפרט ראוייה לציון עמדתו של הרב עוזיאל, אשר באופן מפתיע הייתה קיצונית מזו של עמיתו בשלילת הביגמיה אצל העדות הלא אשכנזיות בארץ ישראל. הצירוף של שני הרבנים הספציפיים, הועיל, ללא ספק, לשיפור מעמד האישה היהודייה הנשואה בארץ ישראל.
קביעה אחרונה זו מבוססת על דברים שכתבו נשות התאחדות נשים עבריות לשיווי זכויות, ארגון שמטרתו הייתה דאגה למעמדה של האישה, ושהיה הגורם הראשון ביישוב היהודי בארץ ישראל שקרא להרחבת איסור הביגמיה. לאחר שפורסם הסעיף קיבלו הרבנים הראשיים מכתב מן ההתאחדות, הפותח במילים אלה:
“התאחדות נשים לשווי זכויות בא”י, אשר משך שנים רבות תבעה ללא לאות פיתרון רצוי לבעית הביגמיה, רואה עתה עם הופעת הצעת חוק העונשין על ביגמיה, חובה נעימה לעצמה להביע לכבוד הרבנים הראשיים את הוקרתה העמוקה על כל המאמצים שכבוד הרבנים השקיעו לשם השגת תיקון חשוב זה להגנת האשה העבריה בארץ.” [165]
במקרים רבים עמדה ההתאחדות אל מול הרבנות [166], אך כאן פעלה יד ביד עם הרבנים הראשיים למען תיקון הסעיף. גם אם עלתה בין שני הגופים מחלוקת על אודות תיקונו של ס”ק ב, סעיף ההיעדרות, נשות ההתאחדות הבינו כי מבחינתן יש לברך על כך שברבנות מכהנים הרבנים הרצוג ועוזיאל. הן ידעו היטב שעמדתם של רבנים אלה שונה בתכלית מעמדתם של קודמיהם בתפקיה, ובפרט מעמדתו של הרב קוק, שאחז בעמדה ‘פלורליסטית’ אשר סירבה להחיל איסור ביגמיה על עדות שלא הכירו באיסור כזה. כפי שראינו, קריאתה של ההתאחדות לרבנות להחלה כזו של האיסור, לא נפלה על אוזניים קשובות בראשית שנות השלושים, אולם הדברים השתנו בסופן. זאת משום שבאופן מפתיע, ואולי גם ממניעים שונים, התקיימה אחדות דעים בין הרבנות וההתאחדות: שתיהן סברו שאיסור הביגמיה צריך לחול על כלל יהודי הארץ ללא קשר למקום מוצאם, שתיהן סברו שיש להסתייע במחוקק לשם השגת תוצאה זו, ושתיהן סברו שיש לפעול למען פיקוח הדוק יותר על מתן היתרי הנישואין ולמען הכפפת סמכות נתינתם לרבנים הראשיים, דבר שממילא יביא לצמצום מספרם.
קשה להמעיט בחשיבות המהלך שראינו. פרשת עיצובו של סעיף 181 היא אחת המעניינות והחשובות ביותר בתולדות התפתחותם של דיני הנישואין בהלכה ובמשפט בארץ ישראל של תקופת המנדט, ותוצאתו של סעיף זה שרירה וקיימת במשפט הישראלי דהיום.
פרסום התיקון הזה לחוק הפלילי דומה בהשפעתו להכרזת חרם חדש על העדות המזרחיות, או להטלת החרם הקודם של רבנו גרשום מאור הגולה, שחל רק באירופה, גם על אסיה ואפריקה, כלומר על העדות היהודיות ממוצא אסיה ואפריקה. הישוב והרבנות עשו כבר הרבה למזיגת ההווי ואורחות החיים בשבטיו השונים, ופרסום תיקון החוק על ביגמיה בא להכריז על השינויים שכבר ניתהוו בנוהגים ובדעות וגם להקל את התהליך של היתקדמות נוספת באותו כיוון [167].