תקציר ע”א 238/53 כהן (15/01/1954): בית משפט עליון הורה למרשם אוכלוסין לרשום כהן וגרושה כנשואים בעקבות טקס קידושין שנערך בפני עורך דין שלא באמצעות רבנות ראשית

ע”א 238/53 כהן נ’ היועץ המשפטי, פ”ד ח (1954) 4

 

ע”א 238/53

אהרן כהן ובלה בוסליק

נגד

היועץ המשפטי לממשלת ישראל

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לעירעורים אזרחיים

לפני השופטים חשין, זילברג, זוסמן

[16/11/1953, 15/01/1954]

 

השופט זילברג (דעת הרוב): כאשר הבקשה להצהרת תוקפם של נישואי המערערים הוגשה לבית-המשפט המחוזי, היינו: בינואר 1953, לפני צאת חוק נישואין וגירושין הנ”ל, היה בית-המשפט המחוזי מוסמך לדון בבקשה, מן הטעם האחד והיחיד, בעלי הדין לא היו חברים רשומים בכנסת ישראל – אילו הוגשה הבקשה לאחר צאת חוק נישואין וגירושין, לא היה בית-המשפט המחוזי מוסמך לדון בה, כי הצהרת תוקף נישואין היה “עניין של נישואין” במובן סעיף 1 לחוק נישואין וגירושין, ועניינים כאלה, לגבי יהודים אזרחי המדינה או תושביה, נתונים מעתה לשיפוטו הייחודי של בית-הדין הרבני, גם אם בעלי-הדין אינם חברי כנסת ישראל – מכיוון שהבקשה הוגשה לבית-המשפט המחוזי לפני צאת החוק הנ”ל, הוא היה מוסמך לדון בה גם אחרי צאת החוק, כי העברת הסמכות לבתי-הדין הרבניים על פי סעיף 1 של החוק, איננה הוראה רטרואקטיבית, ואינה משתרעת על עניינים שהיו תלויים ועומדים בפני בית-משפט אזרחי לפני צאת החוק – ניתוח הוראות סעיף 17(2)(ג) ו-(ה) לפקודת הפירושים, 1945 – שינוי חוק מטריאליים ושינויי חוק פרוציטואליים – ההבדלים הקיימים בין שיפוטו של בית-המשפט האזרחי לבין שיפוטו של בית-הדין הדתי, הם כל כך יסודיים, עד שאי-אפשר לאמר בשום אופן, כי העברת הסמכות על-ידי חוק חדש מבית-המשפט האזרחי לבית-הדין הדתי אינה אלא “שינוי של פרוצידורה בלבד – זהו, איפוא, שינוי חוק מטריאלי הפועל רק מכאן ולהבא, ולא למפרע – אם אמנם נישואי המערערים הם בעלי תוקף חוקי, אין ההצהרה על כך מהווה פגיעה ב’סדר הציבורי’ – האם נישואי המערערים הם בעלי תוקף חוקי? בדיקת השאלה מבחינת קידושי שטר, קידושי ביאה, והחזקה ו’הוחזק’ – מכל שלוש הבחינות האלו, לא היו במקרה דנן קידושין בעלי תוקף חוקי – שטר קידושין בדיני ישראל הוא מסמך קונסטיטוטיבי ולא דקלרטיבי, תפקידו הוא ל’קיום’ ולא ל’ראיה’ – במקרה שלפנינו נוסח השטר בצורה דקלרטיבית, ולכן לא הועילה מסירתו ליצור קשר קידושין – “חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות” – חזקה זו היא מעין ‘עדות ראייה’ לכוונת הקידושין, והיא מבוססת על הרעיון, כי אין אדם עושה דבר באיסור, כאשר הוא יכול לעשותו בהיתר – מכיוון שכך, אין חזקה זו תוספת כאשר המדובר הוא ביחסי כהן, (או ספק כהן) וגרושה, ולכן לא הייתה כאן עדות לכוונת הקידושין – גם החזקה ,והוחזקו”: אינה מועילה למערערים – חזקה זו מעידה על קידושין, אך אינה יוצרת קידושין, ואינה הופכת ‘פנויה’ ל’נשואה’ – האם היו כאן קידושי כסף? תשובת הרשד”ם בעניין פיסול העדים מחמת העבירה עלהחרם ודשאלוניקי, שלא לקדש אשה אלא בפני עשרה – “החרם דירושלים” הדומה לחרם דשאלוניקי הנ”ל – ניתוח דברי הרשד”ם והפוסקים האחרים הדנים בשאלת פיסול העדים – מסקנה: העבירה על החרם פוסלת אמנם את העדים (לדעת הרשד”ם), אך מכיון שפסול זה מתחיל רק עם גמר טכס הקידושים, הרי אין הוא פוגע בעצם כשרות הקידושין – ראיות לכך מדברי הרשד”ם גופו ושאר מקורות – גם מטעם אחר אין לבטל את הקידושין במקרה שלפנינו, והוא: כי חוץ משני העדים שהוזמנו על-ידי המקדש, היו נוכחים בשעת עריכת הטכס עוד שני ‘מקריים’, דהיינו: שני סמלי המשטרה שבאו לעקוב אחר המעשה, ומכיוון ששנים אלה ודאי לא עברו על החרם, כי ‘לא ניזקקו’ לכך, הרי שהקידושין נערכו בפני שני עדים כשרים, כי בעדי קידושין אין צורך שהעדים יוזמנו לכך על-ידי המקדש – קידושי גרושה לכהן הם מחייבי לאוין, וקידושין תופסין בחייבי לאוין – מסקנה סופית: המערערת נתקדשה למערער בקידושי כסף, ומכוח קידושין אלה יש לראותם כבעל ואשתו – מכיוון שבדיני ישראל הקידושין דנן הם בעלי תוקף חוקי למרות האיסור שבהם, מחוייב בית-המשפט להצהיר על כך בהתאם לבקשת בעלי-הדין, וכך נהג, במקרה דומה, גם בית-הדין הגדול לעירעורין של הרבנות הראשית לארץ-ישראל – גם שם נטענה הטענה כי פסק-דין המצהיר על תוקפם של ‘קידושי סתר’ שנערכו בין כהן וגרושה “עלול לשמש תקדים מסוכן מאוד ולהיות למכשול בחיי המשפחה בישראל”, אך הרבנים הראשיים דחו את הטענה הזאת, ופסקו כי “על בית-הדין מוטל היה התפקיד לקבוע לפי בקשת האשה את מצבה האישי הנוכחי למרות הדבר שמצב זה מבוסס על קידושין שהיתנגדו לדין התורה”.

השופט זוסמן (דעת הרוב): בבואו לשקול אם להעניק סעד הצהרתי, רשאי בית-המשפט להביא בחשבון גם את התנהגות הצדדים, כפי שבאה לידי ביטוי במעשה המשמש עילה למשפט – אולם בחוק שלא נקבעה סנקציה בצידו, כגון אותו איסור שבתורה עליו עברו המערערים, הצורך שיש לבית-המשפט האזרחי להסיר ספקות ביחס למעמדם האישי הוא שיקול העולה בחשיבותו על התנהגות בני הזוג.

השופט חשין (דעת המיעוט): חזקה על חוק חדש שאינו בא להשפיע באיזו מידה שהיא על זכויות קנויות, אך יש להבדיל בין זכויות מטריאליות לבין סדרי דין – אין לאדם זכות קנויה בסדרי דין ודברים שבפרוצידורה נחתכים לפי החוק הקיים ולא לפי זה שהיה קיים בזמן הגשת המשפט (מלב זכות עירעור בתביעה קיימת) – בענייני פרוצידורה וסמכות, אין לנהוג אך לפי דבריו המפורשים של המחוקק, כי אם גם לפי הכוונה העולה מדבריו, אף אם לא נזכרו בחוק החדש בפירוש תביעות תלויות ועומדות – חוק נישואין וגירושין, ה’תשי”ג לא בא לפגום בשום זכויות מטריאליות, אלא רק לקבוע איזהו בית-המשפט המוסמך לדון בענייני נישואין וגירושין של יהודים מסוגו של המערער שלפנינו – פירוש הדבר שהוא מסדיר רק ענייני פרוצידורה ותו לא – כוונת המחוקק הייתה, כי מיום היכנס החוק לתוקפו יידונו כל התביעות בענייני נישואין וגירושין בבתי-הדין הרבניים בלבד – מן הדין הוא כי ההוראה הפרוצידורלית, מי מוסמך עוד לדון ולפסוק בעניינים האלה, תחול גם על תביעות שהיו תלויות ועומדות בעת שהחוק קיבלת תוקף, מאחר שנשללה מבית-המשפט האזרחי הסמכות ליתן פסק-דין באותם עניינים – מקורה, מהותה, היקפה ותכנה של תביעה למתן פסק-דין המצהיר על זכויות, במשפט האנגלי ובארצנו – בדרך כלל לא ימאן בית-משפט לתת פסק-דין הצהרתי, במקרה שאחד היריבים מבקש עצה והדרכה בדבר זכויותיו המשפטיות, למען יידע הדרך ילך בה, אם כי אותו צד אינו מבקש בעת ובעונה אחת גם סעד שבגגרא – אך שבע בדיקות יבדוק בית-המשפט בקשה מסוג זה לפי מסיבותיו המיוחדות של המקרה ולא ייעתר לו אלא לאחר ששקל בדעתו את כל נסיבות העניין – אחת ממערכות התקנות הקדומות ביותר שהותקנו על-ידי רועיו הרוחניים של ישראל לדורותיהם, היא זו הבאה להסדיר את חיי האישות, ומטרתה לגדור פרצות אשר ניבעו בחומת המשפחה הישראלית – בימינו ובמדינה העברית מחייבים אמנם הדברים גישה ממלכתית והרחקת מוסדות הגולה מחיינו המתחדשים, אך בטרם בא ההסדר יש עוד לנהוג על פי התקנות שנקבעו בדיני ישראל – גם בתקופת המנדט הכירו השלטונות ובתי-המשפט בצורך הציבורי החיוני לרכז את ענייני הנישואין והגירושין של תושבי הארץ במוסד משפטי אחד – במקרה שלפנינו ידעו המערערים כי הקידושין אינן כדת וכדין, ולא בתום לב באו לבית-משפט אזרחי לקבל אישור חוקי לנישואיהם – לפנינו בני אדם אשר ידעו את האמת ונתכוונו למרוד בה ולדרוס ברגל גאווה דיני ישראל ותקנות גדולי ישראל באותו עניין גופו אשר ממנו נובעות, לפי טענתם, זכויותיהם, אשר באו להם בעבירה- בית-משפט שיאשר בגושפנקא חוקית את כשירותם של קידושים כגון אלה, לא שימוש כשר בסמכותו יעשה, כי אם שימוש לרעה – ואין בית-המשפט מחוייב להשתמש בשיקול הדעת הנתון לו לפי החוק על מנת להושיט יד עזר לפורצי גדר ולעוברי חוק, למען לא יהא חוטא נשכר.

 

עירעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב (השופט י’ קיסטר) מיום 04/10/1953, בתיק אזרחי מס’ 4/53, בו דחה את בקשת המערערים למתן פסק הצהרתי על היותם נשואים זו לזה.

 

בשם המערערים:

גנור

בשם המשיב:

ר’ ויינברג

 

ניתן היום, יא שבט ה’תשי”ד (15/01/1954).

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *