תקציר סירוב-פקודה 212/99 (ערעור צבאי) טור’ קלמקוב (03/02/2000): בית דין צבאי לערעורים ביטל החלטת בית דין צבאי מחוזי להרשיע בעבירה של העדר מן השירות שלא ברשות

סירוב-פקודה 212/99 (ערעור צבאי) טור’ קלמקוב נ’ התובע הצבאי הראשי (03/02/2000)

 

בבית הדין הצבאי לערעורים

ע/212/99

 

 

בפני השופטים:

אלוף אילן שיף – אב”ד

תא”ל מנחם פינקלשטיין – שופט

אל”ם שי יניב – שופט

 

המערער:

טור’ סמויל קלמקוב

ע”י ב”כ אור בסוק

נגד

המשיב:

התובע הצבאי הראשי

ע”י ב”כ סרן גיא אינדיג

 

ערעור על פסק דין של בית הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוט מטכ”ל שניתן בתיק מט/352/99 (סא”ל אהרון משניות – שופט) ביום 18/10/1999. הערעור (הכרעת הדין) התקבל.

 

פסק-דין

 

א. כללי

 

1. המערער, טור’ סמויל קלמקוב, הורשע בביה”ד קמא בעבירה של העדר מן השירות שלא ברשות, לפי סעיף 94 לחוק השיפוט הצבאי, ה’תשט”ו-1955 (להלן – “החש”צ“).

בגין זאת נגזרו עליו שישה וחצי חודשי מאסר לריצוי בפועל ושלושה וחצי חודשי מאסר מותנים למשך שנתיים.

המערער משיג הן כנגד עצם הרשעתו בעבירה כאמור והן כנגד חומרת עונשו. שאלת הרשעתו של המערער, יסודה בשאלה מקדמית, שעניינה חוקיות גיוסו לצה”ל, ובה נפנה לדון תחילה.

 

ב. עובדות המקרה

 

2. הצדדים אינם חלוקים ביניהם בדבר העובדות הבסיסיות הרלוונטיות לענייננו, הנוגעות לעלייתו של המערער לארץ ולהליכי גיוסו.

המערער הוא נוצרי, בן למשפחה נוצרית. הוא נולד בבריה”מ ביום 21/01/1980 ועלה לארץ יחד עם משפחתו – הוריו ואחיו – במאי 1990, בהיותו בן עשר שנים. המערער ומשפחתו הגיעו לארץ כעולים וקיבלו אשרות עולה עם הגיעם. מכוח מעמדם כעולים זכו בני המשפחה כולם לאזרחות ישראלית. בפברואר 1992 התגלה כי בני משפחת המערער זכו למעמד של עולים בטעות, על יסוד מצג כוזב, ואשרות העולה שקיבלו בוטלו.

באפריל 1996 בוטלה אזרחותם ותחת זאת הוענק להם מעמד של תושבי קבע.

תהליך גיוסו של המערער החל כשהוצא לו צו התייצבות ראשון, בנובמבר 1996.

גיוסו של המערער נעשה מכוח הוראה להוראות קבע מתקני אכ”א (להלן – “הקמ”א“).

כידוע, הליכי הגיוס לשירות חובה וסוג האוכלוסיה החייב בשירות כזה, קבועים בחוק שירות בטחון [נוסח משולב], ה’תשמ”ו-1986 (להלן – “חוק שירות בטחון“). כך לכאורה, ניתן היה לגייס את המערער לצה”ל מכוח היותו תושב קבע בארץ – ומשום כך חייב בשירות לפי סעיף ההגדרות בחוק שירות בטחון. ואולם, ההקמ”א יוצרת הסדר מיוחד, מחוץ לגדרו של חוק שירות ביטחון, באשר לגיוסם של נוצרים שאינם ערבים.

בין היתר קובעת ההקמ”א, בסעיף 3, כי: “נוצרי שהגיע ארצה כעולה או שהוריו הגיעו לארץ כעולים יגוייס לצה”ל”. זוהי, לפי הנטען, ההוראה החלה על גיוסו של המערער.

המערער לא התייצב במועד שנקבע לו בצו מנובמבר ואף לא בשני מועדים נוספים שנקבעו לאחר מכן, עד שביום 3 בפברואר הוצאה פקודת מעצר נגדו, ואז התייצב ביום 11 בפברואר בלשכת הגיוס. באותו מועד עבר המערער בדיקות רפואיות ונקבע לו פרופיל 97. למחרת – ביום 12 בפברואר 1997 הוצא למערער צו גיוס, שבו נדרש להתייצב לשירות סדיר ביום 18 במרץ 1998. ביום 21 בספטמבר 1997 אישרו רשויות הצבא את יציאתו של המערער לחו”ל לתקופת זמן מוגבלת, אך המערער לא שב במועד, ועקב כך הוצאה נגדו פקודת מעצר. ביום 19 ביולי 1998 נעצר המערער והובא לבקו”ם.

לאחר שנבדק ע”י קב”ן ופסיכיאטר, הומלץ להוריד את הפרופיל הרפואי שלו ל-45 ולשבצו בייעוד עורפי בלבד. ביום 23 בספטמבר החלה היעדרותו של המערער מן השירות, אשר הסתיימה במעצרו ביום 16 ביוני 1999 – 267 ימים אח”כ.

בשולי הדברים יצויין, כי ביום 7 בספטמבר התייצב המערער בפני הוועדה לסרבני מצפון בבקשה כי יפטרוהו מחובת השירות, אך הוועדה החליטה לדחות את בקשתו.

ואולם, ב”כ התצ”ר הודיענו, בטיעוניו לערעור, כי עניינו של המערער נידון בשנית והוא פוטר משירות.

 

ג. טענות הצדדים בביה”ד קמא

 

3. טענת ההגנה המרכזית שהועלתה מצד המערער בביה”ד קמא סבה על אי-חוקיות גיוסו. לעמדת באת כוחו, גיוסו של המערער הינו מחוסר כל תוקף, ומשכך, אין לראותו כמי שנעדר מן השירות בלא רשות. משבוטלו אשרות העולה שניתנו למשפחת המערער, נמחק כלא היה מעמדו של המערער כעולה והוא בטל ומבוטל (VOID), כאילו מעולם לא ניתן. בהקשר זה טענה הסניגורית, יש לראות את ביטול אשרות העולה, עם גילוי הטעות שאיפשרה את כניסת בני משפחת המערער ארצה כעולים, כאקט דקלרטיבי בלבד, שאך הכריז על בטלות מעמד העולה של בני המשפחה. נוכח זאת, אין לראות במערער כמי שהוא או הוריו הגיעו לארץ כעולים, ואין עוד עילה חוקית לגיוסו, לאור סעיף 8 להקמ”א, הקובע, כי רשימת סוגי הנוצרים החייבים בגיוס, המפורטת בסעיף, היא רשימה סגורה, ואין בלתה. גיוסו של המערער, חרף היותו מצוי מחוץ לתחולת ההקמ”א, לא זו בלבד שאינו חוקי, ועל כן בטל מכל וכל, הוא גם מהווה פגיעה חמורה בחירותו של המערער והפליה פסולה לעומת נוצרים אחרים, דוגמתו, שאינם נדרשים להתגייס.

לחיזוק טענתה בדבר העדר תוקף לגיוסו של המערער הפנתה הסניגורית את תשומת הלב לסעיפים האחרים בהקמ”א, המפרטים קבוצות נוספות של נוצרים, החייבות בגיוס. המכנה המשותף לכל אותן קבוצות, גרסה הסניגורית, הוא קיומה של זיקה נוכחית כלשהי ליהדות בקרב בני הקבוצה – אם מכוח נישואין ליהודי ואם מכוח קרבה משפחתית אחרת כלשהי ליהודי. עולה, כי אמת המידה המכרעת לעניין גיוסם של נוצרים, במסגרת ההקמ”א, היא זיקתם הנוכחית ליהדות. כך למשל, קובעת הוראת סעיף 6ב להקמ”א, כי נוצרי שהיה נשוי ליהודיה והתגרש או התאלמן ממנה ולא נולדו לו ילדים או שילדיו אינם עמו, לא יגויס, אלא אם אביו יהודי. לדעת הסניגורית, דרישה לזיקה כזו קיימת גם בסעיף 3 להקמ”א, וניתן להסיקה מעצם השימוש במונח “עולה”, אשר אינו יכול להיות אלא יהודי או קרוב משפחתו של יהודי – בהתאם לדרישת חוק השבות. זיקה כזו אין ניתן למצוא אצל המערער ומשפחתו, ומכאן גם העדר הסמכות לגייסו.

טענתה החלופית של הסניגורית היתה כי גם אם אין החריגה מהגדרת ההקמ”א מביאה לבטלות מדעיקרא של הליכי גיוסו של המערער, הרי שלכל הפחות, מדובר בפגם המגבש “הצדק סביר” להיעדרותו של המערער – ולפי סעיף 94 לחש”צ, יש בכך משום הגנה, המקימה סייג לאחריותו הפלילית בגין עבירה של העדר מן השירות.

4. עמדתה של התביעה הצבאית בנדון הייתה שונה. לגרסת התובעים בביה”ד קמא, אין עובדת ביטול אשרות העולה של המערער ובני משפחתו נוגדת את הקביעה כי הגיעו לארץ כעולים, כנדרש בסעיף 3 להקמ”א. סעיף זה אינו מצריך קיומה של זיקה כלשהי ליהדות, אלא עניינו הוא המעמד הראשוני של הכניסה לארץ. הגיונה של ההוראה מבוסס על תפיסה, לפיה קבלת הזכויות הנובעות מההגעה לארץ ומהשהות בה, מקימות חובות מקבילות לנהנה מאותן זכויות, ובכללן חובת הגיוס לצה”ל ונשיאה בנטל השירות הביטחוני. משכך, חוקי ותקף היה גיוסו של המערער, ואף לא היה בו משום הפליה של המערער לעומת נוצרים אחרים שעלו לישראל, שכן אף הם מגויסים לצה”ל כמוהו.

אשר לטענתה החלופית של הסניגורית, השיבו התובעים בביה”ד קמא, כי אפילו נפלה שגיאה בגיוסו של המערער, בהיותו חריגה מהוראה פנימית, אין בכך כדי להביא לבטלותו המוחלטת של הגיוס ולשלילת תוקפו בדיעבד. לכל היותר, יש בכך עילה לביטולו של הגיוס, מכאן ולהבא, בהיותו “נפסד”, ועל כן, כל עוד לא בוטל, אין למצוא הצדקה להעדרותו של המערער בפגמים שנפלו לכאורה בהליך.

 

ד. הכרעת הדין קמא

 

5. במסגרת הכרעת הדין דן ביה”ד קמא במשמעות ביטול מעמד העולה של המערער. אכן, קבע ביה”ד, מעמד של עולה ניתן בדרך כלל ליהודי שהגיע לארץ במטרה להשתקע בה או למי שהוא קרוב משפחתו של יהודי. יחד עם זאת, ייתכן מצב בו מעמד זה מוקנה גם למי שאינו עונה על הקריטריונים הנ”ל. כך הם פני הדברים כאשר ניתנה אשרת עולה בטעות, על סמך ידיעות כוזבות, ומשמתגלה הדבר, מחליט שר הפנים להותיר את אשרת העולה בתוקפה. אפשרות זו עולה מנוסחו של סעיף 11(ב) לחוק הכניסה לישראל, ה’תשי”ב-1952, המותיר את שאלת ביטולה של אשרת העולה בנסיבות כאמור לשיקול דעתו של שר הפנים. מכאן מסיק ביה”ד, כי החלטת שר הפנים לבטל את אשרת העולה היא דווקא קונסטיטוטיבית באופייה, ותוקפה הוא מכאן ואילך ולא בדיעבד. להשקפת ביה”ד קמא, עולה קביעה זו בקנה אחד גם עם דוקטרינת הבטלות היחסית, אשר קובעת, כי חוסר סמכות אינו מביא בהכרח לבטלות מוחלטת. נוכח דברים אלה, אין לומר כי המערער ומשפחתו לא היו מעולם בגדר “עולים”, משבוטלו אשרות העולה שלהם.

6. נוסף על הקביעה, שאכן הגיע המערער לארץ “כעולה”, ראה ביה”ד קמא לבחון, אם יש מקום לראותו באופן זה, גם לצורך פירוש הוראת סעיף 3 להקמ”א. זאת, נוכח טענת הסניגורית, כי פרשנותה הראויה של ההוראה, מחייבת קיומה של זיקה נוכחית כלשהי ליהדות אצל הנוצרי המיועד לגיוס. ביה”ד קמא דחה פרשנות זו, בקובעו, כי משלא דרש מנסח ההוראה זיקה כלשהי ליהדות בהגדרה המצויה בסעיף 3, בשונה ממנהגו בסעיפים סמוכים, גילה בכך דעתו שלא זה המבחן הקובע. נהפוך הוא, נוסח הסעיף מורה כי גם אותם מקרים נדירים בהם ניתנת אשרת עולה למי שאינו יהודי ואף אין לו זיקה ליהודים, נכללים בגדרו של הסעיף, ובלבד שמדובר במי שהוא עצמו או הוריו הגיעו ארצה כעולים.

לעמדת ביה”ד קמא, הגיונה של ההוראה נעוץ בחזקה “לפיה מי שבא ארצה כעולה מגלה בכך שהוא מבקש לקשור את גורלו וחייו עם הארץ דרך קבע, ומשניתן לו מבוקשו ומתאפשר לו להינות מהזכויות שהמדינה מעניקה לתושביה, ובכללן הזכות לשבת בארץ ישיבה של קבע בשלווה ובביטחון, עליו לשאת גם בחובות הכרוכות בכך ובכללן השתתפות בנטל הביטחון על ידי שירות בצה”ל”.

חזקה זו מוכחת על פניה במקרהו של המערער, אשר משפחתו הגיעה לארץ במטרה לישב בה דרך קבע ומתוך כוונה לקשור את גורלה עם הארץ ותושביה. עובדה היא שבסופו של דבר נותרו בני המשפחה בארץ גם לאחר שנשללו אשרות העולה שלהם, ויש

להניח שמעמד זה לא נכפה עליהם ועזיבתם את הארץ לא הייתה נחסמת. לפיכך, משבחרו בני המשפחה לקיים את חייהם בארץ, וליהנות מזכות הישיבה בארץ הכרוכה בכך, מוטלת עליהם גם חובת השירות בצה”ל. זהו ההיגיון שבבסיס סעיף 3 להקמ”א, ועל כן יש לראות במערער כמי שחייב בשירות בטחון, והפגיעה בחירותו בהקשר זה היא בלתי נמנעת.

7. עוד קבע ביה”ד, כי אין למצוא “הצדק סביר” להיעדרותו של המערער משירות, נוכח המסקנה, כי גיוסו היה חוקי בתכלית. תפיסתו הסובייקטיבית של המערער, כי גיוסו אינו תקין, אין בה, כמובן, כדי ליצור הצדק להיעדרות משירות, שישמש לו הגנה מפני אחריות פלילית, בייחוד משידע המערער היטב, כי לעמדת רשויות הצבא, חלה עליו חובת גיוס. לבסוף, ציין ביה”ד קמא כי הוא נמנע מלהתייחס לשאלה, אם יש בחריגה מפקודות הצבא, כדי להביא לבטלות הליכי הגיוס או שמא לנפסדותם בלבד, לאור מסקנתו כי לא נפל כל פגם בגיוסו של המערער, והוא הותירה בצריך עיון.

 

ה. טענות הצדדים בערעור

 

8. את טיעוניהם לפנינו הביאו הצדדים בפרוטרוט תוך בחינה מעמיקה של הסוגיה העומדת לדיון. מקצת מהטענות שנטענו בביה”ד קמא נזנחו במסגרת הטיעון לפני בית-דין זה, וכך גם הועלו לפנינו טענות נוספות, שלא נשמעו בערכאה הקודמת.

 

ה(1) טענות המערער

(א) טענתה הראשית של הסנגוריה היא כי אין לראות במערער כמי שהגיע ארצה “כעולה”, בהתאם לנוסח סעיף 3 להקמ”א. זאת מאחר שהמערער אינו “עולה” כיום ואף לא היה בגדר עולה מעולם.

להשקפת הסנגור, עולה, מעצם הגדרתו, יכול להיות רק מי שהינו יהודי או קרוב משפחתו של יהודי. זאת, נוכח לשונו המפורשת של חוק השבות, ה’תש”י-1950 (להלן – “חוק השבות“) – המשמש כאכסנייתו הנורמטיבית של מוסד ה”עליה” לארץ – לפיה, רק יהודים ובני משפחתם זכאים לעלות ארצה, ולקבל סטטוס של “עולה” עקב כך. מטרת חוק השבות הינה קיבוץ העם היהודי אל בין גבולות מדינת ישראל, ולפיכך, זכות העלייה לארץ, היינו זכות השבות, מצמצמת תחולתה ליהודים בלבד. הגיונה של הרחבת זכות השבות לגבי מי שאינם יהודים, קרי בני משפחתם של עולים יהודים, נעוץ ברצון להימנע מפירוקן של משפחות, שמי מבניהן הוא יהודי המבקש לעלות לארץ.

אסמכתא להשקפה זו, הקושרת באופן חד-חד-ערכי בין יהדותו של אדם לבין זכאותו לעלות לארץ, מוצא הסניגור בבג”צ 3648/97 סטמקה נ’ שר הפנים, פ”ד נג(2) (1999) 728 (להלן – בג”צ פטל), שם נקבע כי אין להעניק מעמד של עולה למי שאינו יהודי ושאינו אזרח ישראל אך בשל כך שנישא, לאחר הגיעו לארץ, ליהודי אזרח ישראל.

באותו פסק-דין עומד השופט חשין על תכליתו של חוק השבות, וקובע, כי נועד הוא, מעצם טבעו, להביא לעלייתם של יהודים בלבד, תוך שהוא מאפשר עלייתם גם של מי שאינם יהודים בתנאי שהם בני משפחתו של יהודי “מתוך כוונה לשמור על אחדות המשפחה אשר אחד מבניה הוא יהודי”. לאור תכלית זו, לא-יהודי שנישא ליהודי אזרח ישראל אינו זכאי, מכוח זאת, למעמד של עולה מכוח חוק השבות.

המסקנה המתבקשת מהדברים, אליבא דהסניגור, היא כי אין המערער יכול להיחשב לעולה, באשר אין מתקיימים בו התנאים הבסיסיים וההכרחיים המנויים בחוק השבות.

לעמדת הסניגור, מובילה קביעה זו למסקנה כי מעמדו של המערער כעולה לא יכול להתקיים מעיקרו, ולכן העובדה שזכה לאשרת עולה אינה מעלה ואינה מורידה, ואין היא אלא בבחינת

Non Est Factum

“לא נעשה דבר”). אנלוגיה לתפיסה זו שואב הסנגור ממקרה בו נערכו, למשל, נישואין בין שני גברים, שעה שדין המדינה מכיר אך ורק בנישואין בין גבר ואישה. הסנגור מביא את עמדתו של המלומד פרופסור שיפמן בספרו “דיני המשפחה בישראל”, לפיה במצב כזה, אין מדובר בנישואין בטלים, אלא בנישואין “אפסיים” או “בלתי קיימים”, שהרי מעמד הנישואין מניח ביסודו קשר בין גבר ואשה. כך, גורס הסנגור, מניח ביסודו סטטוס העולה כי נשוא הסטטוס הוא יהודי או אדם בעל זיקה משפחתית ליהודי. לכן גם אם זכו בני משפחת המערער לאשרת עולה, לא היה בכך להקנות להם מעמד של עולה, שהרי הדבר אינו אפשרי מעיקרו.

לשיטת ההגנה אין לראות את המערער כמי שהגיע לארץ “כעולה”, בהתאם לדרישת סעיף 3 להקמ”א. זאת הן מהבחינה הפרשנית והן מהבחינה המהותית. במישור הפרשני, “עולה”, הוא, כאמור, רק מי שעונה על הגדרת חוק השבות – יהודי או בעל זיקה משפחתית ליהודי. אין זה ראוי לפרש באופן שונה את הביטוי “עולה” בהקמ”א, אלא יש להעדיף את הפירוש, המצוי בהרמוניה חקיקתית עם הגדרת חוק השבות, בייחוד לאור דרגתו הנורמטיבית העדיפה של דבר חקיקה זה לעומת מעמדה של ההקמ”א. שנית,

לאור האמור לעיל, והמסקנה, כי הענקת אשרת עולה למערער היא בבחינת

Non Est Factum

אין יסוד לאמירה כי המערער הגיע לארץ “כעולה”.

(ב) אספקלריה נוספת לבחינת מעמדו של המערער היא דוקטרינת הבטלות. בהקשר זה חוזר הסנגור על טענת ההגנה המרכזית שהועלתה בביה”ד קמא, לפיה יש לראות את מעמדו של המערער כעולה כבטל ומבוטל – אם משום שהמערער לא עונה על הגדרת חוק השבות, ואם משום שאשרות העולה שקיבלו בני משפחתו הושגו במרמה. לפי השקפה זו, ביטול אשרות העולה מכוח סעיף 11(ב) לחוק השבות הוא אקט בעל תוקף הצהרתי בלבד.

הן ביטול אשרות העולה של משפחת המערער והן ביטול אזרחותם של בני המשפחה נעשו על יסוד עילה של מרמה. סעיף 11(ב) הנ”ל עוסק בביטול אשרת עולה אם הושגה על ידי מתן ידיעות כוזבות, וכך גם עילת הביטול בסעיף 11 לחוק האזרחות, ה’תשי”ב-1952 (להלן – “חוק האזרחות“), היא מתן פרטים כוזבים. מעשה שנגוע במרמה, דינו בטלות. קיים קשר סיבתי חד-משמעי בין קבלת אשרות העולה ע”י משפחת המערער לבין הידיעות הכוזבות שמסרו. לפיכך, טוען הסניגור, אין יכול להיות חולק, כי קבלת האשרות יסודה במרמה, ועל כן פסולה ובטלה היא מדעיקרא. ייתכן אמנם, טוען הסנגור, כי יהיה מי שיטען שכיום דוקטרינת הבטלות ירדה מגדולתה, ובחינתם של הדברים נעשית בהתאם לנסיבות המקרה הקונקרטי, לאורם של שיקולי מדיניות. ואולם גם אם נכון הדבר, הרי שבמקרה דנן, מורים שיקולים של מדיניות נאותה, כי יש לראות את מעמד העולה של המערער כבטל ומבוטל. זאת, מאחר שאין להתיר, כי מעמדו של אדם כעולה יישלל ממנו, לצורך מניעת זכויות הכרוכות במעמד זה, ומן הצד השני, יהא מעמדו תקף לצורך הכפפתו לחובות הנלוות לכך.

אי לכך, גם דיני הבטלות מחייבים את המסקנה כי אין לראות במערער כמי שהגיע “כעולה” לצורך סעיף 3 להקמ”א.

(ג) טיעון נוסף מפי הסנגור מבוסס על היקש מסעיף 12 לחוק האזרחות. סעיף זה קובע כי: “איבוד האזרחות הישראלית אינו פוטר מאחריות שנובעת מאזרחות ישראלית שנוצרה לפני שאבדה האזרחות”. סעיף דומה לסעיף זה, הנועד לכאורה, להגדיל את היקף אחריותו של מי שניטלה ממנו אזרחותו הישראלית, אינו קיים לגבי עולה שנשלל מעמדו ככזה. לפיכך, מסיק הסנגור, מכוח קל וחומר, כי גם אדם שנשלל מעמד העולה שלו אינו חייב בחובות שנוצרו לאחר שלילת המעמד, ובכלל זה חובת הגיוס לצה”ל. אשרת העולה של המערער נשללה ממנו בפברואר 1992 ואזרחותו בוטלה באפריל 1996. באותה עת טרם נשלח למערער צו התייצבות ראשון, ועל כן לא נוצרה עדיין חובתו לשרת בצה”ל.

אי לכך, באנלוגיה מסעיף 12 לחוק האזרחות, אין לומר, כי המערער חייב בשירות.

(ד) טענה נוספת שהעלה הסניגור, נוגעת לפרשנותו התכליתית של סעיף 3 להקמ”א.

סעיף 8 להקמ”א קובע כי לא תוטל חובת גיוס על סוגי הנוצרים שאינם מנויים במסגרת פירוט קבוצות האוכלוסיה הספציפיות החייבות בגיוס על פי סעיפי ההקמ”א. המכנה המשותף לכל אותם סוגי נוצרים החייבים בגיוס על פי ההקמ”א, לעמדת הסנגור, הוא זיקתם המשפחתית ליהדות. קיומה של זיקה זו נדרש במפורש בסעיפים 4, 5, 6 ו-7 להקמ”א, הדנים בנוצרים בעלי זיקה משפחתית קונקרטית כלשהי ליהודי או ליהודיה. מכך יש ללמוד, אף כי הדבר לא מצוין מפורשות בנוסח הסעיף, כי גם סעיף 3 מחייב כי תתקיים זיקה כלשהי ליהדות אצל הנוצרי המגויס מכוח אותה הוראה.

מאחר שהוראת סעיף 3 דנה בנוצרים שהגיעו לארץ כעולים, למד הסנגור כי תכליתו של הסעיף הייתה לאפשר גיוסם של נוצרים, קרובי משפחתם של יהודים, אשר עלו ארצה לפי סעיף 4א לחוק השבות, ולא נוצרים דוגמת המערער, שאין להם כל זיקה ליהדות, ואשר קיבלו אשרת עולה בטעות, על יסוד מצג כוזב. לטענת הסנגור, יוצר סעיף 3 מקור סמכות לגיוסם של נוצרים שעלו מכוח חוק השבות, בהיותם בני משפחתם של יהודים, ואשר אין ניתן לגייסם מכוח הסעיפים האחרים בהקמ”א. כך למשל, סעיפים 4 ו-5 להקמ”א מאפשרים לגייס נוצרי שהוא בן לאב יהודי או נוצרי הנשוי ליהודיה, אך אינם דנים בקרובי משפחה מדרגים אחרים כמו נכדים לסב יהודי, שזכאים לעלות על פי חוק השבות. כך משלים סעיף 3 את שהחסירו הסעיפים האחרים.

בכך דוחה הסנגור את טענת התביעה, לפיה די בהיותו של המערער תושב קבע בארץ, ועל כן נחשב כמי שקשר גורלו עמה, כדי לענות על דרישת סעיף 3. לטענת הסניגור, נדרש “דבר- מה נוסף” על עצם התושבות כדי להחיל על המערער חובת גיוס על פי ההקמ”א. כידוע, תושבות הקבע הינה תנאי הכרחי לגיוסו של מי שאינו אזרח, לפי חוק שירות בטחון, ולכאורה אף מספיק. ואולם, סעיפי ההקמ”א אינם מסתפקים בתנאי זה, ודורשים זיקה משפחתית יהודית כלשהי. אין חולק כי כך הדבר לגבי סעיפים 4-7 להקמ”א, ואין כל סיבה לסבור אחרת באשר לסעיף 3 להקמ”א. כאמור, אין לעובדה שהמערער “עלה” לארץ כל נפקות, שהרי מדובר במעמד מחוסר כל תוקף ובסיס, ולכן אף אין בעובדה זו, המחוסרת כל תוקף משפטי, להוות את אותה חוליה נוספת הנדרשת לשם הטלת חובת גיוס על המערער.

יתר על כן, אלמלא היה המערער מגיע לארץ, זוכה לאשרת עולה ואחר-כך מאבדה, ממילא לא היה זוכה למעמד של תושב קבע. כלומר, עובדת הגעתו של המערער לארץ והיותו תושב קבע הם שני צידיה של אותה מטבע, המשמשת רק את הבסיס הראשוני לגיוסו של המערער, אך לא את אותו “דבר-מה נוסף”, אותה זיקה יתרה, שראה מנסח ההוראה לדרוש כתנאי לגיוסם של נוצרים, תושבי קבע.

לבסוף, טוען הסנגור, כשיקול נוסף במניין השיקולים הראויים להישקל במסגרת בחינת הוראת סעיף 3 להקמ”א, יש לזכור כי המערער הגיע ארצה בהיותו בן עשר ומעמדו כעולה בוטל עת היה בן 12. נתונים עובדתיים אלה אינם מאפשרים לטעון כי המערער קיבל על עצמו את מעמדו כעולה, או כי הייתה לו אפשרות בחירה כלשהי באשר לעצם ההגעה לארץ והשהייה בה.

(ה) טענת ההגנה המרכזית האחרונה שהועלתה לפנינו היא כללית יותר באופיה, ומבקשת להחיל על ענייננו את דוקטרינת “ההשתק השיפוטי”. תמצית הדוקטרינה היא כי אין לאפשר לצד להליך שיפוטי להציג עמדה הסותרת עמדה שהציג באותו הליך עצמו או בהליך אחר. זאת, אף כאשר הצד שכנגד, “המשתיק”, לא הסתמך על טענתו הקודמת של בעל-הדין או שינה מצבו לרעה.

הדגש בדוקטרינה זו אינו על היחסים בין שני המתדיינים, אלא דווקא על היחס בין המתדיין לבין מערכת המשפט. המטרה היא להגן על כבודם של בתי המשפט מפני ניצול ההליך השיפוטי והצגת טענות בלתי עקביות לשם השגת יתרון בלתי-הוגן. (ראו בע”א 513/89

Interlego A/S

נ’

Bros. S. A. Exin-Lines,

פ”ד מח(4) 133 ובג”צ 6781/96 אולמרט נ’ היועמ”ש, פ”ד נ(4) 793). באספקלריה זו של השתק שיפוטי, המסקנה היא כי אין לאפשר לרשות לטעון טענה הסותרת טענה שהציגה בהליכים אחרים שהתנהלו לגבי אותו עניין. משכך, בענייננו, אין לאפשר לרשויות הצבא לטעון כי המערער הינו בגדר עולה לצורך גיוסו, בעוד שמשרד הפנים שלל את מעמדו של המערער כעולה, על כל הכרוך בכך לעניין זכויותיו ככזה. לעניין זה, יש לראות את רשויות הצבא ואת משרד הפנים כרשות אחת, המדברת בשתי לשונות. המדובר במצב שאינו עולה בקנה אחד עם עקרונות מנהל תקין. משמעות הדברים היא, אם כך, כי רשויות הצבא משותקות מלטעון, כי המערער הינו בגדר עולה לצורך ההקמ”א.

 

ה(2) טענות התביעה

(א) בדומה לנוהגה של הסנגוריה, ראשית טיעוני התביעה בניתוח מעמדו המשפטי של המערער ובשאלה אם המערער עונה על ההגדרה המופיעה בסעיף 3 להקמ”א, כלומר – האם ניתן לראות בו אדם “שהגיע כעולה”.

טיעונה הבסיסי של התביעה לעניין זה הוא כי סטטוס של “עולה” מתגבש עם קבלתה של אשרת עולה או תעודת עולה. מסמכים אלה הם היוצרים את הסטטוס ואין למעמד זה שום משמעות עצמאית, המנותקת מקבלתם. תפיסה זו מתחייבת, ראשית, מכוח לשון חוק השבות עצמו, הקובע כי “העליה תהיה על פי אשרת עולה” (סעיף 2(א) לחוק), ואשר מתייחס למי שהגיע לארץ וטרם קיבל תעודת עולה כאל “יהודי שבא לישראל ולאחר בואו הביע את רצונו להשתקע בה” (סעיף 3(א) לחוק), ולא כאל “עולה”. באופן דומה, ניתן למצוא בחוקים אחרים הגדרות, לפיהן “עולה” הוא מי שבידו אשרת עולה או תעודת עולה או מי שזכאי לאשרה או לתעודה כאמור (התובע הפנה אותנו בהקשר זה לחוק אכסון עולים בדירות שכורות, ה’תשל”ה-1974, לפקודת מס הכנסה ולחוקים נוספים). לטענת ב”כ התביעה, גישה זו זוכה לתימוכין גם מצד הפסיקה, והדברים עולים, להשקפתו, מבג”צ 3680/95 טבריה נ’ משרד הפנים (27/03/1996), שם נידון סירובו של משרד הפנים להעניק אשרת עולה לאשה לא-יהודיה שנישאה (בחו”ל) לאזרח ישראלי, כל עוד לא הגיעה לארץ, וכל עוד לא הוכח בפניו כי אין מדובר בנישואין פיקטיביים, לצורך כניסה לארץ בלבד.

באותו פסק-דין כרך ביהמ”ש העליון בלשונו את המונח “שינוי סטטוס” יחד עם התיבה “מתן אשרת עולה”, ולדעת התובע, מעיד הדבר על הקשר הבל-יינתק בין השניים.

מהאמור לעיל עולה, כי מעמדו של אדם כ”עולה” אינו נובע מכך שמתקיימים בו אותם תנאים מקדמיים הנדרשים בחוק השבות (היותו יהודי או בן משפחתו של יהודי), אלא מעצם קבלת אשרת העולה.

ראיה לעמדתו זו מוצא התובע גם בלשונו של סעיף 11(ב) לחוק הכניסה לישראל, הקובע, כאמור, כי שר הפנים רשאי לבטל אשרת עולה שהושגה על סמך מסירת ידיעות כוזבות. דהיינו, ייתכן שאדם לא יעמוד בתנאים המקדמיים על פי חוק השבות, ועדיין יישאר בגדר עולה, כל עוד אשרת העולה או תעודת העולה לא נשללו ממנו.

בכך דוחה התובע את טענת הסנגור, לפיה סמכות של שר הפנים לבטל את אשרת העולה היא בגדר סמכות חובה. לטענת התובע, אין מדובר בלשון רשות שיש לפרשה כסמכות חובה (קונסטרוקציה שנהוגה בדרך כלל, מקום בו לרשות המנהלית סמכות להעניק זכות לאדם ולא לשללה ממנו) אלא בשיקול דעת רחב המוקנה לשר הפנים, אשר הפעלתו אינה חייבת הנמקה (כך לפי סעיף 9 לחוק לתיקון סדרי המנהל (הנמקות), ה’תשי”ט-1958).

זהו גם האופן בו ראה ביהמ”ש העליון את הסמכות לפי סעיף 11(ב) (כמו גם את סמכות ביטול האזרחות לפי סעיף 11(ג) לחוק האזרחות).

המסקנה המתחייבת מן הדברים היא כי גם אם קיבל המערער אשרת עולה בטעות או על סמך ידיעות כוזבות, בהימצאו מחוץ להגדרותיו של חוק השבות, אין מדובר במצב של

Non Est Factum

שהרי מעמדו כעולה אינו נקבע על פי הקריטריונים המנויים בחוק השבות, אלא על פי אשרת העולה שבידיו, ששר הפנים רשאי לבטלה, אך אינו חייב לנהוג כן.

כיוצא בכך, פקיד מנהל הגיוס, שנדרש לבדוק אם המערער היה עולה בעת הגעתו לארץ, אינו רשאי לבדוק אלא אם הייתה בידי המערער אשרת עולה בעת כניסתו לארץ, ולא את קיומם של התנאים המהותיים הקבועים בחוק השבות. זאת, כשם שפקיד רישום הנישואין אינו רשאי לבדוק אם האדם המציג לפניו אישור נישואין עונה על תנאי הדת המהותיים לגבי תוקף הנישואין, אלא רק אם האישור עצמו ניתן בסמכות.

(ב) בהמשך לטענה הקודמת, בדבר משמעות מעמד ה”עולה” של המערער ומשמעות ביטול אשרת העולה, מוסיף התובע וטוען, כי ביטול אשרות של בני משפחת המערער ע”י שר הפנים לא היה ביטול הצהרתי, המכריז על בטלות האשרה, מלכתחילה, כלומר, רטרואקטיבית, אלא ביטול מכאן ולהבא. הווה אומר, מעמדו של המערער כ”עולה” היה נפסד (Voidable) אך לא בטל (‎(Void.

לפיכך, היה המערער “עולה” בעת הגיעו לארץ, וזהו גם המועד הרלוונטי לבחינת מעמדו של המערער, לפי לשון סעיף 3 להקמ”א.

זאת ועוד, ניתן ללמוד על מהותה של סמכות שר הפנים גם באמצעות ההסדר הקבוע בחוק האזרחות. ראשית, ניתן לראות, כי שלילת האזרחות אינה נעשית באופן אוטומטי, עם שלילת אשרת העולה, אלא יש לנקוט בהליך מיוחד לפי סעיף 11(ג) לחוק האזרחות. ואכן, במקרה דנן, אזרחותם של המערער ושל בני משפחתו נשללה רק מספר שנים לאחר שנשללו אשרות העולה שלהם. שנית, ניתן להקיש מסעיף 11(ד) לחוק האזרחות, הדן בדרך ביטולה של האזרחות, לגבי מהות ביטולה של אשרת העולה. בסעיף נאמר כי: “ביטול אזרחות ישראלית לפי סעיפים קטנים (ב) או (ג) ייעשה במתן הודעה מאת שר הפנים ומהיום שקבע השר בהודעה”. טענת התובע היא כי כשם שלעניין ביטול האזרחות בשל מסירת ידיעות כוזבות, אין מועד הביטול נקבע כחל למפרע, כך גם לעניין ביטול אשרת העליה.

עוד לטענת התובע, בבסיס מסקנתו באשר לתוקפו ומהותו של ביטול אשרת העולה עומד רציונל מהותי, לפיו אין משמעות לבטלות “רטרואקטיבית” של מעמדו של המערער כעולה, שעה שבפועל שהה בארץ כתושב, ואף נותרה בידו זכות זו של תושבות גם לאחר ביטול אשרת העולה שלו. אלמלא נכנס המערער לארץ כעולה, לא יכול היה לזכות היום במעמד של תושב קבע. לגישת התובע, נושא עמו מעמד התושבות אגד רב של זכויות הנלוות לזכות התושבות עצמה. אגד זכויות זה לא נשלל מהמערער, הגם שנשללה אשרת העולה שלו. נוכח זאת, וודאי שאין לראות את מעמדו כעולה בעת הגיעו לארץ – מעמד הנושא עמו עד היום השלכות מהותיות – כאין וכאפס או כבטל מדעיקרא.

(ג) טענתה המרכזית והעקרונית של התביעה סבה על פרשנותו התכליתית של סעיף 3 להקמ”א. לעמדת התביעה, פרשנות מהותית-תכליתית של ההקמ”א בכלל ושל סעיף 3 בפרט מחייבת את המסקנה, כי נוצרים דוגמת המערער חייבים בגיוס, בהתאם להגדרת ההקמ”א עצמה, ואין הם מוצאים מגדר תחולתה, כפי שמנסה הסניגוריה לטעון.

ב”כ התביעה מפנה לחוק שירות בטחון עצמו. חוק זה מטיל חובת גיוס כללית על אזרחים כמו גם על תושבי קבע, ואין הבחנה בין שני סוגי האוכלוסיה הללו בהקשר זה. יחד עם זאת, גורמי הצבא המוסמכים לכך מצאו לנכון לקבוע הסדר מיוחד לגבי גיוסם של נוצרים – שהם אזרחים או תושבי קבע. לטענת התובע, התפיסה העומדת מאחורי ההסדר היא שככלל, כל אימת שקיימת אצל התושב או האזרח הנוצרי זיקה נוספת על זיקת התושבות או האזרחות, תחול עליו חובת שירות. אותן זיקות נוספות מפורטות בסעיפים 3-7 להקמ”א, והמקרים שאינם נכנסים בגדר סעיפים אלה, הם דווקא בבחינת חריג לכלל – הכלל של חובת גיוס כללית, שעומד ביסוד חוק שירות בטחון.

לטענת התובע, אותה זיקה נוספת אינה “דבר-מה נוסף” כלשהו, כניסוחו של הסנגור, אלא מדובר בזיקה מהותית – קשר נוסף עם המדינה מלבד עצם מעמד התושבות או האזרחות, שכשלעצמו עשוי להיות פורמלי גרידא. המדובר בזיקה, המעידה, כי עסקינן במי שקשר את גורלו בגורל המדינה.

לפיכך, גם אם המערער אינו מקיים את תנאי חוק השבות וגם אם בוטלה אשרת העולה שהוענקה לו, אין בכך רבותא, מבחינת סעיף 3 להקמ”א. כל עוד המערער הוא תושב הארץ, אשר משפחתו הגיעה לארץ מתוך בחירה ומתוך כוונה להשתקע בה, מתקיימת אותה זיקה של קשירת ברית גורל עם מדינת ישראל, העומדת ביסוד סעיף 3 להקמ”א.

חיזוק משמעותי לטענה זו מוצא התובע בסעיף 45(א) לחוק שירות בטחון, הקובע כדלקמן: “שהה אדם בישראל על פי רישיון לישיבת מעבר, לישיבת ביקור או לישיבת ארעי כאמור בחוק הכניסה לישראל … ונשאר בישראל שישה חודשים לפחות לאחר שפקע תוקפו של הרישיון בלי שחודש … עברו שלושה חודשים, ולא הושג הרישיון, יראו לעניין חוק זה, מאותו יום ואילך את שהותו של האדם בישראל כישיבת קבע, וינהגו בו, לעניין חוק זה, “כאילו הגיע ארצה כעולה ביום האמור”.

לטענת התובע, עולות שתי מסקנות מרכזיות למקרא הסעיף. המסקנה האחת היא כי משמעות המונח “עולה” לצורך חוק שירות בטחון הינה רחבה ממשמעותו בחוקים אחרים, למשל חוק סל קליטה וחוק האזרחות, והוא כולל גם את מי שלא נולד בארץ, אך קשר את גורלו בה. מכאן אנו למדים, כי לצורך חוק או עניין מסוים, ייתכן לראות אדם כ”עולה” גם לאחר שנשללת אשרת העולה שלו ומבוטל מעמדו הרשמי כעולה. מדובר במעין “בטלות יחסית”, התקפה לצורך מסוים ואינה תקפה לצורך אחר. שנית, למדים אנו מסעיף 45(א) הנ”ל שאין חובה ש”עולה” יהיה יהודי או קרוב משפחתו של יהודי, אלא די בכך כי קשר גורלו עם מדינת ישראל, ובהקשר זה – נותר בארץ גם לאחר שפג תוקף רישיונו. והנה, מאחר שהסעיף קובע במפורש שאדם כזה ייראוהו כמי “שהגיע ארצה כעולה”, אין ספק, כי נכנס הוא בגדר סעיף 3 להקמ”א, מכוח אותה חזקה שנוצרה בסעיף 45 לחוק שירות בטחון.

בהמשך לכך, מתייחס התובע לטענה שהועלתה ע”י הסנגור, באשר לסעיף 45 הנ”ל.

לעמדת הסנגור, אין ללמוד מהסעיף, כי המחוקק רואה את זיקת התושבות וקשירת הגורל כמספיקה לשם החלת גיוס, נוכח דברי ההסבר להצעת החוק הנוגעת לסעיף זה, המבהירים, כי הסעיף נועד לאפשר גיוסו של יהודי שהגיע לארץ כתייר, ולא כעולה.

מטרת הסעיף הייתה להתמודד עם שאלת גיוסם של יהודים שאין דרך לגייסם, מאחר שישיבתם בארץ אינם חוקית. בתשובה לטענה זו, מטעים התובע, כי מעמדם של דברי הצעת החוק נחלש נוכח הפרשנות התכליתית המתבקשת לגבי סעיף 45. בסעיף עצמו אין כל רמז לכך שתחולתו מוגבלת ליהודים בלבד, וזאת בעוד שבחוקים אחרים לא היסס המחוקק להגביל מפורשות תחולתם של עניינים מסוימים ליהודים בלבד. כך למשל, סעיף 1(ב) לחוק אכסון עולים בדירות שכורות, בהתייחסו למי שבידו אשרה או רישיון לישיבת ארעי (כדוגמת סעיף 45 לחוק שירות בטחון), מחייב כי אדם כזה יהיה זכאי לאשרה או לתעודת עולה (כלומר יהודי או קרוב משפחתו של יהודי – כך לפי חוק השבות), והגבלה דומה מצויה גם בחוקים אחרים. מאחר שבסעיף 45 לא ננקטת שום לשון של הגבלה באשר לזהותם הדתית של הבאים בגדרו, אנו למדים, כי אין בכוונת הסעיף להגביל עצמו ליהודים, אלא הוא חל על כל מי שביקש לקשור גורלו עם הארץ, ואף אם אשרת הכניסה שלו, שפג תוקפה, הייתה אשרת תלמיד, אשרת איש דת, אשרת מתנדב או כל אחת מהאשרות האחרות, מכוחן ניתן להיכנס לישראל, ואשר מפורטות בתקנות הכניסה לישראל.

למעלה מכך – לאור האמור לעיל, מסקנה בלתי-נמנעת היא כי לו היה המערער נכנס לארץ מכוח אשרה זמנית, ובוחר להישאר בה, הייתה חלה עליו חובת גיוס מכוח סעיף 3 להקמ”א (נוכח החזקה שיוצר סעיף 45). קל וחומר, אם כך, כי חובת הגיוס חלה עליו, משהגיע לארץ בכסות חוק השבות.

ברם, לא רק בסעיף 45 לחוק שירות בטחון מוצא התובע תימוכין לפרשנותו את סעיף 3 להקמ”א, אלא אף בחוק השבות עצמו, המחייב, נוסף לקיומה של זיקה יהודית כלשהי, גם הבעת רצון להשתקע בארץ מצד המבקש להיכנס בשעריה כעולה. זהו הקריטריון המבחין בין “עולה” לבין מי שזכאי לאשרת ישיבת ארעי מכוח תקנות הכניסה לישראל. עינינו הרואות, כי “עליה” לארץ משמעותה גם קשירת גורל עמה, ולכן עשה מנסח ההקמ”א שימוש במונח זה, המעיד ומדגיש כי אותו נוצרי תושב קבע שנכנס לגדר הסעיף, הוא מי שבחר להשתקע בארץ ולקשור גורלו בגורלה.

(ד) עוד מוסיף התובע וטוען, כי אותו פרמטר של כוונה להשתקע היווה בעבר שיקול מפורש במסגרת שאלת הפטור מחובת שירות – לפי נוסחו הקודם של חוק שירות בטחון, משנת ה’תש”ט, אשר קבע, כי שר הביטחון רשאי להעניק פטור משירות לתושב קבע שאין בדעתו להשתקע בשטח מדינת ישראל. מכאן עולה כי כוונה פוזיטיבית להשתקע היא שהיוותה את הבסיס לחובת השירות של תושב קבע. העובדה שפטור מפורש כזה אינו קיים בחוק בנוסחו הנוכחי נובעת מהרחבת השיקולים לפטירה מחובת שירות, כך שלא היה צורך עוד בהוראה ספציפית שכזו, ואולם, לעמדת התובע, הגיונה של גישה זו של המחוקק מוסיף להתקיים גם היום.

לבסוף טוען התובע, כי הגישה המוצגת לעיל היא המנחה את רשויות הגיוס הלכה למעשה, ולראיה הגיש לעיוננו מסמך מאת ראש מנהל גיוס.

סיכומו של דבר, אליבא דהתובע, הפרשנות המתחייבת לגבי סעיף 3 להקמ”א, היא כי יש לראות במי שמשפחתו בחרה לקשור גורלה לארץ במעשה אקטיבי – כלומר עזיבת ארץ המולדת והגעה למדינת ישראל במטרה להשתקע – כמי שקשר גורלו לישראל, ועל כן חייב הוא בגיוס. לאמתו של דבר, רק קבוצות מצומצמות ביותר של נוצרים, תושבי הארץ, אינן נכנסות בגדר תחולת סעיפים 3-7 להקמ”א, ועל כן תזכינה לפטור מגיוס;

אלה עשויים להיות מי שנכנסו לארץ מכוח אישור כניסה מיוחד הניתן לתלמידים או לכוהני דת, או כאלה החיים בארץ מכוח זכות אבות. מנגד, אין כל היגיון לפטור מחובת שירות – שהיא כאמור כללית לפי חוק שירות בטחון – את מי שהגיע לארץ מתוך רצון להשתקע בה כתושב קבע.

(ה) שתי טענותיו האחרונות של התובע נטענו כתשובה לטיעונים נגדיים של הסנגוריה.

ראשית, באשר להיקש שמבקש הסנגור ללמוד מסעיף 12 לחוק האזרחות, טוען התובע, כי אין לכך מקום בענייננו, נוכח לשון סעיף 3 להקמ”א, שממילא מבססת את חובת השירות על מעמדו של המיועד לגיוס בעת הכניסה לארץ, ולא על מעמדו בעת שנקרא להתייצב בלשכת הגיוס לראשונה. לפיכך, גם אם בתור מי שאיבד את אזרחותו בטרם נשלח אליו “צו ראשון”, לא היה חייב המערער בשירות צבאי, הרי שסעיף 3 להקמ”א מחיל עליו את חובת השירות כבר בעת היכנסו לארץ, בתור עולה. לכן, אין בשלילת מעמדו של המערער כעולה לאחר כניסתו לארץ כדי לאיין את תוקפה של חובת השירות. יתר על כן, מאחר שסעיף 12 לחוק האזרחות חל גם על מי שוויתר על אזרחותו מרצון, עשויה קבלת גישתו של הסניגור להביא לכך שגם אנשים נוצרים דוגמת המערער שוויתרו מרצונם על מעמד העולה שלהם, אפילו יום לפני שנשלח אליהם צו התייצבות ראשון, לא יחוייבו עוד בשירות בטחון, למרות שזכויותיהם כתושבים לא השתנו.

אשר לטענת ההשתק השיפוטי, טוען התובע, כי מדובר בדרך שגויה לבחון את הסיטואציה. לדבריו, מתעלמת טענה זו מהעובדה, שלא ניטלו מהמערער שום זכויות מהותיות, להן הוא זכאי מכוח מעמדו כתושב קבע בישראל. זכויות התושבות, הן הן זכויות “הליבה”, המוקנות לאדם שעולה לארץ, ואלה נותרו בידי המערער, גם לאחר שלילת סטטוס העולה שלו. יתרה מכך, המערער ומשפחתו אימצו את זכויות התושבות בחפץ לב, משבחרו להישאר בישראל.

הזכויות שנשללו מהמערער עם ביטול אשרת העולה, הן בונוסים, פריבילגיות והטבות המוענקות לעולים בלבד, במטרה לעודד יהודים להגיע לארץ. בונוסים אלה נשללו מהמערער, משום שהוא ובני משפחתו אינם יהודים ועל כן אינם נכללים בקהל היעד שהמדינה מבקשת לעודדו לעלות לארץ. חובת השירות הצבאי אינה מבוססת על העובדה כי המגויס זכה לאותן זכויות בונוס, המוענקות לעולים ככאלה, אלא בשל היותו תושב קבע בארץ, שקשר גורלו עמה. איו חולק כי זכויות הליבה של התושבות הן המקימות בסיס לחובת השירות בצה”ל, ולא ההטבות המוענקות לעולים, שהרי גם ילידי הארץ, שאינם זכאים לאותן הטבות המוענקות לעולים, חייבים בשירות צבאי.

משכך, אין לומר כי נפלה אי-הגינות בנוהגן של רשויות המדינה במקרה דנן.

יתר על כן, גם במישור הפורמלי מתעלם הסנגור בטיעונו, מהעובדה שהרשות אינה מתכחשת לטענה קודמת שטענה או מביעה עמדה הסותרת עמדה קודמת שהציגה; הרשות אינה טוענת כי המערער מצוי במעמד של עולה כיום, לצורך חובת הגיוס, ואולם אינו בגדר עולה לצורך הזכויות או ההטבות הכרוכות בכך. הטענה אינה אלא כי המערער היה בעבר במעמד של עולה, ודי בכך, לפי סעיף 3 להקמ”א, כמקור לחובת שירותו בצה”ל. יחד עם זאת ולמעלה מן הצורך, מציין התובע, שאין כל מניעה כי אדם ייחשב לעולה לעניין חוק מסוים ואילו לעניין חוק אחר לא ייחשב ככזה, כך שיתקיים לגביו פיצול סטטוס. מצב זה הוא בלתי-נמנע, למשל בהקשר סעיף 45 לחוק שירות בטחון, שם מוגדר כעולה, מי ששוהה בארץ גם לאחר שפג תוקף אשרת השהייה הזמנית שלו, בעוד שלא ייחשב כעולה במסגרת חוקים אחרים.

לבסוף, מוצא התובע לציין, כי שירות בצה”ל מקנה למשרת זכות לקבלת אזרחות, אף אם לא מתקיימים בו התנאים הרגילים לשם כך – כך לפי סעיף 6(א)(1) לחוק האזרחות. בכך יש ביטוי מובהק לתפיסה המציבה במרכז את טיב הזיקה של התושב למדינה. השירות הצבאי נובע מן התושבות ומביא לידי מיצוי את התהליך שהחל עם הגעת המערער ארצה וקביעת מרכז חייו בה. מסלול זה, המעיד על קשירת גורל עם המדינה, מקנה לפוסע בו את זכות האזרחות.

 

ו. ההכרעה בערעור

 

דעת אחד השופטים

9. שאלת המפתח שעל פיה תוכרע הסוגיה הנדונה בפנינו, היא: האם הגיעו הוריו של המשיב כ”עולים”? תשובה חיובית לשאלה זו תוביל למסקנה המתבקשת כי המשיב אכן חייב היה חובת גיוס ודין התקיפה העקיפה, כנגד חובת גיוסו, להיכשל. נקודת המוצא להכרעה בסוגיה היא אפוא, פרשנותו של המונח “כעולה” או “כעולים” בהוראת קבע מתקני אכ”א (להלן: “הקמ”א“). למונח “כעולה” או “עולה” עשויות להיות פרשנויות שונות, בחיקוקים שונים, הכל בהתאם לתכלית החקיקתית של החיקוק הטעון פרשנות. למונחים זהים יכול שתהא פרשנות שונה בחיקוקים שונים. כך למשל, המונח “יהודי”, זכה בפסיקה לפירושים שונים, בהתאם לסביבה הנורמטיבית הקונקרטית בה הוא מצוי:

“אף אם אין הכרח בכך שלדיבור “יהודי” או לכל דיבור אחר בדבר-חקיקה, תהא משמעות אחידה בכל החוקים למיניהם, הדעת נותנת, כי פירושו של “יהודי” בחוק מרשם האוכלוסין יהא כפירושו בחוק השבות. נוסף על שני החוקים האמורים, חוק שיפוט בתי-דין רבניים וחוק מרשם האוכלוסין ישנם עוד חוקים, בהם מדובר ב”יהודי”. לדוגמה, סעיף 7(ב) לחוק שעות עבודה ומנוחה, ה’תשי”א-1951, מבדיל בין יהודי ללא-יהודי לעניין המנוחה השבועית.

מהאמור לעיל יוצא על שום מה טעות היא לשאול: מי הוא יהודי? ריבוי המשמעויות הנודעות לדיבור אינו מאפשר להשיב על שאלה כזאת. אפשר לשאול, מי הוא יהודי לעניין חוק פלוני. בעניין שלפנינו תהא השאלה, אם חייבים המשיבים לרשום את הילדים כבני הלאום היהודי, על-פי הפקודה וחוק מרשם האוכלוסין. דיבור שבחיקוק הוא יצור החי בסביבתו. הוא מקבל צביונו מהקשר הדברים, ומכאן שיש לפרשו לפי המטרה שאותו חיקוק – הוא ולא אחר – בא לשרת. כאשר אתה שואל, מי הוא יהודי לצורך חוק שיפוט בתי-דין רבניים, אתה משווה לנגד עיניך כי ענינו של החיקוק סמכותו של בית-דין דתי, הדן על-פי ההלכה, ועל כרחך אתה אומר שיהודי הוא, מי שבית-הדין רואה אותו כיהודי על-פי אותה הלכה שלפיה הוא דן. לא רק מי שאינו יהודי, אלא גם ספק-יהודי אינו נתון לשיפוטו של בית-הדין. אך כאשר אתה שואל, אם פלוני הוא יהודי לצורך חוק השבות, שהוחק כדי לקבוע מעמדם של בנים השבים לגבולם, המטרה הלגיסלטיבית מחייבת את המסקנה, כי אדם שניתק עצמו מן היהדות לא ייחשב עוד כיהודי. אלא שאם היה הנושא של שני חוקים זהה או לפחות דומה,

In Pari Materia,

כגון חוק השבות חוק מרשם האוכלוסין, חזקה על המחוקק, שלא דיבר בשתי לשונות.” (בג”צ 58/68 שליט נ’ שר הפנים, פ”ד כג(2) 477, 513-512).

ודברים דומים נאמרו לגבי המונח “דת”:

“הדיבור ‘דת’ דיבור עמום הוא. יש לו לדיבור זה משמעויות שונות בהקשרים שונים. כאשר ההקשר הוא ליתן סמכות ולהפעיל דין של דת פלונית, אך טבעי הוא, כי תינתן לדיבור ‘דת’ המשמעות הנודעת לו באותה דת פלונית. כאשר ההקשר הוא אחר, תינתן לדיבור ‘דת’ משמעות אחרת.” (בג”צ 265/87 ברספורד נ’ שר הפנים, פ”ד מג(4) 793, 840).

אף שהצדדים הירבו להפנותינו לחוק השבות, אין אנו חייבים לצאת מנקודת הנחה כי פרשנותו של המונח “כעולה” כמשמעותו בהקמ”א זהה לפרשנותו של המונח “עולה” בחוק השבות. ההקמ”א אינה מגדירה “כעולה” מהו ואף אינה מפנה אותנו למשמעותו של מונח זה בחוק השבות. בטרם נפנה לפרשנותה של ההקמ”א, ראוי לבחון מהי הפרשנות שיש ליתן ל”עולה” בחוק השבות. עיון בחוק זה מעלה כי חוק השבות אינו מגדיר מיהו “עולה”. החוק קובע את זכאותו של כל יהודי לעלות ארצה (סעיף 1). עוד קובע החוק כי העליה תהיה על פי אשרת עולה (סעיף 2(א)). אשרת עולה תינתן למי שעונה על התנאים המצטברים הבאים:

א. לכל יהודי או לילד ולנכד של יהודי, לבן זוג של יהודי ולבן זוג של ילד ושל נכד של יהודי (סעיף 2(ב) – 4 א(א)).

ב. שהביע רצונו להשתקע בישראל (סעיף 2(ב)).

ג. שאינו פועל נגד העם היהודי (סעיף 2(ב)(1)).

ד. שאינו עלול לסכן את בריאות הציבור או בטחון המדינה (סעיף 2(ב)(2)).

ה. שאינו בעל עבר פלילי, העלול לסכן את שלום הציבור (סעיף 2(ב)(3)).

אימוץ פרשנותו המשתמעת של “עולה” בחוק השבות, למונח “כעולה” בהקמ”א היתה מעלה על המדוכה שאלות מתבקשות כדלקמן:

א. האם מי שעונה על כל תנאי “העליה” בחוק השבות ובטעות לא קיבל “אשרת עולה”, עלה ארצה “כעולה”.

ב. האם מי שהסתיר, בעת עלייתו ארצה, מחלה המסכנת את בריאות הציבור, ומחלה זו חלפה, עברה לה, באופן המאפשר עתה את גיוסו, יוכל לטעון כי לא עלה לארץ “כעולה”, משום שבעת “עלייתו” לא היה זכאי ל”אשרת עולה”?

ג. האם מי שלהוריו עבר פלילי, העלול לסכן את שלום הציבור, ועבר זה הוסתר מהגורמים המוסמכים יוכל לטעון כי הוריו לא הגיעו ארצה “כעולים”, משום שאשרת העולה הושגה במרמה?

ד. האם מי שרימה באשר ל”רצונו להשתקע בישראל” או שהוריו עשו כן, עלה ארצה “כעולה” או כבן “לעולים”?

שאלות כנ”ל רלוונטיות לנושא שבפנינו רק אם אכן נגיע למסקנות כי ל – “כעולה” לפי ההקמ”א, פרשנות זהה ל”עליה” לפי חוק השבות. הדרא איפוא קושיה לדוכתא, מיהו המגיע ארצה “כעולה” לפי ההקמ”א?

10. עיון בהקמ”א מעלה כי היא עוסקת בחמש קטגוריות של נוצרים שחובת הגיוס חלה עליהם:

א. נוצרי שהגיע ארצה כעולה או שהוריו הגיעו ארצה כעולים.

ב. נוצרי שאביו יהודי.

ג. נוצרי הנשוי ליהודיה.

ד. נוצרי שהיה נשוי ליהודיה, שיש לו ילדים ממנה, וילדיו נמצאים עימו.

ה. יהודי שהתנצר.

אף שגורל הערעור שבפנינו יוכרע על פי פרשנות קטגוריה א’ דלעיל, אדון תחילה במכנה המשותף של קטגוריות ב’-ה’ הנ”ל. אם אמנם, לקטגוריות אלו מכנה משותף ברור וחד-משמעי, אזי ניתן יהיה להסיק ממנו, בדרך של הקשר הדברים, את מתחם הפרשנות שיש ליתן למונח “כעולה” נשוא דיוננו. המכנה המשותף הנ”ל יאפשר לנו לקבוע גם את התכלית החקיקתית של ההקמ”א.

פרשנות עפ”י “הקשר הדברים” הנה דרך פרשנות מקובלת וראוייה למקרים מעין אלו. כלל ידוע הוא כי יש לפרש חוק במסגרת הקשרו החקיקתי הספציפי, תוך בחינת ההסדרים הדרים בכפיפה אחת עמו:

“מקובל עלינו משכבר הימים שאין לפרש דיבור, המופיע בדבר חקיקה, אלא בהקשר הדברים הראוי, שבו מופיע אותו דיבור.” (בג”צ 310/82 בן-צבי נ’ ראש הממשלה, פ”ד לו(4) 191 ,194)

בהקשר זה יפים דבריו של פרופ’ ברק בספרו: פרשנות במשפט, כרך שני (נבו, ה’תשנ”ד), עמ’ 104:

“בדרך כלל אין הפרשן מתעניין במשמעות הלשונית כשלעצמה. לרוב מתעניין הפרשן במשמעות הלשונית של ההוראה המכריעה בבעיה הניצבת בפניו. גם במקום שהפרשן מתעניין במשמעותה של מלה, הוא עושה כן כחלק מהוראה נורמטיבית. הנה כי כן, הפרשן מתעניין במשמעותן של מלים בהקשר של ההוראה בה הן מופיעות, והוא מתעניין במשמעות של ההוראה בהקשר בו היא מופיעה.

וכן אמר השופט זוסמן:

“דיבור שבחוק הוא יצור חי בסביבתו. הוא מקבל צביונו מהקשר הדברים.”

דברים דומים נאמרו ע”י חיים ה’ כהן בספרו המשפט (מוסד ביאליק, ה’תשנ”ב), עמ’ 214:

“יש שמטרת החוק אינה מתגלית אלא מתוך לשונו, כלומר: המונחים והניבים שהמחוקק ראה לנוקטם. בא כלל גדול נוסף וקובע, שכל מילה חייבת להתפרש מתוך הקשר הדברים –

(Noscitur a Sociis)

דיבורו של המחוקק מובן מתוך הקשרו, או, כלשון שופט אנגלי, דנים כל מלה על-פי החברה שבה היא מופיעה (לורד מקמילן)”.

המעיין בפסקאות 7-4 להקמ”א יבחין בנקל כי לכל “הנוצרים” נשוא הסעיפים הללו מכנה משותף ברור – קשר משפחתי הדוק ליהודים. קשר זה יכול שיווצר כתוצאה מהיוולדות לאב יהודי (היוולדות לאם יהודיה פירושה כי הבן אינו אלא יהודי), כתוצאה מנישואין (שרירין) לאשה יהודיה, או כתוצאה מכך שילדיו היהודים חיים עמו. גם יהודי שהתנצר, אינו בד”כ אלא בן לאם יהודייה. כעיקרון על פי ההלכה, אין התנצרותו פוגעת בעובדת היותו יהודי. עינינו הרואות כי לכל הנוצרים דלעיל קשר הדוק ליהודים. הקשר יכול שיהא קשר דם (בן לאב יהודי, בן לאם יהודיה (במקרה של יהודי שהתנצר)). הקשר יכול שיהא קשר משפחתי: בעל לאשה יהודיה, אב לילדים יהודים.

הדרא שוב קושיה לדוכתא, מהי אפוא המשמעות שיש ליתן למונח “כעולה” בס’ 3 להקמ”א. נראה כי בשל המכנה המשותף לסעיפים 7-4 להקמ”א ומכוחו של “הקשר הדברים” ניתן להסיק הן את מתחם אפשרויות הפרשנות של המונח “כעולה” והן את תכלית ההקמ”א. “כעולה” פירושו מי שקשור קשר משפחתי ליהודים. תכלית ההקמ”א היא אפוא לגרום לכך שנוצרי החייב גיוס, מכוח חוק שירות בטחון, לא יגוייס לצה”ל אלא אם כן יש לו זיקה משפחתית ליהודים. קשר זה יכול שיהא קשר דם ויכול שיהא קשר משפחתי גרידא. הגדרתו של הקשר המשפחתי ראוי שתישאב מחוק השבות העוסק בעלייה, והוא

In Pari Materia

“כעולה” הוא איפוא כל מי שעלה ארצה בהיותו:

יהודי, ילד או נכד של יהודי, בן זוג של יהודי ובן זוג של ילד או של נכד של יהודי. אמור מעתה, הקשר המשפחתי הוא תוכנו של “כעולה” ולא שאר התנאים לקבלת “אשרת עולה”.

11. ייתכן שהרציונל העומד מאחורי דרישת הקשר המשפחתי, הא ותו לא, הוא שממילא נקבעות בחוק שירות בטחון דרישות נוספות שהנן תנאי מוקדם לגיוס. סעיפים 1 ו-13 לחוק זה דורשים שהמגויס יהיה אזרח ישראלי או תושב קבוע. דרישות אלו אינן אלא דרישות לזיקה נוספת בין המגויס למדינת ישראל. עינינו הרואות כי תנאי מוקדם לגיוס לצה”ל הנו היותו של המלש”ב הנוצרי, בעל זיקה משפחתית ליהודים. אין די בהתחזות לזיקה שכזו. כשם שאין ניתן לגייס לצה”ל מי שהעמיד פנים כאילו הוא נשוי ליהודיה, או כאילו הוא בן לאב יהודי, כך אין ניתן להסתמך על מרמה, בקבלת אשרת עולה, כמאפשרת גיוס לצה”ל. המרמה והעמדת הפנים אינן יוצרות זיקה משפחתית ליהדות או ליהודים.

ההתחזות אמנם גרמה לכך שהמערער והוריו קיבלו “חבילת זכויות”, תחילה נרחבת יותר, ועם גילוי התרמית, מצומצמת יותר, אך קבלת הזכויות אינה מעלה ואינה מורידה לעניין פרשנותה של ההקמ”א. חובת הגיוס או אי קיומה לפי פרשנות ההקמ”א היא שצריכה להשפיע על הענקת הזכויות למערער. הזכויות שקיבל אינן יכולות ליצור את חובת הגיוס. במילים אחרות, בעת שיישקל מעמדו העתידי של המערער, יוכלו הרשויות המוסמכות לשקול גם את משמעות המסקנה לפיה אין המערער חב חובת גיוס לצה”ל. בהקשר זה ראוי ליתן הדעת לסעיפים 5 ו-6 לחוק האזרחות, ה’תשי”ב-1952.

מסעיפים אלו עולה כי שירות בצה”ל עשוי להקל על התאזרחותו של מי שאינו אזרח ישראלי.

כהערת אגב, אציין כי אפשר שצמצום חובת הגיוס של נוצרים, תושביה הקבועים של המדינה, ע”י המחוקק הצבאי, נבע, בין השאר, מהרצון שלא להרחיב את מעגל מקבלי האזרחות הישראלית מכוח התאזרחות לפי ס’ 5 ו-6 הנ”ל.

12. מסקנתי דלעיל עולה בקנה אחד עם עקרונות פרשניים של חיקוקים הנוגעים לזכויות יסוד. לחובת הגיוס משמעות נרחבת באשר להגבלת זכויותיו הבסיסיות של המגוייס. יתר על כן, במקרה שבפנינו יש לפרשנות ההקמ”א השלכות גם לעניין הרשעתו או זיכויו של אדם. חיקוק שמעצם הגדרתו ומהותו פוגע או מגביל זכויות יסוד, ראוי להתפרש על דרך הצמצום:

“כחוט השני עוברת בפסיקה הגישה, כי חוק הפוגע בזכויות צריך להתפרש באופן מצמצם: כלל ידוע הוא שחוק השולל מאזרח זכויות או מצמצמן צריך לפרשו פירוש דווקני: עמד על כך השופט עציוני בציינו: ‘כשהמדובר בסמכות שיש בה פגיעה ממשית בזכות יסודית של אזרח בחברה חופשית, לא נהסס להכריע לטובת הפירוש אשר מצמצם את הפגיעה בזכויות האזרח שכן חזקה היא שהמחוקק מכבד זכויות אלה’ [בג”צ 124/70 שמש נ’ רשם החברות, פ”ד כה(1) 505, 511]. ועל גישה דומה חזר השופט אלון בקובעו: ‘כל הוראה שבאה לפגוע בחירותו ובזכויותיו האישיות של האדם יש לפרשה בדרך דווקנית ומצמצמת’ [ב”ש 71/78 מ”י נ’ אבוקסיס, פ”ד לב(2), 240, 246]. אכן ממהותה של זכות היסוד וממעמד הבכורה שיש לה בשיטת המשפט מתבקשת המסקנה, כי כל דבר חקיקה מבקש לקיימה. מכאן המסקנה הפרשנית, כי כל דבר חקיקה השולל זכות יסוד או מגביל אותה יפורש בצמצום.” (ברק, שם, עמ’ 555-557)

13. המסקנה המתבקשת מהאמור לעיל הנה כי המערער לא הגיע לארץ “כעולה” כמשמעותו בהקמ”א ולפיכך לא חלה עליו חובת הגיוס. מסקנה זו מייתרת את הצורך לדון בשאלות כבדות משקל שהועלו ע”י הצדדים, כגון פרשנות חוק השבות, השפעת המרמה על מעמדו של המערער כעולה, סוגיית הבטלות היחסית ועוד.

14. יצוין כי במקרה הנדון בפנינו, לא התמודדתי כלל עם הפן הראייתי. מוסכם היה על הצדדים כי המערער והוריו לא היו זכאים לעלות לארץ וכי בעטייה של התחזותם נשללו מהמערער אשרת העולה וחבילת הזכויות (כולל האזרחות הישראלית) שהוענקה להם. שלילת אשרת העולה הנה ראייה נחרצת לכך שהמערער והוריו לא עלו כעולים.

אני ער להשלכות העלולות או העשויות לנבוע מפסק דיננו, אך חזקה עלי מצוות הדין. אם שגיתי בפרשנותו, ניתן בנקל לשנותו.

סוף דבר, עמדתי הנה כי ראוי לזכות המערער.

 

דעת השופט השני

 

המסד העובדתי

15. בפתח פסק הדין עמדנו על העובדות המונחות לפנינו. נחזור בתמצית על עיקרן. המערער עלה ארצה עם הוריו. הם התחזו ליהודים. עלייתם ארצה נעשתה מכוח חוק השבות. מאוחר יותר הם גם זכו באזרחות ישראלית. לימים הסתבר שזכו במעמדם, בהסתמך על מצג כוזב, לפי שהתחזו ליהודים. לאחר שהתחוור שהמערער והוריו הם נוצרים בוטלה אשרת העולה שניתנה להם ובוטל מעמדם כאזרחים. תחת זאת הוענק להם מעמד של תושבי קבע. המערער הוא תושב קבע מ- 18 למרץ 1996.

בנובמבר 1996 הוחל בהליכים לגיוס המערער לצה”ל. נערכו למערער בדיקות רפואיות ונקבע לו פרופיל רפואי. הוצא לו צו גיוס. שלושה ימים לפני המועד שנקבע לגיוסו נעתרו רשויות הצבא לבקשת המערער ואישרו את יציאתו לחו”ל לתקופה מוגבלת. המערער לא שב במועד. עם שובו נעצר והועבר לבסיס הקליטה והמיון. הוא נבדק על-ידי קב”ן ופסיכיאטר. הפרופיל הרפואי שלו תוקן בהתאמה. בחלוף כחודשיים מהבאתו לבקו”ם נעדר המערער שלא ברשות. הוא נעצר כעבור כתשעה חודשים (267 יום). במשפטו טען כי אינו חייב בגיוס לצה”ל ולפיכך יש לזכותו מכל אשמה. לב הטענה מצוי בכך שעם ביטול אשרת העולה – נמחק מעמדו כעולה והוא בטל ומבוטל ((VOID) ראו בהרחבה סעיף 3 לעיל). בית הדין קמא, בפסק דין מעמיק, דחה הטענה (ראו סעיפים 5, 6 ו-7 לעיל). כאמור, על כך הערעור.

 

חובת הגיוס לצה”ל – מניין ?

16. חובת השרות בצבא הגנה לישראל מוסדרת בדבר החקיקה הראשי. החובה מוטלת על כל “יוצאי הצבא”, הכוללים את אזרחי ישראל ואת תושביה הקבועים של המדינה.

סעיף 13 לחוק שירות בטחון [נוסח משולב], ה’תשמ”ו-1986 (להלן: “חוק שירות ביטחון“) קובע:

“פוקד רשאי, בצו, לקרוא –

(1) ליוצא-צבא, גבר, שנמצא כשר לשירות והוא באחד הגילים שמשמונה עשרה עד עשרים ותשע, …”

סעיף 1 לחוק שירות בטחון קובע את הגדרת “יוצא צבא”:

“יוצא צבא” – אזרח ישראלי או תושב קבוע שהוא אחד מאלה: (1) גבר מגיל שמונה עשרה עד גיל חמישים וארבע;.”.

נמצא שעל-פי דבר החקיקה הראשי המערער בהיותו תושב קבוע חייב בגיוס.

אלא, שטענת ההגנה היא שבמסגרת הוראה שהוצאה מטעם ראש אכ”א צומצמה חובת הגיוס. נטען, שבהוראה נקבעו קריטריונים לגיוס, שהמערער אינו עונה עליהם.

התביעה, כמובא לעיל, טוענת להיפוכם של דברים. נרכז, אפוא, מבטנו בהוראה שנקבעה מטעם ראש אכ”א.

 

פקודות הצבא לעניין גיוס נוצרים – מהן?

17. במסגרת פקודות כלליות המחייבות בצבא נקבעו הוראות קבע מתקני אכ”א (להלן: “הקמ”א“). המדובר בהוראות המוצאות מטעם ראש מטכ”ל-אכ”א והן מחייבות את כלל הצבא. מעמדן הנורמטיבי מוסדר בסעיף 2א(ג) לחוק השיפוט הצבאי, ה’תשט”ו-1955 במסגרת “פקודות כלליות אחרות” (וראו הפ”ע). הוראה מסוימת בהוראות קבע אכ”א מדברת ב”גיוס נוצרים לצה”ל”. הסעיף הראשון להוראה, שכותרתו “כללי” קובע ש”הוראה זו מטפלת בגיוסם של נוצרים (שאינם ערבים)”. כותרת סעיפים 10-3 להוראה הוא “נוהל טיפול” . במסגרת “נוהל הטיפול” מתארים סעיפים 3 עד 7 להוראה קטגוריות שונות החייבות בגיוס, ומובהר כי “לא תוטל חובת גיוס על יתר סוגי הנוצרים, למעט אלה שביקשו להתגייס והתנדבותם אושרה בהתאם לסעיף 11 להלן.”

 

עיקרי חוות דעתי

18. עמיתי המלומד מצביע בחוות דעתו, על כי בחינת ההקמ”א מוליכה לכך, שלצורך גיוסו של “יוצא צבא” לצה”ל נדרשת “זיקה משפחתית ליהודים”. חברי הנכבד מלמדנו שלמערער אין זיקה כאמור, ומכאן שאין הוא חייב בשירות. אבקש להציג השקפה שונה. דומה בעיני כי המערער חייב בגיוס. בראש ובראשונה, כך מתחייב, להבנתי, מהוראת חוק שירות בטחון, המדברת כאמור ב”תושבי קבע” החייבים בגיוס.

ברם, כאמור, בכך לא סגי. לב טענת ההגנה הינה שעל פי הסייגים שהציבה הרשות המנהלית בהקמ”א פטור המערער מהשירות. על-פי הנטען, גיוס המערער נעשה בניגוד להוראות שקבעה הרשות, ותוך אפליית המערער לרעה לעומת אחרים שמעמדם דומה. איני נכון לקבל קו טיעון זה. ראשית, הבריח התיכון לקביעת חובת השירות הוא, כאמור, בדבר החקיקה הראשי. ההקמ”א הן הוראות שנועדו לקבוע את מדיניות הרשויות בגיוס, בהתאם לעקרונות החוק המסמיך, ותכליתן להדריך את הרשות בדרך עבודתה. את ההקמ”א יש לפרש אפוא בראי ההוראות שבחוק המסמיך. פרשנות זו מוליכה לכך שהמערער חייב בשירות. שנית, פרשנות ההקמ”א על-פי תכליתה ולשונה מוליכה לכך שהמערער חייב בשירות, שכן ההקמ”א מדברת במספר קטגוריות של חייבים בגיוס וביניהן מי “שהגיע ארצה כעולה”, והמערער עונה על קריטריון זה. שלישית, ראיית התמונה הכוללת של מאזני הזכות והחובה ושל שיקולי צדק ושוויון העומדים בבסיס שיטתנו המשפטית מוליכה לתוצאה זהה. נמצא, שלהשקפתי, הן על-פי עקרונות המשפט הכלליים והן על-פי פרשנות ההקמ”א, בדין פסק בית דין קמא שהמערער חייב בגיוס ולפיכך נעדר שלא כדין מיחידתו. להלן אציג את הלוך מחשבתי.

 

הפרשנות “הפנימית” – פרשנות ההקמ”א מתוכה

19. כאמור, השאלה הראשונה העומדת על הפרק היא אם יש בהוראת קבע מתקני אכ”א, המדברת ב”גיוס נוצרים לצה”ל”, כדי ללמד שבמסגרת הוראה זו לא נכלל המערער; וכי מכאן מתבקשת המסקנה, שאינו חייב בשירות סדיר.

סעיף 3 להקמ”א קובע:

“נוצרי שהגיע ארצה כעולה או שהוריו הגיעו ארצה כעולים יגויס לצה”ל”.

על-פי פשוטו של כתוב ופשוטו של מקרא, המערער הגיע ארצה כעולה ואף הוריו הגיעו ארצה כעולים. לשון אחר, בהגדרת חלופה זו ההיבט הרלוונטי הוא מעמד המערער בעת הגיעו ארצה. דהיינו, המדובר במי שזיקתו נוצרה מכוח הגעתו ארצה כעולה.

בחינת הקטגוריות של חייבי הגיוס עפ”י ההקמ”א מלמדת, שנקבעו שלוש קטגוריות של נוצרים החייבים בגיוס: ראשית, על-פי מבחן ההגעה ארצה כעולה (סעיף 3);

שנית, על-פי מבחן הקשר המשפחתי ליהדות (סעיפים 4, 5 ו- 6), שלישית, על-פי הזיקה בעבר ליהדות (מי שהתנצר – סעיף 7). עיון במכלול ההוראות מלמד, שהזיקה ליהדות עומדת ברקע הדברים. אולם, חובת הגיוס על-פי ההנחיות שקבעה הרשות המנהלית – אינה חלה אך ורק באשר למי שהינו בעל “זיקה יהודית” בעת הגיוס.

הזיקה ליהדות (או ליהודים) בעת הגיוס אינה תנאי בלעדיו אין. הדוגמא המובהקת לכך הינה חובת הגיוס על מי שהתנצר. בחינת ההוראות מתוכן מלמדת, אפוא, על קיומן של שלוש קטגוריות נפרדות לגיוס. אחת מהן קובעת כי מי שהגיע ארצה כעולה חייב גיוס.

ודוק: מובן הדבר, שגם כאשר המדובר בקטגוריה של מי שהגיע ארצה כעולה – ככלל, במקרה השגרתי, קיימת לעולה זיקה ליהדות. זו מהות חוק השבות, ה’תש”י-1950 (להלן:”חוק השבות“). סעיף 3 לחוק השבות קובע:

“(א) העליה תהיה על פי אשרת עולה.

(ב) אשרת עולה תינתן לכל יהודי שהביע את רצונו להשתקע בישראל, חוץ אם נוכח שר העליה שהמבקש – (1) פועל נגד העם היהודי; או..”.

העניין שלפנינו הינו חריג. המערער עלה ארצה כעולה, אך לאחר מכן הסתבר, כי שלא כדין זכה למעמדו. בעקבות כך בוטלה אשרת העולה ובוטלה האזרחות. ברם, אושר למערער מעמד של תושב קבע. על-פי המחוקק הראשי אין לכך נפקא מינה, לצורך חובת השרות; והוא הדבר גם על-פי הקטגוריות שהוצבו על-ידי רשויות הצבא, אשר במסגרת ההקמ”א הטעימו כי המבחן הרלוונטי הינו מעמד העולה בעת עלייתו ארצה. עמד על כך השופט קמא:

“מעיון בסעיפי ההקמ”א. ניתן לראות שכאשר ביקש מנסח ההוראה לציין זיקה כזו או אחרת ליהדות, הוא לא נרתע מלומר זאת במפורש, ומשבחר המנסח שלא לציין זאת בסעיף 3 להקמ”א, בשונה ממנהגו בסעיפים הסמוכים, הוא גילה לנו את דעתו שלא זה המבחן הקובע. אמנם נכון שברוב המכריע של המקרים לא תינתן אשרת עולה אלא למי שיש לו זיקה ליהדות כפי שנקבע בחוק השבות, אולם נוסח הסעיף מורה על כך שגם אותם מקרים נדירים שבהם ניתנת אשרת עולה למי שאינם יהודים ואף אין להם זיקה ליהודים, נכללים בגדרו של סעיף 3, ובלבד שמדובר במי שהוא עצמו או הוריו הגיעו ארצה כעולים.”

יתר על כן, כמוגדר בהקמ”א: “מלש”ב נוצרי שזכאי לפטור ומבקש להתגייס” יגויס על-פי מבחן הזיקה לארץ, וללא קשר לשאלת זיקתו ליהדות. סעיף 11 להוראה, הדן בכך, קובע:

“ו. השיקולים לגיוס או לאי גיוס יהיו: –

1) תוצאות הבדיקה הביטחונית.

2) אם מועמד לגיוס כנ”ל הוא בן למשפחה החיה תקופה ארוכה בארץ ומעורה בחייה, והוא רואה עצמו כתושב קבוע אשר קשר גורלו וחייו עם הארץ או אם הוא בן למשפחה אשר חיה בארץ תקופה קצרה, אינה מעורה בארץ ורואה ישיבתה כאן כישיבת ארעי.”

בחינת תכלית ההקמ”א מוליכה לאותה מסקנה. טול את הקטגוריה בדבר יהודי שהתנצר. קטגוריה זו נועדה למנוע התחמקות מהשירות מצד יהודי. אף בענייננו אין כל סיבה לאפשר התחמקות מקיום חובת השירות הצבאי באשר למי שהצטרף לתושבי הקבע של המדינה, בדרך לא דרך. תחילה טען להיותו יהודי, ועם ביטול מעמדו כעולה, נותר כתושב קבע, על כל הזכויות הנילוות לכך, ובראשן: בטחון, בריאות, חינוך, רווחה וכיוצא בזה.

אף זאת נציין. הוצג לפנינו מסמך ראש מינהל גיוס מנובמבר 1999, המציג את המדיניות המוסמכת של רשויות הצבא כך:

“מדיניות רשויות הצבא הינה כי יש לחייב בשירות צבאי כל נוצרי, אשר נוצרה בינו לבין מדינת ישראל זיקה, בעצם העובדה שבחר לקשור את חייו למדינת ישראל. משמע, המטרה היא לחייב בשירות בטחון מי שהוא או משפחתו בחרו לעשות מעשה אקטיבי, להתיישב בישראל, ולהמשיך לשהות בה. רציונל זה אינו משתנה גם אם בוטל מעמדו כעולה, לאחר מועד הגעתו ארצה, מכוח הוראות חוק השבות. עניינו של החייל שבנדון הינו חריג, אך הרציונל המפורט לעיל והערכים העומדים בבסיס השירות הצבאי הם אלו אשר עומדים ביסוד חובתו לשירות בצה”ל..”

ודוק: פרשנות רשויות הצבא להוראה שהוצאה על-ידן הינה רלוונטית לבחינת השאלה שלפנינו. ראוי להטעים, כי “פקודות כלליות אחרות” כמשמען בסעיפים 2א ו-3 לחוק השיפוט הצבאי, ה’תשט”ו-1955, הן מסוגים שונים. לצורך הבהרת העניין שלפנינו נזכיר שתי קטגוריות בלבד. האחת, פקודות שיש בהן, על-פי טיבן וטבען, כדי לפגוע בזכויות הפרט או לשלול אותן והפרתן גוררת עונשין. בפקודות אלה מוקד הדברים מצוי באחריות הפלילית המוטלת בשל הפרתן (השוו בג”צ 789/78 אופק נ’ שר הפנים, פ”ד לג(3) 480, 484; ע”פ 486/88 אנקונינה נ’ התובע הצבאי הראשי, פ”ד מד(2) 353, 376 ואילך). האחרת, פקודות המהוות הנחייה מנהלית, המבטאת את המדיניות הכללית של רשויות הצבא בתחום הנתון לסמכותן על-פי חוק (כהוראת קבע מטכ”ל-אכ”א שלפנינו). כללי הפרשנות המדריכים אותנו באשר לקטגוריות השונות אינם זהים.

כידוע, כאשר בחוק הופקדה סמכות בידי רשות מנהלית, על הרשות להבין את הסמכות, לפרש אותה ולקבוע לעצמה כללים להפעלת הסמכות. מכאן, שבהיבט זה, לפרשנות הניתנת על-ידי הרשות המנהלית לחוק הקובע את סמכותה – יש משקל בעיני בית המשפט (ראו יצחק זמיר הסמכות המנהלית כרך א (נבו, 1996) 144-145).

כאמור, כך הוא באשר לפרשנות הוראת חוק, המקנה לרשות מינהלית סמכות. קל וחומר שכך הוא, כאשר אין מחלוקת שהפרשנות של הוראת החוק מוליכה לכך שהמערער חייב בשירות, והשאלה המתעוררת היא מהי פרשנותה הראויה של ההקמ”א.

לא למותר לציין, כי בענייננו, קבלת גישה פרשנית אחרת יוצרת עיוות באשר לדינם של אחרים, אשר בהתאם לפרשנות המקובלת על הרשות מימים ימימה ואשר עולה בקנה אחד עם תכלית ולשון דבר החקיקה הראשי וההקמ”א, חוייבו בשירות (לפני הערכאה קמא הוצגו דוגמאות לכך – בני משפחתו של המערער, שנמצאו חייבים בגיוס מכוח ההקמ”א, ואחד מהם זכה בפטור מסיבות אינדיבידואליות. לכך נידרש להלן).

סיכומו של דבר, פרשנות ההקמ”א מתוכה על-פי תכליתה, ובהתאם לתכלית דבר החקיקה הראשי, מוליכה לכך שהמערער נכנס בשערי הקטגוריות החייבות בגיוס עפ”י ההקמ”א.

 

בטלות מדעיקרא מול בטלות יחסית

20. טענת ההגנה שלפיה ביטול מעמד העולה שניתן למערער ולהוריו מוליך מיניה וביה לבטלות מדעיקרא של המעמד (“הסטטוס”) שניתן לו – אינה רלוונטית לנדון כאן. זאת, לפי שההוראה “מטעמו של ראש אכ”א” אינה נדרשת לשאלת “הסטטוס” של “עולה”, אלא לדרך ההגעה לארץ (“הגיע ארצה כעולה “). כך מתבקש מנוסח ההוראה כמובא לעיל וכך גם מסר ראש מינהל גיוס כמצוטט לעיל. נשוב ונזכיר, שההקמ”א מתפרשת לאור תכלית חוק שירות בטחון, המחייב את שירותם של תושבי הקבע.

למעלה מן הצורך אעיר, כי הדין, על רקע העובדות הרלוונטיות, אינו מוליך לאימוץ התזה שמציג המערער. אכן, במישור העקרוני, ראוי, שככלל מקום בו השיג פלוני זכות במרמה – תבוטל זו מדעיקרא (השוו: ניתוחו הנרחב של השופט חשין בבג”צ 706/94 רונן נ’ שר החינוך והתרבות (להלן: “פרשת שנסי“) והאסמכתאות הנזכרות שם). עם זאת, לגוף העניין, בפרשת שנסי מציין השופט חשין:

“המסקנה העולה מכל אלה אינה אלא זו, שהחלטת הנשיא להקל בעונשו של שנסי דינה בטלות. אין צורך שנחליט אם הבטלות כוחה הוא אך מהיום או אם פועלת היא מלמפרע”.

מכל מקום, הרציונל המהותי העומד ביסוד הדבר הוא שיש להימנע מתוצאה שלפיה החוטא יצא נשכר:

“ההלכה הינה בת לציווי ראשוני, ודבר הציווי הוא שעוול לא יימצא נשכר בעוולתו. הזורע כזב יקצור ריק. זה הציווי המוסרי-החברתי, ובדרכו נלך.” (שם).

בענייננו, ראשית חטאת מצוי במעשה הרמיה של הורי המערער. עם גילוי דבר המרמה, הוראת הדין מותירה שיקול דעת בביטול הזכויות הנגזרות (סעיף 11(ב) לחוק הכניסה לישראל, ה’תשי”ב-1952, שלפיו “שר הפנים רשאי לבטל אשרת עולה ותעודת עולה שניתנו לפי חוק השבות, ה’תש”י-1950, אם הושגו על ידי מתן ידיעות כוזבות”. המדובר, אפוא, בסמכות שבשיקול דעת). כך, בבג”צ 1227/98 מלבסקי נ’ שר הפנים, פ”ד נב(4) (1998) 690, מציין השופט זמיר:

“במקרה שלפנינו טען העותר רק נגד הסמכות של שר הפנים ולא נגד שיקול הדעת של השר: הוא לא טען שאף אם העותר השיג את התעודה על יסוד ידיעות כוזבות, בנסיבות המקרה לא יהיה זה סביר או מידתי, במסגרת שיקול הדעת של השר, לבטל את התעודה והאזרחות של העותר. עם זאת, הספק עלה אצלי, כמו מעצמו, אם ראוי היה לבטל את התעודה והאזרחות של העותר רק משום שמסר ידיעה כוזבת בשאלה אם הוא מבוקש על ידי המשטרה. גם אם תעודה ואזרחות הושגו על יסוד ידיעות כוזבות, שעדיין יש לשר, על פי החוק, שיקול דעת בשאלה אם לבטל את התעודה והאזרחות”.

העובדות שלפנינו מצביעות על הפעלת שיקול הדעת. ביטול מעמד העולה של המערער נעשה בפברואר 1992. בתכוף לאחר מכן לא בוטלו מניה וביה זכויותיו. האזרחות בוטלה רק כחלוף למעלה מארבע שנים (!) מיום ביטול המעמד כעולה. המערער ובני משפחתו לא נדרשו להחזיר את כספי הסיוע שניתנו להם כעולים. רק לאחר פתיחת ההליכים במשפטו של המערער, בעקבות פניית באת-כוחו, הודיע המשרד לקליטת עלייה, שבדעתו לתבוע את החזר הסיוע. ועיקר: בד בבד עם ביטול האזרחות זכו המערער והוריו למעמד של תושבי קבע. לו היו הדברים נבחנים במשקפי הבטלות מדעיקרא גרידא, הרי עץ הזכויות היה נגדע משורשיו. הענף, שהצמיח את תושבות הקבע שהוקנתה למערער, לא היה נותר על-כנו. העניין שלפנינו מהווה דוגמא שכיחה לכך, שסוגיית הבטלות אינה כה פשוטה. כך, למשל, בפסיקת בית המשפט העליון הוכרה מדיניות משרד הפנים להקפדה יתרה, בנסיבות מסוימות של הצגת “תעודת נשואין”, לצורך קבלת אשרת עולה. אחד הטעמים לכך נעוץ היה בעובדה ש”חקירת המקרה בדיעבד”, לאחר ש”‘בן הזוג’ (הפיקטיבי) כבר זכה באשרת עולה ובאזרחות ישראלית” היא “קשה”, “הן לעניין החקירה והן לעניין תוצאותיה (ביטול אזרחות שכבר ניתנה)” (בג”צ 3680/95 טבריה נ’ משרד הפנים (27/03/1996)).

בכגון דא שיקולים משיקולים שונים מצטרפים למשוואת “איזון” הזכויות, ופועל יוצא מכאן היא תורת הבטלות היחסית שהתפתחה במשפטנו באשר לפגם שנפל באקט מנהלי (ראו דיון בע/23/99 רב”ט כהן נ’ התצ”ר וסקירת פסיקת בית המשפט העליון שנזכרה שם). ודוק: סוגיית אופיה של הבטלות מתעוררת במלוא עוזה מקום בו נפל פגם בדרך פעולת הרשות המנהלית (או שזו הפרה את הדין) והשאלה הנגזרת הינה מה השלכות הדבר? האם מתחייבת בטלות מדעיקרא של ההליך המינהלי או שמא תאמר, שהפתרון הראוי הוא לבחינת משוואת האינטרסים המעורבים והגעה לתוצאה של “בטלות יחסית” (לדיון בסוגיה מזווית ביקורתית ראו י’ דותן “במקום בטלות יחסית” משפטים כב (תשנ”ד) 587; ד’ ברק “בטלות יחסית ושיקול דעת שיפוטי” משפטים כד (תשנ”ה) 521 – 522).

בענייננו המערער ובני משפחתו הם “החוטאים”, והמערער מבקש מכוח תזת הבטלות המועלית על-ידו להיות גם “הנשכר”. להשקפתו, במעמד “תושבות הקבע” זכה, אך בחובת הגיוס אינו חייב. המערער דוגל, אפוא, במשוואה של קבלת הזכות, אך אי-נשיאה בחובה. דומה בעיני, כי קו טיעון זה אינו יכול להתקבל.

 

פטור מטעמים אחרים

21. עד הנה הצבענו על כך, שהמערער חייב בשירות מכוח הוראת החוק ובהתאם לכללים שנקבעו בהקמ”א. אולם, עניינו של המערער מצריך גם בחינה אינדיבידואלית.

האם ראוי הוא לפטור אינדיבידואלי? בדיקות מסוג זה נעשו למערער; ולבסוף הוחלט לפטרו מחמת “אי-התאמה”. החלטה זו הינה החלטה ראוייה ומתבקשת בנסיבות האדם והעניין. המערער הינו נוצרי לפי דתו ורוסי לפי לאומיותו. הוא משרת בקודש בקהילתו. השירות בצבא, ובמיוחד נשיאת נשק, אינם עולים בקנה אחד עם אמונתו הדתית (ראו פסק הדין קמא). אין לו מוטיבציה לשרות. על-פי העובדות שתוארו לפנינו ראוי היה לפטור המערער מחובת השירות הצבאי באורח אינדיבידואלי, בין מטעמי “מצפון” ובין מטעמי “אי-התאמה” כלליים אחרים. אין לפנינו נתונים מלאים אודות העובדות שהובאו לפני ועדות אלה, ואודות הטעמים לכך שתחילה נדחתה בקשת המערער לפטור לפני “ועדת מצפון”, אך לאחר מכן ניתן בידו הפטור על-פי קביעת “ועדת התאמה”.

מכל מקום, על דרך קל וחומר יפים לכאן דברי בית המשפט העליון בבג”צ 296/80 בוקובזה נ’ מדינת ישראל, פ”ד לה(1) 492. באותה פרשה דחה בית המשפט העליון עתירה שהוגשה על דבר סירוב שר הפנים ליתן הסכמה לבקשת העותר לוותר על אזרחותו הישראלית. הסתבר שהעותר לא חפץ לשרת בצה”ל ו”יש להניח, שגם בקשתו לוותר על אזרחותו הישראלית, שבה אנו דנים בעתירה זו, נובעת למעשה מאותו רצון , וזו דווקא הסיבה לסירובו של משרד הפנים, לאשר את בקשתו”.

טעם הסירוב של משרד הפנים היה “שהעותר חייב בשירות בטחון בישראל” וכאמור בית המשפט העליון דחה העתירה. יחד עם זאת, בשולי פסק הדין הטעים הנשיא לנדוי:

“נכון הדבר, שמקרהו של העותר הוא מקרה גבול, כי את אזרחותו הישראלית רכש לא מרצונו אלא דרך הוריו, בהיותו קטין בן 12. אחר-כך אמנם גדל כאן במשך למעלה משלוש שנים, אבל הייתה זאת תקופה קצרה יחסית, שלא הספיקה כדי להשרישו עמוקות בהווי הארץ. שאלה היא אם על צעיר שכאלה קורותיו, יש לכפות שרות צבאי, שאין הוא רוצה בו. אבל ממילא רק טובי הצעירים מעמיקים חשוב עד כדי תפיסת השירות הצבאי לא רק כחובה קשה אלא גם כזכות יקרה של צעיר יהודי במדינתו. על האחרים אין ברירה אלא להטיל את השירות בכפיית החוק, וההכרעה עד היכן וכלפי מי יש הרחיב את הכפייה הזאת הלכה למעשה היא הכרעה שבמדיניות, שתתקבל אחרי בדיקת נתוניו האישיים של העותר. אך כנגד זה יש להביא בחשבון את צורכי הצבא ואת השפעתה של כל החלטה במקרה אינדיווידואלי על מקרים דומים בעתיד. הכרעה זו מסורה לשר הפנים, ואין אני סבור, שהחלטתו במקרה דנן, שנתקבלה בהתאם למדיניות שנקבעה עוד מזמן, הנה פסולה, לפי אחת מעילות הפסילה המצדיקות את התערבותו של בית-משפט זה בהחלטה של רשות מנהלית. על יסוד האמור יש, לדעתי, לבטל את הצו על תנאי ולדחות את העתירה, ללא צו להוצאות”. (שם, בעמ’ 498)

אף בענייננו כך. חובת גיוס חלה עפ”י דין. לא לנו להתערב במדיניות שנקבעה לגיוס על-ידי רשויות הגיוס, עפ”י הדין, ותוך צמצום קטגוריות החבים בגיוס.

שאלה אחרת היא השאלה האינדיבידואלית בעניינו של המערער, שאף היא מצאה את פתרונה בועדה המתאימה הדנה בעניינו האישי. ודוק: אם טעתה “ועדת המצפון” שדנה בעניין לראשונה; אם שקלה שיקולים שאינם ראויים; אם איזנה השיקולים שבאו לפניה באורח בלתי סביר; אם נפל בה פגם, אשר הצדיק תקיפת ההחלטה וביטולה- ניתן היה להעמיד הדבר לבחינה.

אולם, אף אם יצאה שגגה תחת ידה של החלטת “ועדת המצפון” או ועדה אחרת שדנה בראשונה בעניינו של המערער – אין להסיק מכאן, שלמערער הייתה זכות טבועה לאי-נשיאה בחובת השרות בצה”ל, המוטלת עפ”י חוק על כל תושב קבע, ובהתאם להקמ”א – על מי שהגיע ארצה כעולה.

 

זכויות אדם

22. דומה בעיני, כי הלוך מחשבתי משקף את ערכי היסוד המונחים בבסיס שיטתנו המשפטית. שלושה הם הערכים הרלוונטיים לענייננו: ערך ההגינות, ערך השוויון וערך החירות האישית.

 

הגינות

עמדנו בהרחבה לעיל על כי קו טיעונו של המערער הינו כי בתושבות קבע זכה, אך בחובת הגיוס אינו מחויב. ערכי היסוד של השיטה מוליכים לשלילת קו טיעון מעין זה. תכלית החקיקה לקדם הגינות, צדק, ניקיון כפיים. חובה זו אינה מוטלת רק על המינהל הציבורי (שלגביו יכול ותוטל חובה “מוגברת”). אף הפרט מחויב בכך.

פרופ’ ברק נדרש לכך:

“התנהגות ראויה היא התנהגות הגונה. ההגינות הינה מערכי היסוד של משפטנו. . חובת ההגינות אינה מיוחדת למינהל, אלא היא חובה כללית המוטלת בשיטתנו המשפטית ביחסים שבין בני אדם בכלל. . על רקע עקרון יסוד זה נגזרת החזקה, כי תכליתו של כל דבר חקיקה להבטיח הגינות ביחסים שבין בני-האדם שפעולותיהם מוסדרות בו. עלינו להניח כי התכלית של כל דבר חקיקה היא לקדם הגינות ביחסים בין אישיים. מבין שני פירושים אפשריים יש לבחור בפירוש המבטיח את ההגינות הראויה בין בני החברה” (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך שני (נבו, 1993) בעמ’ 548-549).

כך, בסוגיה ה’קרובה’ לסוגייתנו, בה עמדה למבחן החלטת שר הפנים לדחות בקשה שבאה לפניו לבטל אשרת עולה ולהעניק תחתיה רישיון לישיבת ארעי בארץ – ציין השופט ח’ כהן:

“מה הדין כשהיא מבקשת לבטל את האשרה לאחר שהשתמשה בה בפועל ונכנסה על-פיה לישראל? שוב אין בליבי ספק שאין היא יכולה עוד ‘לוותר’, עליה; היא כבר אכלה אותה, כביכול, ונהנתה ממנה, ואין אדם פוסח על שתי הסעיפים: ממילא אין היא זכאית עוד לבקש ביטולה על-ידי שר הפנים, ומטעם זה צדק השר בסרבו לבטלה” (בג”צ 81/62 גולן נ’ שר הפנים, פ”ד טז 1969; כן השוו בג”צ 122/58 קלמן נ’ שר הבטחון, פ”ד יב 1884).

 

חרות אישית ושוויון

חובת הגיוס לצה”ל מכרסמת בחרותו האישית של הפרט. אלא שפגיעה זו נובעת מערכי יסוד חשובים אחרים. כפי שכבר הוטעם:

“אכן אין ספק בדבר שיש בכפיית השירות הצבאי על האזרח משום פגיעה בחרותו האישית, אך פגיעה זו יציר החוק היא; גם לו יכולנו לבדוק את חוקיות החוק לפי המבחנים הכלולים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (דבר שאין אנו יכולים לעשות לאור הוראות סעיף 10 לחוק) , שומה היה עלינו להעמיד כנגד הזכויות הנזכרות בחוק זה גם ערכים אחרים, כאמור בסעיף 8 (פסקת ההגבלה)” (בג”צ 4062/95 אפשטיין נ’ שר הביטחון (26/07/1995)).

בישמו האמור לענייננו ציין השופט הנכבד קמא:

“חירות הפרט אינו ערך שעומד בפני עצמו; וראוי לאזן בינו לבין ערכים נוספים, חשובים לא פחות, ובכללם הערך של בטחון המדינה והשותפות בנטל המשימות הכרוכות בכך; שנית, נראה לי שצמצום חובת הגיוס כלפי פרט מסוים או כלפי אוכלוסיה מסוימת, יש בו כדי להביא להכבדת הנטל על אחרים, וגם השוויון והחלוקה הצודקת של הנטל הם ערכים שראוי להתחשב בהם ולשקול אף אותם, בבואנו לבחון את שאלת גיוסו של אדם זה או אחר”

שוויון הוא מערכי היסוד של שיטתנו המשפטית. שמענו מפי התובע המלומד כי “לבית דין מטכ”ל הגיעו רבים שהם נוצרים והם מגויסים”. כמובא לעיל, לפני בית דין קמא הוצגו דוגמאות קונקרטיות מבין בני משפחתו של המערער, שאף הם נמצאו כחייבי גיוס.

המערער הוא תושב קבע במדינת ישראל. הוא “נרשם בארץ כתושב קבע תאריך 18/03/96”, דהיינו בהיותו בן 16. בשעתו, הוא הגיע ארצה כעולה. הוא משתייך לקטגוריה של חייבי גיוס. ערכי השוויון בנשיאת הנטל מחייבים כי אף עליו תוטל חובת השירות. יחד עם זאת, בתוככי המערכת הצבאית, נקבעו ועדות מתאימות, הבוחנות את עניינו של כל אדם ואדם, לפנים משורת הדין. אף זאת בהתאם לכללים שוויוניים, אך מתוך ראיית מצוקת הפרט וקשייו המיוחדים. בכך נשמרים ערכי היסוד של שיטתנו המשפטית. הקפדה על ערכי השוויון מזה, ובד בבד אי-התעלמות ממצוקת פרט במקרים חריגים, תוך כיבוד “כבוד האדם”, מזה. הדוגמה שלפנינו תוכיח. בהתאם לדבר החקיקה הראשי ובהתאם למדיניות הרשות כפי שבאה לידי ביטוי בהקמ”א היה המערער מחויב בגיוס. היעדרותו מן השרות הייתה שלא כדין.

אולם, מתוך ראיית מכלול הנסיבות בעניינו נמצא, לבסוף, כי הוא אינו מתאים לשירות בצה”ל. ודוק: המערער לא רשאי היה להכתיב לצבא את הדרך לקבלת ההחלטה בעניינו. נטילת הדין לידיו והיעדרותו שלא כדין הצדיקו העמדה לדין. יחד עם זאת, בנסיבותיו המיוחדות, כמובא לעיל, להשקפתי, ראוי היה המערער לעונש מתון באורח ניכר מזה שהוטל עליו בערכאה הראשונה. לפיכך, ביום שמיעת הערעור, אף אני סברתי, כי ראוי להורות על שחרור המערער מן המאסר, לאלתר.

 

סוף דבר

23. לו התקבלה דעתי על דעת חברי הנכבדים הייתה הכרעת הדין נותרת על כנה. אך היה מקום לקבל הערעור לעניין מידת העונש.

 

דעת השופט השלישי

24. ההכרעה במקרה זה תלויה בפרשנות המונח “הגיע ארצה כעולה” (או שהוריו “הגיעו ארצה כעולים”) בהקמ”א; האם עצם קבלת אשרת העולה היא הקובעת, או שמא אין די בכך כאשר האשרה הושגה על-ידי מתן ידיעות כוזבות. התשובה העקרונית לשאלה זו אינה פשוטה, ויש בה פנים לכאן ולכאן, כפי שניתן להיווכח למקרא חוות הדעת של שני חבריי.

דעתי העקרונית נוטה בעניין זה לדעתו ולעיקרי טעמו של השופט הראשון. ואולם, הנקודה המכריעה בעיניי, במקרה מיוחד במינו זה, היא העובדה שאשרות העולה של בני משפחת המערער בוטלו ע”י שר הפנים, מכוח סעיף 11(ב) לחוק הכניסה לישראל – ובסמוך להגעת המשפחה ארצה – משהתברר כי אלה הושגו במרמה (להבדיל ממקרה שבו יבקש נוצרי לטעון, ב”הגנת עקיפין” – לפני או אחרי גיוסו – כי לא “הגיע כעולה”, משום שהוא או אחד מבני משפחתו אינו יהודי). במקרה של ביטול כזה – בין אם הוא רשות או חובה, דקלרטיבי או קונסטיטוטיבי – נחה דעתי כי אין לראות את מי שאשרת העולה שלו בוטלה כמי ש”הגיע ארצה כעולה”. דברים אלה אמורים במשנה תוקף במקרה שלפנינו, שבו הגיע המערער לארץ בהיותו בן עשר, ואשרת העולה שלו בוטלה עת היה בן 12.

לפיכך השתכנעתי, כי לא חלה על המערער דנן חובת גיוס מכוח ההקמ”א, ועל כן יש לזכותו. אין לראות בהכרעתי במקרה זה משום עמדה נחרצת לגבי מקרים אחרים שבהם לא בוטלה אשרת העולה ע”י שר הפנים. כמו כן נראה לי כי מן הראוי לקבוע בהקמ”א הנחייה ברורה בסוגיה העקרונית שעלתה לפנינו.

 

הערת כל חברי המותב

25. בשולי הדברים אין ניתן להימנע מהערה הנדרשת לסעיף 4 לחוק השיפוט הצבאי, ה’תשט”ו-1955, הקובע:

“מי שנתקבל כדין, או דימו בתום לב שנתקבל כדין, לכוחות הסדירים של הצבא, או לשירות בכוחות המילואים של הצבא, יחול עליו חוק זה כל עוד לא קיבל שחרור מן הכוחות הסדירים או מאותו שירות מילואים”

במהלך הדיון בערעור, לשאלתנו, הבהיר התובע המלומד, שהתביעה מצאה להימנע מלהיסמך לחלופין על החלופה בדבר “דימו בתום לב שנתקבל כדין”, לפי ש”הוא היה חודש בצבא, ואנו לא טענו לדימוי בתום לב כי בכל אותה תקופה הוא טען שהוא לא מוכן לשרת מטעמי מצפון, הוא לא עשה כלום בצבא, הוא לא עשה טירונות.” ראוי להטעים, כי על-פי הנתונים שלפנינו עד למשפטו לא העלה המערער טענה, כי גיוסו נעשה שלא כדין בניגוד לדין ובניגוד להקמ”א. המערער ביקש כי יינתן לו פטור אינדיבידואלי בשל נסיבותיו האישיות. יש להבחין היטב בין טענה בדבר העדר סמכות לגיוס לבין בקשה לפטור משרות באשר לחייב גיוס.

אכן, המערער ביקש לכפות על המערכת הצבאית את אי-גיוסו. כך עולה מדבריו בהליך משמעתי שנערך לו: “לא רוצה להתגייס”. ברם, אין בכך משום העלאת טענה מצידו בדבר אי-חוקיות בגיוסו. למען דיוק הדברים נציין כי עד לתחילת היעדרותו שלא כדין (23 ספטמבר 1997) שהה המערער בתוככי המסגרת הצבאית כחודשיים (מ-19 ליולי 1997), כאשר כאמור עובר לגיוסו פנה בבקשה לדחיית תחילת שירותו לצורך יציאה לחו”ל, ולאחר גיוסו עמד בפני ועדות, שלפניהן הציג בקשתו לקבלת פטור מהשרות.

הערה זו היא בשולי הדברים בלבד. יכול והמצע העובדתי שלפנינו אינו שלם או מדוייק. מכל מקום, נמנעים אנו מלהידרש להשלכות היבט זה, לפי שהתביעה נמנעה מלטעון במישור זה, וההגנה לא התגוננה מפני הדבר.

 

סוף דבר

 

ברוב דעות מזוכה המערער מכל אשמה.

 

ניתן היום, כז שבט ה’תש”ס (03/02/2000) בפומבי ובמעמד הצדדים.