תקציר סירוב-פקודה 144/06 (צבאי ערעור) סרן בוטביה-גונן (27/05/2008): בית דין צבאי לערעורים נעתר לערעור והחמיר את העונש על עבירת סירוב לקיים פקודה להורדה מדרגת סרן לדרגת סגן-משנה

סירוב-פקודה 144/06 (צבאי ערעור) התובע הצבאי הראשי נ’ סרן בוטביה-גונן (27/05/2008)

 

בבית הדין הצבאי לערעורים

ע/144/06

 

בפני השופטים:

אלוף שי יניב – נשיא

אלוף גדעון שפר – שופט

תא”ל אמנון סטרשנוב – שופט

 

המערער:

התובע הצבאי הראשי

ע”י ב”כ אל”ם לירון ליבמן; רס”ן סיגל לוי

נ ג ד

המשיב:

סרן משה פרץ בוטביה גונן

ע”י ב”כ עו”ד קובי סודר

 

ערעור על פסק דין של בית הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוט מרכז שניתן בתיק מר/402/05 (אל”ם אבי לוי – אב”ד; רס”ן דוד לחמי – שופט; סרן מיכל סעת – שופטת). הערעור (קולת העונש) התקבל בחלקו.

 

פסק-דין

 

מסגרת הדיון

 

1. המשיב, סרן משה פרץ בוטביה גונן, הורשע בבית הדין המחוזי מ”ש מרכז בעבֵרה שמהותה סירוב לקיים פקודה, לפי סעיף 122 רישא לחוק השיפוט הצבאי, ה’תשט”ו-1955. בדעת רוב השופטים הוטלו עליו נזיפה חמורה ושלושה חודשי מאסר מותנים למשך שנתיים, לבל יעבור עבֵרה של סירוב פקודה. רוב השופטים דחו את עתירת התביעה הצבאית לשלילת דרגות הקצונה של המשיב, ופסקו להותירו בדרגתו. בעל דעת המיעוט סבר כי היה מקום לפגוע בדרגת המשיב ולהורידו מדרגת סרן לדרגת סגן-משנה.

התובע הצבאי הראשי מערער על קולת העונש. עתירתו היא לשלילת דרגות הקצונה מהמשיב.

ההליכים בפרשה זו נתפרשו, באורח יוצא דופן, על-פני תקופה ממושכת מאוד. כתב האישום הוגש ביום 24 באוגוסט 2005, בתכוף לאחר האירוע העומד ביסוד האשמה. לאחר קיומם של דיונים בהליכי ביניים שונים ניתן פסק דינו של בית הדין המחוזי ביום 12 בדצמבר 2006. בעקבות ערעור התובע הצבאי הראשי, התקיים הליך בפני בית דין זה (בהרכב אחר), שבמסגרתו ניסו הצדדים, בסיוע בית הדין לערעורים, להגיע לעמדה משותפת, אלא שהדבר לא צלח. בעקבות כך נשמע לפנינו הערעור ביום 17 בינואר 2008.

 

רקע הדברים

 

2. בקיץ שנת 2005 רעשה הארץ. בעקבות החלטת הממשלה פונו יישובים ישראליים מרצועת עזה וצפון השומרון. האווירה הקשה והכבדה באה לידי ביטוי בדברי בית המשפט העליון בפרשת המועצה האזורית חוף עזה:

“ימים קשים הם ימים אלה. העם מפולג. חשש של אלימות מרחף. ניתוק קשה ומכאיב של אלפי מתיישבים ישראלים מחבלי ארץ שבהם חיו שנים רבות עומד להתרחש. הכנסת והממשלה קיבלו הכרעות מדיניות קשות שהינן בעלות אופי היסטורי ממש. על-פיהן מתנתקת ישראל מאזור חבל עזה ומאזור צפון השומרון …

… קבענו כי פינוי הישראלים על-פי חוק יישום ההתנתקות אינו נוגד את חוקי היסוד בדבר זכויות האדם. … בין שמסכימים לדרכם של הישראלים המפונים ובין שמתנגדים לה, מבינים אנו את כאבם. מאחורי החוק עומד האדם. בו צריכה לטפל החברה הישראלית כולה. הדגשנו את אופייה ההיסטורי של ההחלטה על ההתנתקות. מן הראוי להדגיש גם את אופייה הטראומטי. …” (בג”צ 1661/05 המועצה האזורית חוף עזה נ’ כנסת ישראל, פ”ד נט(2) (2005) 481, 512, 750).

אחר הדברים האלה באה בפני בית המשפט העליון פרשת הפורום המשפטי למען א”י, ובה עמד בית המשפט העליון על המבחן, שזימנה השעה, לשלטון החוק:

“…עתה מצויים אנו בשלב המכריע של ההתנתקות. ההיבט ההיסטורי וההיבט הטראומטי באים לידי ביטוים המלא. במסגרת זו עושים כוחות הביטחון את שהוטל עליהם כדין. מבקשים הם למנוע הפרה קשה של החוק. בלעדיהם ‘…היה נגרם נזק קשה, רציני וחמור לביטחון ולסדר הציבורי’ … שלטון החוק עומד למבחן. אופייה של ישראל כדמוקרטיה עומד למבחן. מבינים אנו את כאבם של הישראלים המתנגדים לפינוי ושל הישראלים המתפנים. כבד הוא הכאב מאוד מאוד. כאב זה אסור לו שיתורגם לפעילות בלתי חוקית הפוגעת בערכינו הדמוקרטיים. חיילי צה”ל המסייעים בהגשמת דבר הממשלה והכנסת הם זרועה של הדמוקרטיה הישראלית. הם שומרי חומותיה. מי ייתן ונעבור ימים קשים אלה מתוך הבנה כי ביום המחר על כולנו לשתף פעולה בבניין המדינה, וביסוס ערכיה היהודיים והדמוקרטיים'” (בג”צ 7455/05 הפורום המשפטי למען א”י נ’ ממשלת ישראל, פ”ד נט(2) (2005) 905, 916-915).

ברוח זו ציין בעל דעת המיעוט בפרשת המועצה האזורית חוף עזה:

“מכוח אותם עקרונות וערכים דמוקרטיים ומשפטיים שעליהם ביססתי את ביקורתי על מעשה ידיהן של הכנסת והממשלה, מצווים עתה כולנו, ובייחוד לאחר שגם בית-המשפט הגבוה לצדק מצא – וברוב דעות מכריע – כי לא נפל בחוק פגם המצדיק את ביטולו כליל, לציית לחוק גם אם יהיו כאלה שייאלצו לעשות זאת בחירוק שיניים. כי זאת נזכור, אחים אנו וערבים זה לזה, כך בימים הקשים העומדים לפתחנו, וכך יהיה גם בשוך הסערה” (פרשת המועצה האזורית חוף עזה, בעמ’ 814 (השופט לוי; ההדגשה הוספה)).

 

נסיבות ההרשעה

 

3. החלטתה הדרמטית של הממשלה (החלטה 1996 של הממשלה ה-30 “תוכנית ההתנתקות המתוקנת – המשך הדיון” (06.6/2004)), דבר החקיקה ההיסטורי (חוק יישום תוכנית ההתנתקות, ה’תשס”ה-2005) וקביעת בית המשפט העליון בפרשת המועצה האזורית חוף עזה (בהרכב מורחב של 11 שופטים) ובפרשת הפורום המשפטי למען א”י היו לעובדה מוגמרת. עתה הגיע שלב המעשה. כוחות הביטחון עברו ליישומם של דברים. הקביעות העקרוניות תורגמו לפרטים קונקרטיים. בני העם והמדינה, לעתים בני אותה משפחה, ניצבו בלִיבו של הר הגעש. אלה אזרחים המפונים מבתיהם; ואלה לובשי המדים, אשר בצו השעה ממלאים את משימתם ונמנים עם הכוחות המפנים. בתווך זה היה גם המשיב, קצין צה”ל, מפקד פלוגת הנדסה, תושב קריית ארבע, אשר אביו שירת שנים רבות במערכת הביטחון.

המשיב השלים קורס מפקדי פלוגות ביום 25 ביוני 2005. למחרת הוצב כמפקד פלוגת הנדסה באוגדת אזור יהודה והשומרון. המינוי הודע למשיב עוד בחודש פברואר 2005, והמשיב היה מודע לכך שפלוגתו “תיטול חלק במשימת ההתנתקות”. הפלוגה יועדה להכשיר תשתיות ולפנות “אלמנטים” מבסיס צבאי ומשני יישובים. לקראת ביצוע המשימה ניתנה למשיב פקודה “המורה על תפקיד הפלוגה במשימה”. בהתאמה, הוציא המשיב “פקודה כתובה, המגדירה את תפקידי הפלוגה בעת ביצוע המשימה”. אין חולק, כי כמתבקש מתפקידו, היה על המשיב “להצטרף אל חייליו בשטח, לפקד על הפלוגה בביצוע המשימה, ולהימצא בראש הכוחות לשלבי הביצוע הקריטיים של המשימה”.

ביום 18 באוגוסט 2005, כשבוע לאחר שהפלוגה החלה לבצע את משימתה, פנה המשיב, ללא ידיעת חייליו, למפקדו, קצין ההנדסה האוגדתי. הוא מסר לו “כי איננו מסוגל לבצע את המשימה, שכן איננו מוכן לפנות מחנות צבא בשטח המפונה ולהכשיר את השטח הנדרש”. אף קצין ההנדסה האוגדתי ציין את התרשמותו, שלפיה חש שהמשיב “איננו מסוגל להתחבר למשימה”. קצין ההנדסה האוגדתי הבהיר למשיב, שהמשימה עומדת בעינה, אך המשיב “עמד במריו. … לא הצטרף … לכוחות בשטח, ולא ביצע את חלקו במשימה”. בעקבות האמור, ביום 21 באוגוסט זומן המשיב לראיון בפני מפקד האוגדה, ואף בפניו מסר, שאינו מוכן לפקד על הפלוגה בעת שהיא מבצעת את משימותיה במסגרת ההתנתקות. בעקבות כך נעצר המשיב ביום 22 באוגוסט. משימת הפלוגה בוצעה תחת פיקוד סגן מפקד הפלוגה. המשיב ציין בחקירתו במצ”ח, כי סירב לבצע הפקודה בשל “לחץ משפחתי”. ביום 25 באוגוסט, לאחר דיון בבקשת התביעה להארכת המעצר בפני בית הדין המחוזי, התחרט המשיב על מעשיו, הביע את חרטתו בכתב והוסיף: “הנני מבין שעלי למלא את פקודות הצבא כרוחן וכלשונן ולא היה מקום לעמדתי והשקפתי כפי שבאה לידי ביטוי באופן בו החלטתי להגיב על ביצוע הפקודה שניתנה לי”. אף בפני מפקד האוגדה הביע המשיב את חרטתו. אלא שבינתיים נסתיימה הפעילות שהוטלה על פלוגת המשיב.

המשיב היה נתון במעצר 22 ימים ולאחר מכן שוחרר מן המעצר ומן השירות הסדיר בצה”ל. לשלמות הדברים נציין כי כיום משובץ המשיב בשירות מילואים כמפקד פלוגת הנדסה בפיקוד הדרום.

 

קביעת בית הדין המחוזי

 

4. בבוא הערכאה הראשונה לגזור את עונשו של המשיב נחלקו דעות השופטים. בעלי דעת הרוב הטעימו, כי “אינם מקילים ראש, כהוא זה, בחומרת מעשהו של הנאשם ובפגיעתו החריפה במשמעת, החייבת לשרור בצבא”, ובכך “שהמעשה פגע מאוד בתדמיתו של הנאשם כמפקד בעיני פקודיו, והיה בו בגדר הדגמה מובהקת של דוגמא שלילית מצדו”. ברם, מספר שיקולים הוליכו שופטים אלה להימנע מלפגוע בדרגת המשיב: ראשית, מעצרו המיידי והחזקתו במעצר “סגור” למעלה מעשרים ימים, על ההשפלה הכרוכה בכך; “סילוקו בבושת פנים” משורות הצבא הסדיר; העמדתו לדין בפני בית דין צבאי והטלת מאסר מותנה. שנית, הבעת חרטתו של המשיב ימים ספורים לאחר מעצרו במכתב, אשר “שיקף וביטא חרטה אמיתית ונכונות לבצע גם פקודות, אשר היו בבחינת קשות מנשוא עבור הנאשם”. שלישית, “הדמיון המסוים” בין עניינו של המשיב לעניינו של סרן בוריס אלברט, שבמסגרת “הסדר טיעון” לא נפגעה דרגתו (דר/229/05). רביעית, העובדה שכיום מועסק המשיב על ידי גורמי משרד הביטחון “בתפקיד המחייב ‘מעין’ דרגות-קצונה”. חמישית, והוא עיקר אליבא דרוב השופטים: המשיב היה נתון ב”דילמה קיצונית וטראגית מבחינתו, בין דבקותו באמונתו האידאולוגית … אשר היוותה עבורו דרך-חיים לבין ‘קנאתו’ לצה”ל ולשירות הצבאי, שאותו כה אהב”. המשיב התלבט עד לרגע האחרון; עשה את כל הנדרש לקראת המבצע; וכאשר החליט “להימנע מלבצע את הנדרש ממנו, עשה זאת בצנעה”.

בעל דעת המיעוט שקל אף הוא את היבטי הקולא, שנמנו בחוות-דעת רוב השופטים. אלא ששופט זה ראה להדגיש כי “העובדה בלבד, שהעבירה נעברה מתוך מניע אידיאולוגי איננה יכולה להוות שיקול מכריע בכל הנוגע למידת העונש”. נהפוך הוא. שופט זה הִפנה לפסק דינו של בית המשפט העליון בבג”צ 7622/02 זונשיין נ’ הפרקליט הצבאי הראשי, פ”ד נז(1) (2002) 726, בהטעימו כי “… קיים אינטרס ציבורי מובהק להחמיר בדינו של מי שמסרב לבצע פקודה, המוטלת עליו מחמת שהוא מתנגד, אידיאולוגית, למדיניות הממשלה, אשר אותה באה הפקודה ליישם”. להשקפתו “ככלל, קצין צה”ל המסרב לבצע פקודה חוקית המוטלת עליו מטעמים אידאולוגיים מצפוניים, אשר מקורם בהשקפות פוליטיות כאלה או אחרות, בפרט, כאשר האמור בפקודה מבצעית, הבאה ליישם מדיניות חוקית של הממשלה, איננו ראוי עוד לשאת דרגות פיקוד וקצונה בצבא”. אולם נוכח מכלול היבטי הקולא, שנמנו בחוות-דעת רוב השופטים, בעל דעת המיעוט הציע להעמיד את מידת העונש על הורדה לדרגת סגן-משנה.

 

הערעור

 

5. התובע הצבאי הראשי, אל”ם לירון ליבמן, טען לפנינו כי בנסיבות העניין מתחייבת שלילת דרגתו הפיקודית של המשיב. נטען, כי היבטי החומרה, שנבחנו על-ידי בית הדין המחוזי, לא זכו למשקלם הראוי. התובע המלומד הדגיש שלמשיב ניתנה פקודה חוקית. התביעה ערה לחופש המחשבה בחברה הדמוקרטית, אולם יש להבחין בין מחשבה למעשה: “זה המבחן שבו נדרש לעמוד סרן בוטביה ובו נכשל”. התביעה ביקשה שלא להקל ראש בסכנה הטמונה בסירוב פקודה, רק משום שהחברה הישראלית וצה”ל עמדו במבחן ביצוע ההתנתקות. עוד הופנתה שימת לבנו לכך, שעבריינים אידאולוגיים הם ככלל אנשים נורמטיביים, וכי הם עלולים לרכז סביבם תומכים רבים. לפיכך, כך נטען, נדרשת החמרה במידת הדין.

התביעה עתרה, אפוא, לכך שנורה על הורדת המשיב מכל דרגת קצונה.

מנגד, הסנגור המלומד, עו”ד סודרי, לא חלק על חובת הציות ועל ערך הדוגמה האישית. לדבריו, המשיב לא ביקש לסחוף אחריו אחרים, ולפיכך אין לפנינו עבריין אידיאולוגי של ממש. כן ציין הסנגור את חריגותה של ההתנתקות בנוף הפעולות שצה”ל מבצע בדרך כלל. נטען, כי המשיב נקלע לסערה פנימית והתחבט “עד הרגע האחרון” כיצד ינהג:

“היו כאן התלבטות וקושי שאני יכול לדמותם בדיוק לסיטואציה של אדם שמתאמן בקורס צניחה עולה למטוס וברגע שהוא מגיע לפתח ואמור לקפוץ החוצה הוא מקבל פיק ברכיים, לא בגלל שהוא עשה את כל האימונים קודם כדי להתחרט עכשיו, ברגע שאדם מגיע לרגע האמת תשים כוחותיו, זה אנושי.”

ההגנה הקשתה מדוע לא ניתנה למשיב אפשרות לשוב לתפקידו, כפי שנעשה בהליך אחר, שנסיבותיו דומות (פרשת סרן אלברט). כן הביעה תמיהה מדוע נבחר דווקא המשיב, בן למשפחה שגרה בקרית ארבע, לבצע פעילות במסגרת ההתנתקות. עוד הציגה ההגנה לפנינו מסמך המעיד על שירותו של המשיב במילואים כמ”פ צמ”ה, לאחר הפרשה נשוא הרשעתו. נוכח כל אלה, ביקשה ההגנה לאמץ את מכלול הנמקת בית הדין המחוזי, שהוליכה להימנעות מפגיעה בדרגת המשיב.

 

על מעמדו של צה”ל – התשתית הנורמטיבית ומאפיינים רלוונטיים

 

6. צבא ההגנה לישראל הוא צבאה של המדינה. במשטר דמוקרטי הדרג הצבאי הוא אחת מזרועות השלטון. הדרג הצבאי כפוף לדרג המדיני ונתון למרותו. הדברים מוצאים את ביטוים בחוק-יסוד: הצבא, הקובע כי צה”ל נתון למרות הממשלה (סעיף 2(א) לחוק היסוד), וכי הרמטכ”ל כפוף לשר הביטחון, הממונה מטעם הממשלה על הצבא (סעיפים 3(ב) ו-2(ב) לחוק היסוד). לשון אחרת, “האחריות לביטחון המדינה היא בידי הממשלה, ו[שר הביטחון] הוא הפועל מטעמה” (דברי השופטת ביניש (כתוארה אז) בפרשת זונשיין, בעמ’ 739). הצבא אינו בוחר את משימותיו. אלה נקבעות על-ידי הדרג המדיני. חובת הצבא היא לבצע את המוטל עליו, ללא כחל וסרק, באורח המקצועי ביותר. כבר נאמר כי:

“… זהו ערך חברתי ודמוקרטי ראשון במעלה, כי שיקולי הצבא יהיו ענייניים ומקצועיים. רק כך יוכל לבצע את תפקידו המרכזי לשמור על ביטחון המדינה. לשם כך יש להרחיק את הצבא מהפוליטיקה המפלגתית. אין זה ראוי כי העם יזהה את חייליו עם מפלגה זו או אחרת. אין זה ראוי שזהותם הפוליטית של החיילים תיחשף. רק כך יובטח אמון הציבור בצבאו. אמון זה הוא ערך מרכזי שעליו מושתת משטרה של המדינה … יש להבטיח בכל אמצעי מניעת פוליטיזציה של הצבא. הצבא צריך שיהא א-פוליטי” (בג”צ 6601/95 שמגר נ’ ראש המטה הכללי, פ”ד מט(5) (1996) 240, 243).

על דרך קל וחומר, יפים לענייננו דברי בית המשפט העליון בשאלת הסרבנות לשרת שירות צבאי מטעמי מצפון, כפי שבאו לידי ביטוי בפרשת מילוא:

“בסרבנות השירות הצבאי טמון גרעין העלול לסכן את שלמותה של המערכת הצבאית ולזרוע פירוד בשורותיה. הכרה בה עלולה לייבא אל תוך המערכת הצבאית את הוויכוח הפוליטי ולפגוע אגב כך במשמעת הפנימית, בדבקות במטרה וביכולת להגשים משימות צבאיות קשות שנועדו להגן על חיי אדם. היא עלולה לפגוע במעמדה של ההנהגה הלאומית ובכוחה להנהיג את הכוח הצבאי; היא עלולה לפגוע בלכידות החברתית ובמוראל החברתי הכללי שעוצמתם מותנית, בין היתר, בנשיאה שוויונית במעמסת החובות החברתיים ובהנאה שווה מזכויות אזרחיות” (בג”צ 2383/04 מילוא שר הביטחון, פ”ד נט(1) (2004) 166, 190).

צה”ל היה ועודנו צבא העם. דברי ראש הממשלה הראשון, דוד בן גוריון: “הצבא שלנו … אינו מרוחק מהעם, החיילים הם בני העם” (יחוד ויעוד (1971) 350), יפים אף כיום (ראו: פרשת שמגר, בעמ’ 243; ע/123/02 אל”ם ישי נ’ התובע הצבאי הראשי, פס’ 27 (צה”ל כ”‘צבא העם’ של מדינה יהודית ודמוקרטית”)). אכן, במשך השנים נסדק הערך של “כל העם צבא” והתעצמה הביקורת אודות אי-חלוקה שוויונית והוגנת של הנשיאה בעול השירות הצבאי (השוו: בג”צ 6427/02 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ הכנסת (11.5/2006)). ברם, בתקופה האחרונה גוברת ההכרה בצורך במאבק חברתי במשתמטים מחובת השירות הצבאי מזה, ובמתן הערכה הולמת לנושאים באורח עקבי בעול השירות מזה (ראו לאחרונה חוק שירות המילואים, ה’תשס”ח-2008). נמצא שאף לעת הזאת, ממאפייני עוצמתו של צה”ל הוא היותו צבא העם. בצה”ל משרתים כתף אל כתף בני כל המגזרים, בעלי השקפות עולם מגוונות, כאשר רבים מהם רואים בשירות הצבאי מימוש זכות גדולה לתרום ממיטב אונם לעם ולמדינה. לפיכך, שמירה על המכנה המשותף של ערך השרות הצבאי, תוך ניתוקו המוחלט מהשקפת עולם פוליטית, הוא תנאי יסוד בהוויה הצבאית.

7. בענייננו, עם קבלת משימת ההתנתקות נערך הצבא לביצועה בפן המקצועי-צבאי ככל משימה אחרת. עם זאת, ייחודיות המשימה ומורכבותה היו נהירות לכול. הרגישות שנדרשה מכוחות צה”ל, הנתונים בעין הסערה ומצווים ליטול חלק בפינוי אזרחים ישראליים מבתיהם, הייתה מובנת מאליה. המשימות הוגדרו אפוא מבעוד מועד. ההכשרה של הכוחות, לרבות ההכשרה המנטאלית, ארכה פרק זמן ניכר. אירוע ההתנתקות היה ועודנו אירוע טראגי וכואב, אך הוא גם היה מבחן לדמוקרטיה הישראלית ולצה”ל. דבר הרמטכ”ל באיגרת מיוחדת – כי המשימה תבוצע “ברגישות ובנחישות” – ביטא היטב את החובה המוטלת על הצבא לבצע את משימתו עד תום כצבאה של המדינה, הנתון למרות הממשלה; ובד בבד, תוך גילוי רגישות אנושית לכאבם העמוק של המתפנים, שעולמם חרב עליהם.

 

על חובת הציות לפקודה

 

8. אחד המאפיינים המובהקים של מערכת צבאית הוא חובת הציות לפקודה. כך מתבקש מארגון צבאי, הירארכי, הנשען על משמעת ועל קביעת פקודות וקיומן באורח מדוקדק. המדובר במושכלת יסוד. חריג מצומצם ביותר קיים אך ורק במקרים הנדירים מאוד, שבהם הפקודה היא “בלתי חוקית בעליל” (ראו: ע/90/86 רגב נ’ התובע הצבאי הראשי, פד”ץ 1986 (1986), 43, 45; לחשיבותה העליונה והייחודית של המשמעת במערכת הצבאית ראו עוד: בג”צ 5319/97 קוגן נ’ הפרקליט הצבאי הראשי, פ”ד נא(5) (1997) 67, 86, 87). בענייננו אין חולק אודות חוקיות הפקודה. סרבנות פקודה על רקע אידיאולוגי היא בעלת חומרה יתֵרה. היא חותרת תחת אָשיות המערכת הצבאית. אין ניתן להשלים עם סרבנות אידיאולוגית, יהיו טעמיה אשר יהיו. הדברים אמורים על דרך קל וחומר באשר למי שמהווים את הבריח התיכון של המערך הצבאי – שדרת הפיקוד – צבא הקבע. דמות המפקד חייבת להוות מופת ודוגמה, בבחינת “ממני תראו וכן תעשו” (שופטים ז, יז). מערכת צבאית נהנית מחירות המחשבה והדעה היפה לשעתה, אלא שמשעה שניתנה פקודה לביצוע, יש לקיימה ככתבה וכלשונה. כפי שביאר רב-אלוף (מיל’) חיים לסקוב:

“כשם שהתפישה הצבאית רואה חובה בציות לפקודה, כן היא רואה חובה בהבעת דעה ובגילוי יוזמה, אלא שלכל אחד מאלה העיתוי המתאים לו. … ואילו חובת הפקוד או קצין המטה היא להביע את דעתו ולציית – הכול לפי אופי המצב” (חיים לסקוב מנהיגות צבאית (יוסף אשכול עורך, 1985) 158).

בית דין זה נדרש לכך, בהקשר אחר, בפרשת אלגזי:

“חובת הציות לפקודות המפקדים המוסמכים הינה אחת מאבני היסוד עליהן מושתתת המסגרת והמערכת הצבאית, והיא היסוד לקיומה בתור שכזאת…

המערער לא כפר בחוק על-פיו עליו לעשות את שירותו הצבאי, ואף לא כפר בחוקיות פקודות מפקדיו, אלא העדיף לדבריו, את צו מצפונו על פני חובת הציות, ובכך נתן ביטוי והעדפה לאינטרס האישי שלו, במקרה זה דעותיו והשקפותיו, והעמידם בעדיפות ראשונה, ומעל לחובותיו על פי החוק.

מיותר לציין שהחוק וצרכי המשמעת בצה”ל אינם יכולים להשלים עם העדפה והתנהגות מעין זו, שיש בה כדי לקעקע את היסודות הנ”ל.

… ואין החייל רשאי לעשות דין לעצמו בדרך של סירוב לקיים פקודות חוקיות, לשם סיפוק דרישותיו, כל עוד הדרישות לא סופקו, ובמגמה להשפיע על הרשויות בצה”ל להיעתר לפניותיו ולשנות החלטה שאינה מקובלת על החייל, ואינה לרוחו” (ע/16/81 טור’ אלגזי נ’ התובע הצבאי הראשי (11/02/1981), פס’ 11-12).

והוסיף בעניין אזרן:

“צבא ללא משמעת אינו אלא מועדון ויכוחים, לעיתים אף צבא ליסטים, שלא יצלח למלא משימותיו. טול מהצבא את יסוד המשמעת, ונטלת ממנו את נשמת אפו” (ע/147/00 התובע הצבאי הראשי נ’ סג”ם אזרן, פד”ץ 2000(א) (2001) 386, 413).

 

על הפיקוד, על הקצונה, על הדרגה

 

9. בפקודות הצבא הוגדרה מהותה של הקצונה בצה”ל, כהאי לישנא:

“הקצונה בצה”ל היא התשתית עליה נשענים איכותו וכושרו של צה”ל. ממנה נגזרת שדרת הפיקוד כמו גם המנהיגות המקצועית והניהולית של הצבא. הקצונה מכתיבה נורמות התנהגות וסטנדרטים של רמת ביצוע, ומקרינה ערכים על כלל צה”ל. על הקצין לשמש כמופת להזדהות, והנעת פיקודיו תיעשה על בסיס מנהיגותו, ניסיונו, כישוריו, סמכותו המקצועית וערכיו” (ס’ 1 להפ”ע 3.0228 “הקצונה בצה”ל – עקרונות קידום – שירות סדיר”).

בידי הקצין מופקדת אחריות כבדה. מותר הקצין מן החייל במנהיגותו, באחריותו היתֵרה, בדוגמה האישית. חובותיו של הקצין הן במישור האופקי והאנכי גם יחד. הקצין חב חובת אמון לפקודיו, למפקדיו, ולמקביליו בשדרת הפיקוד. הוא חב חובת אמון לבני המשפחות של פקודיו ולעם ישראל כולו (ראו ע/87/05 סופר נ’ התובע הצבאי הראשי (27.3/2006), פס’ 57).

הצבא הוא גוף הירארכי. לכל חייל ולכל קצין דרגה, המסמנת ומסמלת את מעמדו. ייחודה של הדרגה הצבאית הוא בהיותה בעלת סממנים חיצוניים מובהקים, כאשר מעמדו של החייל או המפקד ניכר לעיני כל. הדרגה מלמדת אפוא על הסטטוס (השוו בג”צ 1284/99 פלונית נ’ ראש המטה הכללי, פ”ד נג(2) (1999) 62, 75), ומעמד הקצונה הוא מעמד מחייב. קל וחומר כאשר המדובר בקצין הנושא בתפקיד פיקודי מובהק של מפקד פלוגה. תמונת הראי לסמכותו של המפקד היא האחריות המוטלת עליו במישורים הרבים שאוזכרו לעיל. סמכות הפיקוד שניתנה בידי הקצין מאת הצבא, ניתנה בידיו לאמון ולמשמרת. על המפקד להוות סמל ומופת לפקודיו בהילוכו, בנורמות ההתנהגות שלו, במקצועיותו, בכל אשר יפנה ויעשה. מעילה באמון מצד המפקד משליכה על הזכות ועל היכולת להמשיך ולשאת את דרגתו:

“הצבא מושתת על היררכיה פיקודית. הדרגה מסמלת בו את הסטטוס … . ככל שמעשיו של העבריין סוטים מערכי היסוד המקובלים בצה”ל, ומעידים עליו שנכשל כישלון חמור בהיבט הפיקודי, כך ניתן יהיה להסיק כי אינו ראוי עוד לשאת את דרגתו, ולעיתים, אף כי אינו רשאי עוד לפקד על חיילים זוטרים ממנו” (ע/153/03 גבע נ’ התובע הצבאי הראשי (05.8/2004), פס’ 24).

עונש ההורדה בדרגה הוא עונש ייחודי, הנתון לבתי הדין הצבאיים כערכאת שיפוט פלילית (עניין גבע, פס’ 23). הוא ניכר לעין, ולפיכך יש בו מימד של “קלון חיצוני”, כלשון בית דין זה בע/174/98 רס”ן אחרק נ’ התובע הצבאי הראשי (15.10/1998)). יחד עם זאת, ככל עונש, יש להטילו באורח מידתי. יש לאזן את היבטי החומרה מול היבטי הקולא. יש לבחון את מכלול רכיבי הענישה שהושתו, ואת משקלו של עונש ההורדה בדרגה במסגרת מכלול רכיבי הענישה המוטלים:

“עונש ההורדה בדרגה – ככל עונש – דורש איזונים שונים בקביעת שיעורו … הדגש הוא על ההורדה בדרגה ועל משמעותה, ולא על הדרגה עצמה, ומה שהיא מסמלת” (ע/256/96 רס”ן ביבאס נ’ התובע הצבאי הראשי, פד”ץ 1996(ב) (1997) 436, 509).

יחד עם זאת, לעתים, הכישלון הפיקודי הוא כה חריף ומשמעותי, שהוא מחייב אמירה ערכית, שלפיה מי שנכשל בעבֵרה אינו ראוי עוד לשאת דרגת קצונה או דרגה פיקודית כלשהי. במקרים מעין אלה אין די בפגיעה בדרגה, אלא מתחייבת שלילת הדרגה: “… עבירות מסויימות אינן מתיישבות עם נשיאת דרגה. יש גם שצרכי ההרתעה מחייבים שדר משמעותי הכולל אף פגיעה בדרגה” (ע/162/98 התובע הצבאי הראשי נ’ רב”ט סגל (08.9/1998); כן ראו ע/117/05 התובע הצבאי הראשי נ’ אל”ם זאהר (29.9/2006), פס’ 138).

 

מן הכלל אל הפרט – לב היבטי החומרה

 

10. בעבירת סירוב הפקודה, שבה חטא המשיב, מצויים מאפיינים מחמירים ניכרים לעין. ראש וראשון להם היא מהות העבֵרה גופה. קצין צה”ל, מפקד פלוגה, ההין לסרב לפקודה שניתנה לו. הפקודה היא תו ההיכר של מערכת צבאית. כבר אמרנו, כי חובת הציות לפקודה היא מאדניה היסודיים של המסגרת הצבאית. קצין שהפר פקודה שניתנה לו, חטא לערכי היסוד. אין תמה, אפוא, שבתכוף לאחר מעשה העבֵרה נקטע באחת שירותו של המשיב בצה”ל כקצין בשרות קבע.

יתר על כן, הסירוב לביצוע המשימה הקונקרטית היה על רקע אידאולוגי. בכך מצויה חומרה יתרה. המדובר בסרבנות אידאולוגית, המשתייכת לקטגוריה של “סרבנות סלקטיבית”:

“… סרבנות על-תנאי. היא אינה שוללת מכול וכול את השירות הצבאי, אלא היא מתנה את השירות בהתקיימותם של תנאים מסוימים. מקורה עשוי להיות בהתנגדות למדיניות הצבא, שעניינה פוליטי, אידאולוגי, רעיוני. … התנאי לסרבנות עשוי ללבוש צורות שונות – סירוב לשרת באזור מסוים, בזמן מסוים, או לבצע פעולות מסוימות במסגרת השירות” (פרשת מילוא, בעמ’ 180 (ההדגשה הוספה)).

כפי שצוין שם, תוך אזכור פרשת זונשיין:

“ההתנגדות הסלקטיבית מתאפיינת ביסודות של מרי אזרחי, אולם עשויים להשתלב בה גם טעמים שבמצפון ובמוסר אישי, השזורים אלה באלה. על הקושי בהבחנה בין התנגדות פוליטית-אידאולוגית לבין סרבנות מצפון, במיוחד בסרבנות הסלקטיבית, עמד הנשיא ברק בפרשת זונשיין…:

‘…היכולת להבחין בין הטוען בתום-לב לסרבנות מצפונית לבין המתנגד למדיניותה של ממשלה או של כנסת היא קטנה יותר בסרבנות הסלקטיבית, שכן קו הגבול בין ההתנגדות למדיניות זו או אחרת של המדינה לבין הסירוב המצפוני להגשים מדיניות זו הוא דק, ולעתים דק מדק’.”

נשיא בית המשפט העליון (דאז) ברק צפה למרחוק את אירועי הפרשה שלפנינו:

“ההכרה בסרבנות המצפון הסלקטיבית עשויה לרופף את החישוקים המחזיקים אותנו כעם. אתמול ההתנגדות הייתה לשרת בדרום לבנון. היום ההתנגדות היא לשרת ביהודה והשומרון. מחר ההתנגדות תהיה להסרת מאחזים אלו או אחרים באזור. הצבא של העם עשוי להפוך לצבא של עממים המורכבים מיחידות שונות שלכל אחת מהן תחומים שבהם מותר לה לפעול מצפונית, ותחומים אחרים שבהם נאסר עליה מצפונית מלפעול. בחברה מקוטבת כשלנו זהו שיקול כבד משקל” (פרשת זונשיין, בעמ’ 737 (ההדגשה הוספה)).

ראש חומרה מהותי נוסף נעוץ בהפרת האמון מצד המשיב כלפי פקודיו ומפקדיו. המשיב שירת כמפקד פלוגה. תפקידו לא התמצה בהכנת פקודיו למשימה; היה עליו להנהיג את ביצועה, הלכה למעשה. הוא – ולא אחר, וזאת מכוח אישיותו, מנהיגותו, תפקידו, וקריאתו “אחריי”. נטישת פקודיו בעת ביצועה של המשימה מהווה הפרת אמון קשה כלפי מפקדיו ופקודיו, כאחת. חומרת אי הציות לפקודה על-ידי קצין, מפקד פלוגה, באשר לפקודה מבצעית העומדת במרכז סדר היום הציבורי, תוך נטישת פקודיו, חותרת תחת אָשיות הפיקוד ויסודות המנהיגות הצבאית. המדובר בחומרה זועקת. זו התנהגות העומדת בסתירה לדמות הקצין ולשליחותו כמפקד. המדובר בכישלון פיקודי מחפיר.

 

מן הכלל אל הפרט – עיקר נימוקי הקולא: המעשה והעושה

 

11. אולם, התבוננות על מכלול נסיבות הפרשה מלמדת גם על קיומם של נימוקי קולא בני משקל. המשיב חווה מצוקה ממשית. המשיב הוא בן למשפחה שורשית, שגדל על ערכי אהבת המולדת ומסירות אליה. על רקע זה בחרה המשפחה להתיישב בקריית ארבע. הפקודה שניתנה לו הייתה בניגוד חריף וכואב להשקפת עולמו, לכור מחצבתו. המשיב הכין את פקודיו למשימה על הצד הטוב ביותר, ובה בעת ייחל לכך שהדברים יישארו בגדר תיאוריה בעלמא, וציפה ל”נס” (השוו לציפיות בני משפחתו: עמ’ 21 לפרוטוקול). ברגע האמת, לאחר שמשך כשבוע נטל המשיב חלק בביצועה של הפקודה – כוחו הנפשי לא עמד לו. אדם הוא “תבנית נוף מולדתו” (שאול טשרניחובסקי “האדם אינו אלא …” כל כתבי שאול טשרניחובסקי כרך א – שירים ובלדות (1990) 285). המשיב נקרע על רקע הניגוד הקוטבי בין הערכים שעליהם גדל, המהווים רובד מרכזי באישיותו, ושהוליכו אותו לתרום לעם ולמדינה ואף לבחור במסלול השירות הצבאי כדרך חיים; ובין הפקודה הקונקרטית שניתנה לו, שהייתה מנקודת ראותו האישית והמשפחתית טרגדיה, המסמלת את קִצה של דרך חיים שעל ברכיה חונך, ושבעקבותיה בחרה משפחתו להתגורר בקרית ארבע. נסיבות סירוב הפקודה הן כואבות עד מאד. הן ממחישות את עוצמת הטרגדיה מבחינתו של המשיב, שמצא עצמו חצוי בין העולמות. אביו של המשיב העיד לפני בית הדין קמא, כי הגם שבני המשפחה לא קראו למשיב לסרב לפקודה בנושא פינוי היישובים, הרי על רקע החינוך מבית “ההחלטה הייתה ברורה לחלוטין” (עמ’ 23 לפרוטוקול). פשיטא, שאין בכך הצדקה למעשה המחפיר, שבו חטא המשיב. אולם, אין לעצום עינינו מלראות את רקע הדברים אודות חיבוטי הנפש וייסוריו של המשיב, שראה את בני משפחתו מבכים את העובדה, שמעשי ידיהם עשרות שנים “טובעים בים”, ושעה שהערכים היסודיים שעליהם גדל מתנגשים חזיתית אלה באלה.

יתר על כן, והיא עיקר, בעניינו של המשיב עוקץ החומרה הוקהה בשל חרטתו, שנעשתה סמוך לאחר מעצרו. החרטה, שאף הועלתה על הכתב, תוארה על-ידי הערכאה קמא כמשקפת “חרטה אמיתית ונכונות לבצע גם פקודות, אשר היו בבחינת קשות מנשוא עבור הנאשם”. ודוקו: ליבת הסכנה בסרבנות על רקע מצפוני אידאולוגי טמונה בעוצמתה הבלתי מתפשרת; ובחשש מפני הקרנתה על מעגלים נוספים לעת הזאת ולעתיד לבוא. נדרשת אפוא תחימת גבולות חד משמעית בין כללי המותר והאסור: בין חירות הדעה הפרטית וחופש המצפון לבין שלטון החוק וחובת ביצוע הפקודה, תהא אשר תהא (ובלבד שהפקודה אינה בלתי חוקית בעליל).

“חופש המצפון של הפרט הוא ערך יסוד במשטר דמוקרטי, אולם כיבודו חייב באיזון עם ערכי יסוד אחרים, בראש ובראשונה עם ערך שלטון החוק שבלעדיו לא ייכון סדר חברתי תקין” (פרשת מילוא, פס’ 14).

העובדה שהמשיב הִכה על חטא בחרטה חד משמעית, היא בעלת משקל משמעותי באשר לסרבנות על רקע אידאולוגי. היא מבטאת הפנמה מלאה של חומרת העבֵרה; ובעבֵרות על רקע זה יש לכך משקל ניכר וייחודי.

כנזכר לעיל, המשיב הכשיר את פקודיו, אימנם והכינם לביצוע המשימה על הצד הטוב ביותר. המשיב אף החל בביצוע המשימה, עד אשר חש שכוחותיו הנפשיים לא עומדים לו. לא בכדי מסר קצין ההנדסה האוגדתי כי חש, שהמשיב “לא מסוגל להתחבר למשימות”. לא זו אף זו. ברגע האמת ביטא המשיב את סירובו בצנעה שבצנעה, בניסיון שתהא נדחקת מן העין, ללא כל הד ציבורי.

עוד נזכיר את נקודות הזכות שצבר המשיב, במהלך שירותו בחיל ההנדסה. הוא השלים קורס מש”קי הנדסה כחניך למופת. אף את ההכשרות הנוספות במסלול הקצונה סיים בהצלחה רבה. כקצין מצטיין הוכלל בתוכנית לקידום קצינים מצטיינים. בעטיו של סירוב הפקודה נקטעה על-אתר הקריירה הצבאית המבטיחה אשר ציפתה לו.

על אלה מצטרף נימוק נוסף, שהואר בטיעוני ההגנה. לאושרנו, מעטים מאד הם הקצינים שעמדו לדין על-דבר סירוב פקודה במהלך ההתנתקות. הצדדים הביאו לידיעתנו שני מקרים נוספים בלבד. בשניהם נערכו “הסדרי טיעון” בין התביעה להגנה. עניינו של האחד, סגן עמיטל בראלי (דר/242/05), הוא חמור פי כמה וכמה. המדובר בקצין, שקרא לסרב לפקודה תוך ניסיון להמרדת הרבים. עונשו נגזר, תוך אימוץ “הסדר הטיעון”, לריצוי מאסר בפועל, מאסר מותנה והורדה מדרגת סגן לדרגת טוראי. מובן שעניינו של המשיב אינו משתייך לקטגוריה זו. שונים פני הדברים באשר לפרשה האחרת, בעניינו של סרן בוריס אלברט. אף כאן נקשר “הסדר טיעון”, שאומץ בסופו של יום בבית הדין המחוזי, תוך השתת נזיפה חמורה, יומיים מעצר, שחפפו את ימי מעצרו, ומאסר מותנה (תיק דר/229/05). קיימים קווי דמיון בין עניינו של המשיב לעניינו של סרן אלברט. יחד עם זאת, עניינו של סרן אלברט הוא בעל חומרה פחותה, שכן סרן אלברט לא פיקד על כוחות, והתחרט על מעשיו בחלוף יומיים בלבד, כך שהיה סיפק בידו לחבור לכוחות ולהשתתף בביצוע המשימה. אכן, עניינו של המשיב חמור יותר. אולם אין ניתן להתעלם מהעובדה שככל שהובא לפנינו, על-דבר אירועי ההתנתקות המשיב הוא האחד והיחיד שבעניינו לא נקשר “הסדר טיעון”, ורשויות התביעה מבקשות את מיצוי מידת הדין, אף בשלב הדיון בערעור.

 

סוף דבר

 

12. בבואנו להכריע בין השיקולים המורכבים המונחים לפנינו לא באנו לכלל תמימות דעים.

על רקע כל אחד מהיבטי החומרה שנסקרו לעיל, קל וחומר הצטברותם, סבור אחד השופטים, כי המשיב נכשל כישלון פיקודי חריף, שאין לו תקנה. בשעת מבחן הִפנה המשיב עורף לערכי היסוד של הצבא. עם כל ההבנה למצוקת המשיב, הרי הבעת חרטה לאחר מעשה אינה מאפשרת מחילה ונקיטת מידת החסד עִמו. במו ידיו ומעשיו העיד המשיב על עצמו כי אינו ראוי עוד לבוא בקהל מפקדי הצבא וקציניו. המשיב מעל באמון שניתן בו, ואין להפקיד עוד בידיו סמכות פיקוד על חיילים. מידת הדין מחייבת, אפוא, כי תישלל מהמשיב דרגת הקצונה. בעל דעת המיעוט ער למכלול היבטי הקולא. אולם, להשקפתו, שיקולי קולא אלה נדחקים לקרן זווית, מפאת עוצמת כישלונו של המשיב. הקול הקורא מאת בית הדין ראוי שיהא צלול ובהיר, ויהא בכוחו גם להוות מסר ערכי, חינוכי ומזהיר לרבים. לו דעת שופט זה הייתה נשמעת – היה המשיב מורד מדרגתו, דרגת סרן, לדרגת טוראי.

שונה השקפת רוב השופטים.

בעלי דעת הרוב מוצאים חומרה רבה בנסיבות מעשה העברה. קביעת הערכאה קמא, שנמנעה מלפגוע בדרגת המשיב, אינה יכולה לעמוד. על התוצאה העונשית ליתן ביטוי ממשי לכישלון הפיקודי החרוץ. אולם, בבואנו לעצב את התגובה ההולמת והמידתית, לא נוכל להתעלם מנימוקי הקולא שצוינו, ובראשם החרטה הכנה של המשיב והצהרתו, סמוך לאחר מעצרו, המעידה כי הפנים את מלוא משמעות חובתו לבצע כל פקודה המוטלת עליו. על אלה מצטרפים ההיבטים הנוספים שבאו לידי ביטוי לעיל וכן חלוף הזמן הניכר מאז האירועים, שכמובא בפתח הדברים, נבע משילוב נסיבות מגוונות; הדרך המשפילה, שבה נקטע שירותו הצבאי של המשיב ועימו הקריירה המבטיחה; היותו נתון במעצר 22 ימים; כמו גם העובדה, שאין דרכה של ערכאת הערעור למצות הדין בקבלה ערעור תביעה. על רקע כל אלה מוצאים רוב השופטים כי במקרה הקונקרטי ניתן להימנע ממיצוי מידת הדין בשלב הערעור, וכי ניתן לאמץ את עמדת בעל דעת המיעוט בבית הדין המחוזי, שלפיה המשיב יורד מדרגתו סרן – לדרגת סגן משנה.

13. נפסק, אפוא, כדעת הרוב. ערעור התביעה מתקבל בחלקו. לרכיבי הענישה, שהוטלו על-ידי בית הדין המחוזי, ייווסף עונש של הורדה בדרגה, מדרגת סרן לדרגת סגן משנה.

 

ניתן והודע היום, כב אייר ה’תשס”ח (27/05/2008), במעמד המשיב ובאי כוח הצדדים.

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר.