יצחק אנגלרד “מעמדו של הדין הדתי במשפט הישראלי – חלק ב” משפטים 2 (1970-1971) 510
“מעמדו של הדין הדתי במשפט הישראלי” יצחק אנגלרד
שער ג – החלת הדין הדתי
פרק ב – ידיעת הדין הדתי בבית המשפט
השלטון המנדטורי הבריטי בארץ-ישראל נתן מראשיתו את דעתו על הבעייה של החלת שיטות משפט שונות בענייני המעמד האישי. במיוחד צפה מראש כי בתי המשפט האזרחיים החייבים להחיל את ‘הדין האישי’ בעניינים אלה ייתקלו בבעייה של ידיעת דין זה. ההפנייה אל הדת האישי היא רב-ערכית [1] והיא מתייחסת ביסודה לשתי קבוצות דינים עיקריות: הדינים העדתיים-הדתיים לגבי אזרחי הארץ [2] והדינים הלאומיים לגבי אזרחי-חוץ [3].
המחוקק המנדטורי – אשר ידע ללא ספק את עמדת המשפט המקובל האנגלי, כי המשפט הזר הוא בבחינת עובדה – קבע הוראות מיוחדות בדבר ידיעת הדין האישי על-ידי בתי המשפט האזרחיים.
לגבי הדין הדתי נקבע במקורו [4] בסימן 47 לדבה”מ במועצתו, 1922, בזו הלשון:
“Where in any civil or criminal cause brought before the Civil Court a question of personal status incidentally arises, the determination of which is necessary for the purposes of the cause, the Civil Court may determine the question and may to that end take the opinion by such means as may seem most convenient, of a competent jurist having knowledge of the personal law applicable.”
הוראה שונה במקצת נקבעה לגבי המשפט הלאומי של זר בענייני המעמד האישי [5]. בית המשפט רשאי להזמין את הקונסול או בא-כוח של הקונסוליה כדי שיישב כדיין-יועץ לצורך מתן עצה בדבר הדין האישי.
בשני ההסדרים האלה יש משום סטייה מדיני המשפט המקובל האנגלי, כלומר, מן הכללים המסורתיים המסדירים את מעמד המשפט הזר [6] בפני ערכאות אנגליות. כי, כאמור, לפי דינים אלה נחשב המשפט הזר כשאלה של עובדה ממש, ולכן אין על בית המשפט לנקוט ביוזמה כלשהי לשם ידיעת תוכנו. בעל הדין הרוצה להסתמך על המשפט הזר נושא בנטל ההוכחה והדרך להוכחתו היא באמצעות עדות מומחה [7]. עם זאת, גם במשפט האנגלי אפשר למצוא הוראות סטטוטוריות המרככות את הדין המסורתי בכך שהן מאפשרות פנייה מצד בית המשפט האנגלי אל בית המשפט הזר לשם קבלת חוות דעת [8]. הוראות אלה, אשר הוחלו אופן פורמלי גם על ארץ-ישראל [9], מוגבלות בתחולתן ודומה כי השימוש בהן אינו רב [10]
סטייתו של המחוקק המנדטורי מן הכלל המסורתי של המשפט המקובל מובנת יפה נוכח ההבדל החשוב בין תפקיד הדין האישי בשאלת המעמד האישי ובין תפקידו של משפט זר החל מכוח כללי המשפט הבינלאומי הפרטי הרגילים.
כי מהו המצב האופייני בסוגיית המשפט הבינלאומי הפרטי? לדיון עומדת מסכת עובדות בה מצוי אלמנט זר מבחינת המערכת המקומית. השאלה היא של ברירת דינים, כשבמקרה הפשוט ‘מתחרה’ הפתרון המצוי בשיטה הפנימית עם זה הקבוע בשיטה הזרה. ואומנם, בעיית מעמדו של המשפט הזר במערכת הפנימית מושפעת השפעה רבה על -ידי עובדת הקיום-יחדיו של פתרון על פי המשפט הפנימי ופתרון על פי השיטה הזרה [11]. תפקידם של כללי המשפט הבינלאומי הפרטי הוא, במקרים אלה, לאפשר בחירת הפתרון המהותי מתוך התחשבות באספקט הבינלאומי של הבעייה.
המצב שונה לגמרי בענייני המעמד האישי בישראל, כאשר המחוקק מפנה אל הדין הדתי. הבעייה אינה בחירה בין שני פתרונות ‘מתחרים’ [11א], אלא ההפנייה אל הדין האישי היא תולדה של היעדר פתרון מהותי במשפט הפנימי של המדינה (משפט פנימי כאן במובן הצר: נורמות שתוכנן נקבע במלואו על-ידי המחוקק הישראלי – למעט הוראות החלות מכוח הפנייה). נמצא כי השיטה הפנימית נעדרת הוראות מהותיות עצמאיות לפתרון הסיכסוך העומד להכרעה.
לעובדה זו חשיבות גדולה בסוגיה הנידונה של ידיעת הדין הדתי. המשפט הישראלי הפנימי, במובן הצר, אינו יכול למלא כל התפקיד של מילוי מקום במקרה של אי-ידיעת הדין הדתי [12]. לכן, לו היה קורה שבית המשפט אינו יודע את תוכנו של הדין האישי, האפשרות היחידה הייתה להכריע בתביעה על פי הנימוק הפורמלי של נטל השיכנוע. כלומר, אם היה זה התובע שביקש להסתמך על הדין הדתי, תביעתו הייתה נדחית בנימוק שלא הרים את נטל השיכנוע לביסוסה [13]. לעומת זאת, בתחום המשפט הבינלאומי הפרטי אין כל הכרח להיזקק לפתרון הפורמלי של דחיית התביעה; בית המשפט הנקלע למצב של אי-ידיעת המשפט הזר, יוכל לפסוק על פי המשפט המהותי הפנימי. ואמנם כך הוא נוהג בישראל בתוקף העיקרון המכונה “חזקת הזדהות הדינים” [14] שמקורו במשפט המקובל האנגלי [15].
בענייני המעמד האישי בהם חסרה השיטה הישראלית הפנימית הסדר מהותי עצמאי [16]. אפשרות זו אינה קיימת והפתרון היחיד הוא, כאמור, דחיית התביעה. אך פיתרון זה הינו בלתי-רצוי ביותר, משום שיש עניין ציבורי רב בקביעת המעמד האישי של אדם [17].
מסתבר כי שיקולים אלה הם אשר הניעו את המחוקק המנדטורי לאפשר לבתי המשפט לנקוט ביוזמה לשם בירור הדין הדתי [18]. ואומנם, בזמן המנדט נהגו בתי המשפט האזרחיים לפנות אל סמכוח דתית של העדה לשם קבלת חוות-דעת מוסמכת או להיסתמך על עדויות מומחים שהובאו על-ידי בעלי הדין [19].
במיוחד בולטת יוזמתו של בית המשפט לערעורים לפנות אל ראשי העדות בשאלות של הדין הדתי, בנוסף לעדות מומחה שהוגשה בבית המשפט שלמטה [20].
אולם, בתי המשפט המשיכו לראות, באופן עקרוני, את החלת הדין הדתי כשאלה של עובדה, אותה יש להוכיחה באמצעות ראיות [21]. אבל לא פעם ניטשטשו הגבולות בין עובדה ומשפט, במיוחד כאשר לשופט היו ידיעות אישיות בתחום הדין הדתי, שאיפשרו לו גישה בלתי אמצעית ועצמאית לחומר המשפטי הנידון [22].
שינוי חשוב במעמד הדין הדתי חל בשנת 1945 עם תיקון פקודת הפרשנות. הורחבה הגדרתו של המונח “דין” הכולל מעתה – מלבד דברי חקיקה פנימיים (חיקוק) ודברי חקיקה בריטיים מסויימים – גם “דינים עותומניים, דינים דתיים בין שבכתב ובין שבעל- פה, דיני המשפט המקובל ועקרוני היושר של אנגליה, כפי תוקפם בארץ-ישראל לפני הקמת המדינה או כפי תוקפם במדינה” [23].
עיקר חשיבותו של התיקון מצוי בתחום ידיעת הדין הדתי והוכחתו בבית המשפט וזאת מכוח סעיף 33 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] המורה:
“כל דין הוא במפורסמות שאינן צריכות ראייה, אם אין הוראה אחרת מפורשת בשום דין” [24].
עובדה מעניינת ואופיינית היא כי התיקון נתקבל בספקות ואף בהתנגדות מצד משפטנים יהודיים. אלה היו מעוניינים כי מלאכת הפירוש של הדין הדתי תופקד בידי מוסד הלכתי, הרבנות הראשית. ההתנגדות לתיקון באה מתוך שיקולים דתיים ולאומיים. היה מי שהתנגד עקרונית לפירוש הדין הדתי על-ידי שופטים חילוניים או בני דתות אחרות [25], והיה מי שדאג להחייאה אוטונומית של המשפט היהודי [26]. שתי ההשקפות היו מעדיפות כי תוכן הדין ייקבע על-ידי אנשי דת מוסמכים.
והנה, שנים מועטות בלבד לאחר התיקון, שינה המאורע של הקמת המדינה היהודית את הרקע של הבעייה כולה. בתי המשפט האזרחיים, ששופטיו כעת יהודים, אינם נחשבים עוד כמוסדות של שלטון זר, והשיקולים הלאומיים ממריצים להפקיד בידיהם את המשפט היהודי לשם פיתוחו וחידושו [27].
מבחינה דתית יהודית יצר דו-הקיום של בתי משפט אזרחיים של המדינה היהודית ובתי הדין הרבניים בעיות חדשות, אך לא כאן המקום להרחיב עליהן את הדיבור [28].
הכללת הדין הדתי במונח “דין” השוותה, איפוא, את מעמדו, מבחינת ידיעתו על-ידי בית המשפט, לזה של הוראות המשפט הפנימיות. אולם, בעיני בתי המשפט לא הצטמצם השינוי באספקט הדיוני המעשי של הוכחת הדין הדתי, אלא הם למדו ממנו על שינוי במעמדו הכללי: החלת הדין הדתי אמה עוד שאלה של עובדה כי אם שאלה של משפט. השתנתה נקודת המוצא; אם לפני כן נידונה כל הבעייה מתוך ראיית הדין הדתי כעניין של עובדה [29] – גישה הממשיכה לחול על המשפט הזר [30] – הרי מעתה השאיפה היא להשוותו למשפט הפנימי לכל דבר [31].
לפני שנדון בתוכן השינוי מבחינת ידיעת הדין הדתי, עלינו לברר את היקף ההוראה החדשה. השאלה הראשונה היא: “האם הכוונה לכל דין דתי המוחל בישראל, או שמא התכוון המחוקק רק לדינים הדתיים של העדות המוכרות?”
בסעיף ההגדרה עצמו אנו מוצאים אמנם הגבלה כללית: “… כפי תוקפם בארץ-ישראל לפני הקמת המדינה או כפי תוקפם במדינה”, אך עדיין נשאלת השאלה מהי משמעות סייג זה? אפשרות אחת היא לפרשו כמתכוון לכל דין דתי המוחל בישראל. כלומר, לפי פירוש זה נתפס מבחן התוקף לפי מובנו הפורמלי: כל דין דתי המופעל בישראל מכוח רצון המחוקק הישראלי. לפי גישה זו סעיף 33 לפקודת הפרשנות היה חל לא רק לגבי הדינים הדתיים של העדות המוכרות, אלא לגבי כל דין דתי עליו מסתמכים לצורך פתרון סכסוך כלשהו.
כך, למשל, נקבע במשפט המקומי כי ענייני המעמד האישי של נוכרי יידונו על פי המשפט הלאומי שלו. נניח כעת כי המשפט הלאומי מפנה אל דין דתי כלשהו (למשל, בהודו [32]). האם דין דתי זה ייחשב כמפורסמות. שאִינן צריכות ראייה? לדעתנו לא לכך התכוון המחוקק. הנחתנו היא כי חשב על מספר מוגבל של דינים דתיים החלים בקביעות על תושבי הארץ בענייני המעמד האישי, היינו, הדינים הדתים של העדות הדתיות המוכרות. נמצא כי הביטוי “כפי תקפם במדינה” אינו בעל משמעות טכנית פורמלית, אלא הוא מבטא רעיון של הפנייה קבועה.
בכך מגיעים אנו לשאלה השנייה: במקרה של דין דתי של עדה מוכרת, האם הוא נחשב כמפורסמות בכל התחומים ובכל העניינים, או רק בעניין הנוגע למעמד האישי? לדעתנו, כוונת המחוקק הייתה ענייני המעמד האישי בלבד. אנו מסיקים זאת מן הלשון “כפי תוקפם במדינה (או בא”י)” המופיעה בהגדרה והמצביעה כאמור על תחולה קבועה של דין דתי ולא על תחולה מקרית וחד-פעמית [33].
אולם, כאשר המדובר בעניין של מעמד אישי של עדה מוכרת, אין להבדיל בין הפניית עובדה והפניית משפט. כל שאלה של הדין הדתי היא בבחינת “דין” במובן פקודת הפרשנות ואין זה משנה אם ההיזקקות לדין זה היא לשם קביעת הנפקות המשפטית עצמה, או לשם קביעת מסכת העובדות. לכן, אם תתעורר למשל שאלה של תוקף הנישואין במשפט פלילי, הדין הדתי הרלבנטי הוא מן המפורסמות שאינן צריכות ראייה [34]. בסיכום: יש לסייג את סעיף 33 לפקודת הפרשנות בשני סייגים; אחד מבחינת סוג הדינים הדתיים ואחד מבחינת נשוא הסיכסוך: הדין הדתי הוא במפורסמות שאינן צריכות ראייה אם הוא הדין של אחת העדות הדתיות המוכרות והשאלה המתעוררת בפני בית המשפט נוגעת לענייני המעמד האישי, כמוגדר בסימן 51 לדבר המלך במועצתו.
לכן, במקרה הנזכר של הודי (ההנחה היא כי משפטו הלאומי מפנה אל הדין האישי הדתי) הדין הדתי אינו נחשב כמפורסמות שאינן צריכות ראייה ובעיית ידיעתו חייבת להיחתך לפי הכללים הנוגעים למשפט הלאומי (סימן 64(III) לדבה”מ) [35]. כמו-כן אם יובא למשל בפני בית המשפט הישראלי ענק בו מעורב מסדר דתי קתולי, שלפי התקנון שלו יש להיזקק לפתרון הסיכסוך למשפט הקנוני – ההוראות המשפטיות הדתיות אינן נתפסות על-ידי סע’ 33 הנזכר, ועל בעלי הדין להוכיחן ככל משפט זר אחר.
השאלות אותן עוררנו עד כאן לא זכו לדיון מפורש בפסיקה הישראלית [36]. המציאות היא כי הדין היהודי הוא הדין הדתי העיקרי עליו מסתמכים בעלי הדין. אם נצרף לכך את העובדה כי שיקולים לאומיים ודתיים ממריצים את השופטים הבקיאים בהלכה לפנות ביוזמתם אל הוראותיה בכל תחומי המשפט [37], אין להתפלא כי אין נטייה מצד בתי המשפט האזרחיים לצמצם את אפשרויות ההסתמכות העצמית והעצמאית על הדין הדתי. אולם, גם אם מובנת היא הגישה האוהדת אל המשפט היהודי, המעניקה לו מעמד מיוחד, אין להתעלם מכך כי ההוראות החוקיות נוגעות במשותף לכל הדינים הדתיים [37א]. אין ספק כי שאלת היקפו של סעיף 33 תתעורר, אם בכלל, בקשר לדינים דתיים של עדות אחרות אליהם הגישה אינה כה קלה ומקובלת.
מציאות זו מביאה אותנו אל בעיות משמעותו של סעיף 33 לפקודת הפרשנות. בהנחה כי לפנינו עניין של מעמד אישי של אדם הנמנה על אחת העדות הדתיות המוכרות, מה פירוש הדבר כי הדין הדתי הוא כמפורסמות שאינן צריכות ראייה? האם הוראה זו אוסרת על השופט שמיעת חוות-דעת מומחה על תוכן הדין הדתי? כיצד ינהג שופט שבפועל אינו יודע את תוכן הדק הדתי?
הראשונים שנתקלו בבעיות אלה של ידיעת הדין הדתי לאחר תיקון פקודת הפרשנות היו השופטים הבריטיים המנדטוריים שנקראו להכריע, בעיקר, בשאלות הלכתיות. הקביעה החדשה כי הדין הדתי הוא מן המפורסמות שאינן צריכות ראייה לא תאמה את מצב הידיעות האמיתי.
אחד השופטים האלה, ממנו ציפה המחוקק לידיעות שלא היו בנמצא, הגיב בשלילה גמורה בקובעו באופן החלטי: “אין מתפקידו של בית המשפט לדעת את המשפט הדתי למרות ההוראות של סעיף 33 מפקודת הפירושין, 1945. לדעתי אין לדרוש משופט ארץ-ישראלי לדעת את חוקי כל העדות הדתיות, בו בזמן שבית משפט אנגלי איננו מחוייב להכיר את חוקי הקתולים הרומאים באנגליה. החוקים היחידים שמתפקיד בית המשפט לדעתם הם אלה המפורטים בסעיף 46 לדבה”מ משנת 1922 [38].
אם כי אפשר להבין לליבו של השופט הבריטי, הרי הנמקתו נעדרת כל בסיס משפטי [39]. לאחר הקמת המדינה, שהביאה לידי שינוי בהרכבם האישי של בתי-המשפט, נוצרה מציאות חדשה שבה ידיעת הדין היהודי נפוצה יותר בין השופטים. על רקע זה יש להבין את קביעתו ההחלטית של שופט ישראלי המבטאה את הגישה האוהדת אל הדין היהודי: “אינני מוכן לראות בדיני ישראל חוק זר, כי לא יתכן ששופט יהודי יצטרך לשמוע מומחים כדי שיווכח מה מחייבים דיני ישראל” [40]. אך גם השקפה זו – בינה ובין זו של השופט המנדטורי קיים ניגוד אופייני – אינה מבוססת די צורכה על יסוד משפטי. כאמור, החוק מעניק לכל הדינים הדתיים המוכרים מעמד שווה במערכת הישראלית.
האמת היא כי גם במציאות הישראלית לא כל השופטים בקיאים בדין היהודי ולמיעוט שבמיעוט יש גישה כלשהי אל הדינים הדתיים האחרים.
מה יעשה איפוא שופט שאינו מכיר את הדק הדתי או המסופק בפתרון שאלה מסויימת? בעייה זו קשורה למשמעות המדוייקת של הוראת סעיף 33 הנזכר. ברי, כי סעיף זה מרשה לשופט להסתמך על ידיעותיו האישיות בדבר הדין הדתי, בדיוק כמו לגבי כל הוראה משפטית פנימית [41]. השאלה היא הפוכה: האם בהיעדר ידיעות כאלה, רשאי השופט להיעזר במומחים או לאו?
שאלה זו נידונה בהרחבה באחד מפסקי הדין של בית המשפט המחוזי [42]. כאן ביקש. בעל דין לעזור לשופט באמצעות עדות של מומחה, עדות לה התנגד הצד שכנגד. השופט מסתמך על המלים “כל דין הוא כמפורסמות שאינן צריכות ראייה” בדייקו: “אינן צריכות ראייה נאמר, אסור להביא עליהן ראייה לא נאמר.” והדגש הושם על המלים – ‘אינן צריכות ראייה'”. מסקנת השופט היא כי בית המשפט רשאי להסתמך על ידיעותיו האישיות, אך אם חסר הוא הכשרה מספקת בתחום זה, הוא נזקק לעזרתו של עד מומחה כיועץ, אך מבלי שעדות זו תתקבל על ידיו כעובדה ביחס לדין הדתי [43].
אם כי מסקנת השופט נראית לנו, אין אנו מסכימים לנימוקו. אם הדין הוא מן המפורסמות שאינן צריכות ראייה, פירושו של דבר כי הוא בידיעתו השיפוטית של בית המשפט [44] ואינו ניתן כלל להוכחה:
“judicial notice covers the provisions of law which is not a matter of evidence at all” [45]
הדין אינו נחשב כעובדה השנויה במחלוקת ולכן אין הוא נתון כלל להליך של הוכחה., נמצא כי אין לקבל את דיוקו של השופט – כאן עניין שאינו צריך ראייה אינו ניתן להוכחה [45א].
אך, כאמור, אין זה גורע מנכונות המסקנה. כי כפי שהשופט רשאי, ואף חייב, להיעזר בידיעותיו האישיות, דהיינו, הדלת פתוחה לפניו לרכוש ידיעות באופן עצמאי על אודות הדין הדתי (על-ידי קריאת ספרים ומאמרים, התייעצות עם חברים [45ב] ועוד) – כך ההיגיון מחייב כי צריך להיות רשאי להיעזר באנשים אחרים בבית המשפט עצמו. מדוע ייבצר ממנו עשיית דבר בפומבי שרשאי הוא לעשותו בחדרו?
אם ניטול מקרה רגיל של שאלה במשפט הפנימי, הרי השופט נעזר על-ידי עורכי הדין, באי-הכוח של בעלי הדין, הטוענים לפניו על הבעיות המשפטיות. יתרה מזו, הבאת אסמכתאות משפטיות וטיעון משפטי נחשבים כעין חובה המוטלת על עורך הדין, למרות שהמשפט הפנימי הוגדר כמפורסמות שאינן צריכות ראייה [46].
משום כך, אין לדעתנו כל מניעה כי השופט אשר אינו בקי בדין דתי כלשהו יבקש מבעלי הדין עזרה על-ידי חוות-דעת של מומחה או יקום בעצמו קבלת חוות-דעת כזאת [47].
אולם, מאחר והמדובר אינו בהוכחת עובדה, חוות-דעת כזאת אינה עדות במובן הטכני; היא בבחינת עזרה לבית המשפט, בדומה לתפיסה הקונטיננטלית בדבר חוות-דעת מומחים [48].
אך, גם אם נכון הוא כי חוות הדעת אינה בגדר ראייה במובן המדוייק, מן הנכון כי יישמרו כללים מסויימים החלים על עדות. במיוחד רצוי כי השופט יאפשר נקיטת עמדה לשני בעלי הדין. לכך, אם יזם בעצמו את קבלת חוות הדעת, עליו להציגה לצדדים היריבים ולאפשר להם נקיטת עמדה, הן על-ידי טיעון והן על-ידי הגשת חוות-דעת נוספות. והוא הדין כאשר חוות הדעת מוגשת על-ידי בעל דין אחד; לצד שכנגד צריכה להיות ההזדמנות להציג את עמדתו לגביה [49].
מובן מאליו כי השופט אינו קשור בחוות הדעת והוא רשאי לחלוק עליה ולקבוע בעצמו את המסקנה המשפטית הנראית לו. מצב דברים זה קיים במידה מסויימת אף שעה שהמדובר במשפט זר [50] – הנחשב לשאלה של עובדה במשפט הפנימי – וכל שכן במקרה שלפנינו בו קביעת הדין הדתי היא בבחינת שאלה של משפט [51].
עד עתה דנו במקרה בו השופט מעוניין בהשגת ידיעות. מה יהא הדין כאשר בעלי הדין מבקשים להגיש חוות-דעת של מומחה, שעה שהשופט עצמו אינו רואה כל צורך בכך? האם זכות היא בידי הצדדים? דומה כי התשובה חייבת להיות שלילית. מאחר והדין הדתי אינו ניתן להוכחה, אין בכוחם של הצדדים: לכפות על השופט שמיעת חוות-דעת של מומחה [52]. הם רשאים לטעון בפניו בדבר תוכן הדין הדתי, ובסופו של דבר המרחק בין שני המצבים אינו רב.
מאידך, אם השופט אינו יודע את הדין הדתי ובעלי הדין אינם מגישים לו את העזרה הדרושה (או שהם אינם מסתמכים כלל על הדין הדתי או שאינם מביאים חוות-דעה) חובה מוטלת עליו לבררו ביזמתו [53]. בכך דומה הדין הדתי למשפט הפנימי, במובן הצר; כי מצוות המחוקק היא מפורשת: “הדין הוא כמפורסמות שאינן צריכות ראייה”.
מן האמור עולה כי מבחינת ידיעתו על-ידי בית המשפט, הדין הדתי תופס עמדת ביניים בין שאלה של משפט ושאלה של עובדה. אין להוכיח אותו ואין בעלי הדין נושאים לגביו בנטל שיכנוע, אך בית המשפט רשאי ואף חייב לתום צעדים כדי להביא במקרה הצורך את תוכן הדין הדתי לידיעתו תוך כדי שמירה על כללים מסויימים של הבאת ראיות.
אם נסכם את משמעות סע’ 33 לפקודת הפרשנות-נוכח התיקון משנת 1945 שהרחיב את המושג “דין” בהכלילו בו את הדינים הדתיים – נוכל לומר כי השינוי העיקרי חל בתפקידו של בית המשפט. בעוד שלפי סימן 47 המקורי לדבה”מ בית המשפט רשאי היה ליזום את בירור הדין הדתי והצדדים המשיכו לשאת בנטל הוכחתו-לפי התיקון בירור הדין הדתי הוא מחובתו של בית המשפט ואינו עניין הדורש הוכחה.
הבדל זה עורר כמובן את בעיית היחס בין שתי ההוראות שהמשיכו לחול זו בצד זו [54]. הבעייה פסקה מלהתקיים כאשר בשנת 1957 המחוקק ביטל, בקול דממה דקה [55], את ההוראה של סימן 47. ואומנם, המחוקק צדק בביטול זה, כי לפי מסקנתנו לא הוסיף סימן 47 דבר על סמכויות בית המשפט לפי פקודת הפרשנות.
[1] על מושג זה ר’ לעיל עמ’ 309.
[2] כך היה המצב במקורו. בינתיים חלו שינויים חשובים, במיוחד לגבי היהודים, כתוצאה מחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953. ראה על כך באופן כללי, משה זילברג המעמד האישי בישראל (ירושלים, ה’תשי”ח).
[3] ר’ סימן 64 לדבה”מ. נתעלם כאן מהיקף ההפנייה. עם זאת מן הראוי לציין כי בשנים האחרונות חלו שינויים חשובים כשהמגמה היא להחליף את הדין הלאומי בחוק המושב. ראה על כך באופן כללי
Avner-Chai Shaki “The Criterion ‘Domicile’ and its Preference over the Criterion of Nationality in Israel Private International Law” Scripta Hierosolymitana 16 (Jerusalem, 1966) 163
[4] ההוראה כולה בוטלה בינתיים על-ידי ס’ 48(8) לחוק בתי המשפט, ה’תשי”ז-1957. על משמעות הביטול, ר’ להלן בעמ’ 528.
[5] סימן 64(III) לדבה”מ. השווה את האפשרות של צירוף דיין בבית הדין המיוחד ע”פ סימן 55 לדבה”מ.
[6] למעט את המשפט האקלזיאםטי (האנגליקני) באנגליה הנחשב כולו כחלק של המשפט הפנימי ולא כמערכת נורמטיבית אוטונומית. ר’ על כך במיוחד תי”צ 115/54 גרנזבורנ נ’ כוליין, פ”מ יב 129, 132-133.
[7] על המשפט המקובל האנגלי ראה
Dicey and Morris Conflict of Laws (8th ed., London, 1967) 1110 sqq.; Cheshire Private International Law (7th ed., London, 1965) 115 sqq.
לגבי הרקע ההיסטורי של הגישה האנגלית ראה
S. L. Sass. op. cit.. American Journal of Comparative Law (1968), 322, 335 sqq
[8] British Law Ascertainment Act, 1859; Foreign Law Ascertainment Act, 1861, .cf. Dicey and Morris, op. cit., p. 1118
[9] באמצעות סימן 35 לדבר המלך במועצתו, 1922.
[10] החוק הנזכר בדבר בירור המשפט הזר משנת 1861 מתנה את תחולתו בכריתת אמנה. כנראה שעד עתה לא נכרתה אף לא אמנה אחת. ראה
Dicey and Morris, ibid., n. 94.
בארה”ב קיימת נטייה להתרחק מן התפיסה המסורתית של המשפט המקובל האנגלי, נטייה שמצאה ביטוי ממשי בתחיקה של מספר מדינות ובכללי הפרוצדורה הפדרלית, ראה על כך
Sass, op. cit., pp. 340 sqq., 346 sqq.; Miller “Federal Rule 44.1 and the Fact Approach to Determining Foreign Law” Michigan Law Review 65 (1967) 613; David, op. cit., Passim
[11] Cf. gcneralitcr David, op. cit., passim; Zaitay, op. cit., passim.
[11א] אין אנו מתייחסים למקרים בהם ניתנת הברירה ליחידים להיזקק, לפי רצונם, או לדין הדתי או למשפט המדינה. על אפשרות זו בדרך כלל ראה גד טדסקי “על הבחירה בין המשפט הדתי לאזרחי בשיטה הנוהגת” מחקרים במשפט ארצנו (מהדורה שנייה, ירושלים ה’תשי”ט) 189. במקרה של הפנייה אל הדין הדתי המצב השכיח הוא היעדר הסדר פגיהי. אך השווה הערה 16.
[12] David, op. cit., pp. 94 sqq. (La vocation subsidiaire de la lex fori); Batiffol, op. cit, no. 349.
[13] השווה ע”א 37/49 רפפורט נ’ פלדברובסקי, פד”י ד 645:
“אם יש צורך להוכיח משפט זר בפני בית-משפט מקומי, היינו אם זכויותיו של צד זה או אחר בדיון תלויות בהוראות החוק הזר, ושום הוכחות לא הובאו לפני בית-המשפט בדבר מהות אותו משפט, עומדות בפני בית-המשפט שתי אפשרויות:
(א) לפסוק נגד אותו צד הצריך להוכיח את החוק הזר, היינו אותו הצד אשר לשם הוכחת זכות מוטלת עליו חובת הוכחת החוק הזר, כיון שאותו צד לא מילא אחר חובת ההוכחה המוטלת עליו, או
(ב) לפסוק לפי החוק המקומי הידוע לבית המשפט, מתוך הנחה פיקטיבית, שהמשפט הזר מזדהה עם משפט המקום”.
נמצא, כי אם נעדר המשפט הפנימי הוראות מהותיות, נשארת האפשרות הראשונה הנזכרת. אין לנו צורך לדון כאן בשאלה אם מצב כזה של היעדר הוראה מהותית יכול היה בכלל להיווצר במשפט המקומי, נוכח הוראות סימן 46 לדבה”מ; או ביתר דיוק, אם היעדר הסדר בתחום זה נקבע לפני או אחרי פנייה אל המשפט המקובל האנגלי. השווה בהקשר זה את
C.C 41/45 Craig v. Corbett, 1946, SJ.D.C. 105, 108:
“I have not been told what the law of that country is on this subject, but I think that as no evidence has been adduced to the contrary I am entitled to presume it is the same as English Law … It occurs to me that if there is no law at all in this country in respect of the celebration of marriages we might be entitled to introduce the English Common Law upon the subject”
השווה עוד בהקשר זה זילברג, שפ, עמ׳ 259 ואילך, הדן בשאלה מהו הדין האישי של אזרחי ישראל שאינם נמנים על אחת העדות הדתיות המוכרות.
[14] על העקרון בישראל וסייגיו ראה ע”א 781/53 פסיפיק מדיטרניין ליין, פנמה נ’ תעשיות א”י 14 בע”מ, פד”י ט 1779; ע”א 109/56 מרור נ’ זורדיק, פד”י יא 904; ע”א 291/61 צ’יזס נ’ כרשל, פד”י טו 2087, 2094 ואילך. במקרה האחרון מביע השופט כהן את הדעה הרווחת גם בספרות המשפטית האנגלו-אמריקאית – כי אין כאן ‘חזקה’ במשמעות הרגילה של מונח זה, אלא החוק הזר שלא נטען ושלא הוכח נדחה מפני ה-
Lex fori
השווה גם את ספרו הנ”ל של דוד, שם. הסייג החשוב ביותר לתחולת החזקה מבחינתנו חל בענייני המעמד האישי. ראה הערה להלן. על הפעלת המשפט המקומי במקרה של אי-ידיעת המשפט הזר נמתחה ביקורת רבה ולדעתנו מוצדקת
Durham, Cf. Currie Selected Essays on the Conflict of Laws (1963) 3 sqq
הסופרים ממליצים על יזמה רבה יותר מצד בית המשפט לבירור הדין הזר ובמקרה הצורך לשיפוט על-פי עקרונות משפם אוניברסליים או קרובים לשיטה הזרה. ראה בהקשר זה
David, op. cit., pp. 105 sqq., 123 sqq.; Kegel, op. cit., p . 82; cf. Batiffol, ibid., nn. 45-46; Cappelletti, “Jura novit curta, etc.”, Scritti in memoria di Antonio Giuffrè II (Milano, 1967) 143 sqq.
[15] Cf. Morris and Dicey, op. cit., pp. 1118-1119; A. Nussbaum, op. cit., pp. 1035 sqq.; David, op. et loc. cit.
המחבר האחרון סוקר באופן השוואתי את הגישות השונות. מן הדין להזכיר כי לא תמיד נזקקו בתי המשפט למשפט הפנימי, גם כשאפשרות זו הייתה קיימת. ראה במיוחד את מקרה Walton במדינת ניו-יורק
(2d Cir. 1956) 233 F 2d 54Ï,
והביקורת שנמתחה על החלטה זו
Currie “On the Displacement of the Law of the Foram” Columbia Law Review 58 (1958) 964; Ehrenzweig Conflict of Laws (St. Paul, 1962) 366 sqq.; David, op. cit, pp. 97 sqq.; Cappelletti, op. cit., pp. 143, 148 n. 9, .152 sqq.
[16] כוונתי העיקרית למצב המשפטי שהיה קיים בראשית זמן המנדט. מאז חלו שינויים רבים בכיוון הנהגת הסדר פנימי כללי בתחומים שהוגדרו במקור כעניינים של מעמד אישי (מזונות, אימוץ ועוד).
[17] השווה ע”א 179/54 פרובלסקי נ’ זילבר, פד”י יא 626, 631 (בית המשפט העליון מחזיר את הדיון לשם שמיעת עדים על החוק הזר, במקום לדחות את התביעה).
[18] האמת היא כי מצב דומה קיים גם לגבי ענייני המעמד האישי של אזרחי-חוץ ועל רקע זה יש להבין את הוראת סימן 64(III). כי, אם יקרה שהמשפט הלאומי לא יהיה ידוע לבית המשפט, ההסתמכות על המשפט הישראלי (במובן הרחב-הכולל את הדינים הדתיים) אינה פתרון משביע רצון. ואמנם, בתי המשפט הישראליים הסתייגו במפורש מהחלת עקרון הזדהות הדינים בעניינים של מעמד אישי. ראה ע”א 37/49 רפפורט נ’ פלדברובסקי, פד”י ד 645; ע”א 51/49 יזדי נ’ יזדי, פד”י ד 762; ע”א 291/61, שם, שם; הנימוק המועלה נגד החלת החזקה (קרי: הדין המקומי) הוא כי המשפט המקומי אינו אחיד, אלא מפנה בעניינים של המעמד האישי אל הדינים הדתיים השונים, ראה ע”א 291/61, שם, עמ’ 2091 (השופט כהן). הנטייה של בתי המשפט היא ליזום בירור הדין הזר (ר’ ע”א 179/54, שם, שם) או להיזקק למשפט המקומי כמבטא עקרונות משפטיים אוניברסליים (כגון זכות האשה למזונות, לירושה ועוד). ראה ע”א 51/49, שם, עמ’ 767; ע”א 291/61, שם, שם.
Nussbaum, op. et loc. cit., n. 116; Ehrenzweig, op. eft, pp. 364-365
מן הצד האוזר נראה כי בתי המשפט המקומיים מפעילים את עקרון הזדהות הדינים לגבי עצם כללי ברירת הדינים, וזאת אף בעניינים של מעמד אישי. ראה ע”פ 141/60 היוע”מ נ’ יגודה, פד”י יד 1355, 1356.
[19] Cf. Cr. A. 11/40 Marashli v. A. G., 7 Ct L. R. 118; C. A. 65/34, 2 P. L. R. 348
שאלה מעניינת היא מידת חובתו של בית המשפט ליזום בירור כזה לגבי משפט זר נוכח הודאת סימן 64(III). נראה כי בתי המשפט אינם מרבים כיום להיעזר בקונסולים. בזמן המנדט היו מספר מקרים בהם לא הסתפק בית המשפט בחוות הדעת מטעם הקונסולים אלא דרש ראיות נוספות: ע”א 176/26 רוטנברג, כרך 3, עמ’ 985; ע”א 20/29, 1 פל”ר 420. בשאלת משמעותו של סימן 64(III) נגע בית המשפט בע”א 51/49, שם, עמ’ 764-765; הוא דחה את הטענה כי עדותו של קונסול היא הדרך היחידה להוכחת משפט זר.
[20] Cr. A. 85/38 A. G. v. Melnik (1939) 1, S.C.J. 15, 16-17:
“Although evidence as to the law applicable was taken before the District Court we thought fit to take the opinion of Chief Rabbi Herzog in this matter”
[21] Cf. C. A. 139/38 Shomar v. Shomar, 4 Ct. L.R. 91-92; C.A. 65/34, 2 P.L.R. 348
[22] Cf. C.A. 51/30 Frankenthal v. Leibel, 1 P.L.R. 639, 641:
“Two witnesses gave evidence in the Court below as to the meaning of this clause. Our learned brother Frumkin has consulted authoritative text-books on this question and we have no hesitation in holding …”
[23] במקור האנגלי:
“Ottoman Law, religious law (whether written or unwritten) and the common law and doctrines of equity of England, which is or are now, or has or have heretofore been, or may hereafter be, in force in Palestine.”
[24] במקור האנגלי (סע’ 35):
“Judicial notice shal) be taken of every law, unless the contrary be expressed by law”
[25] פ’ קלוג “בחקיקה החדשה” הפרקליט 2 (1945) 209.
[26] פלטיאל דיקשטיין “המשפט העברי בתוך מסגרת המשפט הארץ-ישראלי” הפרקליט 2 (1945) 291, 298. המחבר הציע כי בתיהמ”ש האזרחיים יפנו אל הרבנות הראשית בדרך של קושייה מיוחדת:
“ובייחוד שהמשפט הדתי העברי בדיני משפחה אין לראותו כמשפט מאובן. זהו משפט חי, שיש בו תנודות ותזוזות ושאנו דווקא מעוניינים שהרבנות הראשית תקבל אפשרות לפי הבנתה לפתח אותו ולסגלו לצרכי הארץ, זמנם והדור…”.
ר’ אברהם-חיים פריימן “מזונות של ילד שנולד שלא בנישואין על פי דיני ישראל” הפרקליט 2 (1945) 163, 173-172.
[27] השווה גם את דבריו של השופט זמורה ז”ל, לעיל עמ’ 277, הערה 36א.
[28] השווה את מאמרנו “שילוב הדין היהודי במערכת המשפט הישראלי” הגות והלכה (ה’תשכ”ח).
[29] הדבר התבטא בין היתר באי-התערבותו של בית המשפט העליון בקביעותיו של בית המשפט שלמטה בדבר הדין הדתי שהתבססו על ראיות כשרות ומספיקות. השווה ע”א 65/34, 2 פל”ר 348. אך ראה גם ע”א 85/38, שם.
[30] כאמור, מאפשר סימן 64 (III) לדבה”מ קבלת חוות דעת מטעם הקונסול הזר בעניינים של מעמד אישי. ראה הערה 19 לעיל.
[31] כגון: הלכת התקדים המחייב, ראה על כך להלן בעמ’ 547 ואילך.
[32] CL Derrett American Journal of Comparative Law 7 (1958) 380-393; Id. “Statutory Amendments of the Personal Law of Hindus since Indian Independence” Rapports généraux au .Ve. Congrès international de droit comparé, I (Bruxelles, I960) 101-124
[33] סימוכין למסקנתנו אפשר למצוא בסייג דומה שנתקבל על-ידי הפסיקה לגבי המשפט המקובל האנגלי. כידוע, כלול אף משפט זה בהגדרת המושג “דין” (ר’ לעיל הערה 23). והנה, בית המשפט העליון קבע כי המשפט האנגלי הנחשב כמפורסמות שאינן צריכות ראייה, הוא זה החל בתוקף סימן 46 לדבר המלך במועצתו, היינו, בתוקף הפנייה כלליה וקבועה. לפיכך, בכל מקרה הפנייה חד-פעמית אל המשפט האנגלי (כגון היותו המשפט הלאומי של אזרח זר) נושא בעל הדין המסתמך עליו בנטל ההוכחה והדרך להוכיחו היא באמצעות חווה דעת של מומחה. ראה ע”א 118/51 חברת ניו זילאנד לביטוח בע”מ נ’ יובל, פד”י ז 518, 527:
“כי בל נטעה ובל נשגה בעירובי תחומין, ואל לנו להיכשל כאן בדמיון החיצוני; אם אנו מגיעים כאן אל החוק האנגלי, דרך האספקלריה של הלכת וולף-דייסי, הרי זה הוא לא המשפט המקובל האנגלי, אשר נהפך כביכול לחוק מקומי, עקב הוראת סימן 46 לדבר המלך שלנו, אלא הוא הינו אותו חוק אנגלי זר, המקובל והחרות גם יחד, שאנו חייבים להשתמש בו מכוח עקרונותיו של המשפט הבינלאומי הפרטי … חוק אנגלי זר זה, ומכל שכן החלק הסטטוטורי שבו, אינו בגדר מפורסמות שאינן צריכות ראייה, אף-על-פי שאנגלי הינהו, ויש להוכיחו, כמו כל חוק זר, על-ידי עדות מומחים, ולא בדרך של “ניתי ספר ונחזי”. כי תוכנו של חוק זר הוא שאלה של עובדה ולא שאלה של חוק”.
השווה גם תימ”א 77/66 דיוויס נ’ וודל, פ”מ נט 151. כהפנייה קבועה אל המשפט האנגלי יש לראות כמובן אף את ההפניות המפורטות בדברי החקיקה המקומיים השונים (כגון פקודת הנזיקין, פקודת החוק הפלילי ועוד).
[34] כגון במסגרת החוק לתיקון דיני העונשין (ריבוי נישואין), ה’תשי”ט-1959; השווה לעיל (בעמ’ 302) וכן השווה בתור דוגמה ע”פ 485/65 עמאש נ’ היוה”מ, פד”י כ(1) 378. כמו כן כלולים במושג “דין”, הדינים הדתיים של העדות המוכרות, אליהם מפנה המחוקק באמצעות הפנייה מתנה. על מושג זה ראה לעיל עמ’ 308-309.
[35] ר’ לעיל הערות 18-19.
[36] אבל השווה ע”א 216/65 ארטו נ’ ‘ארבעה נגרים’, פ”מ נ 352. כאן גרס השופט כי הלכת התקדים המחייב חלה רק על אותם הדינים הדתיים בהם קבע המחוקק “בשפה שאינה משתמעת לשתי פנים”, כי יחולו על עניינים מסויימים “כפי שעשה זאת בענייני המעמד האישי ביחס ליהודים”. על הבעיה של התקדים ראה להלן בעמ’ 547 ואילך.
[37] מבין דוגמאות רבות ראה בג”צ 290/65 אלתגר נ’ עירית רמת-גן, פד”י כ(1) 29 (השופט קיסטר); ע”א 110/53 ג’יקובס נ’ קרטוז, פד”י ט 1401 (השופט זילברג) וראה מקרים נוספים אצל מנחם אלון “המשפט העברי במשפט המדינה” הפרקליט 25 (1969-1970) 27, 44; שמחה מירון “הפסיקה במדינת ישראל על פי המשפט העברי” דיני ישראל 1 (1970) 101-106.
[37א] 7 אולם, בהקשר זה מן הדין להעיר כי בתי המשפט אף אינם עקביים לגמרי בנוגע למשפט הזר. על אף ההשקפה השולטת (ראה לעיל עמ’ 514) כי המשפט הזר הוא בבחינת עובדה, לא פעם מסתמכים הם, מיזמתם, על חוקים ופסקי-דין זרים כמקור השראה למסקנותיהם במשפט הישראלי. במיוחד שכיחה היא ההסתמכות על המשפט של ארה”ב.
Cf. M. Wolff Private International Law (2nd ed., Oxford, 1950) 220
[38] פסק הדין מובא בתמצית: “לשאלות השעה – זכויות האדם” הפרקליט 3 (1946) 153, מובא גם בתי”צ 115/54, פ”ד יב 129, 136.
[39] ראה את דבריו השקולים יותר של בית המשפט בתי”א 38/44
“… Having regard to the recent amendment of the Interpretation Ordinance it falls upon the Court to take judicial notice, among other systems of law, of the law applicable being the Jewish Law. That, of course, puts any judge, who had not had the advantage of studying such a system of law in a considerable difficulty …”.
[40] ע”א 216/65 ארטו נ’ ‘ארבעה נגרים’, פ”מ נ 352, 354.
[41] ע”א 267/64, שם, שם:
“הביטוי ‘דין’ כולל גם את הדינים הדתיים וממילא חל על כך הכלל של
‘jura novit curia'”.
[42] תי”צ 115/54 גרנזבורג נ’ פולק, פ”מ יב 129.
[43] שם, עמ’ 137. למסקנה דומה הגיע בית המשפט בפרשות נוספות: ראה תי”ר 60/64 קורלנדסקי נ’ ציוני, פ”מ מט 13:
“לא הייתי מהסס … לשמוע עדות רב שיורנו מה הדין וישיב, שאלות הצדדים ולשאלות בית המשפט כדי לעזור לבית המשפט להגיע למסקנה נכונה לפי ההלכה, וזה למתת שלפי הגדרת ‘דין’ שבפקודת הפרשנות המחוקק מניח שהדין הנדון ידוע לבית המשפט וכי אין צורך להוכיח אותו כעובדה”;
תיא”פ 2542/62/8 חסן נ’ בנימין, פ”מ לה 243, 253:
“אמנם הכלל הוא לפי פקודת הפרשנות כי אין צורך בעדות על משפט דתי וישנה ידיעה משפטית לבית המשפט על ענייני דת; אבל … למעשה משמעות הוראה זאת רק שבית המשפט אינו חייב לשמוע עדים מומחים ויכול להסתמך על ספרים, אבל איו לצפות משופטים של בתי המשפט האזרחיים כי הם יכירו כל הדינים של העדות הדתיות שלפיהם עליהם לדון, ולכן מוטב לשמוע מומחים, אבל ביהמ”ש אינו קשור בחוות דעת המומחים”
תי”ר 99/66 ארשיד נ’ ארשיד, נ”ח פ”מ, 331, 337-339.
[44] השווה את הנוסח האנגלי המקורי:
“Judicial notice shall be taken …”
[45] Phipson, Evidence, cit., §47, Walker The Law of Evidence in Scotland (Edinburgh and Glasgow, 1964) 48:
“… Evidence regarding these matters is excluded”
David, op. cit., No. 223
אנו מתיחסים לידיעה השיפוטית בשאלות משפט.. “; הדין של “ידיעה שיפוטית” הוא רחב בהרבה ויש מקרים בהם נעזר השופט בעדים. לא כאן המקום לדון בבעייה אם עדות זו היא בבחינת ראייה או לאו. ראה
Cross and Wilkins Outline of the Law of Evidence (2ad ed., London 1968) 38
[45א] א גישת המשפט האנגלי הרואה את ידיעת הדין כמשתייכת לסוגיית הידיעה השיפוטית מטשטשת במידת מה את ההבדל הקיים בין חובתו של בית המשפט לדעת את הדין
(jura novit curia)
ובין הרשות לרכוש ידיעות על עובדות הנחשבות במפורסמות
.(notoria non egent probatione)
שני הדברים אינם זהים, ואמנם בשיטות משפט שונות רואים בהם שבי עקרונות שונים
Cf. Ch.T. Mc Cormick “Judicial Notice” Vanderbilt Law Review 5 (1951-1952) 296, 304:
“as to domestic law generally, the judge is not .merely permitted to take judicial notice but reqired to da so …”
[45ב] השווה למשל ע”א 63/69 יוסף נ’ יוסף, פד”י כג(1) 804, 811, בו מזכיר השופט ח’ כהן כי חברו השופט קיסטר, אשר לא ישב במשפט זה, הפנה תשומת לבו למקור בהלכה.
[46] Cf. Walker, ibid.
ברוח זו יש להבין גם את דבריו של השופט ויתקון בבג”צ 359/66 גיתייה נ’ הרבנות הראשית, פד”י כב(1) 290, 301 (מול האות ד):
“אילו עלה בידי העותר להראות לנו שהמשיבות טעו בהחלטתן ושיש צד על-פי ההלכה לראות את התגיירות אמו כמוכחת, הייתי מושיט לו סעד, הוא לא הראה לנו דרך כזאת משום כך גם אני סבור אין לנו אלא לבטל את הצו על תנאי”.
הוא לא התכוון להוכחת הדין הדתי אלא לטיעון. לכן ביקורתו של מנשה שאווה (“טעות בקביעת היהדות – השוללת סמכות?” הפרקליט 25 (1969-1970) 617, 628-629) אינה במקומה.
[47] לגבי תפקידו של השופט בדבר בירור המשפט הזר החל מכוח כללי המשפט הבינלאומי הפרטי ראה במיוחד:
David, op. cit., pp. 141 sqq.; Batiffol, op. cit., no. 330; Rigaux, op. cit., p. 202 sq.
ראה גם את המצב במשפט הגרמני ובשיטות אחרות המטילים את חובת הבירור על השופט
Sass, op. et he. cit pp. 141 sqq.; Giuliano, op. et loc. cit.; Kegel .op. cit., p. 178 sq.; Cappelletti, op. et toc. cit., pp. 150 sqq.
ראה במיוחד את הסופר האחרון הדן ביחס בין העקרון כי הדין הוא מן המפורסמות שאינן צריכות ראייה ובין הרשות להיעזר בחוות דעת של מומחה .
Cf. Sapienza “H principio ‘iura novit cuña’ e il.problema délia prova délie leggi straniere” fiív. trim. dir. proc. civile (1961) 41
[48] נראה כי גם באנגליה לא ראו תחילה את חוות דעתו של מומחה כעדות. ר’ אליהו הרנון “יוזמת השופט בהזמנת עדים” הפרקליט 19 (1963) 246, 258, וראה את המקורות המובאים שם. ראה עוד באופן כללי, דוד, שם, עמ’ 212 ואילך, 244 ואילך
[49] Cf. David, op. cit., pp. 190 sqq., 231 sq.; Motulski, L’office du juge et la loi étran,.gère, Mélanges Maury, cit., pp. 337, 368
בתי המשפט המקומיים שמרו בפועל על עקרון זה ראה תי”צ 155/54, שם, עמ’ 140:
“לבסוף ברצוני לציין שאם באי-כוח המשיבים ימצאו לנכון גם מצדם להביא עד מומחה על החוק העברי, לא אמנע זאת מהם למרות שהם סיימו כבר את פרשת הוכחותיהם, וזאת על מנת שתהיה לי תמונה שלמה ובהירה על המשפט העברי עד כמה שהוא נוגע לעניין הנדון בפני”; תי”ר 99/66, פ”מ נח 331, 338.
[50] אפילו במקרה של עדות מומחה בלתי-נסתרת שמורה בידי בית המשפט האנגלי מידה ידועה של ביקורת על תוכן חוות הדעת. ראה את המקורות המובאים אצל
Dicey and Morris Conflict of Laws, cit., p. 1115 an. 57-60; Cheshire, op. cit p. 118; David, op. cit., .pp. 258 sqq.; Ehrenzweig, op. cit., p. 365
[51] ר’ תיא”פ 2542/62/8, פ”מ לה 243, 253-256; ראה את המקרים המובאים בהערה 43.
[52] תי”צ 115/54, שם, עמ’ 137:
“… בו מידה והייתה לשופט הדן בשאלה משאלות המשפט העברי, ידיעה ממשית במשפט זה, הוא דן לפיו מבלי להיזקק לעזרתו של עד מומחה”.
[53] לגבי חובת השופט לברר את תוכן המשפט הזר בשיטות המשפט השונות, השווה הערה 47 לעיל.
[54] הבעייה הוזכרה בתי”צ 115/54 הנ”ל, אך בית המשפט לא ראה צורך, בנסיבות המקרה, להכריע בה.
[55] ההוראה בוטלה על-ידי סע’ 43(8) לחוק בתי המשפט, ה’תשי”ז-1957. ראה את דבריו של יושב-ראש ועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת לגבי הסתייגות מסויימת בעניין אחר, לפיהם מתברר כי הוועדה לא דנה כלל בסעיף הביטולים (דברי הכנסת 22 2507).