“מגמה חדשה בנוגע לקיום פסקי-דין של גירושין: שיקולי מדיניות לאור עקרונות המשפט העברי וחוקי היסוד” יחיאל ש’ קפלן
א. מבוא
חירות האדם וכבודו הינם ערכים חשובים – הן לדעת חכמי המשפט העברי [1] והן לדעת הוגי-דעות [2] ומשפטנים [3]. לדעת חז”ל, אין אדם בן-חורין לחלוטין – הוא משועבד לציווייו של בורא עולם, ולכן אין זה ראוי שישעבד עצמו לבני-אדם [4].
עם זאת יש לאזן בין חירות האדם לבין ערכים חשובים אחרים. אילו היו כל בני-האדם חופשיים לנהוג כאוות-חפצם, הייתה נוצרת אנדרלמוסיה, כל דאלים גבר, וצרכים בסיסיים של אנשים לא היו מוגשמים. פעולות כל בני-האדם אינן עולות בקנה אחד, ויש להתחשב, נוסף לחירות האדם, גם במטרות אחרות, כגון צדק, ביטחון, שוויון ועוד. לכן, בנסיבות המתאימות, יש הצדקה להגבלת חירותו של האדם [5]. גם בעולם המשפט, בחקיקה הישראלית [6] ובפסיקה [7], קיים איזון בין ערכים שונים.
בסוגיית סרבנות-הגט באה לידי ביטוי בעיית ההתנגשות בין שלילת חירותו של האדם לבין מצוקתו של מסורב-הגט שאשתו מסרבת לקבל גט, או מסורבת-הגט שבעלה מסרב לתת לה גט, שאינם יכולים לממש את רצונם להתגרש מבת/בן-זוגם. המסורבים/ות אינם/ן בני/ות-חורין. הוא או היא חייבים לחיות את שארית ימיהם עם אדם שהם קשורים עמו/ה בקשר נישואין שאינם/ן חפצים/ות בו. לעיתים, מסורבת-הגט היא אשה מבוגרת יחסית שלא ילדה עדיין, והסירוב להתיר את קשר הנישואין פוגע באפשרותה לממש את זכות ההורות שלה. אף שלילת זכות האדם לבחור כיצד ועם מי ינהל את חייו היא שלילה משמעותית של חירות בסיסית ושל כבוד האדם.
במאמר זה נדון בכמה מעקרונות-היסוד של המשפט העברי בנוגע לגירושין ובאיזון בין שיקולים הלכתיים שונים בהפעלת סנקציות לצורך קיום פסקי-דין של גירושין [8]. ננסה להסיק מסקנות בנוגע למדיניות רצויה, לאור עקרונות המשפט העברי, ביחס לצווי-הגבלה נגד סרבני-גט.
בפתח הדיון בעקרונות המשפט העברי בנוגע לגירושין נדון בעמדתם של חכמי המשפט העברי בסוגיית ‘גט מעושה’. הגט צריך להינתן ולהתקבל מרצון חופשי, ושימוש בסנקציות כדי להניע סרבן/נית לתת/לקבל גט חייב לעלות בקנה אחד עם עקרונות-היסוד של המשפט העברי בנוגע לשימוש בסנקציות הללו. שימוש שאינו הולם בסנקציות אלה עלול להביא לידי מתן גט או קבלתו שלא מרצון חופשי, שבגינו/ה הגט הינו “מעושה” – כפוי, שלא כדין.
היבט נוסף שיידון במאמר זה הוא מִדרג בנוגע לשימוש בסנקציות במשפט העברי לצורך קיום פסקי-דין של גירושין, המושתת על דרגות שונות בנוגע לכפיית גט: כפייה, חיוב, מצווה, המלצה. בדרגות מסוימות של כפייה, שימוש בסנקציה חריפה, בנסיבות המתאימות, הוא “כדין”, ולכן אינו פוגע ברצון החופשי של המגרש, והגט שניתן לאחר השימוש בסנקציה זו שריר וקיים; ובדרגות אחרות, גט שניתן או התקבל בעקבות שימוש בסנקציה חריפה הינו “מעושה”, שלא כדין.
מנקודת-המבט של המשפט העברי יש צורך בריסון וזהירות בהטלת הסנקציה על בן/בת-הזוג, שלדעת חכמי בית-הדין צריך/ה לקבל/לתת גט מרצון חופשי. ריסון זה נחוץ מפני שכאשר ניתן גט שאינו תקף לאור עקרונות המשפט העברי משום שהוא מעושה שלא כדין, קיים חשש שמא האשה, הסבורה שהיא מגורשת כדין, תינשא שוב, וצאצאיה מנישואיה האחרונים ייחשבו ממזרים. כמו-כן נדון להלן גם בצורך לאזן בין שיקול זה לבין השיקול שכנגד: הצורך בשחרור בן/בת-הזוג מכבלי סרבנות-הגט. יש לאפשר לבן/בת-זוג החפץ/צה בכך להשתחרר מקשר נישואין שאינו רצוי ולהינשא לבן/בת-זוג מתאים יותר בעיניו/ה. השיקול שכנגד הוא, בין היתר, החובה להתחשב במצוקת מסורב/ת הקשור/ה בעל כורחו/ה לבת/בן-זוג, והחשש שגבר או אשה מעוכבי-גט לא יחיו בבדידות. מציאות החיים בחברה מתירנית יוצרת חשש מפני תקלות חמורות כאשר אנשים יבחרו לחיות חיי אישות עם בן/בת-זוג לפני שהשתחררו מקשר הנישואין. מציאות זו עלולה לגרום, בין היתר, להולדת ילדים ממזרים.
לאחר-מכן נדון בעקרונות המשפט הישראלי. נבחן את החקיקה והפסיקה בישראל בנוגע לקיום פסקי-דין של גירושין, ובמיוחד את החקיקה המאוחרת יותר, המאפשרת הטלת צווי-הגבלה לצורך פיתרון מצוקתם של מסורבי/ות-גט. נייחד דיון מיוחד לבחינת המדיניות הרצויה ביחס להפעלת צווי-הגבלה לאור עקרונות המשפט העברי וחוק-יסוד: כבוד האדם. מוקד הדיון לאור חוק-יסוד זה הוא הפגיעה בזכויות-אדם, האיזון הראוי בין זכויות הבעל והאשה והמדרג ההולם בנוגע לפגיעה בזכויות-אדם.
הדיון במאמרנו, על היבטיו השונים, מוביל למסקנה שכאשר בית-דין רבני מטיל צווי-הגבלה על סרבן/נית-גט, עליו לפעול בהדרגה, מן הקל אל הכבד, לאור מדרג הלכתי ומדרג ביחס לפגיעה בזכויות האדם. צווי-הגבלה חריפים, כגון מאסר או בידוד האסיר, הפוגעים באופן קשה ברצון המתגרש/ת ובזכויות האדם של הבעל/האשה, צריכים להיות המוצא האחרון, והשימוש בהם צריך להיות מצומצם ומבוקר. כמו-כן, כאשר המאסר או בידוד האסיר, שהם אמצעים חריפים, מופעלים, יש להקפיד שהם יופעלו בנסיבות הולמות, שבהן עקרונות המשפט העברי והישראלי מאפשרים להפעילם.
עם זאת, השימוש במדרג זה אינו צריך למנוע פיתרון צודק לבעייתם של מסורבי/ות-גט. על-מנת לפתור, במידת האפשר, את מצוקתם, שהיא בעיקר מצוקת הנשים מסורבות-הגט, יש לשקול – במקביל לשימוש מצומצם ומבוקר במאסר או באמצעים חריפים אחרים המשפיעים במידה משמעותית על רצון המגרש/ת, שצריכים לתת/לקבל גט מרצון חופשי, ופוגעים במידה רבה בזכויות האדם – את האפשרות של שימוש רב יותר בצווי-הגבלה חריפים פחות, הפוגעים פחות ברצון המגרש/ת ובזכויות האדם.
ב. עקרונות המשפט עברי
1. ‘גט מעושה’ – עקרונות-יסוד בדיני גירושין
(א) רצון המגרש והמתגרשת
(1) שלב ראשון: גירושי בעל בנסיבות המצדיקות כפייה
(2) שלב שני: גירושי אשה בנסיבות המצדיקות כפייה
2. ההתאמה בין דרגת הכפייה לסנקציה המתאימה
3. הרחקות רבנו תם
4. הפעלת אמצעים חריפים לצורך קיום פסקי-דין של גירושין
(א) מאסר
(ב) הימנעות משחרור ממאסר
5. התחשבות במצוקתם של מסורבי/ות-הגט
ג. ההסדר במשפט הישראלי
1. ההסדר בחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953
(א) בחינת ההסדר לאור עקרונות המשפט העברי
(ב) הליקויים בהסדר
(1) הסעד אינו מהיר
(2) הסעד מותנה בפסק-דין ש’כופין’ לגרש
(3) סעד המאסר אינו יעיל במקרים מסוימים
(4) מאסר – הסדר בלעדי
(5) הצורך בהסדר הלכתי וחקיקתי נוסף
2. סמכויות בית-הדין הרבני מכוח חקיקה בעניין כפיית ציות ומניעת הפרעה
3. ההסדר בחוק בתי דין רבניים (קיום פסקי דין של גירושין), ה’תשנ”ה-1995
(א) צווי-הגבלה
(ב) צו-הגבלה נגד אשה
(ג) הליקויים בהסדר
(1) היעדר מנגנון פיקוח נוסף
(2) היעדר מדרג בחוק בנוגע להפעלת הסנקציות
ד. בחינת ההסדר המשפטי בישראל לאור חוקי-היסוד החדשים
1. פגיעה בזכויות-אדם בחוק שהתקבל לאחר חוקי-היסוד החדשים
2. בחינת “חוק חדש” לאור המבחנים של פסקת ההגבלה
(א) “בחוק”
(ב) “ההולם את ערכיה של מדינת ישראל”
(ג)”לתכלית ראויה”
(ד) “במידה שאינה עולה על הנדרש” [3
3. שלושת מבחני-המשנה לעקרון המידתיות
(א) מבחן ההתאמה או מבחן הקשר הרציונלי
(ב) מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה
(1) ההיסטוריה החקיקתית
(2) התחשבות במדרג זכויות האדם
(3) השוואה להסדרים חקיקתיים אחרים בעניין מאסר אזרחי
(4) המדיניות בנוגע להפעלת אמצעים חריפים בבית-הדין
(5) חלופות אפשריות לסנקציות בחוק בתי-דין רבניים
(6) מבחן הפגיעה הפחותה כאשר זכויות-אדם מתנגשות
(ג) מבחן המידתיות במובן הצר או מבחן האמצעי המידתי
(1) התחשבות בנסיבות העניין
(2) חובת הנמקה
4. הימנעות מהפעלת סמכות – הפעלה מועטה של צווי-הגבלה
5.פרשנות ההסדר בחוק שיפוט בתי-דין רבניים לאור חוקי-היסוד
ה. סיכום
הפעלת אמצעי כפייה נגד סרבן-גט במטרה להניעו לתת/לקבל גט פוגעת ברצון החופשי להתגרש ובזכויות-אדם. המגמה צריכה להיות התאמה בדרך הולמת, במידת האפשר, בין דרגת פגיעה זו בסרבן-הגט לבין דרגת הפגיעה במסורב/ת-הגט. ככל שאמצעי הכפייה ו/או האילוץ המופעל כלפי סרבן/נית-הגט כדי להניעו לתת/לקבל גט חריף יותר, כן יש מקום לשקול ביתר כובד-ראש אם השימוש בו מוצדק לאור האיזון הראוי בין הפגיעה בסרבן/נית לבין הפגיעה במסורב/ת.
לדעתנו, עקרונות המשפט העברי בנוגע ל’גט מעושה’, ובכלל זה בעניין “הרחקות רבנו תם”, ועקרונות דיני החוקה הישראליים, ובפרט העקרונות שהתוו חוקי-היסוד החדשים, מחייבים לנהוג זהירות ומתינות בנוגע להפעלת צווי-הגבלה חריפים לצורך קיום פסקי-דין של גירושין. לכן יש לאמץ שיטה של מדרג: תחילה יש לפגוע בסרבן-גט פגיעה קלת-ערך יחסית, ורק אם מתברר שפגיעה זו אינה מניעה אותו ליתן או לקבל גט, יש הצדקה לנקיטת אמצעים חריפים יותר, המגבירים את החשש שמא יהא הגט מעושה, שלא כדין, ופוגעים יותר בזכויות-אדם.
אין אומנם להקל ראש בטיעון שככלל, בהתנגשות בין חירות הסרבן/נית, שנגדו/ה נוקטים באמצעי כפייה של מאסר, לבין חירות המסורב/ת – יד המסורב/ת על העליונה. טיעון זה מבוסס על חוסר האיזון הקיים בין הסרבן/נית לבין המסורב/ת בהקשר זה. חירות המסורבים/ות נפגעת באופן שאין הם יכולים לתקנה, בעוד שהפגיעה החמורה בחירותם של הסרבנית/ניות יכולה להיפסק בכל עת כאשר יכירו בזכותם של בן/בת-זוגם להשתחרר מכבלי קשר נישואין שאינו רצוי ויסכימו לתת גט או לקבלו. על-כן, לדעת הטוענים טענה זו, יש הצדקה לנקוט אף בסנקציה חריפה הפוגעת פגיעה חמורה וקשה בחירותם ובכבודם של סרבני/ניות-הגט. סנקציית המאסר חריפה אומנם, אולם מפתחות הכלא מסורים בידיהם, ובכל עת יוכלו להשתחרר מכלאם [302]. עם זאת, מתן משקל-יתר לשיקול שמפתחות הכלא מצויים בידי הסרבן/נית אינו מקדם בהכרח תוצאה מאוזנת המביאה בחשבון במידה ראויה את זכויות שני הצדדים הנוגעים בדבר. אין נותנים לחולה תרופה חריפה, בעלת תופעות-לוואי שליליות באופן מובהק, לפני שמנסים לרפאו תחילה באמצעות תרופות חריפות ומסוכנות פחות. שימוש מהיר מדי ונרחב מדי בצווי-הגבלה חריפים לפיתרון מצוקתם של מסורבי/ות-גט פוגע במידה משמעותית בזכותו של כל אדם, וסרבן/נית-הגט בכלל זה, להגנה על כבודו וחירותו, שהם ערך חשוב מאוד במשפט הישראלי והעברי [303]. כמו-כן, המשפט העברי קובע כי פרט למקרים מיוחדים המצדיקים שימוש באמצעי כפייה נגד סרבן/נית-גט, הגירושין אינם נכפים על הצדדים על-ידי בית-הדין, אלא מותנים בשיתוף-פעולה של שני בני-הזוג, וחכמי ההלכה חששו לא פעם ששימוש באמצעים חריפים מדי יביא לידי מתן גט מעושה, שלא כדין, במיוחד כאשר אין ‘כופין’ לגרש.
לאור מדרג זכויות האדם, כאשר זכויות-אדם נשללות בצווי-הגבלה על-פי חוק בתי-דין רבניים, יש להפעיל תחילה צו-הגבלה הפוגע בסרבן-גט בתחום זכות הקניין, כגון איסור על פתיחת חשבון בנק או החזקת חשבון כזה; ורק בסופו של דבר, לאחר הפעלת כמה צווי-הגבלה, מן הקל אל הכבד, יש לפגוע בזכויות בסיסיות, כגון החירות, הנפגעת במידה רבה כאשר מופעל צו-הגבלה חריף, כגון מאסר.
אף מנקודת-המבט של המשפט העברי קיים מדרג בהפעלת צווי-ההגבלה. לאור מדרג זה, הפעלת אמצעי חריף, כגון מאסר, פועלת על סרבן-הגט באופן ישיר, ויש הסבורים שאין היתר לשימוש בו כאשר אין ‘כופין’ לגרש. שלילת זכויות אסיר, מאסר או בידודו של אסיר או עצור צריכים להיות אמצעי הכפייה האחרון, החריף ביותר, שעושים בו שימוש רק לאחר שהשימוש באמצעים אחרים, חריפים פחות במדרג ההלכתי של אמצעי הכפייה, לא פתר את מצוקת מסורב/ת-הגט.
ראוי שתינתן לבתי-הדין הרבניים הנחיה ברורה באשר למדיניות הרצויה. עד כה נמנעו בית-הדין הרבני הגדול ובית-המשפט העליון מלקבוע באופן חד-משמעי וברור מדיניות כוללת הנוגעת באיזון הראוי בין האינטרסים של מסורב/ת-גט וסרבן/נית-גט בעת הפעלת סנקציות הנזכרות בחוק בתי-דין רבניים ובמדרג ראוי בנוגע להפעלת צווי-ההגבלה [304]. הדעת נותנת כי מן הראוי ליצור, בחוק או בתקדים מנחה של בית-הדין הרבני הגדול ובית-המשפט העליון, מדרג בנוגע לאופן הפעלתם של צווי-הגבלה, ואיזון ראוי לאור נסיבות רלוונטיות שונות בין האינטרסים המנוגדים של סרבן/נית-הגט ומסורב/ת-הגט. מכיוון שהמדרג והאיזון הללו ייקבעו, בין היתר, בהתחשב בעקרונות המשפט העברי, רצוי שקביעת המדרג והאיזון תיעשה בעצה אחת עם רבנים שדעתם נשמעת ודייני בית-הדין הרבני הגדול. מדובר ב”ענייני גירושין”, שבהם מוקנית לבתי-הדין הדתיים אוטונומיה רבה יותר, ואין טעם להטיל על בתי-הדין הדתיים חיוב שיש להניח שלא יצייתו לו. המדרג והאיזון הנזכרים לעיל עשויים ליצור יתר אחידות במדיניותם של בתי-הדין הרבניים באשר לאופן השימוש בסוגי הסנקציות האפשריות הנזכרות בחוק בתי-דין רבניים, או שילוב של כמה מהן יחדיו.
הפעלת הסנקציות צריכה להיות שקולה ומבוקרת. אם ימעטו בתי-הדין הרבניים בהטלת צווי-הגבלה חריפים ויקפידו להפעיל צווים אלה רק בנסיבות המצדיקות זאת; ואם יקפידו להתחשב במגבלות החלות על הוצאתם לפועל של הנחיות המחוקק בסעיף 4 לחוק בתי-דין רבניים ועל מדרג ראוי בהפעלת הסנקציות הנזכרות בחוק – תעמוד פעולתם במבחני המשפט העברי, החוק והפסיקה בישראל.
יש להניח שאם יחליטו המחוקק או בית-המשפט העליון לקבוע מדיניות בסוגיה זו, הם יפעלו כבלם בפני הפעלת-יתר של סנקציות, ולא יחייבו את בית-הדין להטיל סנקציות כאשר הוא נמנע מהפעלתן מחשש שמא יגרמו בכך למתן גט מעושה, שלא כדין.
עם זאת, מול הפגיעה בזכויות-אדם של סרבן/נית-גט עומדת פגיעה בזכויות-אדם של מסורב/ת-גט. מצוקתם של מסורבי-הגט קשה, ובמיוחד קשה מצוקת הנשים מסורבות-הגט. גבר מסורב-גט יכול לפתור את בעייתו באמצעות היתר נישואין; אשה מסורבת-גט אינה יכולה לפתור את בעייתה בדרך זו. יש לסייע למסורבות-הגט באמצעות הטלת צווי-הגבלה על סרבני-הגט בנסיבות המתאימות. ברוב המקרים הייתה הפעלתם של צווי-ההגבלה יעילה, כלומר, סרבן-הגט נתן גט לאשתו כתוצאה של הפעלת צו-ההגבלה נגדו [305]. לפיכך נראה כי רצוי שבתי-הדין הרבניים ישקלו בכובד-ראש, בנסיבות המתאימות, הפעלה רבה יותר של צווי-הגבלה חריפים פחות, הפוגעים ברצון החופשי לגרש ובזכויות האדם במידה פחותה יותר מן הפגיעה הנגרמת עקב הפעלת מאסר לצורך קיום פסקי-דין של גירושין.
ראוי שבתי-הדין הרבניים בישראל ילכו בדרך שהתווה הרב שלמה דיכובסקי, דיין בית-הדין הרבני הגדול, בפסק-דינו בתיק 022106561-21-1, שניתן ביום כג כסלו ה’תשס”א (20/12/2000):
“ישנה רגישות רבה לבעיית העגינות [=פיתרון הבעייה של סרבנות-גט], לא רק במערכת בתי-הדין הרבניים, אלא גם במערכת בתי המשפט בכלל, ובהמ”ש העליון בפרט… “בית-המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק, ידון בעניינים אשר הוא רואה צורך לתת בהם סעד למען הצדק.” “צדק” ו”משפט” אינם מושגים זהים, ולא כל מי שזוכה במשפט הוא גם צודק. על הקב”ה נאמר שהוא “מלך אוהב צדקה ומשפט”. אצלו בלבד, שני הדברים זהים. נושא העגינות שייך לתחום ה”צדק”, וביהמ”ש העליון עוסק בו כ”בית משפט גבוה לצדק”, ומכאן המדיניות הברוכה שלא לתת יד למעגנים.”