תקציר יואב מזא”ה “‘משמורת ילדים’: מושג מהותי או כותרת חלולה?” (2013)

יואב מזא”ה “‘משמורת ילדים’: מושג מהותי או כותרת חלולה?” מחקרי משפט 28 (2013) 207

 

“‘משמורת ילדים’: מושג מהותי או כותרת חלולה?” יואב מזא”ה

 

תקציר

מבוא

א. שורשיו של מושג המשמורת

ב. מיפוי השדה המשפטי: אפוטרופסות, זמני שהות ומשמורת

1. אפוטרופסות

2. זמני שהות

ג. נפקויות המשמורת.

1. משמורת ומזונות ילדים.

2. משמורת ומעבר דירה.

3. משמורת והפרת זמני שהות.

4. משמורת ככלי להדרה

ד. עיון ביקורתי בהמלצות ועדת שניט

ה. הדין המוצע

ו. סיכום

 

תקציר

ַ
המושג ‘משמורת’ הוא כר נרחב למאבקים טעונים עד מאוד במסגרת דיני המשפחה בישראל. המאמר בוחן את המושג ומראה, כי יותר מאשר מדובר במושג מהותי בעל השלכות, מדובר בכותרת חלולה אשר מעודדת את הצדדים להילחם עליה, תוך פגיעה קשה בילדים. הטענה הנטענת במאמר היא, כי המושגים המעצבים את ההורות שלאחר הגירושין הם האפוטרופסות וזמני השהות, מושגים אשר מעצם טבעם הם טעונים פחות ממושג המשמורת. מושג המשמורת, לעומת זאת, אינו נושא עמו השלכות מעשיות בעלות משמעות, מלבד יכולתו של ההורה המשמורן לנצל את המשמורת על מנת להדיר את ההורה הלא-משמורן.

מעבר לכך, המאמר מראה כי מושג המשמורת נעדר כל עיגון בחקיקה בנוגע להסדרת ההורות שלאחר הגירושין, ולפיכך בתי המשפט אינם נדרשים להשתמש במונח זה כאשר הם באים להסדיר את מערך ההורות של זוגות שהתגרשו. על רקע זה, הצעת המאמר היא כי בתי המשפט יפסיקו להשתמש במושג המשמורת. לשם כך, כנטען במאמר, אין למעשה צורך בשינוי חקיקתי. במקביל המאמר מתייחס להמלצות ועדת שניט אשר אומצו בתזכיר חוק הורים וילדיהם, ה’תשע”ב, ומראה, כי המלצות הוועדה לבטל את מושג האפוטרופסות והמשמורת גם יחד ולהחליפם במושג האחריות ההורית מביאות בשורה חיובית של ביטול מושג המשמורת; ואולם בה בעת ייתכן שהן גם יגרמו נזק, שכן ביטול מושג האפוטרופסות עלול להרחיב את שדה המחלוקת בין ההורים ולהחריפו.

 

 

סיכום

 

נקודת המוצא לדיון זה היא הנזקים הכרוכים בשימוש במושג המשמורת. מושג המשמורת מעודד תחרותיות בין ההורים באשר לזהותו של ההורה בעל הסטטוס המועדף. מאבקים אלה, כפי שקבעו מחקרים רבים, לא רק שאינם משרתים את טובת הילדים אלא פוגעים בהם במישורים רבים. זאת ועוד, מושג המשמורת משמש במקרים רבים כלי להדרת ההורה שמוגדר לא-משמורן. עצם הגדרתו של אחד ההורים לא-משמורן משדרת לו מסר שמשחרר אותו מאחריותו, שמציב אותו כדמות שולית בכל הנוגע לאחריות הטיפולית בילד ובמקרים רבים מאפשר להורה המשמורן לשמש שומר סף בכל הנוגע לקשר שבין ההורה הלא-משמורן לבין הילדים, על כל המשתמע מכך.

שוב ושוב הוכח במחקר, כי טובת הילדים היא שיהיו להם שני הורים מעורבים גם לאחר הגירושין. אך במקום שהמערכת תעודד הורים להגביר את מעורבותם בכל הנוגע לגידול הילדים ולנשיאה משותפת באחריות הטיפולית שלהם, בא מושג המשמורת ומגדיר את אחד . ההורים משמורן ואת האחר לא-משמורן, הגדרה המשדרת הן להורה הלא-משמורן, הן להורה המשמורן והן לסביבה עד כמה שולי ולא-נחוץ הוא ההורה הלא-משמורן.

במישור המעשי בחנתי את השלכותיו המעשיות של מושג המשמורת. נמצא, כי מעבר להטבות מסוימות שניתן להסדירן אף ללא השימוש במושג המשמורת, למושג זה אין למעשה השלכות מעשיות מובנות מלבד יכולת ההדרה של ההורה המשמורן את ההורה שאינו משמורן. במאמר ראינו שמושג המשמורת הוא מושג ארכאי ומזיק, שריד לתקופה שבה ראו את הילד כאובייקט קנייני השייך להוריו, ולפיכך מושג המשמורת יורד מסדר היום בעוד ועוד מדינות. אמנם ועדת שניט תמכה בגישה זו והמליצה על ביטולו של מושג המשמורת; אלא שעל פי הוועדה מושג המשמורת אמנם יבוטל, אולם במקומו ייכנם לתוקף מושג האחריות ההורית, אשר יכיל בתוכו אף את מושג האפוטרופסות.

מנגד, גישתו של מאמר זה היא כי מושג האפוטרופסות, הקובע את סמכויות ההורים בעניינים החשובים בחיי ילדיהם, צריך להישאר על כנו ובכך לשמש גורם המרגיע את שני ההורים והמבטיח להם שאיש אינו עומד לשלול מהם את מעורבותם בחיי ילדיהם. אך בה בעת, את מושג המשמורת, אשר כאמור איננו מסדיר דבר בנוגע לזכויות ולחובות ההורים, ראוי להוריד מסדר היום ולהפסיק את השימוש בו. יתרונה של עמדת המאמר הוא בכך שהיא . אינה דורשת שינוי חקיקתי, ולמעשה בתי המשפט מסוגלים ליישם את הגישה המוצעת כבר עתה, אם רק ישכילו להשתחרר מן הקיבעון המחשבתי האופף את התייחסותם אל מושג המשמורת.