תקציר אברהם צבי שינפלד “חיוב גט בספק קידושין” (2005)

אברהם צבי שינפלד “חיוב גט בספק קדושין” שורת הדין 9 (2005) 158

 

“חיוב גט בספק קידושין” אברהם-צבי שינפלד

 

א. דעת הר”ח אור זרוע, דבספק קידושין, או בספק גירושין, אפשר לכוף את הבעל לגרשה, ולכאורה כן דעת השו”ע אהע”ז סי’ מ”ב. ובטעם הדבר.

ב. בדברי הב”ש שם שחלק על השו”ע, דאין כופין. ובסתירת דבריו מסי’ קנ”ד. ובישוב הסתירה.

ג. יש פוסקים שסוברים להדיא שא”א לכוף לגרש. ולכאורה דבריהם הם רק במקום שהבעל יכול לקדשה קידושין גמורין, אבל במקום שלא יכול לקדשה, אפשר לכופו על הגירושין.

ד. אפי’ שיש מחלוקת הפוסקים, אפשר לצרף את הדעה שאפשר לכוף, כסניף לחיוב הגירושין.

 

כאשר מוגשת בביה”ד תביעה לגרושין מתברר לעתים שיש ספקות הלכתיים בעצם הקדושין. ואמנם דבר ברור הוא שגם בספק קדושין יש לסדר גט בין הצדדים, אך השאלה העומדת בפנינו היא, האם די בעובדה שמדובר בקידושי ספק כדי לחייב בגירושין, כמו שתובע אחד הצדדים. להלן נראה, שרבים מן הפוסקים עסקו בשאלה זו. ויש מקום לצרף כסניף לפסק הדין גם נקודה זו.

בשו”ת מהר”ח אור זרוע 1 דן במקרה בו נתן הבעל גט והתעורר ספק על כשרות הגט מחמת טענת הבעל שהיה ‘גט מעושה’. ולאחר שהוא מאריך לדון בדין גט מעושה, הוא מביא תשובת רבינו מאיר הספרדי2 בענין כפיית גט כאשר האשה ספק מקודשת, וז”ל שו”ת מהר”ח או”ז, סימן קכו:

“והואיל וכן, הרי היא ספק פנויה ואסורה למגרש, ייחוד פנויה אסור לדידן, ודמי לההיא דפ’ מצות חליצה (קו, א) דאמר ליה רבי חייא בר אבא, השתא מינך איפסלה, חלוץ לה חליצה מעליתא כי היכי דתשתרי לעלמא. כי כלל לא נוכל לכופה לחזור ולהתקדש לו. דאפילו אם במורדת לא היינו כופין לאלתר להוציא, כאן כופין להתירה אם אינה חפיצה להתקדש לו. 

וכן כתב רבינו מאיר מספרד זצ”ל וזה מקצת לשונו: אבל בספק ארוסין או בספק זיקה כייפינן ליה למיתב גט או ליחלץ לאלתר. דנהי דמהני ספיקא לאיסורא, אבל לעיגוני לאתתא כי היכי דתינסוב על כרחה למאן דלא ניחא לה בגויה לא מהני ספיקא, עכ”ל. 
 ואכתוב מקצת ראיותיו וז”ל: והי דינא כי הנך דאתיין מחמת טענה, דכיפינן ליה לאפוקי לאלתר, הכא נמי כיון דספק קדושין הוא ובעיא קדושי אחריתי וקאתי מחמת טענה דדילמא לא איקדשה ליה מעיקרא ולא ניחא לה השתא לאיקדושי ליה אין לך טענה גדולה מזה דאין האשה נקנית אלא מדעתא… ומה התם [בטענת בעינן חוטרא לידה ומרא לקבורה], שבא בטענת ספק להוציא נשואי ודאי כופין להוציא, הכא שבא בטענה להוציא מקדושי ספק, אינו דין שכופין להוציא, עכ”ל. 

הרי פסק שכופין, וכן נראה … ועל כן נראה לי שיכופו אותו ליתן גט שני, וטוב לו שיעשה בלא כפיה”.

וראה גם מש”כ שם בסימן קע.

דברי מהר”ח אור זרוע והרמ”ה הנ”ל הובאו להלכה בשו”ת אור גדול, סימן ה, סוף ס”ק יא, לנידון דידיה, בו היה ספק מקח טעות בקדושין מחמת מום, והבעל תבע להתגרש או להתיר לו חדר”ג. גם בכנסת הגדולה, אה”ע סימן עז, הגהות הטור אות ו, כתב בשם הרמ”ה:

“לא דיינינן דין מורדת אלא בודאי קדושין, אבל בספק קדושין, כגון עדות שנתקבל [שלא] בפני האשה והיא אומרת לא נתקדשתי, [או] אפילו נתקבל בפניה, אי איתברר לבי דינא רמאות’ דסהדותא, דקימא לן דבעינן דרישה וחקירה, אע”ג דלענין איסורא מהני סהדותייהו, לענין לאקנויי לבעל קנין גמור ולאשהייא ולמידן בה דינא דמורדת לא מהני. מהר”ר שמואל שלום ז”ל בתשובת כתיבת יד בשם הרמ”ה”. 

כלומר, שבספק קדושין אין דנין בה דין מורדת לכופה להתקדש קידושי ודאי, ואין משהין אותה עד שתתרצה בכך, וממילא מחייבין אותו שלא לעגנה, כמו שכתב המהר”ח או”ז בשמו.

לכאורה יש להביא ראיה גם מדברי השו”ע, אה”ע, סימן מב, סעיף ה, שפסק וז”ל:

“המקדש בפסולי עדות דאוריתא אינן קדושין. אבל בפסולי עדות דרבנן או בעדים שהם ספק פסולי תורה, אם ירצה לכנוס חוזר ומקדש בעדים כשרים, ואם לא ירצה לכנוס צריכה גט מספק. ואפילו כפרה האשה ואומרת לא קדשתני, כופין אותו ליתן גט”. 

אלא שהמחבר כתב דברים אלה על פי גירסתו וגירסת הטור בדברי הרמב”ם, הלכות אישות פ”ד ה”ו, וכמ”ש בכסף משנה, שם. ואם כן לדידן אין סיעתא משיטת הרמב”ם, שהלוא הוא מהפוסקים שבמורדת ‘מאיס עלי’ כופין את הבעל להוציאה בגט, וכל שכן שבספק קדושין לא נחייבה לחזור ולהתקדש קדושי ודאי, ולכן יש לחייבו לגרש. וכן כתב בטיב קדושין, שם ס”ק יח, לבאר דעת הרמב”ם.

אבל בדעת השו”ע אין לבאר כך. שהרי בסימן ע”ז פסק השו”ע, שאין כופין אותו להוציא בטוענת ‘מאיס עלי’, ואעפ”כ פסק בסימן מב, שכופין אותו ליתן גט בספק קדושין. וגם הרמ”א, לא השיג עליו מאומה בסימן מב. מוכח מכאן, שלדעתם אין ההלכות תלויות זו בזו, וגם מי שסובר שאין כופין בטענת ‘מאיס עלי’, יכול לפסוק לכוף בספק קדושין. וכמו שכתב במהר”ח או”ז.

ובטעם הדבר יש לומר, כמו שכתב בשו”ת רבי בצלאל אשכנזי, סימן ו (דף כא ע”ב – ג), לבאר שיטת הריטב”א בקדושין, שכתב בשנים שקידשו אשה אחת (בזה אחר זה) קדושי ספק, מותרת לשניהם, והדבר תלוי ברצונה. דאי ניחא לה בשני, מגרש ראשון ונושא שני, ואי ניחא לה בראשון, מגרש שני ונושא ראשון, ולא גזרינן שמא יאמרו וכו’. ומבאר ר”ב אשכנזי וז”ל:

“דכיון דלית כאן קדושין ודאין לשום חד מינייהו, מעתה מצינא למימר כי היכי דאין האשה מתקדשת מתחילה בעיקר הקדושין אלא ברצונה, הכי נמי אינם נגמרים קדושיה אלא לרצונה, ואינה כשבויה שתבעל אלא למי שניחא לה ביה… ומדברי שניהם [רש”י והריטב”א] למדנו, דהיכא דקדושי שניהם בספק, תלוי ברצונה, ואי ניחא לה בהאי כיפינן ליה לאידך לגרש… “.

נמצא לפי דרך זו, שהואיל הקדושין אינם גמורים עדיין, ואין לכוף אותה להתקדש לו קדשי ודאי, לכן כופין את המקדש קדושי ספק להוציא בגט. וראה שם דבריו באורך.

בדרך אחרת מבאר הגר”ש טנא זצ”ל, בספרו ברכת שלמה, אה”ע סימן יב, אותיות ל – לב. לדבריו כונת המהר”ח או”ז והרמ”ה היא להבדיל בין קניני אישות (המקנים זכויות וחובות הן לבעל והן לאשה) ובין קניני ממון (כגון עבד כנעני), שהוא קנין החלטי התלוי רק באדון. ומשום כך הם מוכיחים מדין שהתה עשר שנים ולא ילדה, ומדין באה מחמת טענה (שכופין בהם את הבעל להוציא) לדין ספק קדושין, שעדיין אסור לבעל לקיים איתה כל דיני אישות (מפני הספק). ואע”פ שהוא מוכן לחזור ולקדשה קדושי ודאי, אין האשה חייבת להסכים להתקדש לו.

ממילא נוצרה מציאות שהבעל מחזיק אותה כשבויה בלא שיוכל למלא את החיובים המוטלים עליו, ולכן חייב לגרשה. עיי”ש.
והנה הבית שמואל, סימן מב ס”ק יח, כתב על דברי השו”ע הנ”ל (שכופין לתת גט בספק קדושין), וז”ל:

“מיהו, אם הוא רוצה לקדש אותה מחדש י”ל דאין כופין אותו, אף על גב אם היא אומרת לא קדשתני י”ל כופין אותו אפילו אם רוצה לקדש אותה, שאני התם דאין רצונה בו. אבל כאן קידש אותה בודאי אין כופין אותו לגרש אם רוצה לקדשה, אלא איירי כשהוא מעכב ואין רוצה לקדש אותה, לכן כופין אותו”. 

לכאורה נראה שהבית שמואל חולק על עיקר דינם של המהר”ח או”ז והרמ”ה, ולדבריו אין לכוף (בספק קדושין), אלא אם הבעל אינו מוכן לקדשה שנית. וכך הוא מפרש גם את כוונת השו”ע.

אך דבר זה אינו ניתן להיכתב כלל. משום שהבית שמואל עצמו, בסימן קנד ס”ק ב, כתב, שאם היו בבעל מומין והאשה לא היתה יודעת, הוי מקח טעות וכופין אותו להוציא. וממה שצריכה גט מוכח שאין מדובר בודאי מקח טעות, אלא ספק קדושי טעות, ובכל זאת כתב הב”ש שכופין אותו ליתן גט.

והחזו”א, אה”ע, סימן סט ס”ק כג, תמה על דברי הב”ש, וז”ל:

“צריך עיון, למה יכפוהו מספק, אם הוו קדושין הרי אינו חייב לגרשה, ואם אינה מקודשת אין צריכה גט, וכיון שהוא רוצה בה למה יכפוהו להוציא… “. 

ובאמת התמיהה גדולה הרבה יותר. שהרי הב”ש עצמו בסימן מב כותב כדברי החזו”א, וכמו שהובא למעלה, והרי זו לכאורה סתירה בדברי הב”ש עצמו. וראה ברכת שלמה, שם, אות לג, מה שכתב לישב דברי הב”ש.

ולענ”ד נראה לאחר הדקדוק בדברי הב”ש שאין כל סתירה, והם מיושבים היטב. כי דברי הב”ש בסימן מ”ב, מתייחסים רק למה שכתב בשו”ע:

“אבל בפסולי עדות דרבנן… אם ירצה לכנוס חוזר ומקדש בעדים כשרים, ואם לא ירצה לכנוס צריכה גט מספק. ואפילו כפרה האשה ואומרת לא קדשתני, כופין אותו ליתן גט”. 

ועל זה תמה הב”ש:

“… אבל כאן [בפסולי עדות מדרבנן] קידש אותה בודאי אין כופין אותו לגרש אם רוצה לקדשה, אלא איירי כשהוא מעכב ואין רוצה לקדש אותה, לכן כופין אותו”. 

וכן מורה לשון החלקת מחוקק, סימן מב ס”ק יג, וז”ל:

“והוא פשוט שהיא אסורה להנשא בלא גט, מאחר ש שני עדים הכשרים מן התורה מעידים שנתקדשה. אך לכוף אותו לא ידעתי במה נתחייב לכוף, אם הוא מוכן פעם שנית, וכבר קדשה קדושי תורה”. 

הרי קמן, שכל תמיהתו של הח”מ על השו”ע היא מדוע לכופו לגרש, בקידש בפסולי עדות דרבנן, ומאחר וכבר קידשה קדושי תורה. אבל בקידש בפסולי עדות מן התורה, דהוי ספק קדושין, על כך לא הקשה הח”מ כלום. והן הן דברי הב”ש, שהקשה מקדושי ודאי (בפסולי עדות דרבנן). נמצא שאין כל סתירה עם מה שפסק הב”ש בסמן קנד, דבספק קדושי טעות כופין אותו להוציא, וכפסק השו”ע בסימן מב, לענין ספק קדושין.

וראוי להביא גם את דברי הבית מאיר (שו”ת סימן מט, והובא גם בשו”ת רע”א סימן ק, ד”ה ותו לענ”ד), שהקשה, דבספק פסולי עדות מן התורה, היה לנו להעמידה על חזקת פנויה, ולמה כתבו הרמב”ם והשו”ע שצריכה גט? 3 וסיים שם וז”ל:

“ואולי, מפני שלדברי המקדש שהוא אומר שקדשה היא מקודשת מספק, חששו משום לעז להצריכה גט. אבל למשל אילו שניהם מכחישים אותן, אפשר שבאמת לא הצריכו גט על ידי ספק פסולי עדות תורה… אי נמי, דמשום מעלת יחוס דחשש ממזרות נראה לו להחמיר”. 

לדברי הבית מאיר יש סיוע מגירסת רוב ספרי הרמב”ם בהם כתוב: “צריכה גט מספק מדברי סופרים”. (עיין ילקוט שינויי נוסחאות ברמב”ם מהדורת הרב פרנקל). וכן היא גירסת הרדב”ז, שו”ת ח”ד סימן אלף קכח, ועוד הרבה פוסקים.

ובשו”ת מהרי”ל דיסקין, פסקים, סוף סימן מח, כתב לענין כפיית אשה להתגרש בספק קדושין, וז”ל:

“ועדיף טובא מהא דקיימא לן בדידי’ דכופין לגרש בספק קדושין… “. 

כלומר, פשוט לו הדבר, שבבעל כופין לגרש, בספק קדושין. וראה שם, סימן מט.

לעומת כל מה שהובא לעיל, יש פוסקים שכתבו בפירוש שבספק קדושין, אין לכוף את הבעל להוציא, אם ברצונו לקדשה קדושין גמורים.

כך כתב בספר טיב קדושין, סימן מח ס”ק ב, לענין קידש אחת מחמש נשים, דאם אינו רוצה לישא אף אחת מהן, כופין אותו ליתן גט לכל אחת ואחת. אבל אם רוצה לכנוס אחת וליתן גט לאחרות, אין לכופו להוציא, כיון שרוצה לקדשה קדושי ודאי.

וכן יש להוכיח ממחלוקת הפוסקים שהביא הכנה”ג, אה”ע, סימן מו אות מא, באחד שקדש קדושי ספק ואח”כ קבלה מאחר קדושי ודאי, ונחלקו האם אפשר לכוף את הראשון לגרש כדי שתוכל להנשא לשני. והביא הכנה”ג דעת הסוברים, שכיון שהיא גרמה במעשיה להאסר על הראשון, הרי היא נתנה אצבע בין שיניה, ואין לכוף את הראשון ליתן גט.

מוכח מכאן, שגם קודם שקבלה קדושין משני לא היתה יכולה לכוף את הראשון לגרשה. דאם היתה יכולה, למה לא תוכל לכופו לגרשה גם עתה לאחר קדושי השני? הרי ודאי לא גרע מה שקבלה קידושי ודאי מן השני, לענין זה.

ויותר מזה נראה בדעת הרשב”ש (סוף סימן תקע”ד), שאפשר לכופה לקבל קדושין גמורין.

לכן נראה שלמעשה בספק קדושין אם הבעל מוכן לחזור ולקדשה קדושין גמורים, והיא מסרבת, אין לכוף את הבעל לגרש 4.

אבל כאשר יש מניעה מהבעל לחזור ולקדשה, כגון שיש לו אשה אחרת, ואי אפשר להתיר לו לקדשה עד אשר יפרד מאשתו האחרת. נמצא שהאשה עלולה להשאר עגונה זמן בלתי מוגדר, עד שיוכל לשאתה כדמו”י, בכגון זה נראה שאין היא חייבת להמתין לו. וכדמצינו במדיר את אשתו מתשמה”מ יותר משבעה ימים יוציא ויתן כתובה, כל שכן כשהאסור הוא לזמן בלתי מוגדר.

גם בקובצי פד”ר, אנו מוצאים שצירפו את סברת הפוסקים שיש לכוף בספק קדושין, כסניף לפסק הדין, בנידון שלהם.

בפד”ר א, עמ’ 33, דן ביה”ד בפתח תקוה, בראשות הרה”ג ראובן כץ זצ”ל ועמו הרה”ג י. מ. בן מנחם זצ”ל והרה”ג ש. כצס זצ”ל, בנערה יתומה שהתקדשה בהיותה קטנה וכעבור שנה מיאנה בבעלה, ותבעה לכוף את הבעל לגרשה. ושם בעמ’ 37-38 צירפו גם את הספק שמא היתה קטנה בשעת הקדושין, וחייבו את הבעל לגרש, תוך שהם מוסיפים “ובאם יסרב לתת לה גט יש לכפותו עד שירצה לתת לה גט”.

בפד”ר ג, עמ’ 369, דן ביה”ד הגדול, בראשות הרה”ג ע. הדאייא זצ”ל ועמו הרה”ג י. מ. בן – מנחם וי. עדס זצ”ל, בערעור על פסק דין שצוה לכפות על אשה לקבל גט מן הבעל.

ביה”ד הגדול דחה את הערעור, ובין הנימוקים (שם עמ’ 374) הוסיפו, שהואיל ומדובר בנישואין אזרחיים, שיש לראותם כספק קדושין, “דכיון דאין לכפות על קדושין חדשים, לכן כופין על נתינת גט וכ”ש על קבלת ג”פ”. 

גם בפד”ר ד, עמ’ 33, דן ביה”ד הגדול בראשות הרה”ג ע. הדאייא, ועמו הרה”ג י. הדס וב. זולטי זצ”ל, בשאלת תוקפם של קדושין, ובסוף פסה”ד (עמ’ 59), הוסיפו, שאמנם מחמת חומר איסור אשת איש, אין להתיר לאשה להינשא ללא קבלת גט מספק, אך מאידך גיסא, יש לחייב את המבקש לתת לה גט וגם לכופו על כך “הרי מבואר דבספק קדושין כופין את המקדש לגרש את האשה, ומכ”ש בנ”ד שאין כאן אלא חששא בעלמא, שיש לכופו לתת לה גט”.

וראה שו”ת עטרת שלמה, לגר”ש קרליץ זצ”ל, ח”ב סימן כ ס”ק ו – ז, שהביא גם כן את דעות הפוסקים לכוף על הגט בספק קידושין, אלא שדחה זאת מפני שבנידון דידה היו קידושי ודאי מדרבנן, ולכן לא היתה עילת הכפיה.

 

סיכום:

א. הפוסקים חלוקים בשאלה האם במקרה של ספק קדושין, ניתן לחייב את האיש או את האשה להתגרש.

ב. לדעת הסוברים שניתן לחייב בגירושין, ניתן גם לכוף על הגט.

ג. לדעת החולקים, אם האיש או האשה מוכנים לערוך קדושין חדשים, בתורת קידושי ודאי, אין לחייבם להתגרש.

ד. לדעת הרשב”ש, אף ניתן לכוף על קדושין חדשים.

ה. מחמת מחלוקת הפוסקים ראוי למעשה להימנע מחיוב בגט כאשר האיש או האשה מוכנים לערוך קדושין חדשים. אמנם אם לא ניתן מבחינה מעשית לערוך קדושין חדשים, ניתן לחייב ואף לכוף על נתינת או קבלת הגט.

ו. כשיש עוד נימוקים אחרים לחיוב בגט, ניתן לצרף גם את העובדה שמדובר בספק קדושין, כסניף לחיוב בגט.

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *