תקציר בג”צ 709/79 ‏כהן (27/02/1980): בית משפט עליון דחה עתירה נגד אי ביטול התחייבות לשירות קבע שניתנה בהיותו קטין כתנאי ללימודיו בפנימייה צבאית

בג”צ 709/79 ‏כהן נ’ שר הביטחון, פ”ד לד(2) (1980) 465

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג”צ 709/79

 

בפני:

כבוד השופט ח’ כהן

כבוד השופט בכור

כבוד השופט בייסקי

 

העותר:

עמיר כהן

נ ג ד

המשיבים:

1. שר הביטחון

2. ראש המטה הכללי של צה”ל

3. ראש מינהל הסגל של צה”ל

4. סגן המנהל הכללי של משרד הביטחון

5. הממונה על תעסוקת עובדים אזרחיים במשרד הביטחון.

6. מנהל מחלקת החשבונות באגף הכספים של משרד הביטחון

 

התנ’ות לצו-על-תנאי מיום ה חשוון ה’תש”מ (26/10/1979)

 

בשם העותר:

עו”ד פ’ מרינסקי

בשם המשיבים:

עו”ד ר’ יאראק, סגן בכיר לפרקליט המדינה

 

פסק-דין

 

השופט בכור:

 

העותר נולד ביום 08/02/1958 ומשרת כעת כקצין בחיל ההנדסה של צה”ל.

ביום 27/03/1972, בהיות העותר כבן 14 שנה, נחתם הסכם בין הוריו לבין מדינת ישראל – משרד הביטחון, לפיו יתקבל העותר כחניך לתקופה של ארבע שנים בפנימיה צבאית ויחתום על התחייבות לשרת במשך שלוש שנים לפחות שירות קבע בצה”ל לאחר תום שירותו הסדיר. גם העותר חתם על ההסכם כאות להסכמתו והתחייבותו לפעול על-פיו. בו ביום הוא חתם על התחייבות לשירות קבע במשך 3 שנים עם תום תקופת שירותו הסדיר, והוריו אישרו בחתימת ידם את הסכמתם להתחייבותו זו. התחייבות זו אושרה ביום 30/04/1972 על ידי מפקד מוסמך.

העותר סיים את ארבע שנות למודיו בפנימיה הצבאית, וביום 21/10/1976 התגייס לצה”ל לשירות סדיר. במאי 1978 החל העותר באימונים בקורס קצינים ולפני כשנה ורבע הוסמך כקצין. לפני צאתו לקורס הנ”ל הובהר לו שאם יוסמך כקצין, יהיה עליו לשרת בצה”ל, ככל צוער אחר, תקופה של חצי שנה נוספת במסגרת שירות קבע, והעותר הסכים לכך.

לאחר שהוסמך כקצין, פנה העותר במכתב מיום 29/07/1979 של בא-כוחו, עורך-דין מרינסקי, והודיע שהוא רואה כבטלים וחסרי תוקף את ההסכם וההתחייבות הנ”ל לשרת שלוש שנים בשירות קבע ואינו מוכן לעמוד באותה התחייבות. שלטונות הצבא דחו את טענת העותר. במהלך התכתבות ודיונים דבק כל צד בעמדותיו, ובאוקטובר 1979 הגיש העותר את העתירה הנוכחית; הוצא צו-על-תנאי למשיבים להתיצב וליתן טעם מדוע לא ישוחרר העותר משירותו בצה”ל ביום 20/04/1980 (בתום תקופת השירות הסדיר וחצי שנה בשירות קבע בגין הסמכתו כקצין), ולחלופין מדוע לא יחיל עליו צה”ל את תנאי שירות הקבע המוגדרים בשם “התקשרות פתוחה”.

השאלה העיקרית היא אם חייב העותר לשרת שלוש שנים בשירות קבע כפי שהתחייב לקראת כניסתו לפנימיה הצבאית בשנת 1972. לשם השלמת התמונה אביא בשלב זה בקיצור את עיקר העובדות בקשר לענין הפנימיה הצבאית. מזה שנים מקיים צה”ל שורת מסגרות טרום צבאיות בחינוך תיכוני או מקצועי מעולה, כגון, בית הספר הטכני של חיל האוויר ופנימית חיל הים, וכן שתי פנימיות צבאיות הקשורות עם שני בתי ספר מעולים במדינה. יעודן של שתי הפנימיות הצבאיות הוא להקנות לחניכים חינוך והשכלה ברמה גבוהה בשילוב עם אימונים במסגרת קדם צבאית, על מנת להכשירם לתפקידי פקידו בחילות הלוחמים. המדינה משקיעה משאבים כספיים גדולים בפנימיות הצבאיות, והורי החניכים נושאים רק בחלק זעיר מההוצאות הכרוכות בהחזקת הפנימיות האלה. נוסף לזה, ונראה לי שזהו אולי הדבר החשוב והמכריע הרבה יותר, פנימיות אלה מיועדות ליצור מסגרת המכינה מפקדי יחידות לוחמות, והן מהוות חלק מהתכנון והמערך של צה”ל, שמשקיע הרבה מאוד להחזקת הפנימיות האלו ברמה גבוהה. על בוגרי הפנימיות הצבאיות נמנים מפקדים רבים וגם טובים ומעולים בצה”ל בכל הדרגים. ישנה גם דרישה רבה מצד חניכים להתקבל לפנימיות הצבאיות, ובשנה בה נתקבל העותר נתקבלו רק 106 מתוך 596 מועמדים. למותר לציין כאן שלא כל החניכים מסיימים את ארבע שנות הלימוד בפנימיה הצבאית כי חלק נושר, והוא, אותם חניכים שאינם יכולים לעמוד ברמה הגבוהה שאתה עליהם להתמודד.

טענתו העיקרית של העותר היא שהתחייבותו לשרת שלוש שנים בשירות קבע לא היתה בת תוקף מעולם. לטענה זו שני פנים, הפן האחד הוא שאין לחייב את העותר על-פי התחייבות שחתם בהיותו בגיל 14, והפן השני הוא שאותה התחייבות איננה התחייבות לשירות קבע במסגרת ובדרך שבהן מתקבלות התחייבויות מסוג זה בצה”ל על-פי הוראות הפיקוד העליון בענין שירות קבע. אדון תחילה בפן השני.

הוראות הפיקוד העליון הדנות בשירות קבע בצה”ל מכילות כמה חלקים. בחלק הראשון (כללי) ישנו סעיף ג שדן בהתחייבות לשירות קבע, וסעיף משנה 1 שבו אומר שאדם יתקבל לשירות קבע אם חתם על התחייבות לשרת בשירות קבע וזו אושרה על-ידי מי שהוסמך לכך, וסעיף משנה 3 אומר שהתחייבות כזו תהיה בת תוקף לאחר שהחייל חתם עליה והיא אושרה על-ידי מי שמוסמך לאשרה. בחלק שני (קבלה לשירות קבע) ישנו סעיף א, שכותרתו “עקרונות”, והוא מורה שאדם המועמד לשירות קבע יתקבל אם הוא אזרח ישראלי, סיים שנות שירות חובה (אם הוא חייב בשירות חובה) ומתאים לתנאי הקבלה. עורך-דין מרינסקי מדגיש את המלה “אדם” בסעיף משנה 1 בחלק הכללי, לעומת המלה “חייל” בסעיף משנה 3 שם, ומסיק מזה שרק מי שהוא כבר חייל יכול לחום על התחייבות לשירות קבע על-פי סעיף משנה 3. הוא גם מסתמך על החלק השני בו פורטו התנאים המכשירים אדם להתקבל לשירות קבע, ובניהם התנאי שסיים את שירות החובה במידה והוא חייב בשירות זה. נראה לי שהפירוש הנ”ל של עורך-דין מרינסקי אינו הפירוש הנכון של אותן הוראות. אין ספק שהניסוח עליו מדובר רחוק מלהצטיין בבהירות ובדיוק, ובכל את על בית-המשפט לתת לאותן הוראות את הפירוש הסביר. צודק עורך-דין מרינסקי בטענתו שישנו כלל פרשנות לפיו אם ההוראות הנ”ל ניתנו לשני פירושים יש לפרשן לפי הפירוש הפחות נוח למנסח; אבל כנ’ זאת ישנו כלל פרשנות חשוב עוד יותר, שמשמש כאב בוחן ומנחה ראשון בהלכות פרשנות,ולפיו יש לפרש את ההוראות באופן התואם את המטרה. בענין זה אין לייחס אותה חשיבות מרחיקת לכת שדוגל בה עורך-דין מרינסקי לשימוש במלה אדם במקום אחד ולמלה חייל במקום שני. כוונת המנסח כאן ברורה למדי, והיא שמי שרוצה להתקבל לשירות קבע עליו לחתום על התחייבות, והוא יתקבל אם התחייבותו תאושר על-ידי מי שמוסמך לאשרה והיא תהיה בת תוקף רק לאחר שאושרה כנ”ל. אבל אין להסיק מזה שהחותם על התחייבות חייב להיות חייל בשירות צה”ל בעת החתימה. כן טען עורך-דין מרינסקי שישנם כאן שתי אפשרויות: האחת היא “אדם” שמתחייב ומתקבל לשירות קבע (לפי סעיף ג-1), ושנייה היא “חייל” שמתחייב ומתקבל לשירות קבע (לפי סעיף ג-3), וכי שלטונות צה”ל הסתמכו על החלופה אחרונה זו בהתכתבות אתו ואין המשיבים יכולים כעת להסתמך על החלופה הראשונה. גם טענה זו אין בה כדי לעזור לעותר, כי בית-משפט זה אינו קשור בטענות הצדדים כנ”ל, אם נראה לו שהיתה התחייבות של אדם על-פי החלופה הראשונה (לפי סעיף ג-1).

הפן הראשון של טענת עורך-דין מרינסקי הוא שהתחייבות העותר שעליה חתם בהיותו בגיל 14 אינה ולא היתה מעולם בת תוקף. ההסכם על-פיו נתקבל העותר לפנימיה הצבאית וההתחייבות לשרת 3 שנים שירות קבע נעשו על-ידי הקטין והוריו כאפוטרופסיו הטבעיים בצוותא, על דעת שלושתם כמפורט לעיל. ההתקשרות הזו היתה פעולה שנעשתה בהתאם להוראות חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ”ב-1962. על-פי סעיף 4 לחוק פעולה של קטין טעונה הסכמת נציגו. פעולה זו אינה מן הפעולות הטעונות אישור בית-המשפט כמצוות סעיפים 7 ו-20 לחוק. בקשר לזה אומר העותר שהוריו לא היו רשאים לעשות הסכם המטיל מעין “משכנתא” לתקופת שלוש שנים של חייו לאחר שיתבגר. אין לקבל טענה זו בנסיבות מקרה זה. על-פי סעיף 15 לחוק, חובת ההורים וזכותם לדאוג “לחינוכו, לימודיו, הכשרתו לעבודה ולמשלח-יד ועבודתו” של הקטין. ההסכם כאן הוא הסכם שנמצא בתוך דלת אמותיהן של המטרות הנ”ל. המטרה העיקרית של ההורים בעשיית ההסכם ובמתן הסכמתם היתה, כמטרת העותר שהיה אז בגיל 14, להקנות לו חינוך, לימודים והכשרה ברמה גבוהה. אין לומר שלא היה זה הסכם סביר מבחינת טובת הקטין, או שבנסיבות המקרה חרג ההסכם ממה שהורים טובים ומסורים רואים כטובת הקטין. אין צורך להיכנס כאן לפרטים על היתרונות להם זוכה הקטין שמתקבל לפנימיה הצבאית במשך ארבע שנות לימודיו, ואסתפק באומרי שאלה יתרונות משמעותיים ביותר, לא רק מבחינה חומרית אלא, בעיני, בעיקר מבחינת רמת החינוך, הלימודים וההכשרה לגדול כאזרח מועיל וזקוף קומה במסגרת בה חברים מיטב בני הנוער של העם. לכן ההסכם וההתחייבות הם בני תוקף, בהיותם “עסקה” סבירה בנסיבות המקרה.

עוד טוען עורך-דין מרינסקי שהפעולה בה מדובר, היא הפעולה של התגייסות לשירות קבע, וזו צריכה להיעשות בעת שמגיע הזמן להתקבל לשירות קבע, וכי העותר לא חתם על בקשה לשירות קבע בתום שירותו הסדיר או בסמוך לו; ולכן לכל היותר יתכן שיש לצה”ל זכות לתבוע פיצוי בגין הפרת ההתחייבות לשרת שירות קבע, אבל איןלו זכות לחייב את העותר לחתום ולשרת שירות קבע, והוא טוען שגם צה”ל ראה את מצב הדברים בצורה זו ולמעשה הזמין את העותר בשנת 1979 לבוא ולחתום על התחייבות לשרת קבע, דבר שהעותר סירב לעשות. לעומתו טוען עורך-דין יאראק שהעותר הוזמן כדי שיחתום על טפסים שיסדירו את הצד הטכני והמשרדי, ולא חתימה זו היא היוצרת את החבות לשרת שירות קבע כי חבות זו כבר קיימת. גם אם קיימת אי בהירות כלשהי בגין דברים רבים מדי הכתובים בטפסים בנדונים אין לשכוח שהמדובר בטפסים סטנדרטיים המשמשים את הבירוקרטיה שהיא מנת חלקו של כל מוסד גדול ומסועף. על כל פנים אין לומר שמדרישת צה”ל לעותר לחתום על טפסים אלה יש להסיק שלא ראה אותו צה”ל כמי שכבר חייב בשירות קבע של שלוש שנים.

עוד טוען העותר שצה”ל לא שילם משכורת לחיילים אחרים במעמדו עד שחתמו על הטפסים הנדונים. אבל גם מזה אין ללמוד עדיין שאין צה”ל רואה אותם כמי שחייבים בשירות קבע, אפילו טרם חתמו על הטפסים הדרושים להסדרת הבעיות הטכניות והמשרדיות.

טענה נוספת של עורך-דין מרינסקי היא שהמדובר כאן בחוזה לעבודה או שירותים אישיים, ואין כופים ביצוע חוזה כזה (סעיף 3(2) לחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), (תשל”א-1970). לעומתו דחה עורך-דין יאראק טענה זו, וגם לי לא נראית הטענה. שאלה זו כבר נדונה והוכרעה אצלנו בכמה פסקי-דין של בית-משפט זה, ולא אחזור כאן על מה שכבר נאמר שם. בע”א 153/54 וידר נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד י 1246, בעקבות פסיקה באנגליה ובאוסטרליה, נדחתה תביעת המדינה לקבל חזרה כספים שהוציאה על ריפוי חייל, והוחלט שקשה לומר שחייל עושה “עבודה” עבור הצבא, וכן הוחלט שחייל אינו עובד של הצבא במובן הרגיל של המלה. בבג”צ 279/72 עובד נ’ שר הבטחון, פ”ד כז(1) 169, הוחלט שאין החייל עובד של הצבא במובן הרגיל של המלה, אם כי כלפי צד שלישי הצבא יכול להיחשב כאילו היה מעבידו לצורכי אחריות שלוחית של המדינה למעשיו, כמו בע”א 228/60 מדינת ישראל נ’ מדר, פ”ד טו 1569. בענין עובד נידונה השאלה אם יכול היה הצבא להתיר את התחייבות החייל לשרות שירות קבע, והוחלט שההתקשרות מקורה בחוזה לשרת שירות קבע, ובכל זאת אין זה מקרה בו נוצר מעמד של מעביד ועובד בין הצדדים במובן חוק החוזים, אלא שנוצר כאן מעמד (סטטוס) הפועל מכוח הדין הציבורי ולא מכוח התקשרות חוזית. קיים שוני בין אותו מקרה והענין הנדון כאן. שם נדונה השאלה לאחר שהחייל היה כבר בשירות קבע ונוצר מעמד שהיה קיים בעת הדיון. כאן טרם החל העותר בשירותה קבע על-פי ההתחייבות הנדונה, ולכן טוען עורך-דין מרינסקי שהמעמד עוד לא קיים וישנו רק החוזה שנעשה בשנת 1972. נראה לי שאם שירות צבאי אינו ענין של עבודה ושל יצירת מעמד של עובד במובן המקובל, אזי לא יחולו הוראות החוק שאין לאכוף ביצוע חוזה עבודה או מתן שירותים אישיים. אבל יתכן שגם אין צורך להכריע בשאלה זו בעתירה הנוכחית, וזאת מכמה טעמים. כאן העותר משרת כעת בצבא. הוא סיים את תקופת השירות הסדיר ומשרת חצי שנה של שירות קבע כמי שנתקבל והוסמך בקורס קצינים. סעיף 4 לחוק השיפוט הצבאי אומר שמי שנתקבל לכוחות הסדירים של צה”ל יחול עליו החוק כל עוד לא קיבל שחרור מן הכוחות הסדירים. לכן טוען עורך-דין יאראק שהעותר אינו יכול להשתחרר בעצמו, ומעמד זה של חייל חל עליו ומחייבו עד לתום התקופה של שלוש שנות שירות קבע שהוא חייב לשרות בצרוף ליתר תקופת השירות. לזה עונה עורך-דין מרינסקי שאין לחייב את העותר בדרך עקיפה זו למלא התחייבות שאינה אכיפה אלמלא היה העותר כעת בשירות צבאי שלא על-פי התחייבות. ולזה עונה שוב עורך-דין יאראק שבית-משפט זה לא יתן את עזרת צו הפעילה לעותר המבקש להשתחרר מהתחייבות שקיבל על עצמו ונהנה מפירותיה וכעת רצונו להשתחרר מפרעון חובו. תשובה זו היא הקובעת לדעתי בנסיבות המקרה, ולזה עוד אחזור להלן.

טענה אחרת של עורך-דין מרינסקי היא שהעותר ביטל את התחייבותו. הוא מבחין בין פעולה שנעשתה על-ידי קטין לבין התחייבות שקיבל על עצמו לעשות פעולה בעתיד, וכאן מדובר בחלופה השנייה, ולכן ביטול ההתחייבות בשנת 1979 על-ידי העותר הוא ביטול חוקי. התקדימים שהובאו בנדון בעיקרי הטיעון אינם לענין. כאן מדובר בהתחייבות שלא היתה טעונה אישור בית-המשפט על-פי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ועצם חתימת ההסכם וההתחייבות על-ידי הקטין והוריו, ואישורם על-ידי הקטין המוסמך בצה”ל יצרו את החובה לשרת שירות קבע. העותר התמיד 4 שנים בפנימיה הצבאית ולאחר שהגיע לבגרות בשנת 1976 התגייס לצה”ל. בוגרי הפנימיות הצבאיות נהנים מהטבות משמעותיות הניתנות להם במסגרת הצבא, כגון אפשרות לבחור בחיל בו ישרתו ולהגיע לקצונה תוך זמן קצר יחסית, להקדים בשנה את המעבר משירות חובה לשירות קבע, זכות ללמוד לימודים אקדמיים על חשבון הצבא. העותר הודיע על רצונו לבטל את התחייבותו לשרת שירות חובה רק בשנת 1979, לאחר תום שירות החובה שלו ובתוקפת ששת החודשים של שירותה קבע שהוא חייב בהם בגין היותו קצין. אומר עורך-דין מרינסקי שעל-פי סעיף 5 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות ניתן לבטל את הפעולה היא עצם התחלת שירות הקבע ולא חתימת ההתחייבות. אין ממש בטענה זו. סעיף 5 לחוק מדבר על פעולה משפטית שנעשתה בלי הסכמת נציגו האישי של הקטין, וכבר אמרתי לעיל שהפעולה כאן היא ההתחייבות שאושרה ושנעשתה בהסכמת הורי העותר; לכן אין כלל תחולה במקרה זה לסעיף 5 הנ”ל. אין ממש גם בהסתמכות עורך-דין מרינסקי על סעיף 4 לחוק הנ”ל המאפשר לנציגו של הקטין לבטל הסכמה שנתן לפעולה שטרם נעשתה. כבר אמרתי שכאן הפעולה נעשתה בשנת 1972 במתן ההתחייבות ואישורה על-ידי צה”ל.

עוד טוען עורך-דין מרינסקי שאכיפת ההתחייבות בניגוד לרצון העותר נוגדת את מהות המסורת וערכי השירות בצה”ל. אין חולקים ששירות קבע בצה”ל מבוסס על רצונם החופשי של המשרתים, אין צה”ל כופה שירות קבע. מאידך, אין להשלים עם מצב שיכניס אנדרלמוסיה בצה”ל. יתכנו מקרים בהם אדם התחייב לשירות קבע, אבל עם שינוי הנסיבות הוא מבקש להשתחרר מחבותו, ויש בענין זה הוראות ודרכים שהותוו בתקנות והוראות קבע ועל-פיהן ניתן לקבל שחרור. אבל כאן לא שמענו על שום נסיבות מיוחדות או שינוי בנסיבות שהעותר צפה מראש לפני שנת 1979, והיסוד היחידי לבקשתו להשתחרר, הוא רצונו כעת להשתחרר. שינוי רצון כזה ללא כל הצדקה, מחוץ לעצם הזכות של אדם לשנות את דעתו, אינו מן הדברים שבית-משפט זה צריך לתת את עזרתו הפעילה להגשמתם במקרה כגון זה, ואם במידת הצדק מדובר אזי הצדק דורש שהעותר ימלא את ההתחייבות שקיבל על עצמו. וזה, לדעתי, הנימוק העיקרי והמכריע לדחיית עתירה זו. אמת, כפי שטוען עורך-דין מרינסקי, אין צה”ל מעונין בקצינים המשרתים בניגוד לרצונם, וקצינים כאלה לא יתרמו לאיכות וליכולת של צה”ל. אבל אין זה כלל המקרה לפנינו, וצה”ל עצמו מתיר התחייבויות לשירות קבע כאשר נוכח שאין בשירות הקצין תרומה לאיכות וליכולת של כוחותיו. .בענינו של העותר נאמר בתצהיר התשובה של אל”מ אמנון אהרוני שהעותר הוא קצין טוב וכך גם נאמר לנו על-ידי עורך-דין יאראק בשם צה”ל שלאחר שתיפול ההכרעה בעתירה זו ימשיך העותר למלא את חובתו כיאה לקצין של צבא העם המופקד על ההגנה על קיומו.

העתירה החלופית היא למה לא יחילו על העותר את הוראות “ההתקשרות הפתוחה”. על-פי חוזר הפיקוד העליון משנת 1977, המשרתים בצה”ל בשירות קבע ישרתו על-פי כללי ההתקשרות הפתוחה. כללים אלה מאשרים למי שהתחייב לשירות לזמן ארוך ולצה”ל לבטל את השירות על-ידי מתן הודעה של שנה מראש. כללים אלה הוחלו גם על משרתים שירות קבע בעת הוצאת החוזר. אבל באותו חוזר הוצאו מן הכלל ארבע קבוצות וביניהן חיילים שהם אקדמאים וחורגים המשרתים בהעסקה במקצוע, וכן בוגרי פנימיות צבאיות המשרתים שלוש שנים בשירות קבע עקב לימודיהם בפנימיות. לכן אין העותר יכול להנות מהוראות של ההתקשרות הפתוחה. מוסיף עורך-דין מרינסקי וטוען שיש כאן הפליה בלתי מוצדקת של העותר, או בלשון אחרת, של בוגרי הפנימיות הצבאיות. אינני רואה כאן הפליה בלתי מוצדקת. אותם סוגים של משרתים בשירות קבע שהוצאו מתחולת ההתקשרות הפתוחה הם במעמד מיוחד, ולגבי בוגרי הפנימיות הצבאיות כבר דיברתי על מעמדם, על מה שקיבלו במסגרת התקשרותם ועל הענין שיש לצה”ל בתכנון מסגרותיו. בתנאי ההתקשרות הפתוחה ישנה גם הוראה שמי שהתיר את התחייבותו עלול להתחייב בהחזרת חלק ממה שהוציא עליו צה”ל במסגרת הטבות, כגון לימודים ועוד; לכן טוען עורך-דין מרינסקי, ישנה הפליה בלתי מוצדקת כאשר דבר זה לא הוחל על בוגרי פנימיות צבאיות. אבל כבר נאמר שבענין בוגרים אלה לא מדובר רק בהחזרת הטבות שקיבלו עקב ההתחייבות לשרת שירות קבע, אלא מדובר במסגרת מתוכננת שהצבא מביא בחשבון בתכנון מסגרותיו ויחידותיו, ואין לבית-משפט זה כל יסוד לומר שהיתה כאן הפליה בלתי מוצדקת. לכן גם העתירה החלופית גורלה להידחות.

אי לזאת אני מציע לבטל את הצו-על-תנאי ולדחות את העתירה, בלי צו להוצאות.

 

השופט ח’ כהן:

מן הטעמים שבוארו באר היטב בחוות דעתו של חברי הנכבד, השופט בכור, מסכים אני שיש לדחות עתירה זו ולבטל את הצו-על-תנאי. אם אמרתי להוסיף דברים אחדים משלי, אין זאת אלא משום חידושן וחשיבותן של אחדות מן השאלות שהתעוררו בענין זה, ומתוך הערכה למאמציו של מר פנחס מרינסקי שערך טענות העותר לפנינו בטוב טעם ודעת.

הבעיה העיקרית העומד תפנינו בעתירה זו היא אם ההתחייבות שקיבל העותר על עצמו בקטינותו בהסכמת הוריו, לשרת בצבא הקבע לאחר גמר שירות החובה, מחייבת אותו לאחר שהיה לבגיר, או שמא זכאי הוא משהיה לבגיר, לבטלה ולנער חצנו ממנה. רק אם תאמר שזכאי הוא לבטל התחייבותו, עשויה להתעורר שאלה שנייה ומשנית, והיא אם לא איחר העותר דנן להשתמש בזכותו זו; ומאחר שאין בלבי ספק שאין הוא זכאי לבטלה, לא תתעורר השאלה השנייה ההיא כל עיקר, ולא אחווה דעתי עליה.

ההתחייבות, כמו זו של העותר דנן, היא בגדר “פעולה משפטית” כמשמעותה בסעיף 4 לחוק השרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ”ב-1962 (להלן: חוק הכשרות), והיא טעונה הסכמת נציגו אם נעשתה בידי קטין; ולפי ההגדרה שבסעיף 80 לחוק הכשרות ,הורי הקטין הם הם נציגיו לענין זה. לפי הסיפא של סעיף 4 יכול נציגו של הקטין לבטל הסכמה שנתן לפעולה משפטית, “כל עוד לא נעשתה הפעולה” – ומכאן טוען בא-כוח העותר שיכולים היו הוריו לבטל את ההתחייבות או את הסכמתם לנתינתה, ומשהיה העותר עצמו לבגיר, “בא בנעלי הוריו” ומצדו יכול לבטל התחייבותו, שהרי “הפעולה” טרם נעשתה באשר העותר טרם נתקבל לשירות בצבא הקבע. ואולם הפעולה המדוברת בה אינה השירות בצבא הקבע, כי אם ההתחייבות לשרת בו; וההתחייבות נעשתה שעה שהעותר והוריו חתמו עליה ומסרוה לידי רשויות הצבא. עד אשר העותר חתם עליה, יכלו הוריו לחזור בהם מהסכמתם שיחתום; אולי אף לא איחרו עוד את המועד לביטול הסכמתם עד שהתחייבות העותר נתקבלה על-ידי רשויות הצבא והוא עצמו נתקבל לפנימיה הצבאית; אבל משחתם ונתקבל על-פי התחייבותו לפנימיה הצבאית, תמה ונשלמה “הפעולה המשפטית” שבמתן התחייבותו, והסכמת ההורים נהיתה לסופית.

ההתחייבות של העותר היתה התחייבות חוזית: תמורתה נתקבל כחניך לפנימיה הצבאית. פשיטא שגם קטין חייב לקיים חיוביו החוזיים; אלא גם קיום חיוב חוזי הוא בגדר “פעולה משפטית”, וגם לפעולה זו זקוק קטין להסכמת הוריו. במה דברים אמורים, כשבעת קיום החיוב עומד הקטין בקטינותו; מה שאין כל כן כשבעת קיום החיוב כבר חדל הקטין מהיות קטין והיה לבגיר. התחייבותו שקיבל על עצמו בקטינותו מחייבת אותו, באשר נעשתה בהסכמת הוריו, ולקיום חיובו על-פי התחייבות זו אינו זקוק עוד להסכמת הוריו, כאשר בינתיים היה לבגיר. (ברם, ברוב המקרים אשר בהם קיבל קטין על עצמו התחייבויות חוזיות בהסכמת הוריו, יהא באי הסכמתם לקיום חיוביו משום הפרת חוזה מצדם או לפחות משם גרם הפרת חוזה לפי סעיף 62 לפקודת הנזיקין). ויש ולשם קיום חיוב חוזי זקוק קטין, לפי סעיף 7 לחוק הכשרות, לאישור בית-המשפט תחילה – והוא באותם הענינים אשר בהם אין הוריו מוסמכים לייצגו בלי אישור בית-המשפט, לפי סעיף 20; אבל לא מצינן בין אותם הענינים המנויים בסעיף 20 לא התחייבות לשרת בצבא הקבע ולא קיום התחייבות זו. ממילא גם אישור בית-המשפט אף באותם הענינים המנויים שם אינו דרוש עוד לקטין שהיה לבגיר – שמישהו לבגיר, כשר הוא לכל פעולה משפטית וכשרותו לא הוגבלה עוד על-פי שום חוק (סעיף 2 לחוק הכשרות).

נמצא שנכרת חוזה תקף בין המדינה (על-ידי הצבא) לבין העותר בקטינותו, ואחד מחיובי העותר הנובעים מחוזה זה הוא לשרת בצבא הקבע לאחר שיהיה לבגיר. חוזה זה – על כל החיובים הנובעים ממנו – אינו ניתן לביטול על-פי חוק הכשרות, שהרי נעשה בהסכמת נציגיו של הקטין ולא היה טעון אישורו של בית-המשפט; רק אילו נעשה שלא בהסכמת נציגיו, רשאי היה הקטין לבטלו תוך חודש ימים לאחר שהיה לבגיר (סעיף 5(2) לחוק הכשרות). אם חוזה זה – על חיוב הנובע ממנו – ניתן לביטול בכלל, הרי זה, או בהסכמת בעל החוזה האחר, כלומר על-ידי חוזה חדש, או על-פי דיני החוזים הכלליים, או על-פי הוראה מיוחדת שבחוזה הנדון עצמו.

בחוזה הנדון עצמו – אם נראה את פקודות הקבע של הצבא הנוגעות לבוגרי הפנימיות הצבאיות כחלק של החוזים עמהם – קיימות הוראות מיוחדות אשר על-פיהן ניתן לקבל שחרור מקיום חיוב השירות בצבא הקבע, בתנאים ובהליכים הקבועים שם; והדרך פתוחה לפני העותר, כמאז כן עתה, לבקש את שחרורו מקיום לחיובו לשרת בצבא הקבע בהתאם לפקודות הללו. טענות בא-כוח העותר לענין סבירותן של פקודות אלו אינן מעלות ואינן מורידות כל עוד רואים הוראותיהן כתניות חוזיות (ולגופן, דינן של טענות אלא להידחות מן הטעמים המבוארים בפסק-דינו של חברי הנכבד, השופט בכור). ויתכן שעל אף ההוראות המיוחדות שבפקודות הללו או בנוסף עליהן, ניתן להניע את רשויות הצבא לכרות עם העותר – ועם שכמותו – חוזים חדשים שלפיהם יבוטלו או ישונו חיובים אלה או אחרים על-פי חוזים קודמים: מן הבחינה המשפטית אין אני רואה שום מניעה לכך. אבל כל עוד לא שוחרר העותר מקיום חיובו, על-פי החוזה המקורי או על-פי חוזה חדש, צריך הוא להשליך יהבו אך דיני החוזים הכלליים בלבד.

ואמנם עשה בא-כוח העותר מאמץ ניכר בכיוון זה. הוא הביא ראיה מחוק החוזים (תרופות בשל הפרת חוזה), תשל”א-1970, שאין כופים על אדם בעל כורחו קיום חיובי חוזי למתן שירותים אישיים כלשהם; ובהסתמכו על אמרה שנאמרה בבית-משפט זה (בבג”צ 254/73 צרי חברה פרמצבטית וכימית בע”מ נ’ בית-הדין הארצי לעבודה, פ”ד כח(1) 372, בעמ’ 385), טען שאכיפת חיוב למתן שירותים אישיים, “ריח של עבדות נודף הימנה” – ואם בסתם שירותים בודדים כן, בשירות של שנים במסגרת צבאית לא כל שכן; ואם אין אוכפים חיובו של בגיר בכגון דא, חיובו של קטין על אחת כמה וכמה. חוששני שנתערבבו לו לפרקליט המלומד דרכי הסעד בשל הפרת חוזה מכאן, עם תוקפו המחייב של חיוב חוזי מכאן: אף בהנחה שאין הצבא זכאי לאכוף על העותר את קיום חיובו בתוקף פסק אכיפה של בית-המשפט, עדיין חיובו של העותר כלפי הצבא בעינו עומד, ואין בעובדה שאינו ניתן לאכיפה בידי בית-משפט כדי לגרוע מתוקפו המחייב. והוא הדין בשירותים אישיים אחרים: אין החוק שולל תוקפם של חיובים למתן שירותים אישיים, אם כי אינו מתיר אכיפתם; ואין בשלילת סעד אכיפה משום שלילת ערכו המשפטי (או המוסרי) של עצם החיוב.

שואל העותר שאלה גדולה: היתכן שקטין יתחייב ולו גם בהסכמת הוריו – לעבוד את בעל חוזהו כעבד נרצע, והוא לא יוכל לבטל התחייבותו זו משהיה לבגיר? וכי ימכור איש את בנו לעבד או את בתו לאמה, לא יוכלו לצאת משהיו לבגירים, אפילו כצאת העבדים העבריים? האם גופם ונפשם של ילדים קטינים רכוש ההורים הם שיוכלו לעשות בו כבתוך שלהם וככל העולה על רוחם? על שאלה זו וכיוצא בזו עונה סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), תשל”ג-1973 (להלן: חוק החוזים) לאמור: “חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו הם בלתי חוקיים, בלתי מוסריים או סותרים את תכנת הציבור – בטל”. אין צריך לומר שחוזה עבדות סותר את תקנת הציבור בישראל, ולא עוד אלא בלתי חוקי הוא ובלתי מוסרי: ועל כן בטל הוא מדעיקרא, ואין צורך בהענקת זכות לבטלו. ולא רק בחוזה עבדות ממש הכתוב מדבר, כי אם בכל חוזה עבודה הסותר במשהו הוראה מהוראות חוקי העבודה המרובים שמדינה זו נתברכה בהם. לענין זה אין הבדל בין קטין לבין בגיר: כזה כן זה חיובו בטל, אם בלתי חוקי הוא או בלתי מוסרי או סותר את תקנת הציבור.

בא סעיף 18 לחוק החוזיים ומוסיף סעד העשוי להיות מיוחד לקטינים שהיו לבגירים: “מי שהתקשר בחוזה עקב ניצול שניצל הצד השני או אחר מטעמו או מצוקת המתקשר, חולשתו השכלית או הגופנית או חוסר נסיונו, ותנאי החוזה גרועים במידה בלתי סבירה מן המקובל, רשאי לבטל את החוזה”. טול קטין שאינו יודע בין ימינו לשמאלו ושהחתימו אותו ואת הוריו על התחייבות שיתן שירותיו האישיים לאחר שיבגר בתנאי שכר גרועים מן המקובל או לתקופה בלתי סבירה: רשאי הוא לבטל התחייבותו לאחר שהיה לבגיר, אם יוכל להראות שעשה התחייבותו אך מחמת חולשתו השכלית או חוסר נסיונו. והוא הדין גם להתחייבות שעשו הוריו מטעמו, אם נוצל בורותם או חולשתם או מצוקתם של אלה. ודוק: כדי להיכנס אל תחת צל כנפיו של סעיף 18 לחוק החוזים, אין החוזה צריך להיות בלתי מוסרי או סותר את תקנת הציבור: יכול ואת תקנת הציבור הוא תואם, ומוסרי הוא למהדרין, ובכל זאת ניתן לבטלו – והוא משום ההגנה המיוחדת אשר החוק מעניק לנעשקים ולמנוצלים. אין אני צריך לבדוק אם יכול ויהא בהתחייבות לשרת בצבא הקבע משום חוזה אשר סעיף 18 לחוק החוזים עשוי לחול עליו: ראשית, לא נטען לפנינו שהוראות סעיף זה חלות על התחייבותו של העותר; ושנית, כל הסימנים מעידים שבעת חתימתו על התחייבותו היה בר דעת והבין לאשורם את פני עתידו שהלך לקראתו בעיניים פקוחות ובנפש חפצה, ובוודאי היו הוריו חופשיים להסכים או שלא להסכים, ושום חולשה או מצוקה לא נוצלה כדי שיחתמו הם או כדי שיחתום הוא.

מכלל ההן שבסעיף 18 לחוק החוזים – כמותו כמו מכלל ההן שבסעיף 5(2) לחוק הכשרות – נמצאת למד את הלאו: גם הנתונים במצוקה ובחולשה וחסרי הניסיון (סעיף 18 לחוק החוזים), וגם קטינים בדרך כלל (סעיף 5(2) לחוק הכשרות), אינם יכולים לבטל חיוביהם החוזיים אלא אך בתנאים ועל-פי העילות הקבועים לכך בחוק. תהא ציידתו של המחוקק לקטינים הנעשקים אשר תהא, כל עוד לא ניתנו להם זכויות מיוחדות בחוק מפורש, נשאר משפט אחד להם ולכל אזרח אחר – והכלל הגדול של מוצא שפתיך תשמור ועשית, או “חוזים יש לקיים”, חל עליהם כמו על כל אדם. וכבר נזדמן לי לא פעם לעמוד על דבר זה.

לטענת העותר, “מגלה ומלמד” חוק הכשרות שכל התקשרות עם קטין טומנת בחובה “אי ודאות באשר לביצוע” החוזה, ואי ודאות זו היא “המחיר אותו חייב הצד השני להסכם לשלם” (סעיף 2(ב) לעיקרי הטיעון). אין אני יודע היכן מגלה חוק הכשרות גילוי זה, ומה היא הוראת החוק שממנה ניתן ללמוד סוד זה. נהפוך הוא: חוק הכשרות מסיר כל הספיקות וכל אי ודאות אפשרית בדבר תוקפם המחייב את חוזי הקטין. יש חוזים הניתנים לביטול כאמור בסעיפים 5 ו-6 לחוק הכשרות ,ואם – או כל עוד – לא בוטלו, עומדים הם בתוקפם; ויש חוזים של קטין שאם נעשו שלא בהסכמת נציגיו, אין להם תוקף אף אם לא בוטלו (סעיף 6א לחוק הכשרות, כפי שתוקן בתשל”ג-1973); כשם שיש חוזים שאין לבצעם בלי אישור בית-המשפט תחילה (סעיפים 7 ו-20 לחוק הכשרות). רק חוזה שביצועו טעון אישור בית- המשפט אינו ניתן לביצוע בלא אישור כזה; כל חוזה אחר של הקטין ניתן לביצוע עם הסכמת הוריו. חוזה של קטין שהוריו הסכימו לכריתתו ולביצועו, אין הצד השני צריך לבדוק אלא אם הוא נכנס בגדר אחר הפריטים שבסעיף 20 לחוק הכשרות; והיה אם לא נכנס, חוזה הוא ככל החוזים וניתן לביצוע ככל החוזים.

גם הראיה שמנסה בא-כוח העותר להביא מהוראות סעיף 13 לחוק שירות בטחון, כפי שתוכן בתשל”א-1971, אינה ראיה: ההוראות הללו קובעות (תוך שאר הדברים) את התנאים אשר בהם יכול מתנדב לשירות הצבא לחזור בו מהתנדבותו, ומן הנאמר בסעיף-קטן (ח) שסעיף זה אינו חל על השחרור משירות הקבע, רוצה העותר ללמוד שמתנדב לשירות הקבע יכול ויחזור בו מהתנדבותו ללא תנאים וללא סייגים. ואולם שמא איפכא מתסברא: שבו בזמן שהמתנדב אשר סעיף 13 חל עליו ,יכול חזור בו מהתנדבותו לפחות בתנאים ובסייגים הקבועים שם, ואילו מתנדב אשר סעיף 13 אינו חל עליו, אינו יכול לחזור בו מהתנדבותו אפילו בתנאים ובסייגים ההם. ולא עוד אלא הוצאת ההתנדבות לשירות קבע מכלל תחולתו של סעיף 13 באה על שום אופיה החוזי של התנדבות זו: לענין שירות הקבע קבועות דרכי השחרור המוקדם בתניות חוזיות, ואין נפקא מינה שתניות אלו או מקצתם לבוש פקודות צבאיות, כאמור. אם ניתן ללמוד לעניננו דבר מחוק שירות בטחון, הרי הוא מסעיף 10 הקובע שקטין שמלאו לו 17 שנים כשר לשירות סדיר, אם ביקש הוא בכתב להתקבל לשירות ואם הוריו נתנו את הסכמתם: מכאן, לא זו בלבד שקטין למטה מגיל 17 אינו כשר לשירות סדיר, אלא אף זאת, שפעולת הקטין לשם קבלתו לשירות סדיר מחייבת אותו עם הסכמת הוריו, ואין הוא יכול בטלה או לחזור בו ממנה.

סיכומו של דבר: מאחר שהתחייבות העותר הקטין לשרת בצבא הקבע לאחר גמר שירותו הסדיר, היתה פעולה משפטית שנעשתה בהסכמת הוריו; ומאחר שהתחייבות זו לא נתקבלה תוך כדי ניצול חולשתו השכלית או חוסר נסיונו של הקטין; ומאחר שלא תוכנה ולא מטרתה של התחייבות זו בלתי חוקיים או בלתי מוסריים הם או סותרים את תקנת הציבור; ומאחר שלא התחייבות הקטין ולא קיומה טעונים אישור בית-המשפט או צו אכיפה; הרי חב העותר, אף משהיה לבגיר, בקיום התחייבותו בדרך מקובלת ובתום לב. עם זאת שמורות לו כל זכויותיו לבקש שחרורו מהתחייבותו, כולה או מקצתה, בדרכים הקבועות לכך בפקודת הצבא שיש לראותן לענין זה כחלק מן החוזה שבין העותר לבין המדינה.

 

השופט בייסקי:

 

חברי המכובדים ביארו הסוגיה במלוא היקפה, ואין אני רואה צורך להוסיף דבר על דבריהם.

 

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט בכור.

 

ניתן היום, י אדר ה’תש”מ (27/02/1980).