בג”צ 6897/95 כהנא נ’ קצין אגף מבצעים – משטרת ישראל, פ”ד מט(4) (1995) 853
בג”צ 6897/95
בנימין-זאב כהנא
נגד
תת-ניצב דוד קרויזר – קצין אג”מ, משטרת ישראל
בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק
[12/12/1995]
לפני השופטים ת’ אור, י’ זמיר, ד’ דורנר
העותר, בנו של מנהיג תנועת ‘כך’ שנרצח בידי מתנקש, ביקש מהמשטרה רישיון לקיים עצרת זיכרון לאביו ביום השנה למותו. בקשתו סורבה. מכאן העתירה.
הבקשה לרישיון הוגשה בשם תנועה הנקראת ‘הועד לזכרון קדושים’ ונחתמה בידי שלושה מבקשים המוכרים כפעילים בתנועת ‘כ”ח’. התנועות ‘כך’ ו-‘כ”ח’ הוכרזו על-ידי הממשלה – מכוח הסמכות הנתונה לה בפקודת מניעת טרור, ה’תש”ח-1948, כארגונים טרוריסטיים. לטענת המשטרה, אמורה העצרת להיערך מטעם ארגוני טרור, ש’הועד לזכרון קדושים’ משמש להם מסווה.
לטענת העותר, שנה לפני הגשת הבקשה נושא העתירה הוא קיים, ברישיון המשטרה, עצרת דומה, והיא עברה בשלום. על-כן, אין הוכחה כי קיימת ודאות קרובה שדווקא השנה תגרום העצרת סכנה ממשית לשלום הציבור.
בית המשפט הגבוה לצדק פסק:
א.
(1) חירות האסיפה מוכרת מקדמת דנא כאחת מזכויות היסוד של האדם בישראל. עם זאת, חירות האסיפה, כמו יתר זכויות היסוד, אינה זכות מוחלטת. מותר לפגוע בה, בין היתר, כדי למנוע סכנה לשלום הציבור (856ד-ה).
(2) שלום הציבור יכול לשמש טעם לפגיעה בחירות האסיפה, רק אם קיימת ודאות קרובה של סכנה ממשית לשלום הציבור (856ה).
(3) מבחן הוודאות הקרובה אינו מבחן פורמאלי, אף לא מבחן נוקשה, אלא הוא מבחן מהותי, שנועד ליצור איזון ראוי בין חירות האסיפה לבין שלום הציבור, ולפיכך הוא מבחן חי ורגיש, המגיב לפי הנסיבות וההתפתחויות. לכן, אותו מבחן עשוי להוביל, עם שינוי המקום או הזמן, לתוצאות שונות במקרים שלכאורה הם דומים (856ז-857א).
(4) שומה על המשטרה להפעיל שיקול-דעת בכל מקרה שבו היא מתבקשת לתת רישיון לאסיפה, כדי לברר את שיעור הסכנה הצפויה לשלום הציבור לפי שיקולים המתייחסים למקום, לזמן ולנתונים אחרים הנוגעים לעניין (857א-ב).
ב.
(1) פקודת מניעת טרור מטילה איסורים קשים על פעילות של ארגון טרוריסטי או למען ארגון כזה, אך אין בה איסור מפורש על קיום אסיפה פומבית על-ידי ארגון טרוריסטי (857ו-ז).
(2) אם ארגון טרוריסטי מבקש מן המשטרה רישיון לאסיפה, אין המשטרה צריכה כלל לשקול את הבקשה באמצעות המבחן של ודאות קרובה שאינו מבחן היפה לכל מצב. יש מצבים שבהם מבחן זה אינו ישים (858א).
(3) פקודת מניעת טרור מכוונת למנוע כל פעילות של ארגון טרוריסטי, לרבות פעילות שהיא רגילה וכשרה לגבי כל ארגון אחר, משום שעצם קיומו של ארגון טרוריסטי מהווה סכנה ממשית לשלום הציבור; אסיפה הנערכת מטעם ארגון טרוריסטי, אפילו בדרך מקובלת ושקטה, עלולה להיות כפתיל הצתה, הבוער עד שהוא גורם לפיצוץ (858ב-ג).
(4) מתוך הוראות הפקודה המטילות איסורים מפורשים הקשורים לקיום אסיפה פומבית מטעם ארגון טרוריסטי, משתמע כי גם עצם הקיום של אסיפה כזו כרוך באי-חוקיות. מכאן כי המשטרה – שתפקידה למנוע עבירות ולהגן על שלום הציבור – אינה חייבת ליתן רישיון לאסיפה מטעם ארגון טרוריסטי. היא אף חייבת למנוע אסיפה כזאת, אפילו אין בה, כשהיא לעצמה, משום ודאות קרובה של סכנה ממשית לשלום הציבור (858ג-ד).
ג.
(1) האיסורים שנקבעו בפקודת מניעת טרור פוגעים באורח קשה בזכויות היסוד, ובהם גם חירות האסיפה. מבחינה זו הפקודה פוגעת בנשמת הדמוקרטיה. על-כן אין לה מקום בדמוקרטיה, אלא אם כן הדמוקרטיה נתונה בסכנה וכל זמן שהיא נתונה בסכנה, ואיסורים כאלה נדרשים כדי להגן עליה מפני צר ואויב (858ו-ז).
(2) רק נסיבות קיצוניות יכולות היו להצדיק את חקיקת הפקודה, ולאחר מכן רק נסיבות קיצוניות יכולות להצדיק את הפעלתה, כדי להכריז על חבר בני-אדם שהם ארגון טרוריסטי (858ז).
(3) הטרור כביטוי קיצוני של עבריינות אידיאולוגית הוא אויב המדינה. ארגון טרוריסטי, גם אם הוא מתהדר באידיאולוגיה של אהבת המדינה, מסכן את יסודותיה. לכן אין להרשות לו, כשהוא מחזיק פצצה ביד אחת, לנופף בדגל של זכויות האדם ביד השנייה. המדינה חייבת לעשות את כל הנדרש – גם אם נדרש לפגוע בזכויותיו – כדי להרחיק את הפצצה מידו (859ה-ו).
(4) על הממשלה לבדוק היטב אם אכן הנסיבות דורשות הכרזה על חבר אנשים שהוא ארגון טרוריסטי. בית המשפט עומד נכון לבדוק כל הכרזה כזו, כדי לברר אם היא עומדת במבחן הדין: אם היא מבוססת על נתונים בדוקים, מכוונת לתכלית ראויה ונדרשת לפי מבחן המידתיות (859ז-860א).
(5) בית המשפט, בהיותו מודע לחשיבות הבסיסית של חירות ההתאגדות במדינה דמוקרטית, לא ירשה שחבר אנשים יוצא אל מחוץ לחוק, אף לא בסערת רגשות העוברת על הציבור בעקבות אירוע חריג, אלא על יסוד ראיות ברורות ומשכנעות שטמונה בהן סכנה ממשית של מעשי אלימות חמורים (860א).
ד.
(1) כוח סעיף 8 לפקודת מניעת טרור הוכרזו תנועות ‘כך’ ו’כהנא חי’, על ‘צרופיהן ונגזרותיהן’, ארגון טרוריסטי. ההכרזה חלה, על-פי לשונה, גם על קבוצת אנשים שהיו פעילים בארגון טרוריסטי והם ממשיכים לפעול להשגת המטרות של הארגון באמצעים דומים, יהא השם שייתנו לעצמם אשר יהא (862ד-ו).
(2) בשאלה, אם רשאית הייתה הממשלה להרחיק לכת בהכרזה, כך שהיא תתפוס ‘צירופים ונגזרות’ של ארגון טרוריסטי, שכלל לא ידוע אם יבואו לעולם, יש לפנות ללשונו של סעיף 8 לפקודה. לשון זאת, כשהיא לעצמה, ניתנת לפירוש לכאן או לכאן. אין היא אומרת בבירור אם היא מתייחסת אך ורק לחבר אנשים קיים ומאורגן בעת ההכרזה, או שהיא חלה גם על חבר אנשים צפוי או אפשרי לאחר ההכרזה (863ב-ד).
(3) כדי לעמוד על כוונת הדברים יש לרדת אל חקר התכלית של הפקודה, והתכלית ברורה מאליה: לעקור טרור קיים מן השורש ולמנוע טרור חדש, שלא יצמח מאותו שורש. מבחינת התכלית אין בכך כדי לשנות מאומה שחבר אנשים בחר בדרך הטרור משנה את שמו, את הרכבו, את ארגונו או את סמליו, בלי שהוא משנה את מהותו (863ד-ה).
(4) בהכרזה על חבר אנשים מסוים כארגון טרוריסטי, הממשלה רשאית לציין כי ההכרזה תופסת גם צירופים נגזרות של אותו חבר אנשים, אם הם פועלים להשגת מטרות דומות באמצעים דומים (863ו).
ה. בנסיבות דנן, בקשת הרישיון לעריכת העצרת נחתמה בידי שלושה מבקשים, שהעותר אינו נמנה עמם, ועל-כן לא הוסמך לטעון בשמם. השלושה, כמו העותר, לא זנחו את הדרך האידיאולוגית שהנחתה אותם בהיותם פעילים בתנועות שהוכרזו ארגונים טרוריסטיים. אחד מהם אף התבטא שהעצרת מאורגנת על-ידי תנועת ‘כ”ח’ בשיתוף עם תנועת ‘כך’, דברים שיש בהם כדי לחזק את המסקנה שלא היה מקום לתת רישיון לקיום העצרת (863א, 864ג-ה).
עתירה למתן צו-על-תנאי. העתירה נדחתה.
ש’ ד’ קספר – בשם העותר.
ש’ ניצן, סגן בכיר לפרקליט המדינה – בשם המשיב.
ניתן היום, יט כסלו ה’תשנ”ו (12/12/1995).