בג”צ 5843/97 ברגור נ’ שר הביטחון, פ”ד נב(2) 462 (1998)
בג”צ 5843/97
1. יונה ברגור
2. איילת ברגור
נגד
1. שר הביטחון
2. יושב-ראש ועדת החוץ והביטחון של הכנסת
3. המועצה הציבורית להנצחת החייל
בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק
[23.9.1998]
לפני השופטים א’ מצא, מ’ חשין, ד’ ביניש
העותרים הם אביו ואחותו של סרן זיו ברגור ז”ל, שנספה בעת מילוי תפקידו הצבאי והובא למנוחות בבית עלמין צבאי. לאחר הלווייתו פנו העותרים אל שר הביטחון בבקשה, כי יתיר להם להוסיף על כרית מצבתו, לאחר שמות הוריו, את צמד המילים “אח לאיילת”. שר הביטחון השיבם, כי יורשו להוסיף את הכיתוב המבוקש על-ידיהם, אם ייאותו לעשות כן שלא על גבי הכרית שבראש המצבה אלא במקום נפרד מתחת לכרית. כנגד החלטה זו, שלא הניחה את דעתם, הגישו העותרים עתירה לבג”ץ, אך היא נדחתה. עתירתם זו של העותרים מופנית נגד תקפותן וסבירותן של תקנות בתי קברות צבאיים (כללים לכיתוב על מצבות), תשנ”ז-1997 (להלן – התקנות), שבמועד הדיון בעתירה הראשונה עוד טרם באו לעולם. על-פי התקנות, מותרת הוספת שמות קרובים שאינם הורי החלל רק במסגרת “תוספת כיתוב לביטוי אישי” על גבי גוף המצבה, ולא במסגרת “הכיתוב האחיד”, שרק הוא יכול להופיע על גבי כרית המצבה. עניינה העיקרי של העתירה הוא בקשת העותרים כי בית-המשפט יורה על תיקון התקנות, באופן שעל גבי כרית המצבה של חייל, בבית קברות צבאי, ניתן יהיה לציין, בנוסף לשמות הוריו, גם את שמות בני משפחתו האחרים מן הדרגה הראשונה: בת-זוגו, בניו ובנותיו, אחיו ואחיותיו.
בית-משפט העליון פסק:
(1) ההסדר שנקבע בתקנות הביא בחשבון שני שיקולים מרכזיים: האחד, כי השמירה על אחידות הכיתוב שעל גבי הכריות מותנית בהקפדה גם על כמות הכיתוב וגם על סוגי הפרטים שניתן לכלול במסגרתו, והשני, שאת עקרון השוויון יש לקיים גם כלפי אלפי המשפחות שיקיריהן הובאו למנוחות בטרם הוכרה האפשרות לתוספת כלשהי לכיתוב האחיד (472ה).
(2) השאלה המרכזית שניצבה לפני שר הביטחון על רקע האמור הייתה, כיצד ניתן לשלב בכיתוב שעל המצבה תוספת לביטוי אישי בלי לפגוע בעיצובן האחיד והשוויוני של המצבות. למיקומה הראוי של תוספת הכיתוב נודע, בעניין זה, משקל רב. תוספת כיתוב על גבי הכריות רק בחלק מן המצבות, כשביחס למשפחות מרובות ילדים עשויה להצריך תוספת בלתי מבוטלת של כיתוב, אפשר שעלולה הייתה לפרוץ את גדרה של האחידות ולפתוח פתח לשורה של טרוניות על הפרת שורת השוויון בין המשפחות השכולות לדורותיהן (472ז-473א).
(3) קשיים מן הסוג הזה, הכרוכים בהיעדר האפשרות להוסיף כיתוב על גבי הכריות של מצבות קיימות, אינם כרוכים בהסדר שנקבע בתקנות, שכן הללו מאפשרות תוספת כיתוב, בקירבת קדמת המצבה, גם על גבי מצבות קיימות. ואכן, ההסדר שנקבע בתקנות הוחל גם על מצבות שהוקמו לפני תחילתן של התקנות (473ב).
(4) אשר-על-כן, הפתרון שננקט על-ידי שר הביטחון במסגרת התקנות הוא פתרון סביר ומאוזן, הנסמך על השיקולים הראויים, הגם שאין הוא יכול להשביע את רצונם של כל הנוגעים בדבר (473ו).
(5) כללו של דבר, ההכרעה בסוגיה קשה זו, המערבת רגשות כה עזים, נתונה בידי המחוקק ובידי מחוקק המשנה שהוסמך על-ידיו, ואין בכוח בית-המשפט – על-פי אמות-המידה המקובלות – להתערב בה (473ד-ה).
התנגדות לצו-על-תנאי מיום 8.10.1997. העתירה נדחתה. הצו-על-תנאי בוטל.
ערן לב – בשם העותרים;
מלכיאל בלס, סגן בכיר א לפרקליטת המדינה וממונה על ענייני בג”צים בפרקליטות המדינה – בשם המשיבים.
פסק-דין
השופט א’ מצא
העותרים הם אביו ואחותו של סרן זיו ברגור ז”ל, שנספה ביום 3.5.1996, בעת מילוי תפקידו הצבאי, והובא למנוחות בבית עלמין צבאי. לאחר הלווייתו פנו העותרים (ביחד עם אמו של המנוח) אל שר הביטחון בבקשה, כי יתיר להם להוסיף על כרית מצבתו, לאחר שמות הוריו, את צמד המילים “אח לאיילת”. בבקשתם הוסבר, כי בין המנוח לבין אחותו התקיים קשר נפשי עמוק וכי הוספת שמה של האחות לכרית המצבה שעל קברו נועדה ליתן ביטוי ליחסיהם המיוחדים. שר הביטחון השיבם, כי יורשו להוסיף את הכיתוב המבוקש על-ידיהם, אם ייאותו לעשות כן שלא על גבי הכרית שבראש המצבה אלא במקום נפרד מתחת לכרית. כנגד החלטה זו, שלא הניחה את דעתם, הגישו העותרים עתירה לבית-משפט זה (בג”ץ 3807/96). לאחר דיון בעתירה זו (להלן – העתירה הראשונה) פסק בית-המשפט (ביום 2.6.1996), על אתר, לדחותה. בעתירה שלפנינו שבים העותרים ומציבים לפני בית-המשפט אותה משאלת לב שהייתה בפיהם בעתירתם הראשונה. אך להבדיל מעתירתם הראשונה, אשר הופנתה כנגד החלטתו של שר הביטחון, מופנית עתירתם הנוכחית נגד תקפותן וסבירותן של תקנות בתי קברות צבאיים (כללים לכיתוב על מצבות), תשנ”ז-1997 (להלן – התקנות), שבמועד הדיון בעתירה הראשונה עוד טרם באו לעולם. עניינה העיקרי של העתירה שלפנינו – שעם הגשתה הוצא בה צו-על-תנאי – הוא בבקשת העותרים, כי בית-המשפט יורה על תיקון התקנות, באופן שעל גבי כרית המצבה של חייל, בבית קברות צבאי, ניתן יהיה לציין, בנוסף לשמות הוריו, גם את שמות בני משפחתו האחרים מן הדרגה הראשונה: בת-זוגו, בניו ובנותיו, אחיו ואחיותיו.
המסגרת המשפטית
2. השאלה אם יש לאפשר למשפחתו השכולה של חייל, שנקבר בבית עלמין צבאי, תוספת של ביטוי אישי במסגרת הכיתוב שעל גבי מצבתו, עמדה זה לא מכבר לבירור מקיף בבג”ץ 5688/92 ויכסלבאום נ’ שר הביטחון [1] ודנג”ץ 3299/93 ויכסלבאום נ’ שר הביטחון (להלן – פרשת ויכסלבאום [1][2])). כזכור, עתירת העותרים דהתם (בני משפחת ויכסלבאום) הופנתה נגד החלטת שר הביטחון, שלא להתיר להם להוסיף על מצבת קברו של יקירם (החייל ערן ויכסלבאום ז”ל) את המילים “אח לג’ק, לימור ועדי”. בשלב הדיון המקורי בעתירה פסק בית-המשפט, ברוב דעות, לדחותה. שופטי הרוב סברו, כי הוספת כיתוב על המצבות תפגע במתכונת האחידה והשוויונית שעל-פיה עוצבו מצבות החיילים בבתי הקברות הצבאיים. בדיון הנוסף, שאף בו נפלה ההכרעה ברוב דעות, הכיר בית-המשפט בצורך להגיע לנוסחה שתשקף איזון נאות בין שמירת אופיין האחיד והשוויוני של מצבות החיילים לבין ההכרה בזכותן של משפחות שכולות המבקשות זאת להוסיף ביטוי אישי לכיתוב שעל מצבות יקיריהם. בחלקו האופראטיבי של פסק-הדין נקבע, כי על שר הביטחון לשוב ולשקול את בקשת העותרים “…על רקע תקנות או כללים חדשים שיותקנו או שייקבעו, תוך זמן סביר, ואשר יאזנו כראוי בין הצורך להבטיח אחידות בבתי הקברות הצבאיים, לבין הצורך לאפשר ביטוי אישי למשפחת הנפטר” (סוף פסק-דינו של השופט ש’ לוין, בדנג”ץ 3299/93 [2], בעמ’ 204).
לא למותר להוסיף, כי שאלת מיקומה האפשרי על גבי המצבה של תוספת כיתוב לביטוי אישי לא נעלמה מעיני בית-המשפט בפרשת ויכסלבאום [1][2]. הלוא גם בקשתם של בני משפחת ויכסלבאום הייתה להוספת כיתוב על גבי כרית המצבה דווקא, ונימוקי התנגדותם לבקשה – של שר הביטחון ושל המועצה הציבורית להנצחת החייל – אף הם התייחסו רק לאפשרות זאת. אך בהשיבו לאחד מטעמי ההתנגדות הללו ראה השופט ברק, בעל דעת המיעוט בשלב הדיון המקורי, גם אפשרויות אחרות. כדבריו:
“אין זה הכרח כי הכיתוב ייעשה על גבי ‘הכרית’. המשיב [שר הביטחון – א’ מ’] יוכל לקבוע את המקום הראוי לכיתוב האישי” (מתוך בג”ץ 5688/92 [1], בעמ’ 834).
התייחסות דומה לשאלת מיקומה הראוי על גבי המצבה של תוספת כיתוב לביטוי אישי נכללה גם בדברי השופט ש’ לוין, שמפיו ניתן פסק-הדין העיקרי בשלב הדיון הנוסף:
“… לא הייתי נוטה להתערב בהחלטה לו ראה שר הביטחון ליתן ביטוי לרגשות בני המשפחה בדרך אחרת מזו שנתבקשה על-ידי העותרים; כפי שנאמר בפסק המיעוט שבדיון הראשון, אפשר לקיים את האיזון הדרוש בין העקרונות המתנגשים בדרכים שונות, שבהן יינתן ביטוי כלשהו לרגשות המשפחה: על המצבה, בשוליה או בצדה, וההכרעה בין דרכים אלה מצויה בידי שר הביטחון” (מתוך דנג”ץ 3299/93 [2], בעמ’ 202).
3. בעקבות פסיקת בית-המשפט בדיון הנוסף בפרשת ויכסלבאום [2] תוקן חוק בתי קברות צבאיים, תש”י-1950 (להלן – החוק). החוק המתקן (חוק בתי קברות צבאיים (תיקון מס’ 3), תשנ”ו-1996), שפורסם ביום 10.5.1996, נועד “לאזן בין עקרונות האחידות והשוויון בבתי קברות צבאיים ובכיתוב על גבי מצבות צבאיות מחד גיסא, לבין הצורך לאפשר ביטוי לכאב אישי מאידך גיסא…” (מתוך דברי ההסבר להצעת חוק בתי קברות צבאיים (תיקון מס’ 3), תשנ”ו-1995, בעמ’ 279). ביטוי ברור למגמה זו ניתן בסעיף 5 לחוק, בנוסחו המתוקן. אסתפק בהבאת האמור בסעיף 5, סעיפים קטנים (ב) ו-(ג):
“5. מצבות
(א) …
(ב) בצורתן של מצבות צבאיות, ממדיהן והכיתוב שעל גביהן לרבות בתוכן ובנוסח, תישמר מתכונת של אחידות ושוויון; לכיתוב בנוסח האחיד שעל המצבה (להלן – הכיתוב האחיד) ניתן להוסיף, לבקשת קרובו של חייל שנפטר ועל דעת שאר הקרובים, גם כיתוב לביטוי אישי, בנוסח שתאשר הרשות המוסמכת בהתאם לכללים שייקבעו לפי סעיף קטן (ג).
(ג) כללים באשר לכיתוב האחיד ובאשר לכיתוב לביטוי אישי, תוכנם, צורתם ומקומם על גבי מצבה צבאית, ודרך אישורם על ידי הרשות המוסמכת ייקבעו בידי שר הבטחון בתקנות, באישור ועדת החוץ והבטחון של הכנסת”.
4. מכוח הסמכות שהוענקה לו בסעיף 5(ג) לחוק, לאחר שנועץ במועצה הציבורית להנצחת החייל, ובאישור ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, התקין שר הביטחון את התקנות. התקנות פורסמו ביום 20.5.1997 ונכנסו לתוקפן (כמצוות תקנה 4) שלושים ימים מיום פרסומן. כפי ששמן מעיד עליהן, נועדו התקנות לקבוע כללים להסדרת הכיתוב על גבי מצבות החיילים. התקנות מבחינות בין “כיתוב אחיד” לבין “תוספת כיתוב לביטוי אישי”. יצוין, כי פרטים אחדים מתוכן הכיתוב האחיד, וכל תוכנה של תוספת הכיתוב לביטוי אישי, מותנים ברצונו או בבקשתו של “קרוב”. ובתקנה 1 הוגדר “קרוב” כ”כל אחד מהקרובים המנויים בסעיף א(1) עד (4) בתוספת לחוק, על דעת שאר הקרובים כאמור;”. מכאן, כי “קרוב”, כהגדרתו, הינו אחד מאלה: בן-זוג; בנים ובנות; הורים; אחים ואחיות, ובלבד שעמדתו בנושא הכיתוב היא על דעת שאר הקרובים כהגדרתם. והגדרה זו הולמת את הוראת סעיף 5(ב) לחוק, התולה תוספת כיתוב לביטוי אישי בבקשת קרובו של המנוח המוגשת על דעת שאר קרוביו.
עניינו של הכיתוב האחיד מוסדר בתקנה 2. תקנה זו מורה, כי הכיתוב האחיד יופיע על גבי כרית המצבה ויכיל פרטים על אודות המנוח (על-פי פירוט המובא בתקנה) כלהלן: סמל הגוף שבו שירת (סמל צה”ל או סמלו של אחד מארבעה גופים אחרים שפורטו); דרגתו ומספרו האישי, שמו הפרטי ושם משפחתו, ולפי בקשת קרוב – גם שם משפחה קודם וכינוי; שמות אמו ואביו; מקום הולדתו בישראל, ולפי בקשת קרוב – ארץ ומקום הלידה בחוץ לארץ; תאריך הלידה העברי, ולבקשת קרוב – גם תאריך לידה לועזי או (אם המנוח אינו בן הדת היהודית) – תאריך לידה לועזי בלבד; נסיבות המוות, לפי אחד משישה נוסחים קבועים לפי המתאים; תאריך הנפילה או הפטירה; גיל המנוח בנופלו או בפטירתו וצירוף האותיות תנצב”ה, שלפי בקשת קרוב ניתן שלא לכלול אותו.
לצד הכיתוב האחיד מאפשרות התקנות גם “תוספת כיתוב לביטוי אישי”. תקנה 3 קובעת, כי קרוב הרוצה בתוספת יגיש בקשה על כך לרשות מוסמכת (שהיא, כעולה מן ההגדרה בתקנה 1 לתקנות, ראש היחידה להנצחת החייל במשרד הביטחון). תוספת כזאת, אם תוכנה אינו פוגע בערכים שפורטו בתקנה 3(ג), ואושרה לכך על-ידי הרשות המוסמכת, כאמור, עשויה להיתוסף לכיתוב שעל המצבה. ביחס להיקפה של התוספת, צורת אותיותיה גודלן, ומקומה על גבי המצבה, מורה תקנה 3(ב) לאמור:
“(ב) התוספת לא תעלה על שתי שורות, באותיות שצורתן כצורת האותיות המופיעות על הכרית, ובגודל שלא יעלה על הגדולה שבהן, באופן שקצה הכיתוב יהיה במרחק של 20 סנטימטרים מקידמת המצבה”.
לבסוף יש להזכיר, כי לפי האמור בתקנה 3(ה), הוראות התקנות בדבר תוספת כיתוב לביטוי אישי “…יחולו גם על מצבות שהוקמו לפני תחילתן של תקנות אלה;”.
רקע עובדתי ודיוני
5. עתירתם הראשונה של העותרים (בג”ץ 3807/96 [1]) הוגשה לבית-המשפט לקראת מלאות שלושים למות המנוח, והמועד שבו הובאה לדיון ונדחתה (יום 2.6.1996) חל ערב המועד שנקבע לטקס האזכרה וגילוי המצבה על קברו. היה זה שבועות אחדים לאחר התיקון של החוק, שכאמור פורסם ביום 10.5.1996. התקנות, שפורסמו כשנה לאחר מכן (ביום 20.5.1997), עדיין לא באו לעולם, אך תהליך הכנתן, שבפועל החל לפני תיקונו של החוק, כבר היה בעיצומו. בידי שר הביטחון כבר היה נוסח מוצע של התקנות, וטיוטה זו הוצגה על-ידיו לבית-המשפט. בעת הדיון הוברר, כי השר הציע לעותרים להשאיר מקום פנוי להוספת הכיתוב על גבי הכרית, למקרה שהתקנות – כפי שתאושרנה בסופו של דבר – אכן תאפשרנה למשפחות השכולות תוספת כיתוב לביטוי אישי על גבי הכרית. העותרים קיבלו הצעה זו, ועל גבי כרית המצבה אכן הושאר מקום לתוספת כיתוב, אך הם דחו את הצעת השר להוספת הכיתוב בחלק אחר של המצבה.
6. עתירתם הראשונה של העותרים סמכה על פסק-הדין בדיון הנוסף בפרשת ויכסלבאום [2]. בעתירתם נטען, כי מקומה הראוי של תוספת הכיתוב המבוקשת על-ידיהם הינו על גבי כרית המצבה, וכי החלטת השר, לאפשר להם הוספת הכיתוב בחלקה התחתון של המצבה, אינה סבירה. לאחר שמיעת טענות הצדדים, ועיון בטיוטת התקנות, פסק בית-המשפט לדחות את העתירה. בפסק-הדין הוזכר, כי בעקבות פסיקת בית-המשפט בדיון הנוסף בפרשת ויכסלבאום [2] תוקן החוק, ובהפנותו לדברי השופט ש’ לוין בפרשה האמורה (שאותם הבאתי לעיל) העיר בית-המשפט, כי נוסח טיוטת התקנות אשר הוגש לעיונו “הושפע כפי הנראה מדברים שנאמרו בבית-משפט זה בפסיקה קודמת”. בנימוקיו להחלטה ציין בית-המשפט, כי אהדתו אמנם נתונה לעותרים, וכי ברצון היה מאפשר להם “לתת ביטוי לרגשותיהם בדרך הצנועה של קביעת צורת המצבה ותוכן הכיתוב על גביה על פי תחושתם”, אלא שהוא מתקשה לקבל את טענתם כי החלטת שר הביטחון לוקה באי-סבירות קיצונית, שיהיה בה כדי להצדיק את התערבותו. לבסוף, בשולי פסק-דינו העיר בית-המשפט, כי אין בדחיית העתירה כדי לחסום את דרכם של העותרים לפנות שוב לבית-המשפט “כדי לבחון את תוקפן וחוקיותן של התקנות לאחר שיותקנו”.
7. לאחר דחיית עתירתם הראשונה, ועד לפרסום התקנות, פעלו העותרים בכל כוחם בניסיון לשכנע את שר הביטחון, את המועצה הציבורית להנצחת החייל ואת חברי ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, כי המקום היחיד הראוי להזכרת שמותיהם וזיקתם למנוח של בני משפחה מן הדרגה הראשונה הוא על גבי כרית המצבה. אך עמדתם, אף שזכתה להבנה ולהבעת רגשי השתתפות מצד השר ומצד גורמים נוספים, ובוועדת החוץ והביטחון אף זכתה לתמיכה לא מבוטלת, לא נתקבלה, ונוסח התקנות אשר הוגש על-ידי משרד הביטחון אושר כמות שהוא. גם לאחר פרסום התקנות ניסו העותרים להניע את שר הביטחון לשוב ולשקול את צדקת הגישה שהנחתה אותו בהתקנת התקנות, אך משנכזבו כל מאמציהם, שבו העותרים ופנו לבית-המשפט, בעתירה זו שלפנינו.
העתירה שלפנינו
8. התקנות, כפי שכבר נוכחנו, מבחינות בין “כיתוב אחיד” לבין “תוספת כיתוב לביטוי אישי”. הכיתוב האחיד, שמקומו על גבי כרית המצבה, כולל פרטים קבועים, בכללם שמות אמו ואביו של המנוח. לשמותיהם של בני משפחה אחרים, כבת-זוגו של המנוח, ילדיו, אחיו ואחיותיו, לא הוקצה מקום במסגרת הכיתוב האחיד. הוספת שמותיהם, או מי מהם, לכיתוב יכולה, על-פי התקנות, להיעשות רק במסגרת התוספת לביטוי אישי, שמקומה אינו על הכרית אלא (כמצוות תקנה 3(ב) לתקנות) “…במרחק של 20 סנטימטרים מקידמת המצבה”.
9. העותרים משיגים על תקפותו ועל סבירותו של הסדר זה. טענתם הראשונה מופנית נגד תקינות הליך התקנתן של התקנות. הטענה היא, כי שר הביטחון לא הפעיל שיקול-דעת עצמאי בדבר ההסדר הראוי. את קביעת המתכונת שבה תורשה תוספת כיתוב לביטוי אישי הניח השר למועצה הציבורית להנצחת החייל, ואת הנוסח שהוצע על-ידיה העביר, כמות שהוא, לאישור ועדת החוץ והביטחון של הכנסת. בכך, טוענים העותרים, נפגם הליך התקנתן של התקנות, ומן הדין להכריז על בטלותן.
…
14. אינני מתעלם מכאבם של העותרים. רצונם העז לכלול את שמה של איילת בכיתוב שעל גבי כרית מצבתו של אחיה בא לידי ביטוי בפניותיהם הנרגשות של הוריה אל שר הביטחון, אל המועצה הציבורית להנצחת החייל ואל ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, ובפנייתה הנרגשת של איילת לבית-המשפט בסיום הדיון לפנינו. אך כפי שכבר נוכחנו, בפרשת ויכסלבאום [1] [2] וכן בפרשתנו, שאלת האיזון הראוי, בין המתכונת האחידה והשוויונית שעל-פיה עוצבו מצבות החיילים לבין הדרך שבה ניתן לאפשר למשפחה שכולה להוסיף למצבתו של יקירה כיתוב לביטוי אישי, אינה שאלה קלה. לאמיתו של דבר, המחלוקת סביבה חוצה גם את המשפחות השכולות עצמן, ודומה כי במקום שבו מפעמים רגשות כה עזים, כוח השכנוע הגלום בהיגיון המשפטי הקר והצלול אינו יכול להיות כה גדול. לא נותר אלא לקוות כי הכרעתנו המבוססת על הפעלת אמות-המידה הרגילות הנקוטות בידינו, תסייע לעותרים להבין, כי העניין שבו ביקשו את התערבותנו אינו רק קשה וטעון מן הבחינה הרגשית, אלא גם רב-פנים ורווי ניגודים גם מצד הניתוח הלוגי. הדרך שבה ראה שר הביטחון להסדיר את הסוגיה הכאובה שהונחה לפתחו ודאי שאינה יכולה להשביע את רצונם של כל הנוגעים בדבר, אך כפי שהשתדלתי להראות, הריהי דרך מאוזנת הנסמכת על שיקולים ענייניים, והמספקת פתרון שככל שבידי להעריך הריהו סביר וגם ראוי.
15. התוצאה המתחייבת מן האמור היא, כי יש לבטל את הצו-על-תנאי ולדחות את העתירה.
השופט מ’ חשין
אני מסכים, ומפאת כבודם של העותרים אוסיף מעט משלי.
סרן זיו ברגור קיפח את חייו בעת שירותו בצבא. העתירה שלפנינו היא עתירת אביו ואחותו של זיו ובקשתם היא כי על כרית-המצבה שעל מקום מנוחתו של זיו, יירשם – בצד שמות אמו ואביו – כי היה “אח לאיילת”. איילת, האחות, הייתה קשורה לזיו קשר נפשי עמוק, ועל דרך זו מבקשת היא להביע את אהבתה לאחיה שאיננו.
בנסותנו לכלוא עתירה זו שלפנינו – עתירה של אב ואחות שכולים – בסוּגַר-של-משפט, מבקשים אנו לעשות את הכמעט-לא-אפשרי. לא אמרתי – אף לא אומר – כי לא נוכל לייצר מסגרות-משפט גם לביטויי שכול ויגון. זאת עשה המחוקק, בעקבותיו הלך מחוקק-המשנה, ועתה הנה מכריעים אנו במשפט. אכן, עולם הנורמות הוא עולם לעצמו, ולכאורה נשלט הוא רק בידי חוקים שהוא עצמו יצר. היה מי שאמר כי הפרלמנט בווסטמינסטר מוסמך לחקוק כל חוק שהוא חוץ מאשר להפוך אישה לגבר וגבר לאישה, ועל-כך הגבתי (בין השאר), באומרי דברים אלה:
“הפרלמנט אינו מעסיק עצמו אלא בנורמות ובעשייה נורמאטיבית, ובתחום זה כוחו וסמכותו. אם כוונת האומר היא אפוא שהפרלמנט אינו ‘יכול’ – מבחינה נורמאטיבית – להפוך אישה לגבר וגבר לאישה, פשוט הוא שהאמירה אינה נכונה. בעולמן המופלא של הנורמות – אותו עולם שאינו נתפס בחמשת החושים אך שולט הוא בחיינו – ‘יכולה’ ומוסמכת היא הכנסת ‘להפוך’ גבר לאישה ואישה לגבר. שאלה לעצמה היא אם אלה שהנורמות אמורות לחול עליהם יישמעו להן. שאלה זו למותר לומר היא מחוץ לתחומנו” (ע”א 6821/93 בנק המזרחי המאוחד בע”מ נ’ מגדל כפר שיתופי [4], בעמ’ 527).
גם אהבה גם שנאה גם קנאה ניתן לתאר כפעילות כימית, כמסען של מולקולות, כזרמי-חשמל. ואולם, כולנו ידענו כי לא נוכל לכלוא את אהבתם, את שנאתם, את קנאתם בפעילות כימית, במסען של מולקולות, בזרמי-חשמל. מה דלה ועלובה היא אהבה שאינה אלא חיבורם של אטומי-פחמן למולקולה הפועלת על קצותיהם של עצבים והשולחת זרמי-חשמל הנעים בעצבים.
בענייננו-שלנו הגענו אל קצה-גבול כוחנו השיפוטי. למחוקק גבולות שהוצבו לכוחו; למחוקק-המשנה גבולות לסמכותו, והרשות השופטת אף-היא תנוע בתחומים שהוקצו לה. עקרון שלטון החוק והפרדת הרשויות השולט בנו – בכולנו – כופה אותנו לומר לעותרים שלפנינו, לאב ולאחות: ההכרעה בעניינכם ניתנה למחוקק הראשי ולמחוקק-המשנה. ואילו אנו, בשבתנו לדין, אין בכוחנו להיות לכם לעזר.
השופטת ד’ ביניש
מסכימה אני לפסק-דינו של חברי השופט מצא ולגופו של פסק-הדין ולנימוקיו אין לי מה להוסיף. בשל העניין המיוחד שלפנינו ראיתי להוסיף ולהביע תחושתי הכבדה בדוננו בעתירה זו. דומה, כי מכל העניינים הבאים לפנינו להכרעה שיפוטית, קשה מכול היא ההתמודדות במסגרת הדין עם כאבן של משפחות שכולות. ככל שמבקשים אנו להקל ולו במעט על הצער והכאב, הרי לא אחת קצרה ידינו מלסייע. הכלים העומדים לרשותנו הם הכלים המשפטיים ואלה בלבד.
הכול היו קשובים לטיעוני העותרים מתוך רגשי השתתפות – שר הביטחון וכן חברי ועדת החוץ והביטחון של הכנסת; הם שקלו את מכלול השיקולים לעניין התקנות הנדונות, על-פי התיקון לחוק בתי קברות צבאיים ועל-פי פסיקתו של בית-משפט זה. בעשותם כן הביאו בחשבון את הגישה של המועצה הציבורית להנצחת החייל, וגם את הגישות השונות של משפחות שכולות, שכל אחת היא עולם לעצמה ויש לה גישה משלה, ומבין המשפחות השכולות יש העומדות על חשיבותה של אחידות. ההחלטה נתקבלה על-פי גישה מאוזנת המבטאת באופן סביר את הגישה האינדיווידואלית, אל מול הגישה הנותנת משקל לצורך באחידות. משנפלה ההחלטה והותקנו התקנות על-ידי מי שהוסמך לכך כחוק, ואף קיבלו אישור פרלמנטרי, אין בידינו – על-פי אמות-המידה המשפטיות המנחות אותנו בדרכנו השיפוטית – להתערב בהחלטת הרשויות ולהיעתר לעתירה.
הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט מצא.
ניתן היום, ג’ בתשרי תשנ”ט (23.9.1998).