תקציר בג”צ 470/80 אלגזי (23/09/1980): בית משפט עליון דחה עתירה לפטור משירות בטחון מטעמי מצפון סלקטיבי

בג”צ 470/80 אלגזי נ’ שר הבטחון (23/09/1980)

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק

בג”צ 470/80

 

בפני:ה

כבוד מ”מ הנשיא ח’ כהן

כבוד השופט מ’ בייסקי

כבוד השופט ש’ לוין

 

העותר:

גדי אלגזי

נגד

המשיבים:

1. שר הבטחון

2. ראש אכ”א / מטכ”ל

3. מפקד גייסות השריון

 

בקשה למתן צו על-תנאי

 

תאריך הישיבה:

כו אלול ה’תש”מ (07/09/1980)

 

בשם העותר:

עו”ד א’ ברדוגו

בשם המשיבים:

עו”ד ר’ יאראק

 

פסק-דין

מ”מ הנשיא ח’ כהן:

 

העותר משרת שירות חובה בצבא הגנה לישראל. מעידים עליו כי חייל מצטיין הוא, ואיש לא מעלה ספק ביושר מניעיו וטוהר מידותיו.

עוד לפני גיוסם פירסמו הוא ועוד מחבריו ללימודים הודעה ששלחו לשר הבטחון לאמור:

“מתוך התנגדותנו לכיבוש ולדיכוי העם הפלשתינאי באשר הוא שם – אנו החתומים מטה בהיקראנו לשירות צבאי נסרב לשרת בשטחים הכבושים. אנו בטוחים כי בסירובנו זה אנו תורמים לשלום בין העם היהודי בישראל לעם הערבי הפלשתינאי …”

על סירוב זה או מעין זה חזר העותר הן לפני גיוסו והן לאחריו בכל הזדמנות שהזדמנה לידיו – אך ללא הועיל. לאחר שסיים קורס מיוחד בבית ספר השריון נצטווה לשרת בבסיסי שליד שכם, ומשסירב לנסוע ולהתייצב שם, הוסל לשם תחילה בכחש ולאחר מכן בכוח. הוא עמד בסירובו לשרת שם, הושם במעצר ונשפט על עבירתו לסרב למלא פקודה שניתנה לו כחוק.

בעתירתו טוען העותר, תוך דברים רבים ששלטונות הצבא לא עשו דין אחד לכל הסרבנים מסוגו: היו מהם שאושרה להם “ההנחיה” שאין הם חייבים לשרת בשטחים מעבר לקו הירוק. בנסיבות אלו נתן בית משפט זה ביום 04/08/1980 צו-על-תנאי אשר בו נדרשו המשיבים להראות טעם מדוע לא יימנעו מלהפלות את העותר לעומת החיילים האחרים ששוחררו מחובת השירות מעבר לקו הירוק. מעצם הגבלת הדיון לעילת ההפליה בלבד מסתבר שבית המשפט לא יהרהר לא אחר מידותיהם של השלטונות הצבא בראותם סירוב לשרת בשטחים שמעבר לקו הירוק כסירוב בלתי חוקי, ולא אחר מידותיהם של העותר ושכמותו בראותם בשירות זה שירות בלתי מוסרי. השאלה היחידה העומדת לפנינו היא אם זכאי גם העותר שייעשה לו אותו הדין שנעשה עם סרבנים אחרים מסוגו.

וזהו ה”טעם” שהראו המשיבים בתשובתם לצו-על-תנאי: בעבר נתנו שלטונות הצבא לסרבני השירות בשטחים המוחזקים “התחייבות שישרתו כבקשתם רק בתחום ה”קו הירוק”, והאו כל עוד ראו את הנושא כבקשות של בודדים בעיקרם” (כך!); אבל עתה שינו את “מדיניותם”, באשר אין עוד להתעלם “מכך שהתופעה הספוראדית, שצה”ל הצליח ‘לחיות עמה’, התגלגלה או שינתה צביונה לידי יצירת מחאה קבוצית מאורגנת, הבאה להפוך את צה”ל – צבא העם כולו, המנותק ממאבק פוליטי-רעיוני – לשדה מערכה לויכוחים ולמחלוקות שמקומם לא יכירם בצה”ל …”

כשלעצמי אין אני מתרשם מדגל “המדיניות” המונף בפנינו כל פעם שמעיזים אנו להטיל ספק בטיב דרכו של השלטון; ומר יאראק, שטען לפנינו למשיבים, הודה ברוב הגיונותו שאין במילה “מדיניות” או בגזירתה “שינוי מדיניות”, לא קסם ולא כוח מיסטי או מאגי. אילולא היה לפנינו אך זאת בלבד שעד כה נהגו לשחרר כל סרבן מלשרת בשטחים המוחזקים – ועתה “המדיניות” היא להפלות בין סרבן וסרבן – שאם ימצא חן בעיניהם ישחררהו, ואם לא ימצא חן בעיניהם לא ישחררהו, לא היינו מהססים מלצוות על שלטונות הצבא לעשות דין אחד לכולם.

ואולם לא זאת “המדיניות” הנקוטה בידי שלטונות הצבא – אם ירדתי לסוף שיקוליו. קיים הבדל עקרוני בין הטיפול האינדיוידואלי בבקשותיו ובמשאלותיו של חייל פלוני, לבין קביעת נוהלים שיחולו, מאז תחילתם ואילך על כל בקשה מסוג מסויים. אם בעבר זכו חיילים אינדיוידואליים לאוזן קשבת לדרישותיהם המצפוניות, אין בכדי למנוע משלטונות הצבא לקבוע כללים שיחולו מאן ולהבא על כל בקשות מסוג זה. מטבע ברייתה של כל נורמה מגבילה או אוסרת שיהא בה משום אפליה לטובת כל מי שענינו נחתך לפני תחילתה, ומשום אפליה לרעה של כל מי שענינו יחתך על-פיה. אין זו אפליה פסולה – ולו רק מכיוון שהיא בלתי נמנעת; אם דבק פסול בהפעלה הנורמה החדשה, אין זה משום כי אם משום שהנורמה פגומה, און משום שהיא מופעלת בדרכים פסולות.

לענין זה אין נפקא מינה אם נעשתה הנורמה מפני ריבוי המקרים האינדיוידואליים, או מפני חוסר האחידות שבטיפולים  שבבקשות השונות, או מפני שהרשות המוסמכת לעשיית הנורמה לא היתה דעתה נוחה מן הטיפולים הקודמים. יכול והשחרורים שניתנו בעבר והובאו לידיעתנו, אמנם היו כה נדירים עד שלא נראתה עשיית נורמה כללית לנחוצה או כדאית; ויכול ועצם השחרורים היו לצנינים בעיני המפקדים המוסמכים שגמרו אומר להפסיקם. אין אנו נזקקים בהליכים אלה לשאלה מה היו השיקולים שהניעו את שלטונות הצבא לקבוע את הנוהל הכללי, ואם שיקולים אלה היו טובים או סבירים. מאחר ורק בשאלת ההפליה בלבד עסקינן, משמשת העובדה שנעשתה כאן נורמה כללית כאמור, תשובה ניצחת.

שאלתי את עצמי אם לא יהא זן מן המידה לצפות ולדרוש מן שלטונות הצבא שאם יעשו נורמה כללית אשר כזאת, ינסחוה ויפיצוה ויפרסמוה וגם יגישוה לבית המשפט. למעשה אין לנגד עיננו כי אם תצהיר המצהיר על “שינוי” זה של “המדיניות” והמדויענו “עקרונותיה”  של “מדיניות” חדשה זו. לא נטען אף גם זאת שאותה “המדיניות החדשה” הובאה אי-פעם לידיעת העותר או מאן דהו מחבריו לדעה ולמצפון. האם אמנם ניתן לדבר על “נורמה” שעה שהנוהל שנקבע שמור בסוד כמוס בלב מי שקבעו ואולי מתי מספר של אנשי סודו?

ארין זו שאלה של ראיה בלבד. יש מקום לחשוש שבהעדר נוהלים קבועים ומוגדרים, גלויים וידועים, שוב ייפתח הפתח לסטיות ולהסדרים מיוחדים ואינדיוידואליים שכמותם כהפליות פסולות. רמז לאפשרות של סטיות אשר כאלה כבר מצוי בתצהיר התשובה ובעיקרי הטיעון של המשיבים לאמור, שייתכנו מקרים יוצאים מן הכלל שבהם יתחשבו שלטונות הצבא במשאלתו של חייל בדבר מקום שירותו, ולאו דווקא רק “מסיבות משפחתיות, חברתיות או כלכליות” בלבד.

הגעת לידי מסקנה  שמאחר והמדובר אינו בפקדות הצבא במשמעותה בחוק השיפוט הצבאי, אלא אך כמעין הוראת נוהל פנימית; ומאחר וההפליות העתידות האפשריות אך בגדר סיכון הם שטרם בא לעולם – עלינו לרשום לפנינו את החלטת השינוי במדיניות הצבאית כמות שהיא; עלינו לצאת מן ההנחה שמאז ההחלטה ההיא קבועה עתה ועומדת הוראה כללית שלא להיענות לבקשת חייל לשחררו מטעמי מצפון משירות בשטחים שמעבר לקו הירוק. העובדה שגם הוראה זו אינה צריכה לפגוע בסמכוחת הקיימת – במדיה והיא קיימת- לשחרר חייל משירות במקום פלוני (כלשהו) מטעמים אחרים, אינה גורעם לא מתוקפה ולא מכלליותה של ההוראה היא. אבל אם בתוקף סמכות זו ישוחררו מפקדי חייליהם מן השירות בשטחים המוחזקים מטעמי מצפון – על אף ההוראה ההיא – כי אז יהיו שערי בית משפט זה פתוחים לרווחה לפני כל חייל שהופלה לרעה.

טענת המשיבים שכל ענין וענין אשר כזה יידון לפי “צרכי” צבא” באותה שעה, אינה עשויה להכשיר את פסלות ההפליה, על כל פנים לא בכל מקרה. או כיצד זה יבואו “צרכי הצבא” על סיפוקם כשהסרבן בסירובו עומד ומבלה שנות שירותו במחבוש? או אפילו יצליחו לכפות על החייל את השירות עד שיאמר רוצה אני – מה רוח לחימה ועמידה יכולה לצפות מכפייה מצפונית המולידה אך מרירות וסלידה בלבד? כל עוד צרכי הצבא בשירותו של חייל אינדיוידואלי אינם נשקלים,  אל מתבצעת ההוראה הכללית שאין משחררים איש מן השירות מטעמי מצפון, יהא אשר יהא על “צרכי הצבא” – ההפליה אינה קיימת ובית משפט זה לא יתערב.

משאמר כי “צרכי הצבא” לא ייבנו על-ידי שסרבני המצפון יינמקו בכלא, אוסיף אף גם זאת, שמבחינתם שלהם לא יתרמו הסרבנים מצדם תרוחמה כל שהיא לשלום בין העמים על ידי שיעמדו בסירובם וישאו עונשם. דווקא על ידי שישרתו הם בשטחים המוחזקים יוכלו לתקום תרומה של ממש לקידום השלום וההגנה ההדדית; אין הצבא יכול לעשות לקידום מטרה זו אלא על ידי שיציב בשטחים ההם חיילים שוחרי שלום ושונאי דיכוי ואוהבי הבריות.

הצו-על-תנאי מתבטל והעתירה נדחית.

 

השופטים מ’ בייסקי וש’ לוין:

 

1. גם דעתנו נחה שרשאים היו המשיבים לשנות את אמות המדיה שהיו נקוטות בידיהם באשר ל”סרבני שטחים”, אם באשר רבו מקרים אלה מכפי שהיו בעבר ואם משום שסברו שאין לנקוט באמות המידה הישנות לגבי מי שמשתתף ב”מחאה מאורגנת”. כשלעצמנו לא היינו רואים הפליה גם בעבר בהבחנה בין “סרבנים” אינדיוידואליים לבין מי שעושה את סרבנות השטחים לדגל קיבוצי. שום מערכת צבאית אינה יכולה להשלים עם קיומו של עקרון כללי שעל פיו יוכלו חיילים אלה או אחרים להכתיב לה היכן ישרתו, בין מטעמים כלכליים או חברתיים ובין מטעמי מצפון. אם מצאה הרשות לנכון בעבר, במקרים מסויימים,, תוך התחשבות בתנאים הקונקרטיים של המערכת הצבאית, לא לנו לערער אחר מידותיה.

מתשובת המשיבים נמצאנו למדים שמדיניות הרשות כיום היא להצר במידנ ניכרת את הרצועה, אך אין אנו מוכנים לקבוע שכל התחשבות בנתונים האינדיוידואליים של פלוני, גם בעתיד, מבחינת מקום השירות, יהיה בה משום הפרתה של נורמה משוריינת; אכן אם בעתיד תנהג הרשות בקנה מידה שונים לגבי חיילים שנתוניהם הרלבנטיים שווים, יהיו שערי בית משפט זה פתוחים לרווחה לפני כל מי שיפגע על ידי פעולתה.

2. כמו מ”מ הנשיא הנכבד גם אנו סבורים שהעותר לא קנה לו זכות מקונית, כל עוד לא נעתרו למבוקשו, שינהגו בו לפני קנה המידה הקודמים ואין הוא מחווסן מפני שינוי “המדיניות”. מאידך גיסא אנו סבורים שמוטב לנו להימנע מהבעת דעה לענין שיקולי הכדאיות של הרשות בהפעילה את מדיניותה; ענין הוא למשיבים למומחיהם לענות בו ואין אנו רואים עילה משפטית מספקת לסתור את שיקוליה..

כשם שלא ראינו להתערב בשיקול דעתה של הרשות, אף לא נעשה עצמנו אפוטרופסים על מצפונו של העותר שבודאי שקל ועוד ישקול את צעדיו לפי מיטב הכרתו.

לפיכך גם דעתנו יש לדחות את העתירה.

 

הוחלט לדחות את העתירה. אין צו להוצאות.

 

ניתן היום, יא תשרי ה’תשמ”א (23/09/1980)

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר.