תקציר בג”צ 3267/97 רובינשטיין (09/12/1998): בית משפט עליון פסק על בטלות החלטת שר הביטחון על פטור משירות צבאי של ‘תורתו אומנותו’

בג”צ 3267/97 רובינשטיין נ’ שר הבטחון, פ”ד נב(5) (1998) 481

 

בג”צ 3267/97

בג”צ 715/98

 

בג”צ 3267/97

1. אמנון רובינשטיין

2. חיים אורון

3. ברק כץ

4. יוסי נחושתן

5. ברוך אולשק

6. אלון פורת

7. אילן פרידמן

בג”צ 715/98:

1. רס”ן (מיל’) יהודה רסלר

2. אגודת הסטודנטים החדשה של אוניברסיטת תל-אביב

3. 15,604 סטודנטים ממוסדות שונים להשכלה גבוהה בארץ

4. 1,100 תלמידי תיכון מבתי ספר תיכוניים שונים בארץ

5. רס”ן (מיל’) אהוד פלג

נגד

שר הביטחון

 

בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק

[09/12/1998]

לפני הנשיא א’ ברק, המשנה לנשיא ש’ לוין והשופטים ת’ אור, א’ מצא, מ’ חשין, י’ זמיר, ט’ שטרסברג-כהן, ד’ דורנר, י’ טירקל, ד’ ביניש, י’ אנגלרד

 

השאלה שהועמדה לדיון בעתירה היא חוקיותו של ההסדר שלפיו ניתנת דחייה משירות צבאי לתלמידים הלומדים בישיבות. הדחיות משירות ניתנות על-פי סמכותו של שר הביטחון לפי סעיף 36 לחוק שירות בטחון [נוסח משולב], ה’תשמ”ו-1986 (להלן – חוק שירות בטחון). העותרים הציגו לבית-המשפט נתונים שלפיהם מספר הנהנים מהסדר הדחייה גדל במהלך העשור האחרון באופן משמעותי, והגיע לכדי 8% מכלל מחזור הגיוס בשנת 1997. בית-המשפט העליון פסק:

א.

(1) כלל בסיסי של המשפט הציבורי בישראל קובע, כי מקום שפעולת שלטון מעוגנת בתקנה או בהוראת מינהל, מן הראוי הוא כי המדיניות הכללית ואמות-המידה העקרוניות המונחות ביסוד הפעולה יעוגנו בחקיקה ראשית, שמכוחה הותקנה התקנה או נעשתה הוראת המינהל. היינו, “הסדרים ראשוניים” הקובעים את המדיניות הכללית ואת העקרונות המנחים – צריכים להיקבע בחוק של הכנסת, ואילו התקנות או הוראות המינהל צריכות לקבוע אך “הסדרים משניים” (502א-503ג).

(2) הטעמים המונחים ביסוד כלל בסיסי זה הם שלושה: הפרדת הרשויות, שלטון החוק ותפיסתה של הדמוקרטיה. דמוקרטיה משמעותה שלטון העם, ועל-פיו ההכרעות העקרוניות והמהותיות לחיי האזרחים צריכות להתקבל על-ידי הגוף שנבחר על-ידי העם לקבל הכרעות אלה. בבסיס הדמוקרטיה עומדות גם זכויות האדם, שהפגיעה בהן צריכה להיקבע בחוק הקובע את ההסדרים הראשוניים, ואין להסתפק בהסמכתה הפורמאלית של הרשות המבצעת למעשה חקיקה (503ד, 505ד-ה, 508ב-ו, 512ו-513ו).

(3) לא פעם יש מקום, משיקולים של יעילות, להתפשר בכל הנוגע לקיום תורת ההסדרים הראשוניים במלוא היקפה, אך במישור העקרוני, אין בכך כדי לגרוע מכוחו ומתוקפו של הכלל הבסיסי, וגם מבחינה מעשית יש גבול לפשרה. במקרים מיוחדים וקיצוניים, אפשר שהכלל הבסיסי יגבר על שיקולי יעילות, וראוי יהיה לבטל הסדרים משניים מן הטעם שאין להם יסוד בהסדרים ראשוניים (516ו-517א).

(4) בדרך-כלל, עיקר פעולתו של הכלל בדבר הסדרים ראשוניים הוא ככלל פרשנות, המביא לצמצום היקפה של הסמכות שהוענקה לרשות המבצעת. תחולתו של הכלל הבסיסי, ככלל חוקתי, המביא לבטלותם של חוקים המסמיכים את המינהל לקבוע הסדרים ראשוניים, היא מצומצמת (517ד-ה).

ב.

(1) עד לחקיקתם של חוקי היסוד החדשים בדבר זכויות האדם, היווה הכלל בדבר הסדרים ראשוניים כלל פרשני, שיצר אך חזקה, שהמחוקק היה רשאי לסתור אותה (517ז-518ג, 519ה).

(2) עם חקיקתם של חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק-יסוד: חופש העיסוק חל שינוי מהותי במעמד של זכויות האדם שעוגנו בחוקים אלה. הן קיבלו מעמד חוקתי-על-חוקי. שינויים אלו משפיעים על מעמדו של הכלל הבסיסי האמור. יש בחוקי היסוד בדבר זכויות האדם כדי לחזק את הכלל, יש בחוקי יסוד אלו גם כדי להשפיע על דרכי פרשנותם של חוקים שנחקקו לפני מועד קבלת חוקי היסוד, ובכללם חוק שירות בטחון (521ז, 522ז-523א).

(3) אכן, הסמכה שבחוק לקביעתם של הסדרים ראשוניים בחקיקת משנה, שנקבעה בחקיקה שקדמה לחוקי היסוד בדבר זכויות האדם, עומדת בעינה. עם זאת – בהיעדר הוראה מפורשת לסתור – יש לעשות מאמץ פרשני על-מנת לתת להסמכה זאת פרשנות מצמצמת, באופן שהיא תופעל ברוח הכלל הבסיסי בדבר הסדרים ראשוניים. ברוח זאת, יש מקרים שבהם הרשות המבצעת צריכה להימנע מהכרעות עקרוניות בסוגיות חברתיות בסיסיות, השנויות במחלוקת ציבורית קשה, ולהניח את ההכרעה לרשות המחוקקת (523ב-ג).

ג.

(1) שאלת דחיית הגיוס של תלמידי ישיבה ש’תורתם אומנותם’ שנויה במחלוקת אידאולוגית בישראל, וכרוכה בהתנגשות בין זכויות אדם בינן לבין עצמן. מחד גיסא, עומד עקרון השוויון. מאידך גיסא עומדת הזכות בדבר חופש הדת (527א-ד, 528א-ב).

(2) בנוסף לכך, הפכה סוגיה זו לבעיה חברתית ממדרגה ראשונה, לאור הגידול הרב בהיקף המספרי של מספר הנהנים מדחיית השירות בשנים האחרונות. עקב ההסדר הקיים, נוצרה אוכלוסיה שלמה שאינה משתלבת בשוק העבודה, והמגבירה את העוני ואת התלות בהקצבות הבאות מהמדינה ומגורמים פרטיים. שאלת גיוסם של תלמידי ישיבה ש’תורתם אומנותם’ מעוררת גם בעיה חברתית-צבאית מורכבת (528ב-ו).

(3) ההכרעה בשאלות מורכבות אלו צריכה להיעשות על-ידי המחוקק, ובהתאם לקביעה עקרונית זו יש לפרש את היקף סמכותו של שר הביטחון על-פי החוק (529ב-ד).

(4) המסקנה היא, שהפעלת הסמכות בידי שר הביטחון בעניין דחיית השירות של בחורי ישיבה היא שלא כדין, וכך אף ההחלטות המתקבלות על-ידיו. עם זאת, בהיעדר אפשרות לעבור מיד מההסדר הקיים להסדר חלופי, אין כל אפשרות לקבוע כי ההסדר הקיים בטל באופן מיידי. תוצאת ההחלטה של בית-המשפט מושהית אפוא ב-12 חודשים (530ו-531א, ג).

ד. (אליבא דשופט מ’ חשין):

(1) המסקנה כי פטור כה נרחב הניתן לבני ישיבה חייב שייעשה בחוק נדרשת לא רק מעקרונות היסוד של השיטה החוקתית אלא גם מחוק שירות בטחון עצמו (536ז-537ג).

(2) כשם שחיוב עקרוני וכללי לשירות בצבא חייב שיבוא אך ורק בחוק, כך יהא דינו של פטור עקרוני וכללי משירות בצבא (538ג-ו).

(3) כשם שסמכות לצוות צווים כלליים אינה כוללת סמכות לצוות צווים אינדיווידואליים, כן סמכות לצוות צווים אינדיווידואליים אינה כוללת סמכות לצוות צווים כלליים. (539ה-ו).

(4) הסמכות הניתנת בהוראת סעיף 36(1) לחוק שירות בטחון “לפטור יוצא-צבא מחובת שירות סדיר, או להפחית את תקופת שירותו”, אינה אלא סמכות להוצאת צווים אינדיווידואליים. שר הביטחון לא קנה סמכות להוציא צו פטור כללי. מסקנה זו מתבקשת גם לאור סעיף 54(א) לחוק, שעל-פיו רשאי שר הביטחון לאצול לאדם אחר את סמכותו להעניק פטור משירות על-פי סעיף 36 לחוק. פירוש נוגד לחוק יוביל למסקנה כי לא רק שר הביטחון, אלא גם כל מי שהוא אוצל לו את סמכותו, מוסמך להעניק פטור כללי משירות צבאי. פירוש כזה הוא בלתי מתקבל על הדעת (538א, ז – 539ג).

(5) אפשר שלימוד בישיבה יהווה נימוק למתן דחיית שירות. אך הסדר שבו מספר הדחיות לא הוגבל, לא מראש ולא בדיעבד, ושבמסגרתו הדחיות הופכות, למעשה, לפטורים, אינו יכול לעמוד במבחן בית-המשפט (541א-ג).

(6) שאלה היא אם יש בכוחה של הכנסת עצמה, בין בחוק ובין בחוק יסוד לפטור בני ישיבות משירות בצבא (541ד-ה).

 

התנגדות לצו-על-תנאי מיום 29/05/1997 ועתירה למתן צו-על-תנאי. העתירה בבג”צ 715/98 נדונה כאילו ניתן צו-על-תנאי. העתירות נתקבלו. הצו-על-תנאי נעשה מוחלט. תוקפו של פסק-הדין הושעה לתקופה של שנים-עשר חודשים עד ליום 09/12/1999.

 

רענן הר-זהב, ליאור כץ, ציפי נגל-אדלשטיין – בשם העותרים בבג”צ 3267/97;

יהודה רסלר, אהוד פלג, יאיר שגיא – בשם העותרים בבג”צ 715/98;

עוזי פוגלמן, מנהל מחלקת הבג”צים בפרקליטות המדינה – בשם המשיב.

 

ניתן היום, כ כסלו ה’תשנ”ט (09/12/1998).

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר.