בג”צ 3045/05 בן-ארי נ’ מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים, פ”ד סא(3) (2006) 537
בג”צ 3045/05
בג”צ 3046/05
בג”צ 10218/05
בג”צ 10468/05
בג”צ 10597/05
בג”צ 3045/05:
1. יוסי בן-ארי
2. לורן שומן
3. האגודה לזכויות האזרח בישראל
נגד
מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים
בג”צ 3046/05:
1. יוסף בר-לב
2. ירון להב
3. האגודה לזכויות האזרח בישראל
נגד
מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים
בג”צ 10218/05:
1. עו”ד ג’ונתן הרלנד
2. איל וולראוך
נגד
מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים
בג”צ 10468/05:
1. ראסל לורד
2. אברהם עוזרי
נגד
מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים
בג”צ 10597/05:
1. שלומי רמז
2. תומר מור
נגד
מנהל מינהל האוכלוסין במשרד הפנים
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
[16/11/2005, 28/05/2006, 21/11/2006]
לפני הנשיא (בדימ’) א’ ברק, הנשיאה ד’ ביניש, המשנה לנשיאה א’ ריבלין, והשופטים א’ פרוקצ’יה, מ’ נאור, א’ רובינשטיין, א’ חיות
שני בני הזוג בכל אחת מחמש העתירות הם גברים, אזרחי ישראל ותושביה. הם חיים יחד בישראל כבני זוג, מקיימים חיי משפחה ומנהלים משק בית משותף. הם נישאו זה לזה בטקס נישואים אזרחי בטורונטו שבקנדה, המוכר על פי הדין במדינה זו. לאחר חזרתם לישראל הם ביקשו להירשם כנשואים במרשם האוכלוסין ובקשתם נענתה בשלילה.
הדיון נסב על השאלה אם פקיד הרישום פעל במסגרת סמכותו כאשר סירב לרשום את נישואיהם במרשם. לגדרי סמכותו של פקיד הרישום ולא לגדרי תוקף הנישואין מכוונות עתירות אלה. עמדת המשיב היא כי אין לרשום נישואין של בני זוג מאותו מין אשר נערכו במדינה זרה, שכן התבנית המשפטית של נישואין בישראל מתייחסת לנישואין בין גבר לאישה בלבד. עוד טען, בין היתר, כי מרבית מדינות העולם אינן מכירות בנישואין של בני זוג מאותו מין אשר נערכו במדינות זרות, ואינן רושמות נישואין אלה, וסוגיה זו ראוי שתוסדר בחקיקה ראשית של הכנסת ולא תוך שימוש בכלי מינהלי של רישום במרשם האוכלוסין.
בית המשפט העליון (מפי הנשיא (בדימ’) א’ ברק) פסק:
א.
(1) חוק מרשם האוכלוסין, ה’תשכ”ה-1965 (להלן: חוק המרשם) מסדיר את פעולתו של מרשם האוכלוסין. נקבע כי במרשם האוכלוסין נרשמים פרטי מידע הנוגעים לתושב. פרטי מידע אלה קבועים בסעיף 2 לחוק המרשם, וחוק המרשם קובע את נפקותו של הרישום (550ו-ז, 552א).
(2) חוק המרשם מבחין בין רישום ראשון לבין רישום שינויים. הרישום הראשון ייעשה על פי “תעודה ציבורית”, ובאין תעודה כזאת – על פי הודעת המבקש (552ד-ה).
(3) בנסיבות דנן, עניינן של העתירות נופל לגדרו של סעיף 17 לחוק המרשם, שעל פיו הודעה בדבר שינוי – שלא כאמור בסעיפים 15 ו-16 לחוק -בפרטי הרישום של תושב צריך שתהא מלווה ב”תעודה ציבורית המעידה על השינוי”. אין די בהודעת המבקש בלבד (552ז – 553א).
ב.
(1) בעקבות בג”צ 143/62 [1] (להלן: הלכת פונק-שלזינגר): ברשמו את מצבו המשפחתי של תושב, אין זה מתפקידו של פקיד הרישום ליתן דעתו על תוקפם של הנישואין. חזקה על המחוקק שלא הטיל על רשות ציבורית חובה שאין היא מסוגלת למלאה. די לו לפקיד, לצורך מילוי תפקידו ורישום המצב המשפחתי, אם הובאה לפניו ראיה שהתושב ערך טקס נישואין (554א).
(2) ייתכנו מקרים שבהם אי-נכונותם של הפרטים שאותם מבקש תושב לרשום במרשם גלויה לעין והיא אינה מוטלת בספק סביר. במקרים אלה, אין הפקיד חייב לבצע את הרישום (554ג-ד).
(3) אין זה ראוי כי בלא הוראה מפורשת בחוק המרשם תוענק לפקיד הרישום – כלומר, לשר הפנים – הסמכות להכריע בשאלות יסוד של החברה הישראלית. שאלות אלה ראוי להן כי יוכרעו על ידי העם באמצעות נציגיו בכנסת. כל עוד הכנסת לא אמרה את דברה ראוי הוא, ככל האפשר, כי ההכרעות הערכיות הללו לא ייעשו בגדריו של המרשם. הלכת פונק-שלזינגר [1] נותנת ביטוי לתפישה זו (561ו-ז – 562א).
(4) הלכת פונק-שלזינגר [1] אינה מונעת הכרעה שיפוטית בשאלות של דת, לאום ונישואין. עם זאת, היא מעמידה את ההכרעה השיפוטית באור הנכון. תחת הכרעה אגבית בתחום טכני של מרשם, תבוא הכרעה לגופה של הסוגיה במסגרתה הראויה (562ד).
ג.
(1) עמדת המשיב, שלפיה נישואי העותרים נכנסים לגדר “תבנית חברתית בעלת נפקות משפטית מסויימת” אך אין הם נכנסים לידי “תבנית משפטית”, אין לקבלה. מבקשת היא להחזיר להכרעות בעניין הרישום במרשם והביקורת השיפוטית עליהם את שאלת תוקף הסטטוס האישי. במאמץ רב, על פני למעלה מ-40 שנה, הוצאה ההכרעה בדבר תוקף הסטטוס האישי מהליכי הרישום והביקורת השיפוטית עליהם. בא הדיבור על “תבנית משפטית” ומבקש להחזיר את עניין הסטטוס למרכז הבימה של הדיונים באשר לרישום במרשם. לזאת לא ניתן להסכים (564ב-ד).
(2) פקיד הרישום אינו כשיר לקבוע אם קיימת “תבנית משפטית” מוכרת או רק “תבנית חברתית בעלת נפקות משפטית מסויימת”; המרשם מוסר נתונים סטטיסטיים על התרחשויות אישיות (כגון לידה, מוות, נישואין, גירושין) ולא קונסטרוקציות משפטיות שעברו את עינו הבוחנת של פקיד הרישום (564ה).
(3) שאלת הסטטוס אינה עניין למרשם; הכרעה בסטטוס אינו עניין לפקיד הרישום; הביקורת השיפוטית על החלטתו של פקיד הרישום אינה צריכה לעסוק בשאלות של סטטוס. פקיד הרישום אינו צריך ואינו מסוגל לבחון אם מצב נתון יצא את תחום “התבנית החברתית בעלת נפקות משפטית מסויימת” והגיע לידי “תבנית משפטית”. בית המשפט – בהפעילו ביקורת שיפוטית על החלטת פקיד הרישום – אינו צריך לעסוק בשאלות אלה (566ג-ד).
ד.
(1) הטיעון כי רישום בני זוג הומוסקסואלים כנשואים הוא רישום שלוקה, מבחינה משפטית, באי נכונות גלויה לעין, שכן המשפט הישראלי אינו מכיר בנישואין אלה, בטעות יסודו. אי הנכונות שאליה מתייחסת הלכת פונק-שלזינגר [1] הינה אי נכונות עובדתית (567ב-ג).
(2) לעניין קיומה של “טעות גלויה לעין”, השאלה אינה אם נישואים הומוסקסואליים מוכרים בישראל. השאלה הינה אם המשפט הישראלי יכיר בנישואים הומוסקסואליים התופסים במקום עריכתם. תשובה לשאלה זו אינה פשוטה כלל ועיקר. היא מחייבת עריכתן של הבחנות דקות ודקיקות. על כל פנים, ההכרעה בה – על פי הלכת פונק-שלזינגר [1] – לא תיעשה בהליכי הרישום ובביקורת השיפוטית עליהם (567ד-ה).
(3) במסגרת מעמדו הסטטיסטי-רישומי של מרשם האוכלוסין, ועל רקע תפקידו של פקיד הרישום כמאסף של חומר סטטיסטי לצורך ניהול המרשם, על פקיד הרישום לרשום במרשם האוכלוסין את העולה מהתעודה הציבורית המוגשת לו על ידי העותרים, שלפיה העותרים נשואים (568ו-ז – 569א).
(4) בנסיבות דנן, אין בית המשפט מחליט כי בישראל מוכרים נישואים בין בני אותו המין; אין הכרה בסטטוס חדש של נישואים אלה; אין ננקטת עמדה באשר להכרה בישראל של נישואין בין בני אותו מין הנערכים מחוץ לישראל. התשובה לשאלות קשה היא וסבוכה, ויש לקוות כי הכנסת תוכל ליתן עליהן, או על חלקן, את דעתה (569א-ב, ה).
ה. (אליבא דנשיאה ד’ ביניש): מסורת משפטית של שנים יצרה וביססה בשיטתנו את ההבחנה בין מרשם האוכלוסין, תפקידו וגבולות סמכותו, לבין הסוגיות הקשות ביותר של קביעת מעמד אישי. העובדה שמנקודת ראותם של העותרים יש בוודאי חשיבות למרשם ולהצהרה הנכללת בו, אינה גורעת מההפרדה המשמעותית שנוצרה בהלכות שיצאו מלפני בית משפט זה בין סוגיית המרשם לבין שאלת המעמד האישי. גישה זו של פסיקתנו יצרה מסגרת המותירה את השאלות הסבוכות ביותר מבחינה משפטית ללא הכרעה, ואת שאלת ההכרה החברתית והערכית – לכנסת כבית המחוקקים (569ז – 570א-ב).
ו. (דעת מיעוט – השופט א’ רובינשטיין):
(1) נושא הנישואין בין בני זוג מאותו מין – שהוא חדש יחסית בשיח הציבורי, בוודאי בממד ההיסטורי, ואינו מוכר ברוב רובן של מדינות העולם, והוא מעורר מטבעו קשיים נוכח התייחסותם של חלקי אוכלוסייה כלפיו בהקשרים שונים – מצוי בתחומו של המחוקק ולא בפרשנות יצירתית של בית המשפט (571ג-ד).
(2) בנסיבות דנן, השאלה היא גדריה וגבולותיה של הלכת פונק-שלזינגר [1]. נראה כי כבר נמתחו גבולותיה יתר על המידה ואין מקום להרחיבם עוד. לא הרי המטרה שהלכה זו שימשה לה בראשית הדברים, כשבאה לפתור את רישומם של נישואים אזרחיים, הקיימים במרבית המדינות אך לא תאמו את מבנה מערכת הנישואין בישראל, כהרי התרחבותה הנמשכת למחוזות שאינם באים בגדר זה. ספציפית, בנדון דידן, מדובר בנושא שנוי במחלוקת בתבל ומלואה, ושנוי במחלוקת בישראל (571ה-ז).
ז. (דעת מיעוט – השופט א’ רובינשטיין):
(1) הלכת פונק-שלזינגר [1] קיבעה לכאורה בתודעה ה”משפטנית” את הרעיון כי מרשם האוכלוסין הוא אך כלי סטטיסטי. לא היא; מרשם האוכלוסין הוא “שער הכניסה” למציאות משפטית ישראלית. אל מול בני זוג המציגים תעודה ישראלית שבה רשומים הם כנשואים, אין האדם מן היישוב יודע לדקדק עד דק ולהבחין הבחנות עדינות אם מדובר ברישום גרידא או בהכרה בסטטוס. אך לא רק האדם מן היישוב (575ה-ו).
(2) המרשם אינו סטטיסטיקה גרידא, ולו השלכות פרקטיות וחברתיות בעיני הציבור, הרשויות והמחוקק. דומה כי בעשורים האחרונים מהווה המרשם בהקשר המשפטי בעיקר שדה קרב, זירת מאבק על סמלים (577ז).
(3) נישואים אזרחיים הם מוסד המוכר במדינות רבות, מן הסתם במרביתן, והדעת נותנת כי אין מנוס מרישומם, אף אם לא נראה את הפקיד הרושם כאיש הנתונים הסטטיסטיים גרידא. מה שאין כן בני זוג מאותו מין: משיביט הפקיד אליהם או אליהן, יידע ללא ריבוי מילים כי לפניו יצירה משפטית חדשה, שהמדינה קראה לה בענייננו “תבנית”, “אשר לא שערוה אבותינו”, ולא ניתנה לה הכרה אלא במעטות מזעיר ממדינות העולם. האם בכך דווקא על בית המשפט בישראל, על אופייה המיוחד, להיות חלוץ לפני מחנה המחוקק? האם אין זה – לדידו של הפקיד הסביר – מצב שבו יוכל לטעון כי לדידו היא אי נכונות גלויה לעין והיא אינה מוטלת בספק סביר, ועל כן מקום ההנחיה והטיפול בה הוא בידי המחוקק? (578ב-ד).
ח. (דעת מיעוט – השופט א’ רובינשטיין):
(1) בנסיבות דנן, אין עניינה של העתירה בשמירת זכויותיהם של העותרים כאזרחים, כבני אדם, הזכאים לכבוד ולשוויון. משאלת הרישום מטרתה רחבה יותר מאשר הבטחת זכויות ספציפיות, ועניינה הכרה בסמל. צריך, וניתן, לשים פדות בין סוגיות שיש להן השלכה ישירה על העותרים כאזרחים וכבני אדם הזכאים לכבוד ולשוויון לבין סוגיות בעלות אופי ציבורי כללי, בעלות משקל סמלי שעיקרו אינו בתחום המעשי (579א, 580ג).
(2) לא ניתן להשוות רישום נישואים אזרחיים, שהם דפוס מקובל במדינות רבות, לבין נישואין בין בני זוג מאותו המין שהוכרו במדינות ספורות בלבד. לא למערכת השפיטה להכריע בעניין זה, ואל תהא דרכה נראית – אף בלי משים – כ”מחטף” מול המחוקק (580ה).
(3) כדאי לבחון את הדברים לא רק מנקודת המבט של הצדק האינדיווידואלי לעותרים, אלא גם מנקודת המבט של “הצדק הציבורי”, שפירושה חיפוש מכנה משותף רחב ככל הניתן בין חלקי החברה הישראלית המשוסעת, והימנעות מקצוות. אכן, קשה לצאת ידי כולם; אך גם אם אמון הציבור אינו ריצוי הציבור, אין הוא נבנה מקצוות. אין חולק כי מצבים חברתיים עשויים להשתנות, וכך אירע במידה ניכרת בהקשר היחסים ההומוסקסואליים (582ב-ג).
(4) ככל שמדובר בזכויות היחיד, הפרט, ייתכן שלא אחת ימשיך בית המשפט להיות חלוץ לפני המחנה, והוא הדין בעיצובן של נורמות במינהל הציבורי, אך לא בעניינים בעלי אופי קיבוצי שנוי במחלוקת של תמורה בענייני אמונות ודעות (583ז).
(5) אין לומר כי עיסוקו של בית המשפט הוא במרשם, ואילו הסדר ראשוני ייעשה על ידי המחוקק. לעניין זה, המרשם הוא כברת דרך של ממש לקראת הסדר כולל, ועל כן מקומו בחצריו של המחוקק (584ג).
(6) הענקת הזכויות הכלכליות-חברתיות לזוגות הומוסקסואליים, שיש בה משום הגינות אנושית ומשפטית, אינה “תבנית משפטית” בדומה לרישום נישואין. ישנו קו המפריד ביניהן, שחצייתו מחייבת התייחסות המחוקק. הקו הוא אותו סמל, אותה החלטה ערכית, המצדיקה כי המחוקק במדינת ישראל הוא שייתן עליה את דעתו, והלוא הרישום הריהו, בסופו של יום, גושפנקה רשמית של הממלכה ליצירת תא משפחתי, המוכר רק במיעוט קטן ממדינות תבל (588ד-ה).
עתירות לצו על-תנאי. העתירות נדונו כאילו ניתן צו על-תנאי. העתירות התקבלו. הצו על-תנאי נעשה מוחלט נגד דעתו החולקת של השופט א’ רובינשטיין.
דן יקיר; יונתן ברמן – בשם העותרים בבג”צ 3045/05 ובבג”צ 3046/05.
און אנטוני שטוק – בשם העותרים בבג”צ 10218/05, בבג”צ 10468/05 ובבג”צ 10597/05.
יוכי גנסין, ממונה – מנהלת תחום עניינים מינהליים; דניאל מרקס – עוזרת לפרקליט המדינה – בשם המשיב.
ניתן היום, ל חשוון ה’תשס”ז (21/11/2006).