תקציר בג”צ 246/89 רובין (31/12/1989): בית משפט עליון דחה עתירה נגד החלטה שלא לפטור משירות צבאי

בג”צ 246/89 רובין נ’ ראש מינהל גיוס בצה”ל (31/12/1989)

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק

בג”צ 246/89

 

בפני:

כבוד השופט א’ גולדברג

כבוד השופט ת’ אור

כבוד השופט א’ מצא

 

העותר:

יגאל רובין

נגד

המשיבים:

1. ראש מנהל גיוס אגף כח אדם, צה”ל

2. מפקד לשכת גיוס, תל השומר, צה”ל

 

התנגדות לצו על-תנאי

 

תאריך הישיבה:

יג אלול ה’תשמ”ט (13/09/1989)

 

בשם העותר:

עו”ד רוזנברג

בשם המשיבים:

עו”ד מנ

 

חקיקה שאוזכרה:

חוק שירות בטחון [נוסח משולב], תשמ”ו-1986: סע’ 2, 6, 6(ד), 12(ב), 15, 20, 20(א)(1), 20(ג)

חוק הפרשנות, תשמ”א-1981: סע’ 3

תקנות שירות בטחון, תשכ”ז-1967: סע’ בתוספת השנייה, 6, 6(ג), 18(א)

 

פסק-דין

 

השופט א’ מצא:

 

1. בצו-על-תנאי, שיצא מלפני בית-משפט זה, נדרשו המשיבים ליתן טעם, מדוע לא יימנעו מגיוסו של העותר לשירות סדיר בצה”ל. הצו הוצא על יסוד טענת העותר, שהמועד החוקי לגיוסו לשירות סדיר חלף עבר, ולפיכך אין המשיבים מוסמכים עוד לגייסו לשירות זה.

2. העובדות שברקע העתירה אינן שנויות במחלוקת:ב העותר נולד ביום טו אב ה’תשכ”ו (01/08/1966). בשנת 1983 נבדק העותר בלשת הגיוס, לשם קביעת כושרו לשירות ביטחון, ונקבע לו פרופיל רפואי 97 (משמע: כשר לשירות); ובהודעה מיום 20/09/1983 נקרא העותר להתייצב, ביום 02/05/1984, לשירות סדיר של שלושים ושישה חודשים. אך בראשית אוקטובר 1983 – ככל הנראה עקב פנייה מצדו – חודשה בדיקת כושרו של העותר והוא הופנה לבדיקה במעבדה לאיבחון הפרעות שינה של הטכניון בחיפה. בדיקה זו סוכמה בהערכה משוערת, לפיה סובל העותר מסומנאבוליזם (sumnobulism קרי: “סהרוריות”). הרופא המומחה, שאליו הועברה חוות הדעת של המעבדה, המליץ לקבוע לעותר פרופיל רפואי 64 (משמע: כשר לשירות); אולם ועדה רפואית מיוחדת, אשר דנה בעניינו של העותר ביום 10/02/1984, לא אימצה המלצה זו, אלא קבעה לו פרופיל רפואי 24, למשך תקופה של עשרים וארבעה חודשים. משמעה של קביעה זו היה, שהעותר נמצא בלתי כשר ארעית לשירות, למשך שנתיים. עקב קביעה זו בוטלה קריאתו להתייצב לשירות סדיר ביום 02/05/1984.

לקראת תום השנתיים של תקופת אי-כשרותו הארעית נקרא העותר, ביום 16/01/1986, להתייצב לבדיקה חוזרת, לשם קביעת כשרותו לשירות.

ביום 24/02/1986 נבדק בדיקות ראשוניות, אך לאור תלונותיו, לפיהן הוא סובל מסחרחורות וכן “הולך בשינה”, הופנה לבדיקה במרפאה נוירולוגית. בדיקה זו התקיימה ביום 05/03/1986 ובסיומה המליץ הרופא המומחה על קביעת פרופיל רפואי 64. זמן קצר אחר-כך המציא העותר תעודה מאת מרפאת העצבים שליד המרכז הרפואי בילינסון. בתעודה זו, הנושאת תאריך 10/04/1986, נאמר, כי העותר נבדק במרפאה עקב התקפים של כאבי ראש, תחושת לחץ בסביבת עינו השמאלית, טשטוש ראייה וסחרחורת. כן צויין בתעודה, שהעותר שוחרר באופן זמני מן השירות בצבא עקב סומנאבוליזם, כאשר הבחנת הנוירולוג היא “ב. מ. פ.” (בלא מימצא פתולוגי); כי התמונה הקלינית יכולה להתאים להתקפי מיגרנה לא טיפוסיים; וכי קיים צורך בבירור נוסף של מצבו באמצעות בדיקות

E. E. G.

וטומוגרפיה ממוחשבת.

על רקע זה החליט הנוירולוג המומחה במרפאה של לשכת הגיוס, כי יש להמתין עד להשלמת הבדיקות הנוספות. לאור דבריו, שהבדיקות הללו תבוצענה בבית החולים בילינסון בחודש יולי, זומן העותר לבדיקה רפואית נוספת בלשכת הגיוס שנקבעה ליום 10/07/1986, אך בדיקה זו לא התקיימה עקב הודעת העותר, שתוצאות בדיקותיו בבילינון תימסרנה רק בחודש ספטמבר. ברם, למעשה נבדק העותר במרפאת בית החולים בילינסון – בבדיקות

E. E. G.

וטומוגרפיה ממוחשבת – רק ביום 04/12/1986, ואת תוצאותיהן, שסוכמו במסמך הנושא תאריך 11/12/1986, מסר העותר ללשכת הגיוס ביום 14/12/1986. מימצאי הבדיקות היו תקינים והאבחנה המסכמת היתה, שהעותר זקוק לטיפול תרופתי מסוים.

על יסוד מימצאי הבדיקות הללו המליץ נוירולוג מומחה על גיוסו של העותר בפרופיל 65. המלצה זו נרשמה ביום 03/03/1987. באותו תאריך נדרש העותר, במרפאת לשכת הגיוס, למסור שתן לבדיקה, אך סירב. הוא זומן שנית, למטרה זו, ליום 26/03/1987, אך גם הפעם סירב למסור דגימת שתן לבדיקה. עקב כך הוצאה נגדו, ביום 03/04/1987, פקודת מעצר, שהודעה עליה שוגרה אליו במברק. אחר קבלת המברק התייצב העותר בלשכת הגיוס, ביום 06/04/1987, ומסר את דגימת השתן.

בו ביום (06/04/1987) קבעה ועדה רפואית, שהפרופיל של העותר הוא 64. בכך נמצא העותר כשר לשירות, אך בשל תקלה משרדית השתהתה ההודעה לעותר, אודות קביעת הוועדה הרפואית, יותר משלושה עשר חודשים, ורק ביום 11/05/1988 הוצא לעותר צו התייצבות לשירות בטחון, בו נקרא להתייצב לשירות סדיר לתקופה של עשרים וארבעה חודשים. גם מועד גיוסו נקבע בהודעה זו: 27/09/1988.

ביום 25/05/1988 פנה העותר בבקשה לפטרו משירות סדיר. בקשה זו נימק בשניים: בכך שהספיק להתבסס בעבודה כפחח רכב, בה הוא משתכר כ- 30 אלף ש”ח לחודש (כך!) וחושש לאבד עקב הגיוס את מקום עבודתו; ובכך שעודנו סובל מאותן מיגבלות בריאות שבגללן נמנעו מלגייסו ביחד עם כל בני גילו. משנדחתה בקשתו, ואף נדחה הערעור שהגיש על החלטת הדחייה, הגיש העותר עתירה זו. גיוסו של העותר עוכב בצו ביניים.

3. תקופת הקריאה להתייצבות לשירות סדיר של יוצאי-צבא מוסדרת בסעיף 20 לחוק שירות בטחון [נוסח משולב], ה’תשמ”ו-1986 (להלן – החוק). אביא בזה, כלשונם, את הוראותיהם של סעיפים-קטנים 20(א)(1) ו-20(ג) לחוק, החלות על קריאתו של העותר להתייצב לשירות סדיר:

“20.(א) יוצא-צבא לא ייקרא להתייצב לשירות סדיר אלא אם כן הזמן שנקבע להתייצבות הוא תוך תקופות אלה:

(1) לגבי מי שהיה אזרח ישראלי או תושב קבוע בהגיעו ליל שמונה עשרה – תוך עשרים וארבעה חדשים מיום שהגיע לגיל שמונה עשרה;

(2) …

(ב) …

(ג) נמצא מיועד לשירות בטחון בלתי כשר ארעית לשירות, לא תבוא במנין התקופות להתייצבות לפי סעיפים קטנים (א) ו-(ב) התקופה שנקבעה לענין זה בתקנות לצדו של המבחן שמכוחו נמצא המיועד בלתי כשר ארעית לשירות; התקופה שלא תבוא במנין תתחיל מחדש אחרי כל בדיקה חוזרת, אם שוב נמצא בה המיועד בלתי כשר ארעית לשירות.

(ד) …”

הוראתו של סעיף 20(א)(1) הנ”ל איננה מעוררת כל קשיי פרשנות ואף לא מחלוקת בין בעלי הדין: בהתחשב בתאריך הולדתו של העותר, ולאור ההנחיות לעניין חישוב גילים על-פי הלוח העברי, הכלולות בסעיף 2 לחוק, יש לראות את העותר כמי שהגיע לגיל שמונה עשרה ביום א ניסן ה’תשמ”ד (08/04/1984). את תקופת הקריאה להתייצב לשירות יש למנות על-פי הלוח הכללי (ראה הגדרת “שנה” ו”חודש” שבסעיף 3 לחק הפרשנות, ה’תשמ”א-1981), ומכאן שהמועד הרגיל לקריאת העותר להתייצב לשירות סדיר – “תוך עשרים וארבעה חדשים מיום שהגיע לגיל שמונה עשרה” – הגיע אל קצו ביום 08/04/1986.

מחלוקתם העיקרית של הצדדים התמקדה בשתיים:ב בשאלה אם נתקיימו בענייננו, מדעיקרא, התנאים להחלתו של סעיף 20(ג) הנ”ל, שמכוחו ניתן לראות את התקופה הרגילה כמוארכת; ובשאלה אם גם לאור ההנחה שסעיף 20(ג) אכן חל בפרשתו של העותר, לא איחרו המשיבים את המועד לגיוסו. ייאמר מיד, שאף לפי הפרופוזיציה השנייה, היותר נוחה למשיבים, הדין עם העותר. נמצא שהשאלה הראשונה איננה דרושה להכרעה, אך לנוכח מימצאי בדיקתי, כי באופן הפעלתו של סעיף 20(ג) – אם כי לא בעצם החלתו – שגו המשיבים, אשוב להתייחס גם אליה.

4. אדון תחילה על יסוד ההנחות, שסעיף 20(ג) חל בעניינו של העותר, וכי גם אופן הפעלתו היה כשורה. מהנחה זו נובע, שהתקופה בת השנתיים, בה נמצא העותר בלתי כשר ארעית לשירות, אינה באה במניין התקופה שבגדרה מותר היה לקרוא לו להתייצב לשירות סדיר. יסודה של הנחה זו הוא בהחלטת הוועדה הרפואית, שביום 10/02/1984 קבעה לעותר פרופיל רפואי 24 לתקופה של עשרים וארבעה חודשים.

בא-כוחו המלומד של העותר, עורך הדין נתן רוזנברג, טען, כי אף אם מצרפים את מלוא התקופה הזאת לתקופת הקריאה הרגילה, האמורה בסעיף 20(א)(1), מתחייבת המסקנה, שהיום האחרון שבו ניתן היה לקבוע את מועד התייצבותו של העותר (ודוק:ו מועד ההתייצבות לשירות, ולא מועד הקריאה להתייצב) חל ביום 08/04/1988, דהיינו בחלוף ארבע שנים (ארבעים ושמונה חודשים) מן היום בו הגיע לגיל שמונה עשרה. אך ברי, שהצגת הדברים בדרך זו נועדה רק להטעמת יתר, שכן, לאמיתו-של-דבר, אין להסיק מהוראת סעיף 20(ג) לחוק, כי ניתן לצבור את מלוא התקופה בה נמצא המיועד בלתי כשר ארעית לשירות לתקופת הקריאה הרגילה, אלא רק שהתקופה האמורה לא תבוא במניינה של התקופה הרגילה. משמעות הדבר היא, שהמועד האחרון שבו מותר היה לקבוע את יום התייצבותו של העותר לשירות סדיר חל ביום /10/02/1988בין כך ובין כך, קריאת העותר להתייצב לשירות סדיר ביום 27/09/1988, איחרה את המועד.

לא היה דבר וחצי דבר, שימנע או יעכב את גיוסו של העותר במועד. החלטת הוועדה הרפואית, בה נקבע שהעותר כשרלשירות, בפרופיל רפואי 64, נתקבלה, כזכור, עוד ביום 06/04/1987. היה בידי המשיבים לקבוע את מועד התייצבותו של העותר לשירות בכל מועד שאיננו יותר מאוחר מ- 10/02/1988, לאמור שעמדו לרשותם לשם כך יותר מעשרה חודשים תמימים; אלא שבשל מה שהוגדר, בתצהיר התשובה שנמסר מטעם המשיבים, כ”תקלה משרדית”, הוצאה ההודעה בה נקרא העותר להתייצב לשירות רק ביום 11/05/1988 (כשלושה חודשים לאחר חלוף המועד האחרון לגיוס) ומועד התייצבותו נקבע ליום 27/09/1988 (כשבעה חודשים וחצי לאחר המועד האמור).

5. באת-כוחם המלומדת של המשיבים, הגב’ אסנת מנדל, ניסתה לסתור את המסקנה, לפיה איחרו הרשויות את המועד החוקי לגיוסו של העותר לשירות סדיר.

טענתה המרכזית היתה, כי התקופה שתחילתה ביום 24/02/1986 ושסיומה ביום 6/04/1987 איננה צריכה להימנות בכלל התקופה הקובעת לגיוסו של העותר. בראשון מבין שני המועדים הנזכרים החלה, בלשכת הגיוס, בדיקתו הרפואית החוזרת של העותר, אך רק במועד האמור לאחרונה הושלמה הבדיקה הנזכרת ונקבע, על-ידי ועדה רפואית, שהעותר כשר לשירות. נמצא, שכל התקופה הנזכרת היתה תקופה של בדיק חוזרת, שכל עוד לא הושלמה לא היה בידי הוועדה הרפואית המוסמכת לקבוע באם תקופת אי-כשרותו הארעית של העותר הגיעה אל קצה אם לאו. חלק מהתמשכותה היתרה של הבדיקה יש, לדעת הפרקליטה המלומדת, לזקוף לחובת הצרכים הרפואיים המיוחדים שנתעוררו במקרהו של העותר ואשר הצריכו המתנה ארוכה לתוצאות הבדיקות המיוחדות

(E. E. G.

וטומוגרפיה ממוחשבת), שעמדו להיערך לו במרפאה המקצועית של בית החולים בילינסון ושכמותן לא היתה אפשרות אובייקטיווית לבצע במיכשור המצוי במרפאת לשכת הגיוס. ולחלק אחר של התמשכות הבדיקה – טענה – אחראי העותר עצמו, שבבקשו את דחייתה של אחת הבדיקות ובסרבו לשתף פעולה בבדיקה נדרשת אחרת, תרם גם הוא תרומה ממשית לסחבת.

עמדה זו אין בידי לקבל. גם אם מניחים, שבמהלך כל התקופה האמורה אכן נבדק העותר בדיקה חוזרת, אין בעצם עריכתה של בדיקה כזאת כדי להאריך את התקופה הקובעת לגיוס. בנדון זה יש להיזקק להוראת סעיף 20(ג), סיפא, לחוק:

“…התקופה שלא תבוא במנין תתחיל מחדש אחרי כל בדיקה חוזרת, אם שוב נמצא בה המיועד בלתי כשר רעית לשירות” (ההדגש שלי – א’ מ’).

משמע, שלא עצם עריכתה של בדיקה חוזרת, אלא המימצא הנקבע בה, שהמיועד לגיוס עודנו בלתי כשר ארעית לשירות, הוא המחדש את מרוץ התקופה הבלתי-נמנית מראשיתה. הטענה שכל עוד לא הושלמה הבדיקה החוזרת לא היה בידי הוועדה הרפואית לקבוע אם העותר עודנו בלתי כשר ארעית לשירות, או שמא כבר כשר הוא לשירות, לאו טענה היא. תקופת אי הכשרות הארעית היא תקופה קצובה, ובמקרהו של העותר נקצב משכה לעשרים וארבעה חודשים, החל מיום 10/02/1984. תקופה זו איננה ניתנת ל”הארכה”, אך היתה ניתנת ל”התחדשות” בהימלא התנאי המפורש הקבוע לכך בסעיף 20(ג), סיפא. תנאי זה לא נתמלא בפרשתנו, שכן בשום מועד אחר, זולת יום 10/02/1984, לא קבעה ועדה רפואית ביחס לעותר שהוא בלתי כשר ארעית לשירות.

עורך-דין רוזנברג הסכים במפורש, שאת סירובו של העותר לשתף פעולה בביצועה של בדיקת השתן שנדרשה להשלמת בדיקתו החוזרת, יש לזקוף לחובתו. משמעות ההסכמה היא, שהעותר עצמו אחראי להארכת משך בדיקתו, מעבר לדרוש, בחודש ושלושה ימים (הוא הזמן שחלף מיום 03/03/1987, שבו סירב העותר לראשונה למסור דגימת שתן, ועד ליום 06/04/1987, שבו נתרצה ומסר את הדגימה). אלא שהוספת פרק הזמן הזה לתקופה הקובעת – שלנוכח ההסדר השונה הקבוע לכגון-דא בסעיף 12(ב) לחוק, הריני מפקפק אם היא, כשלעצמה, אפשרית – איננה משנה במאומה את המסקנה, לפיה איחרו המשיבים את המועד החוקי לגיוסו של העותר לשירות סדיר. מכל מקום, בצדק טען מר רוזנברג, שלחובת העותר אין לזקוף כל תרומה נוספת לגרימת התמשכות הבדיקה, שהלוא אי קיומה במועדה של הבדיקה שנועדה לעותר, בלשכת הגיוס, ליום 10/07/1986, היה רק פועל-יוצא מדחיית ביצוען (מיולי לספטמבר, ואחר-כך לדצמבר) של הבדיקות הנוספות שנועדו לו במרפאת בית החולים בילינסון, ולא שמעתי כל טענה מצד המשיבים, שלעותר היה חלק כלשהו בהשהיית ביצוען של הבדיקות ההן.

6. בתצהיר התשובה השליכו המשיבים את יהבם, לחלופין, על הוראת סעיף 6(ד) לחוק. בטיעונה לפנינו הודתה גב’ מנדל, בהגינותה, כי להסתמכות על סעיף 6(ד) אין אחיזה איתנה, אך מאחר שהטענה לא נזנחה, נעמוד גם עליה, אם כי, כראוי לה, רק בקיצור נמרץ.

בסעיף 6(ד) נאמר:

“(ד) מי שנמצא בלתי כשר ארעית לשיות ובבדיקה חוזרת נמצא כשר לשירות, הרי אף אם נקרא לשירות סדיר, אך טרם השלים את תקופת השירות שהוא חייב בה לפי חוק זה, רשאי פוקד, בצו, לקרוא לו להתייצב להשלמת תקופת השירות שהוא חייב בה לפי חוק זה, ומי שנקרא חייב להתייצב כאמור.”

סעיף 6(ד) הנ”ל מהווה חלק מסעיף 6 לחוק, שעניינו – כנלמד מן הכותרת שבשוליו – ב”בדיקה חוזרת”. עיסוקו המיוחד של סעיף 6(ד) בהגדרת חובת השירות של יוצאי-צבא, שכשרותם לשירות (אם טרם החלו לשרת) או להמשך שירות (אם אגב שירות נמצאו בלתי כשרים ארעית לשירות) נקבעה בבדיקה חוזרת. בכך משתלב סעיף 6(ד) במירקם הכללי של סעיף 6, שיתר חלקיו עוסקים בהיבטיה האחרים של בדיקה חוזרת. אך סעיף 6(ד) – כמוהו כיתר סעיפי המשנה של סעיף 6 – איננו עוסק, כלל ועיקר, בקביעת התקופה, שבגדרה מותר לקרוא ליוצא-צבא, שכשרותו לשירות נקבעה בבדיקה חוזרת, להתייצב לשירות. בכך עוסק, כפי שראינו, סעיף 20 לחוק. בפרשתנו איננו נזקקים כלל להוראת סעיף 6(ד), שכן חובת העותר להתייצב לשירות, בעקבות קביעת כשרוו לכך בבדיקה החוזרת, לא נשנתה במחלוקת. טרונייתו היחידה של העותר היא, שנקרא לשירות אחרי תום המועד הקבוע לכך, והדין הקובע את צדקת הטרוניה הזאת מצוי בסעיף 20.

בטענתה הנוספת של גב’ מנדל, כי אין לשעות לעותר באשר לא השתמש בזכותו לערור על קביעותיה של הוועדה הרפואית – זו שלפיה נמצא בלתי כשר ארעית לשירות וזו שלפיה נמצא כשר לשירות – אין מאומה. העותר לא חלק על צדקתה של הקביעה הראשונה, ואין תימה שלא ערר עליה. מנימוקי בקשתו לפטרו מן השירות נראה, אמנם, שהוא חלק על צדקת הקביעה השנייה, אך קביעה זו כלל לא הובאה לידיעתו במועד שבו היה עוד טעם לערור עליה.

7. החובה המשפטית לשרת בצה”ל, המוטלת על כל איש צעיר שנמצא כשר לכך, גם זכות גדולה טמונה בצדה, אך כוחה של הרשות לאכוף על הפרט את מילויה של החובה האמורה מותנה בקיומם הנכון והקפדני של התנאים היסודיים שקבע המחוקק להפעלתה של הסמכות, ומקום שהרשות מתרשלת בקיום תנאי מן התנאים האמורים, פג כוחה והמועמד לגיוס – אם איננו עומד על זכותו לשרת – יוצא פטור מחובתו לשרת (בג”צ 15/52 ג’רסי נ’ משרד הבטחון, פ”ד ו 630; בג”צ 136/56 רבי נ’ שר הבטחון, פ”ד יא 118; ובג”צ 123/62 שעשוע נ’ שר הבטחון, פ”ד טז 2313).

די במה שנאמר עד כה כדי לחייב את המסקנה, שכך אירע גם ביחס לגיוסו של העותר. מסקנתי, שהמשיבים איחרו את המועד שבגדרו מוסמכים היו לקרוא לעותר להתייצב לשירות סדיר נתבססה, כאמור, על ההנחה היותר נוחה להם, דהיינו, שקביעת הוועדה הרפואית מיום 10/02/1984,

לפיה נמצא העותר בלתי כשר ארעית לשירות במשך שנתיים מיום ההחלטה, היתה כדין. אך כבר הוזכר, שהעותר חלק גם על חוקיותה של הקביעה האמורה; ובדיקתי העלתה, שאף טענתו האמורה של העותר – הגם שלא במתכונת בה הועלתה – ראויה היתה, בחלקה, להתקבל. מכאן שהאיחור בקריאתו של העותר להתייצב לשירות היה יותר גדול ממה שהנחתי, ואין צריך לומר, שכגודל האיחור כך גם גודל המכשלה. אף שהדבר שוב איננו נחוץ להכרעה, רואה אני טעם להתייחס גם לעניין זה; לא רק כדי להעמיד את העובדות ואת הדין על מכונם, אלא גם – ואף בעיקר – כדי להניע את המשיבים להפיק מכישלונם הנוכחי לקח ראוי לעתיד לבוא.

8. בהחלטת הוועדה הרפואית מים 10/02/1984 שהתייחסה לעותר נאמר:

“לנ”ל נקבע פרופיל 24 זמני ל- 24 חודשים, לפי סעיף 27316 מותאם”.

בהחלטה זו אומצה, כמות שהיא, חוות-דעתו של רופא מומחה, אשר בדק את העותר ביום 05/01/1984 והמליץ על קביעת “פרופיל 24 לפי סעיף 27316 מותאם, זמני ל- 24 חודשים”, וזאת לאחר שקבע לגביו את האבחנה הרפואית הבאה:

“סומנבוליזם. לאחרונה מצב השתפר. לדעתי יש לדחות גיוסו בשנתיים כדי שנוכל לראות התפתחות המצב”.

בהסתמכו על האמור בסעיף 20(ג) לחוק, טען פרקליטו המלומד של העותר, כי האבחנה של סומנאבוליזם – המחלה שהעותר נמצא לוקה בה ­איננה מוכרת, בתקנות שאליהן מפנה הסעיף, כמבחן של אי כשרות ארעית, ומכאן שההחלטה לפיה נמצא העותר בלתי כשר ארעית לשירות לא היתה כדין. לפיכך – טען – הוראת סעיף 20(ג), בדבר אי-מנייתה של תקופת אי הכשרות הארעית, לא תפסה כלל והתקופה הקובעת לגיוסו של העותר מעולם לא נתארכה מעבר לתקופה הרגילה עליה מורה סעיף 20(א)(1) לחוק, דהיינו: עשרים וארבעה חודשים מיום הגיעו של העותר לגיל שמונה עשרה.

9. סעיף 20(ג), שאת נוסחו הבאתי לעיל כלשונו, קובע (ברישא): “נמצא מיועד לשירות בטחון בלתי כשר ארעית לשירות, לא תבוא במנין התקופות להתייצבות לפי סעיפים קטנים (א) ו-(ב) התקופה שנקבעה לענין זה בתקנות לצדו של המבחן שמכוחו נמצא המיועד בלתי כשר ארעית לשירות” (ההדגש שלי – א’ מ’). פנייה לתקנות שירות בטחון, ה’תשכ”ז- 1967 (להלן – התקנות), שהותקנו מכוח נוסחו המשולב הקודם של החוק, אך הן התקנות התקפות גם להפעלת החוק בנוסחו הנוכחי, מזקיקה אותנו לתקנה 6, שבחלקיה הנוגעים לענייננו נקבע לאמור:

“6.

(א) יהיו שלוש דרגות של כושר רפואי: ‘כשר לשירות’, ‘בלתי כשר לשירות’ ו’בלתי כשר ארעית לשירות’.

(ב) המבחנים לקביעת כושר רפואי ‘בלתי כשר לשירות’ ו’בלתי כשר ארעית לשירות’ מפורטים בתוספת הראשונה והשניה; נבדק שאין בו אף אחד מהמבחנים המפורטים בתוספת הראשונה או בתוספת השניה הינו כשר לשירות.

(ג) תקופת הזמן הקבועה לצדו של כל מבחן שבתוספת השניה,שמכוחו נמצא יוצא-צבא בלתי כשר ארעית לשירות, לא תבוא במנין התקופות להתייצבות לפי סעיפים קטנים (א) או (ב) לסעיף 15 לחוק.

(ד) …”

למען הבהירות יצויין, שסעיף 15 לחוק, המצוין בתקנה 6(ג) הנ”ל, הוא חליפו, בנוסח הקודם, של סעיף 20הנוכחי, ויש לקרוא את התקנה כמתייחסת לסעיף 20. התקנה האמורה מפנה, כאמור בה, למבחנים ולתקופות הזמן הקבועות לצדו של כל מבחן, אשר בתוספת השנייה לתקנות. עניינה של תוספת זו הוא בהגדרת המבחנים לקביעת כושר רפואי של “בלתי כשר ארעית לשירות”.

העיון בהוראות סעיף 20(ג) לחוק ותקנה 6הנ”ל מעלה, שאת טענת פרקליטו של העותר יש לבחון על-פי אמת-מידה כפולה: ראשית, על-פי השאלה אם נמצא בעותר מבחן, ממבחני התוספת השנייה לתקנות, שהצדיק את הקביעה שהינו בלתי כשר ארעית לשירות; ושנית – בהנחה שאכן נמצא בו מבחן כאמור – מהי “תקופת הזמן הקבועה לצדו” של אותו מבחן, שאותה אין להביא במניין התקופה הרגילה לקריאתו לשירות סדיר.

10. בא-כוח העותר טען, כאמור, כי מחלת סומנאבוליזם איננה מוכרת כמבחן לקביעת כושר רפואי של בלתי כשר ארעית לשירות, ועיון בתוספת השנייה לתקנות מעלה, שאמנם אין בה זכר למחלת סומנאבוליזם. אך הנחת הפרקליט המלומד, שבהעדר מבחן הכולל את ציון שמה המפורש של מחלת העותר, נבצר מן הוועדה הרפואית למצאו, בעטייה של אותה מחלה, בלתי כשר ארעית לשירות, איננה הנחה מבוססת. כזכור, שמה של מחלת העותר צויין רק באבחנתו של הרופא המומחה, אשר בדק אותו קודם להפניית עניינו אל הוועדה הרפואית המוסמכת. אך הן בהמלצת הרופא לפני הוועדה, והן בהחלטת הוועדה עצמה, צויינו רק הפרופיל הרפואי 24, שמשמעו – לפי “ספר הפרופילים” – בלתי כשר ארעית לשירות, וסעיף הליקוי ” 27316 מותאם”, שבעטיו נמצא העותר מתאים לקביעתו של הפרופיל האמור. אכן, מוטב היה אילו השתמשה הוועדה הרפואית, לפחות כשהמדובר ביוצאי-צבא (להבדיל מחיילים), במונחי החוק והתקנות, ולא במונחי ספר הפרופילים. אולם, משנהגה הוועדה – מן הסתם על-פי השיגרה המקובלת בוועדות רפואיות – כפי שנהגה, אין הדבר פוטר אותנו מבדיקה, אם לסעיף הליקוי שצויין בהחלטתה מצוי מבחן מקביל בתוספת השנייה לתקנות. בדקתי, איפו, את הדבר ונוכחתי, שמקבילו של סעיף הליקוי האמור הינו המבחן הקבוע בסעיף 18(א) לתוספת השנייה. הגדרתו של מבחן זה נתווספה לתוספת השנייה בתש”ם (ראה: קה”ת 4079, ה’תש”מ, מיום 18/01/1980, 785, בעמ’ 807), במסגרת הפרק “מחלות מערכת העצבים המרכזית”, ומאז לא שונתה. בהגדרת המבחן הנדון, הזהה מילולית להגדרתו של סעיף 27316 בספר הפרופילים, נאמר כך:

“נזקים, ליקויים, מחלות או מצבים אחרי מחלה, או חבלה קשה במערכת העצבים המרכזית עם תלונות סוביקטיביות ניכרות ו/או מימצאים אוביקטיביים מגבילים; עם סיכויים להטבה.”

משנמצא בעותר המבחן האמור, רשאית היתה הוועדה הרפואית לקבוע, שהוא בלתי כשר ארעית לשירות. השאלה אם מחלת סומנאבוליזם, שאובחנה בעותר, הינה ממין המצבים החולניים שהמבחן האמור מיועד לשקפם, היא שאלה רפואית מובהקת, שהתשתית הנחוצה לבירורה כלל לא הונחה בעתירה. לפיכך אין כל יסוד להתערבותנו בצדקת הקביעה, לפיה נמצא העותר בלתי כשר ארעית לשירות.

אך בכך לא סגי. עדיין עומדת השאלה, מה “תקופת הזמן” (כלשון התקנה 6(ג) הנ”ל), הקבועה לצדו של המבחן המוגדר בסעיף 18(א) לתוספת השנייה. ובכן, לצדו של המבחן הנ”ל – כמו גם לצד הגדרתו של סעיף הליקוי 27316 בספר הפרופילים – מצינו כתוב: “עד שנה”. משמע, שתקופת אי הכשרות הארעית המירבית, אותה היתה הוועדה הרפואית רשאית לקבוע ביחס לעותר היא שנה אחת. בקבעה תקופת אי-כשרות ארעית שמשכה כפול מן המירב המוכר בתוספת לתקנות, חרגה מסמכותה. הלוא כבר למדנו, מסעיף 20(ג) לחוק ומתקנה 6(ג), כי רק התקופה הקבועה לצדו של המבחן הרלוואנטי הינה בגדר תקופה בלתי נמנית בכלל התקופה שבגדרה ניתן לקרוא ליוצא הצבא, שנמצא בלתי כשר ארעית לשירות, להתייצב לשירות סדיר. אמור מעתה, שהמועד החוקי לגיוסו של העותר בא אל קצו – לא ביום 10/02/1988, כפי שהנחנו לצורך ההכרעה – אלא ביום 10/02/1987. מכאן נובע, ששגגתם של המשיבים היתה יותר חמורה מזו שנסתברה על-פי הנחתנו הראשונה: זימונו של העותר לבדיקה חוזרת, שעיתויו בוודאי הושפע מן הציון המוטעה ביחס לתקופת אי-כשרותו הארעית, חל באיחור ניכר; והמחדל להביא את העותר בפני ועדה רפואית, מבעוד מועד, אם לשם קביעת כשרותו לשירות ואם, מצער, לשם קביעה מחודשת בדבר אי-כשרותו הארעית, הביאה לכך, שהמועד בו נמצא כי העותר כשר לשירות (06/04/1987) חל אחרי שהמועד החוקי האחרון לגיוסו ­כאמור, 10/02/1987 – חלף עבר. אלה הן שגגות חמורות, שמוטל על המשיבים להפיק את לקחיהן, לבל תישנינה דוגמתן בעתיד.

11. מכל האמור עולה, כי יש לעשות את הצו-על-תנאי לצו מוחלט. אליבא דידי, יש לחייב את המשיבים בתשלום הוצאות לעותר בסך 3,000 ש”ח.