בג”צ 1877/14 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ הכנסת (12/09/2017)
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג”ץ 1877/14
בג”ץ 1937/14
בג”ץ 2260/14
בג”ץ 8017/15
לפני:
כבוד הנשיאה מ’ נאור
כבוד המשנה לנשיאה (בדימ’) א’ רובינשטיין
כבוד השופטת א’ חיות
כבוד השופט ח’ מלצר
כבוד השופט נ’ הנדל
כבוד השופט ע’ פוגלמן
כבוד השופט י’ עמית
כבוד השופט נ’ סולברג
כבוד השופט א’ שהם
העותרת בבג”ץ 1877/14:
התנועה למען איכות השלטון בישראל
העותרים בבג”ץ 1937/14:
1. עו”ד איתי בן חורין
2. הפורום לשוויון בנטל, ע”ר
3. עו”ד איתן גינזבורג
העותרת בבג”ץ 2260/14:
עמותת הרצליה למען תושביה, ע”ר
העותרות בבג”ץ 8017/15:
1. מפלגת “יש עתיד” בראשות יאיר לפיד
2. התאחדות הסטודנטים והסטודנטיות בישראל
נ ג ד
המשיבים בבג”ץ 1877/14:
1. הכנסת
2. ממשלת ישראל
3. שר הביטחון
4. צה”ל
5. המדפיס הממשלתי
המשיבים בבג”ץ 1937/14:
1. כנסת ישראל
2. ממשלת ישראל
3. שר הביטחון
המשיבים בבג”ץ 2260/14:
1. מדינת ישראל – ממשלת ישראל
2. משרד הביטחון
3. מדינת ישראל – כנסת ישראל – המדפיס הממשלתי
המשיבים בבג”ץ 8017/15:
1. ראש ממשלת ישראל
2. שר הביטחון
3. היועץ המשפטי לממשלה
4. הממשלה ה-34
5. כנסת ישראל
התנגדות לצו על תנאי
תאריכי הישיבות:
י”ח בחשון התשע”ה (11.11.2014)
ט’ בניסן התשע”ו (17.4.2016)
בשם העותרת בבג”ץ 1877/14:
עו”ד אליעד שרגא; עו”ד תומר נאור; עו”ד צרויה מידד-לוזון
בשם העותרים בבג”ץ 1937/14:
עו”ד איתי בן-חורין; עו”ד איתן גינזבורג
בשם העותרת בבג”ץ 2260/14:
עו”ד ד”ר שמואל סעדיה; עו”ד עמית המפל
בשם העותרות בבג”ץ 8017/15:
עו”ד גיא בוסי; עו”ד רונן אביאני
בשם המשיבה 1 בבג”ץ 1877/14 ובבג”ץ 1937/14, המשיבה 3 בבג”ץ 2260/14 והמשיבה 5 בבג”ץ 8017/15:
עו”ד ד”ר גור בליי
בשם המשיבים 5-2 בבג”ץ 1877/14, המשיבים 3-2 בבג”ץ 1937/14, המשיבים 2-1 בבג”ץ 2260/14 והמשיבים 4-1 בבג”ץ
8017/15:
עו”ד דנה בריסקמן; עו”ד נחי בן אור; עו”ד אבישי קראוס
פסק-דין
הנשיאה מ’ נאור:
1. לפנינו ארבע עתירות חוקתיות המופנות נגד תיקונים מספר 19 ו-21 לחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ”ו-1986 (להלן: חוק שירות ביטחון או: החוק) שבהם הסדירה הכנסת את סוגיית גיוסם לצבא של תלמידי הישיבה ש”תורתם אומנותם” (להלן: תלמידי הישיבות).
רקע הדברים
2. בשנת 1949 החליט שר הביטחון דוד בן גוריון לדחות את שירותם הצבאי של 400 תלמידי ישיבה. החלטה זו הולידה את מדיניות דחיית השירות של תלמידי הישיבה ש”תורתם אומנותם”, מדיניות שממשלות ישראל לדורותיהן המשיכו בה. לימים עוגנה מדיניות זו בחקיקה ראשית של הכנסת ובמרוצת הזמן נכנסו למעגל הדחייה עשרות אלפי תלמידי ישיבה. רובם המוחלט קיבל פטור מהשירות בצבא.
הסדר הדחייה יצר מחלוקת קשה ונוקבת בחברה הישראלית. לעמדתם של המצדדים בהסדר, יש לאפשר לתלמידי הישיבות להתמסר ללימודיהם תחת שירות בצבא ובדרך זו לשקם את העולם התורני המפואר שכמעט ונחרב בשואה. המצדדים בהסדר מוסיפים ומטילים ספק ביעילות שירותם הצבאי של תלמידי הישיבות עקב קשיי ההסתגלות הכרוכים בכך. לעומתם עומדים המתנגדים להסדר על ההפליה, תחושות הקיפוח וההשלכות החברתיות השליליות שהוא הוליד. להשקפתם, אין הצדקה לכך שרבים מבנותיה ובניה של החברה יישאו על גבם את עיקר העול הצבאי והכלכלי במדינה, שעה שרבים אחרים, ובהם חרדים, לא תורמים את חלקם במידה שווה. ההיסטוריה של מחלוקת חברתית זו היא כהיסטוריה של מדינת ישראל עצמה (כדברי הנשיא א’ ברק בבג”ץ 3267/97 רובינשטיין נ’ שר הביטחון, פ”ד נב(5) 481, 491 (1998) (להלן: פרשת רובינשטיין)). היא הפכה ברבות הימים לסוגיה משפטית חוקתית שנדונה והוכרעה על ידי בית משפט זה כבר כמה פעמים, ועתה – פעם נוספת.
מדיניות דחיית השירות – פסיקת בית המשפט העליון
3. הסדר דחיית השירות של תלמידי הישיבות החל כאמור בשנת 1949 מכוח החלטה של שר הביטחון לדחות את שירותם הצבאי של תלמידי ישיבות ש”תורתם אומנותם” ובהמשך לפטור אותם מהשירות בצבא. העתירות הראשונות שבהן נתקפה מדיניות זו הוגשו לבית משפט זה בתחילת שנות השבעים של המאה הקודמת. באותן עתירות נטען כי שר הביטחון חורג מסמכותו בהעניקו דחיית שירות למספרים גדלים והולכים של מיועדים לשירות ביטחון מקרב הציבור החרדי. פעם אחר פעם נדחו העתירות על הסף בשל היעדר זכות עמידה ואי-שפיטות (בג”ץ 40/70 בקר נ’ שר הביטחון, פ”ד כד(1) 238 (1970) ; בג”ץ 448/81 רסלר נ’ שר הביטחון, פ”ד לו(1) 81 (1981); ד”נ 2/82 רסלר נ’ שר הביטחון, פ”ד לו(1) 708 (1982); בג”ץ 179/82 רסלר נ’ שר הביטחון, פ”ד לו(4) 421 (1982)). נקודת מפנה משמעותית נרשמה בעתירה שהוגשה בשנת 1986 (בג”ץ 910/86 רסלר נ’ שר הבטחון, פ”ד מב(2) 441 (1988)). בעתירה זו הסיר בית המשפט את מגבלות הסף והסכים לבחון את מדיניות דחיית השירות. עם זאת לגופה של העתירה נפסק כי אין מקום להתערב במדיניות בהתחשב בנתונים העובדתיים שהוצגו באותה פרשה, שהצביעו על כך שרק כ-5.4% מכלל מחזור הגיוס באותה תקופה היו תלמידי ישיבות שקיבלו דחיית גיוס. בפרשת רובינשטיין שהוכרעה בשנת 1998 התערב בית משפט זה לראשונה בסוגיית דחיית השירות. בפרשה זו הוצג לבית המשפט נתון, עדכני לשנת 1996, שלפיו כ-7.4% משנתון הגיוס הם תלמידי ישיבות ששירותם נדחה. לאור היקפם הגדל והולך של תלמידי הישיבות שנכנסו ל”מעגל הדחייה” קבע בית המשפט בפרשת רובינשטיין כי שאלת גיוסם של תלמידי הישיבות הפכה כזו המחייבת הכרעה באמצעות “הסדר ראשוני”, דהיינו הסדר המעוגן בחקיקה ראשית של הכנסת ולא מכוח מדיניות הנקבעת כולה על ידי הרשות המבצעת. על כן נקבע בפרשת רובינשטיין כי שר הביטחון מפעיל שלא כדין את סמכותו בעניין דחיית השירות של תלמידי הישיבות ש”תורתם אומנותם” והוא אינו רשאי עוד להכריע בשאלת גיוס תלמידי הישיבות מבלי שהכנסת תאמר את דברה.
4. העניין הגיע לפתחה של הכנסת כדי שתפעל להסדרת העניין בחקיקה ראשית. על מנת לאפשר דיון מקיף בנושא החליט בית המשפט כמה פעמים להשעות את תוצאת ההכרעה שנפלה בפרשת רובינשטיין. בסופו של יום קיבלה הכנסת את חוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם, התשס”ב-2002 (להלן: חוק דחיית השירות). החוק התקבל על בסיס המלצותיה של ועדה ציבורית שבראשה עמד השופט (בדימ’) צ’ א’ טל, ומכאן הכינוי שדבק בחוק “חוק טל”. חוק דחיית השירות הסמיך את שר הביטחון לתת לתלמיד ישיבה צו דחיית שירות למשך שנה, שניתן להארכה בשנה נוספת כל פעם, ובלבד שהתלמיד עמד בתנאים הפרטניים לכך. התנאים המרכזיים לקבלת צו דחיית שירות היו השלמת מכסת שעות לימוד מינימלית בישיבה ואיסור על עבודה בשעות הלימוד. עוד נקבע בחוק כי תלמיד ישיבה שגיוסו נדחה במשך ארבע שנים לפחות ושמלאו לו 22 שנים רשאי יהיה לצאת ל”שנת הכרעה” שבמהלכה יוכל לעבוד ושבסיומה יוכל לבחור אם לשוב ללימודים בישיבה או להתגייס לשירות צבאי או לשירות אזרחי. החוק גם איפשר לתלמיד ישיבות כאמור להצטרף מיד למסלול של שירות אזרחי, מבלי לצאת קודם לכן ל”שנת הכרעה”. תלמיד ישיבה שהחליט שלא לצאת ל”שנת הכרעה” יכול היה להמשיך לקבל דחיית שירות ובלבד שעמד בתנאים שנקבעו בחוק.
5. שאלת חוקתיותו של חוק דחיית השירות נדונה לראשונה בבית משפט זה בבג”ץ 6427/02 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ כנסת ישראל, פ”ד סא(1) 619 (2006) (לפני הנשיא א’ ברק, המשנה לנשיא (בדימ’) מ’ חשין והשופטים ד’ ביניש, א’ פרוקצ’יה, א’ א’ לוי, א’ גרוניס, מ’ נאור, ס’ ג’ובראן ו-א’ חיות) (להלן: פרשת התנועה למען איכות השלטון). בפסק הדין נקבע מפי הנשיא א’ ברק ובדעת רוב שופטי ההרכב כי אף שחוק דחיית השירות נחקק לתכלית ראויה, הוא פוגע בזכות החוקתית לכבוד האדם בהיותו מפלה ופוגע בשוויון. בפסק הדין נקבע שלא כל פגיעה בשוויון מהווה פגיעה בכבוד האדם. אולם בהתאם לפרשנות שניתנה לכבוד האדם בפסק הדין נקבע כי חוק דחיית השירות גורם לפגיעה בשוויון העולה כדי פגיעה בזכות החוקתית לכבוד. כן נקבע בפסק הדין כי החוק אינו מקיים את מבחן המידתיות הראשון הבודק קיומו של קשר רציונאלי בין תכליות החוק לבין האמצעי שננקט להגשמתן. קביעה זו נסמכה בעיקרה על הנתונים שהוצגו לבית המשפט, שהצביעו על כך שמספרם של תלמידי הישיבות דחויי השירות המשיך לגדול בהתמדה במשך השנים; שהמסלולים החלופיים לשירות הצבאי כמעט ולא יושמו; ושכמעט ולא נרשמה השתלבות של תלמידי הישיבות בכלכלה הישראלית ובשוק התעסוקה. בית המשפט הבהיר לעניין זה כי חוק דחיית השירות נועד “לקדם את השוויון” ולהביא לכך ש“חוסר השוויון יפחת” (שם, בעמ’ 712 ו-710 (בהתאמה) (הנשיא א’ ברק)). על אף המסקנה כי אין בהסדריו של החוק קשר רציונאלי בין מטרותיו לבין האמצעים שנקבעו בחוק להגשמת המטרות (שם, בעמ’ 713 (הנשיא א’ ברק)), נמנעו שופטי הרוב מלהכריז על החוק לא-חוקתי. זאת, משום שהוא נחקק במתכונת של הוראת שעה שתוקפה חמש שנים ובהתחשב בטענת המשיבים כי הנתונים שהוצגו לבית המשפט אינם תוצר של פגמים שנפלו בחוק עצמו אלא של ההסדרים שנקבעו בפועל להגשמתו. בית המשפט סבר שיש להמתין בגיבוש המסקנה בדבר חוקתיותו של חוק דחיית השירות עד לתום תוקפה של הוראת השעה, שאמורה הייתה לפקוע כעבור כשנה ושלושה חודשים. במועד זה, כך נפסק, ניתן יהיה לבחון אם האשם נפל בחוק עצמו או שמא בהסדרים להגשמתו כפי שטענו המשיבים. בית המשפט הבהיר שאם השינוי לא יבוא “קיים חשש רציני שהחוק יהפוך לבלתי חוקתי” (שם, בעמ’ 722 (הנשיא א’ ברק)). דעת הרוב ניתנה בניגוד לדעתו החולקת של המשנה לנשיא (בדימ’) מ’ חשין שסבר שיש להצהיר על החוק בטל מעיקרו. השופט א’ גרוניס סבר כי יש לדחות את העתירה אך נימוקיו היו שונים בתכלית מאלו של שופטי הרוב. עמדתו הייתה שאין מקום להפעיל ביקורת שיפוטית על חוק שבו הסכימה קבוצת הרוב להקנות זכות יתר לקבוצת המיעוט כחלק מפשרה חברתית.
6. בחלוף חמש השנים הראשונות ליישומו של חוק דחיית השירות החליטה הכנסת להאריך את תוקפו בחמש שנים נוספות. על רקע זה הוגשו בשנת 2007 חמש עתירות חוקתיות חדשות שתקפו פעם נוספת את הוראות החוק וכן תקפו את ההחלטה להאריך את תוקפו בחמש שנים. לאחר דיון בעתירות, ביום 8.9.2009 ניתנה החלטת ביניים מפי השופטת א’ חיות, בהסכמת הנשיאה ד’ ביניש, המשנה לנשיאה א’ ריבלין והשופטים א’ פרוקצ’יה, א’ א’ לוי, א’ גרוניס, מ’ נאור, א’ רובינשטיין ו-ח’ מלצר (בג”ץ 6298/07 רסלר נ’ כנסת ישראל (8.9.2009) (להלן: החלטת הביניים בפרשת רסלר)). בהחלטה ציינה חברתי השופטת א’ חיות, בין השאר, כך:
“… עד כה קצב הטיפול במנגנונים המיועדים להפעלת החוק וקצב הקצאת המשאבים הנדרשים לצורך כך רחוקים מאד ממה שניתן היה לצפות לו בנסיבות העניין. זאת, בייחוד בהינתן פרק הזמן המשמעותי שחלף מאז נחקק החוק בשנת 2002. בית משפט זה הביע את מורת רוחו בהקשר זה כבר בפסק הדין בעניין התנועה לאיכות השלטון שניתן ביום 11.5.2006, אך נראה כי גם מאז לא אצה הדרך לגורמים המופקדים על כך ברשות המבצעת וגרירת הרגליים נמשכת …” (שם, בפיסקה 9)
עם זאת, בית המשפט עמד על כך שבתקופה שקדמה לאותו מועד ביצעה הממשלה שורה של מהלכים לקידום הנושא שייתכן כי יובילו לשינוי מסוים. בהתחשב בכך החליט בית המשפט ליתן שהות נוספת בטרם הכרעה בשאלת חוקתיותו של חוק דחיית השירות ובדבר הארכת תוקפו. זאת, על מנת שניתן יהיה לברר האם יש ביכולתם של המנגנונים ליישום החוק שהחלו לפעול זמן קצר קודם לכן לחולל “שינוי משמעותי מהסוג שאליו כיוון פסק הדין בעניין התנועה לאיכות השלטון” (שם, בפיסקה 10 לחוות דעתה של חברתי השופטת א’ חיות).
7. ביום 21.2.2012 קבע בית המשפט העליון בדעת רוב של הנשיאה ד’ ביניש והשופטים מ’ נאור, א’ רובינשטיין, א’ חיות, ח’ מלצר ו-נ’ הנדל, כי חוק דחיית השירות אינו מקיים את תנאי פסקת ההגבלה שבחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו ולפיכך אינו חוקתי (בג”ץ 6298/07 רסלר נ’ כנסת ישראל, פ”ד סה(3) 1 (2012) (להלן: פרשת רסלר)). בכך חזר בית המשפט על העמדה העקרונית שהובעה על ידי שופטי הרוב בפרשת התנועה למען איכות השלטון. אלא שהפעם הוא הוסיף ובדק את אופן יישומו של החוק במבחן הזמן. מסקנתם של שופטי הרוב, שנסמכה על הנתונים הכמותיים שהוצגו לבית המשפט, הייתה כי דרך יישום החוק מלמדת שאין בו כדי להגשים את תכליותיו וכי הוא נכשל במבחן הקשר הרציונאלי. בכך נדחתה למעשה הטענה שהעלו המשיבים בפרשת התנועה למען איכות השלטון, שלפיה הנתונים הלא מעודדים בדבר קצב גיוס תלמידי הישיבה אינם תוצר של החוק עצמו כי אם של ההסדרים למימושו. מסקנתם של שופטי הרוב הייתה כי בחוק נפל “פגם גנטי”, וכי הוא הפך “לכלי להנצחת המצב שהיה קיים עובר לחקיקתו” (שם, בעמ’ 70 (הנשיאה ד’ ביניש)). מאחר שהחוק נחקק כהוראת שעה ותוקפו עמד לפקוע בסמוך למועד מתן פסק הדין ובהתחשב בנסיבות שתוארו בפסק הדין, קבעו שופטי הרוב כי החוק יעמוד על כנו עד לסיום תוקפו ביום 1.8.2012. פסק הדין ניתן בניגוד לדעתם החולקת של המשנה לנשיאה א’ ריבלין והשופטת ע’ ארבל שסברו כי יש להותיר את העתירות תלויות ועומדות לצורך קבלת הודעות מעדכנות בדבר יישומו העתידי של החוק, ובניגוד לדעתו החולקת של השופט א’ גרוניס, שחזר על העמדה המשפטית העקרונית שהביע בפרשת התנועה למען איכות השלטון.
8. ביום 1.8.2012 פקע, אם כן, תוקפו של חוק דחיית השירות. עד אותו מועד לא עלה בידי הכנסת לחוקק הסדר חדש בנושא גיוסם של תלמידי הישיבות. הדבר הוביל להגשת עתירות לבית משפט זה: בשתיים מהן נטען כי בשל פקיעת תוקפו של החוק מחויבת המדינה לאכוף את הוראות חוק שירות ביטחון על כלל תלמידי הישיבות ולגייסם לצבא (בג”ץ 5823/12 ובג”ץ 6704/12). בעתירה אחרת נטען נגד המשך התמיכה הכספית במוסדות התורניים (בג”ץ 6101/12). הדיון בשלוש העתירות עבר גלגולים שונים וניתנו בהן כמה צווי ביניים (ראו את השתלשלות העניינים המפורטת בפיסקה 2 בפסק הדין בעתירות הנ”ל (בג”ץ 5823/12 התנועה למען איכות השלטון נ’ שר הביטחון (1.4.2014) (להלן: עניין התנועה למען איכות השלטון 2)). בשעה שהעתירות היו תלויות ועומדות נערכו בחירות לכנסת ה-19 וביום 18.3.2013 הושבעה ממשלה חדשה בראשות חבר הכנסת בנימין נתניהו. ביום 7.4.2013 החליטה הממשלה החדשה להקים ועדת שרים לעניין השוויון בנטל בשירות הצבאי, בשירות האזרחי ובשוק העבודה, בראשות השר יעקב פרי. ועדת פרי קיימה דיונים רבים, שמעה מומחים וגיבשה את המלצותיה. בחודש יוני 2013 הופץ תזכיר חוק ממשלתי לתיקון חוק שירות ביטחון ותזכיר חוק נוסף שבו ביקשה הממשלה להסדיר את נושא השירות הלאומי-אזרחי. שתי הצעות החוק עברו בקריאה ראשונה בכנסת בחודש יולי 2013. מיד לאחר מכן הוקמה בכנסת ועדה מיוחדת לדיון בהצעות החוק בראשות חברת הכנסת איילת שקד. גם ועדה זו ניהלה הליך מורכב ומקיף שכלל כ-50 דיונים. הוצגו בפניה סקירות והערכות מפי אנשי צבא, גורמי ממשלה ואישי ציבור שעסקו בסוגיה בעשורים האחרונים, ובדיוניה השתתפו נציגים ממרבית סיעות הכנסת. ביום 4.3.2014 סיימה ועדת שקד את מלאכתה וביום 12.3.2014 התקבל בקריאה שנייה ושלישית בכנסת חוק שירות ביטחון (תיקון מס’ 19), התשע”ד-2014 (להלן: תיקון 19). בו ביום קיבלה הכנסת אף את חוק שירות לאומי-אזרחי, התשע”ד-2014 (להלן: חוק שירות לאומי-אזרחי), שלהוראותיו נתייחס בהמשך הדברים. בעקבות קבלת תיקון 19 נמחקו העתירות בעניין התנועה למען איכות השלטון 2.
9. לאחר מכן הוגשו העתירות בבג”ץ 1877/14, בג”ץ 1937/14 ובג”ץ 2260/14 שתקפו את תיקון 19 (להלן: עתירות תיקון 19), וביום 13.6.2014 ניתן בהן צו-על-תנאי. הדיון בתשובות התקיים ביום 11.11.2014 לפני הרכב מורחב (הנשיא א’ גרוניס, המשנָה לנשיא מ’ נאור והשופטים א’ רובינשטיין, א’ חיות, ח’ מלצר, י’ דנציגר, נ’ הנדל, ע’ פוגלמן ו-י’ עמית), ובהמשך הוגשו על ידי המשיבים נתונים עובדתיים שונים שנתבקשו על ידי בית המשפט. בטרם עלה בידינו לתת את פסק הדין ובטרם יבש הדיו על תיקון 19 התקיימו ביום 17.3.2015 הבחירות לכנסת העשרים. ביום 14.5.2015 הושבעה ממשלה חדשה בראשות חבר הכנסת בנימין נתניהו. ביום 16.11.2015 פורסמה הצעת חוק ממשלתית לתיקון חוק שירות ביטחון. ביום 24.11.2015 קיבלה הכנסת את חוק שירות ביטחון (תיקון מס’ 21), התשע”ו-2015 (להלן: תיקון 21) שבו נערכו שינויים נוספים בחוק שירות ביטחון, ביחס לסוגיית גיוסם של תלמידי הישיבה. מיד נתאר את הוראות החוק בעקבות קבלת תיקון 21. באותו יום ממש הוגשה על-ידי סיעת “יש עתיד” בכנסת ועל ידי התאחדות הסטודנטים והסטודנטיות בישראל עתירה חוקתית נגד תיקון 21 (בג”ץ 8017/15) (להלן: עתירת תיקון 21). העתירה כללה גם בקשה למתן צו ביניים שיורה למשיבים להימנע מדחיית או מהענקת פטור משירות צבאי לתלמידי הישיבות החרדיות עד תום בירור העתירה. בקשה דומה הוגשה ביום 2.12.2015 גם במסגרת עתירות תיקון 19. ביום 6.1.2016 הוצא צו-על-תנאי בעתירת תיקון 21, והוחלט על איחוד הדיון בעתירה זו עם עתירות תיקון 19. הבקשות לצווי ביניים נדחו. דיון מאוחד בכל העתירות התקיים בפנינו ביום 17.4.2016.
לפנינו אפוא ארבע עתירות חוקתיות. שלוש מהן הוגשו נגד תיקון 19. העתירה הרביעית הוגשה נגד תיקון 21.
הערה מקדימה – מסגרת הדיון
10. לפני שנפנה לדון בהוראותיו המעודכנות של חוק שירות ביטחון נקדים ונבהיר כבר עתה כי אין בכוונתנו להידרש לשאלת חוקתיותו של תיקון 19 לבדו או של תיקון 21 לבדו, כתיקונים העומדים בפני עצמם. כמו כן לא נשווה בין הוראותיהם של שני התיקונים בבחינת “מצא את ההבדלים” ולא נביע עמדה בשאלה אם הוראותיו של התיקון האחד עדיפות – מבחינה חוקתית – על הוראותיו של התיקון האחר. הדיון המשפטי בפסק-הדין יתייחס למכלול הוראותיו של החוק החל היום, לאחר קבלת תיקון 21. זאת משני טעמים מרכזיים. ראשית, בית המשפט אינו אמור להעסיק עצמו בשאלות תיאורטיות. השאלה אם תיקון 19 צולח את תנאיה של פסקת ההגבלה – במנותק מתיקון 21 – הפכה תיאורטית בעקבות חקיקת תיקון 21, שקבע הסדרים שחלקם שונים משמעותית מהוראות תיקון 19. לכל העותרים – כולל העותרים בעתירות תיקון 19 – ניתנה הזדמנות דיונית מלאה להתייחס להוראותיו של תיקון 21. מעבר להיבט התיאורטי, ניתוח חוקתי השוואתי בין תיקון 19 לבין תיקון 21 אך יכביד ויסרבל את הדיון שלפנינו שלא לצורך. להמחשת הדברים די לעיין בעמדותיהם השונות של העותרים עצמם ביחס לשני התיקונים: חלק מהעותרים טוענים כי יש לבטל את תיקון 21 אך לקבוע כי תיקון 19 חוקתי. זו עמדתה של העותרת 1 בבג”ץ 8017/15, מפלגת “יש עתיד”, שהייתה אחד הגורמים הפוליטיים המרכזיים שהובילו לחקיקת תיקון 19. מצד עותרת זו לא נשמעה כמובן כל טענה כי תיקון 19 אינו חוקתי והדברים ברורים. מנגד, חלק מהעותרים שהגישו את העתירות שהופנו נגד תיקון 19 טוענים כי שני התיקונים אינם חוקתיים.
11. לסיכום נקודה זו, הכנסת בחרה לתקן את הוראות תיקון 19 ולחוקק תיקון חדש לחוק שבו נערכו שינויים משמעותיים בהסדר הגיוס החל על תלמידי הישיבות – הוא תיקון 21. בהתחשב באמור לעיל אין מקום לקיים ביקורת שיפוטית כפולה, לתיקון 19 בנפרד ולתיקון 21 בנפרד, ואף אין מקום לביקורת שיפוטית השוואתית בין שני התיקונים. נפנה אפוא עתה לסקירת ההוראות העומדות לביקורת שיפוטית, דהיינו לתיאור ההסדר הנוכחי שקבעה הכנסת ביחס לשאלת גיוסם של תלמידי הישיבות ש”תורתם אומנותם”. מעתה ואילך נתייחס להוראות הסדר זה כולו – בעקבות קבלתו של תיקון 21 – כאל “הסדר הגיוס החדש”.
הסדר הגיוס החדש – גיוס תלמידי ישיבה ש”תורתם אומנותם” – בסיס ההסדר
12. הסדר הגיוס החדש שקבעה הכנסת מעגן בחקיקה ראשית את סמכותו של שר הביטחון לדחות את שירותם הצבאי של תלמידי הישיבות ולפטור אותם בשלב מסוים מהשירות. בהסדר הגיוס החדש נערכו שינויים תפישתיים ומבניים, בהשוואה לחוק דחיית השירות, ונקבע בו הסדר מורכב יותר מזה שנקבע בחוק האמור. כבר עתה ייאמר שהסדר הגיוס החדש בנוי, מבחינת מבנה החוק והסדר הפנימי שבו, באופן מפותל וסבוך. דרך ניסוחו של החוק וסדר הוראותיו, המפנות זו לזו כמעין “פלונטר”, מקשה מאד על הבנתו. על מנת שלא להלאות את הקורא בסבך רב של סעיפי חוק, נציג תחילה את עקרונותיו הבסיסיים של הסדר הגיוס החדש תוך הפנייה להוראותיו המרכזיות. בהמשך נידרש להוראות פרטניות נוספות שלא עמדו במוקד טענותיהם של בעלי הדין.
13. אין עוררין שאחד החידושים המרכזיים בהסדר הגיוס החדש עניינו במעבר ממודל אישי של דחיית גיוס למודל קולקטיבי של דחיית גיוס. מודל קולקטיבי זה מבוסס על שני נדבכים מרכזיים שנקבעו בחוק:
(א) הנדבך הראשון עניינו בסמכותה של הממשלה לקבוע יעדי גיוס לכלל הציבור החרדי. עמידה ביעדי הגיוס אמורה לאפשר לאלו שלא התגייסו להמשיך בלימודיהם בישיבה ולדחות את שירותם. בעוד שחוק דחיית השירות איפשר את דחיית שירותו של תלמיד ישיבה בהתאם להכרעתו האישית כל עוד הוא עמד בתנאי החוק (ובפרט במילוי מכסת שעות לימוד בישיבה), הרי שדחיית גיוס לפי ההסדר החדש כפופה לכאורה לעמידתו של כלל הציבור החרדי במכסות גיוס לפי יעדים שקבעה הממשלה. יש לציין שגם במסגרת המודל הקולקטיבי שנקבע בהסדר הגיוס החדש נותרו עדיין תנאים אינדיבידואליים שרק בהתקיימם ניתן לדחות את שירותו הצבאי של תלמיד ישיבה פלוני, ועל כך נרחיב בהמשך.
(ב) הנדבך השני עניינו משמעות העמידה או אי-העמידה ביעדי הגיוס. בהקשר זה מבחין החוק בין שתי תקופות שבכל אחת מהן חל משטר גיוס שונה: (1) “תקופת הסתגלות ראשונה” (עד שנת 2020), שבה אין למעשה כל נפקות ליעדי הגיוס; (2) “תקופת הסתגלות שנייה” (בשנים 2023-2020), שבה יש נפקות מסוימת ליעדים (לאחר תקופת ההסתגלות השנייה לא קבוע כל הסדר בחוק ועל משמעות הדבר עוד ידובר להלן). להמחשת הדברים, והמספרים מובאים לצורך הדוגמה בלבד: אם בשנה מסוימת עומד מספרם של המיועדים לשירות ביטחון בקרב הציבור החרדי על 10,000 תלמידי ישיבות, ויעד הגיוס שקבעה הממשלה הוא 4,000, אזי עמידה ביעד זה אמורה לאפשר ל-6,000 תלמידי ישיבות להמשיך בהסדר הדחייה ולא להתגייס. יצוין כבר עתה כי בתקופת ההסתגלות השנייה ניתנה לשר הביטחון הסמכות לאפשר את המשך הסדר הדחייה גם כאשר לא נרשמה עמידה ביעדים, בסייגים מסוימים. על פי הדוגמה המספרית שהובאה לעיל, אם בתקופת ההסתגלות השנייה התגייסו רק 3,000 תלמידי ישיבה ולא הוגשם יעד הגיוס של 4,000, השר עדיין רשאי לאפשר לחלק מתלמידי הישיבות שלא להתגייס.
נתאר להלן את הוראות הדין הרלוונטיות לכל אחד מהנדבכים הללו ודרכם נעמוד על עיקריו של הסדר הגיוס החדש. בהמשך נידרש גם לתנאים האישיים שבהם חייב לעמוד תלמיד ישיבה על מנת להיכנס להסדר הדחייה.
א) נדבך ראשון – סמכות הממשלה לקביעת יעדי גיוס
14. כאמור אחד החידושים המרכזיים של הסדר הגיוס החדש נוגע לסמכות שהוקנתה לממשלה לקבוע יעדי גיוס לציבור החרדי כולו, דהיינו קביעת יעד גיוס קולקטיבי עבור כלל תלמידי הישיבות. מילוי מכסה זו אמור לאפשר לחברי הקבוצה שלא התגייסו להמשיך בהסדר הדחייה (עד לקבלת פטור משירות) ולהתמסר ללימודיהם בישיבה, ובלבד שכל תלמיד ששירותו נדחה עמד בתנאי הדחייה האישיים. עם זאת, כפי שנראה בהמשך אין מדובר בכלל ברזל וקיימת אפשרות להמשיך את הסדר הדחייה גם בהיעדר עמידה ביעדים. דרך קביעת יעדי הגיוס על ידי הממשלה הוסדרה בסעיף 26טו לחוק הקובע:
“(א) …
(ב) הממשלה תפעל, בתקופת ההסתגלות הראשונה ובתקופת ההסתגלות השנייה, להגדלה הדרגתית של מספר המתגייסים בפועל לשירות סדיר ולשירות לאומי-אזרחי (בסעיף זה – גיוס לשירות) מקרב תלמידי הישיבות ובוגרי מוסדות החינוך החרדים.
(ג) לשם הגדלה הדרגתית של מספר המתגייסים, תחליט הממשלה, בין השאר, על יעדים שנתיים של גיוס לשירות, בתקופת ההסתגלות הראשונה ובתקופת ההסתגלות השנייה, ועל אופן השגתם; היעדים השנתיים יכללו –
(1) יעד שנתי לגיוס לשירות סדיר שייקבע בשים לב להמלצת שר הביטחון;
(2) יעד שנתי לגיוס שירותי לאומי-אזרחי, בחלוקה לשירות אזרחי-ביטחוני ושירות אזרחי-חברתי שייקבע בשים לב להמלצת השר הממונה על חוק שירות לאומי-אזרחי (בפרק זה – השר הממונה);
(3) יעד שנתי מצטבר, הכולל את היעדים השנתיים המפורטים בפסקאות (1) ו-(2) (בסעיף זה – יעד שנתי כולל).
(ג1) בקביעת אופן השגתם של היעדים השנתיים כאמור בסעיף קטן (ג), תיתן הממשלה את דעתה לתכניות הרב-שנתיות שגיבש הצוות לפי סעיף 26טו2.
(ד) בקביעת יעדי הגיוס תיתן הממשלה את דעתה גם למספר המיועדים לשירות ביטחון שניתן להם צו דחיית שירות לפי סעיף 26כ(ב) עד הגיעם לגיל 26, ולמספר יוצאי הצבא שניתן להם פטור לפי סעיף 26ה(ד) או 26ט(ו).
(ה) יעדי הגיוס יעלו מדי שנת גיוס ובלבד שהיעד השנתי הכולל לשנת הגיוס שתחילתה בחודש יולי 2013, לא יפחת מ-3,300 מתגייסים לשירות.
(ו) עלה על 1,000, בשנת גיוס מסוימת, מספר המתגייסים לשירות סדיר עד גיל 20 כלוחמים, יראו, לעניין יעדי הגיוס, כל שני מתגייסים נוספים עד גיל 20 כלוחמים, כשלושה; לעניין זה, ‘לוחם’ – כהגדרתו בפקודות הצבא.”
15. הממשלה אכן קבעה יעדי גיוס כאמור לגבי השנים הראשונות של ביצוע החוק. ביום 28.7.2013, ועל רקע המהלכים המתגבשים לחקיקת תיקון 19, נתקבלה החלטת ממשלה משלימה להצעת החוק (החלטה 638 של הממשלה ה-33 “שילוב חרדים ובני מיעוטים בשירות צבאי ואזרחי לצורך שילובם בשוק העבודה וליצירת שוויון בנטל הביטחוני והכלכלי” (28.7.2013) (להלן: החלטה 638)). בסעיף 14 להחלטה זו קבעה הממשלה את יעדי הגיוס עד לשנת הגיוס 2016, שתסתיים ביום 30.6.2017 (שנת גיוס נמנית, בהתאם לסעיף 26ב, לחוק מיום 1 ביולי ועד 30 ביוני). יעד הגיוס הכולל בשנת הגיוס 2013 נקבע על 3,300 מתגייסים (2,000 לשירות סדיר ו-1,300 לשירות האזרחי); בשנת הגיוס 2014 – 3,800 מתגייסים (2,300 לשירות סדיר ו-1,500 לשירות האזרחי); בשנת הגיוס 2015 – 4,500 מתגייסים (2,700 לשירות סדיר ו-1,800 לשירות האזרחי); ובשנת הגיוס 2016 – 5,200 מתגייסים (3,200 לשירות סדיר ו-2,000 לשירות האזרחי).
16. לצורך שאלת העמידה ביעדים יש לבחון כמובן מי נמנה עם קבוצה זו. יעדי הגיוס הנ”ל מתייחסים למי שהם “תלמידי הישיבות ובוגרי מוסדות החינוך החרדים” (סעיף 26טו(ב) לחוק). המונח “ישיבה” הוגדר בסעיף 26ב כך: “ישיבה או כולל שמתקיימים בהם לימודים תורניים והכלולים ברשימה שגיבש לעניין זה שר הביטחון…” (ראו גם סעיף 26כד המסדיר את אופן גיבוש רשימת הישיבות הרלוונטיות לצורך הסדר הגיוס החדש על ידי שר הביטחון). “בוגר מוסד חינוך תרבותי”, שגם אליו כאמור מתייחסים יעדי הגיוס, הוגדר בסעיף 26טו(א) לחוק כדלקמן:
“‘בוגר מוסד חינוך חרדי’ – מי שלמד בין גיל 14 לגיל 18, שנתיים לפחות, במוסד חינוך שהוא אחד מאלה:
(1) מוסד חינוך תרבותי ייחודי, כהגדרתו בחוק מוסדות תרבותיים יחודיים, התשס”ח-2008, המיועד לקבוצת האוכלוסייה המפורטת בפסקה (1) להגדרה ‘קבוצה תרבותית ייחודית’ בחוק האמור;
(2) מוסד לימודי חרדי או חלק ממוסד לימודי המיועד לתלמידים חרדים, שקבע, בצו, שר הביטחון, בהתייעצות עם שר החינוך או עם שר הכלכלה, לפי העניין, ובאישור ועדת החוץ והביטחון של הכנסת.” (ההדגשות נוספו, מ.נ.)
ב) נדבך שני – משמעותם המעשית של יעדי הגיוס
17. הנדבך השני של הסדר הגיוס החדש עניינו משמעותם המעשית של יעדי הגיוס. הסדר הגיוס החדש תוחם לעניין זה שתי תקופות זמן נפרדות: התקופה שמתחילה ביום תחילת החוק (20.3.2014) ומסתיימת ביום 30.6.2020, המכונה “תקופת ההסתגלות הראשונה”; והתקופה שמתחילה ביום 1.7.2020 ומסתיימת ביום 30.6.2023 אשר מכונה “תקופת ההסתגלות השנייה” (שתי תקופות אלו הוגדרו בסעיף 26ב לחוק).
תקופת ההסתגלות הראשונה
18. תקופת ההסתגלות הראשונה (30.6.2020-20.3.2014) הוסדרה בסימן ב’ בפרק ג’1 לחוק. בתקופה זו אין ליעדי הגיוס כל נפקות בחיי המעשה. המחוקק קבע כי אי-העמידה ביעדי הגיוס במהלך תקופה זו אינה מונעת משר הביטחון להפעיל את סמכותו ולדחות את שירותם הצבאי של תלמידי ישיבה. סמכות זו אינה תלויה כלל וכלל ביעדי הגיוס והיא עומדת בפני עצמה, אך קיימים הבדלים בין שלוש קבוצות גיל שונות:
קבוצת הגיל הראשונה היא תלמידי הישיבות שמלאו להם 22 שנים ביום 20.3.2014, הוא יום תחילת החוק (כלומר, מי שיהיו בני 28 ומעלה בתום תקופת ההסתגלות הראשונה, ביום 30.6.2020). מדובר בתלמידים המבוגרים יותר ששירותם הצבאי כבר נדחה בעבר מכוח חוק דחיית השירות, וצו דחיית השירות שניתן לכל אחד מהם עמד בתוקף ביום פקיעת אותו חוק (סעיף 26ט(א) לחוק). הסדר הגיוס החדש מעניק למי שנמנה עם קבוצה זו את האפשרות לבחור אם לשרת בצבא או בשירות הלאומי-אזרחי, או שלא לשרת כלל. מי שיבחר שלא לשרת, יוכל לקבל משר הביטחון פטור מיידי מחובת שירות בצבא, כבר עם כניסתו לתוקף של החוק, ללא קשר ליעדי הגיוס שקבעה הממשלה (סעיף 26ט(ו) לחוק).
קבוצת הגיל השנייה היא תלמידי הישיבות שמלאו להם 18 עד 22 שנים ביום תחילת החוק (משמע, אלה שיהיו בני 24 עד 28 שנים בתום תקופת ההסתגלות הראשונה, ביום 30.6.2020). תלמיד המשתייך לקבוצה זו יוכל לקבל צו דחיית שירות מדי שנה עד הגיעו לגיל 24, שאז יוכל לקבל פטור מהשירות הצבאי ובלבד שעמד בתנאים האישיים לדחיית שירות (סעיף 26ה לחוק). כל התלמידים המשתייכים לקבוצה זו יגיעו לגיל 24 במהלך תקופת ההסתגלות הראשונה וכולם יוכלו לקבל בסופו של דבר פטור מהשירות הצבאי, גם כן ללא כל קשר ליעדי הגיוס שקבעה הממשלה.
בקבוצת הגיל השלישית נכללים מי שטרם מלאו להם 18 שנים ביום תחילתו של החוק (כלומר מדובר באלה שמלאו להם 12 עד 18 שנים ביום תחילת החוק ושימלאו להם 18 עד 24 שנים בתום תקופת ההסתגלות הראשונה, ביום 30.6.2020). גם בני קבוצה זו יוכלו לקבל צו דחיית שירות מדי שנה, בלא כל קשר ליעדי הגיוס שקבעה הממשלה. עם זאת, בניגוד לשכבות הגיל המבוגרות יותר, שכבת גיל זו, שהנמנים עמה לא יגיעו לגיל 24 בתחילת תקופת ההסתגלות השנייה, תהא בהכרח כפופה למשטר שיחול בתקופת הסתגלות זו, כפי שיפורט להלן.
19. לסיכום, במהלך תקופת ההסתגלות הראשונה, הסמכות שהוקנתה לשר הביטחון לדחות את שירותם של תלמידי הישיבות ואף לפטור את המבוגרים שביניהם מהשירות, אינה תלויה בעמידה ביעדי הגיוס שקבעה הממשלה. התלמידים שהיו בני 18 שנים לפחות ביום תחילת החוק יוכלו במהלך תקופה זו לקבל פטור מהשירות, ללא קשר ליעדי הגיוס. לעומת זאת התלמידים הצעירים יותר, שהיו בני 18 שנים ומטה בעת תחילת החוק, יוכלו לקבל דחיית שירות עד תום תקופת ההסתגלות הראשונה ולאחר מכן יהיו כפופים לדין החל בתקופת ההסתגלות השנייה שיפורט מיד. מכל מקום, המשמעות היא שהסדר הגיוס בתקופת ההסתגלות הראשונה הוא הסדר וולונטארי לחלוטין שנעדר ממנו כל רכיב של כפיית שירות.
תקופת ההסתגלות השנייה
20. פני הדברים שונים לכאורה בתקופת ההסתגלות השנייה (30.6.2023-1.7.2020). תקופה זו הוסדרה בסימן ה’ בפרק ג’1 לחוק. בתקופה זו רשאי שר הביטחון להמשיך ולדחות מדי שנה את שירותם של תלמידי הישיבות, עד הגיעם לגיל 21 (סעיף 26יח לחוק), וזאת בין אם נרשמה עמידה ביעדי הגיוס ובין אם לא. גם במהלך תקופת ההסתגלות השנייה אין אפוא נפקות ליעדי הגיוס ככל שמדובר בתלמיד ישיבה שמבקש את דחיית השירות ושטרם מלאו לו 21 שנים. אולם, בשנה שבה מלאו לתלמיד הישיבה 21 שנים נודעת משמעות ליעדים וזו “השנה הקובעת” מבחינתו. זאת במובן הבא:
א) אם הושגו יעדי הגיוס בשנת גיוס מסוימת במהלך תקופת ההסתגלות השנייה רשאי שר הביטחון להמשיך את דחיית השירות של תלמיד ישיבה שמלאו לו 21 שנים באותה שנה. השר רשאי להמשיך ולדחות מדי שנה את שירותו הצבאי עד הגיעו לגיל 26, שאז הוא רשאי לפטור את התלמיד מהשירות הצבאי. היינו, עמידה ביעדי הגיוס בשנה זו “מחסנת” את בני השנתון הרלוונטי מפני אי עמידה ביעדי הגיוס גם בשנים שלאחר מכן, והם יוכלו להוסיף ולקבל דחיית שירות עד שיגיעו לגיל המאפשר מתן פטור משירות (גילאי 26-22). כך קובע לעניין זה סעיף 26כ לחוק:
“26כ. (א) הושגו יעדי הגיוס שעליהם החליטה הממשלה בשנת גיוס מסוימת החל משנת הגיוס שתחילתה בחודש יולי 2019, רשאי שר הביטחון להמשיך ולדחות, בצו, את מועד התייצבותו לשירות סדיר של מיועד לשירות ביטחון שמתקיים בו האמור בסעיף 26יט רישה, באותה שנת גיוס, עד הגיעו לגיל 26, אף אם לא הושגו יעדי הגיוס בשנות הגיוס שלאחר אותה שנת גיוס והכול במהלך תקופת ההסתגלות השנייה.
(ב) מיועד לשירות ביטחון שהוא תלמיד ישיבה ששירותו נדחה לפי סעיף קטן (א), עד הגיעו לגיל 26, רשאי שר הביטחון לפטור אותו, בצו, מחובת שירות סדיר.
(…)” (ההדגשות הוספו, מ.נ.)
ב) ומה הדין אם לא הושגו יעדי הגיוס בשנת גיוס מסוימת במהלך תקופת ההסתגלות השנייה? במקרה כזה שר הביטחון לא יוכל (לכאורה) להפעיל את סמכותו ולדחות את שירותם הצבאי של מי שמלאו להם 21 שנים באותה שנה (סעיף 26כא לחוק). תחת זאת, יחול משטר הגיוס שנקבע בסעיף 26ז לחוק:
“26ז (א). מיועד לשירות ביטחון שניתן לו צו דחיית שירות לפי פרק זה, ופקע תוקפו של הצו לאחר שמלאו לו 21 שנים, רשאי פוקד, בצו, לקרוא לו להתייצב לשם בדיקת התאמתו לשרת בשירות ביטחון במקום ובזמן שהפוקד או מי שהוא הסמיך לכך קבע בצו; מי שנקרא להתייצב בצו לפי סעיף קטן זה חייב להתייצב במקום ובזמן שנקבעו בצו כאמור …”.
חשוב לציין כי הפוקד לא יוכל להפעיל את סמכותו לפי סעיף 26ז(א) לחוק עד לאחר חצי שנה מתום שנת הגיוס שבה לא נרשמה עמידה ביעדים, וזאת לנוכח סעיף 26כא(ד) לחוק הקובע כי:
“26כא. (ד) על אף האמור בסעיף קטן (א), לא יפעיל הפוקד את סמכויותיו לפי סעיף 26ז עד ליום 1 בינואר שלאחר תום שנת הגיוס שבה לא הושג יעד שנתי …”.
במילים אחרות, המחוקק העניק תקופת חסד של שישה חודשים מתום שנת הגיוס, שבמהלכה לא יפעיל הפוקד את סמכותו לצורך גיוס תלמידי הישיבות הרלוונטיים. לדוגמה: מיועד לשירות ביטחון הגיע לגיל 21 בשנת הגיוס 2021. התברר, שבשנה זו לא נרשמה עמידה ביעדים. הפוקד יהיה רשאי לקרוא לו להתייצב, אך רק החל מיום 1.1.2023 (בהינתן ששנת הגיוס 2021 תסתיים ביום 30.6.2022).
21. על אף האמור, המחוקק מצא לנכון להסמיך את שר הביטחון לאפשר את המשך הסדר הדחייה, במסגרת תקופת ההסתגלות השנייה, גם כאשר לא נרשמה עמידה ביעדים (סעיף 26כב לחוק). זאת, בהתאם לשיקול דעתו של השר. המחוקק קבע כי ההחלטה על מספר תלמידי הישיבות הללו שיינתן להם צו דחיית שירות גם כאשר לא הושגו יעדי הגיוס תתקבל על ידי שר הביטחון “בשים לב ליעד השנתי הכולל לגיוס שקבעה הממשלה” (סעיף 26כב(ד) סיפה לחוק). וכך קובע סעיף 26כב לחוק:
“26כב.
(א) על אף הוראות סעיף 26כא, לבקשת מיועד לשירות ביטחון שהוא תלמיד ישיבה שאינה ישיבה גבוהה ציונית, שפוקד רשאי לקרוא לו להתייצב לפי סעיף 26ז, רשאי שר הביטחון לדחות, בצו, את מועד התייצבותו לשירות סדיר, אם מצא כי מתקיימים לגביו התנאים לדחיית שירות וראה לנכון לעשות כן בהתחשב בצורכי הביטחון ובהיקף הכוחות הסדירים.
(ב) צו דחיית שירות לפי סעיף זה יינתן לתקופה שלא תעלה על שנה.
(ג) שר הביטחון רשאי במהלך תקופת ההסתגלות השנייה לחזור ולתת למיועד לשירות ביטחון כאמור בסעיף קטן (א) צו דחיית שירות לפי סעיף זה עד לגיל 26.
(ד) שר הביטחון יחליט על מספר המיועדים לשירות ביטחון שיינתן להם צו דחיית שירות לפי סעיף זה בכל שנת גיוס, בשים לב ליעד השנתי הכולל לגיוס שקבעה הממשלה לפי סעיף 26טו.
(ה) (בוטל)
(ו) נדחה שירותו של מיועד לשירות ביטחון שהוא תלמיד ישיבה לפי הוראות סעיף זה, מזמן לזמן, עד הגיעו לגיל 26, רשאי שר הביטחון לפטור אותו, בצו, מחובת שירות סדיר.
(ז) פקע תוקפו של צו דחיית שירות שניתן לפי סעיף זה בטרם הגיע המיועד לשירות ביטחון לגיל 26, ולא הוארך, יחולו על המיועד לשירות ביטחון הוראות סעיף 26ז, ואם בוטל צו דחיית השירות בשל אי-עמידה בתנאים לדחיית שירות – יחולו הוראות סעיף 13 [שעניינו התייצבות לשירות סדיר, מ.נ.].”
22. מן האמור לעיל עולה אפוא כי גם במהלך תקופת ההסתגלות השנייה ניתן להמשיך ולדחות את שירותם הצבאי של תלמידי הישיבות אף אם לא נרשמה עמידה ביעדי הגיוס, תוך התחשבות בשיקולים שנמנו. נחזור ונזכיר כי המחוקק לא קבע כל הסדרה חוקית לתקופה שלאחר יום 30.6.2023.
23. לסיכום, את הסדר הגיוס החדש ניתן להציג באופן הבא:
א. בתקופת ההסתגלות הראשונה: כל תלמידי הישיבות העומדים בתנאים האישיים יכולים לקבל דחיית שירות עד גיל 26 (שאז ניתן לקבל פטור).
ב. בתקופת ההסתגלות השנייה: כל תלמידי הישיבות העומדים בתנאים האישיים יכולים לקבל דחיית שירות עד גיל 21.
1) אם הוגשמו יעדי הגיוס כשמלאו לתלמיד 21 שנים: ניתן לקבל דחיית שירות עד גיל 26 (שאז ניתן לקבל פטור);
2) אם לא הוגשמו יעדי הגיוס כשמלאו לתלמיד 21 שנים: חלה עליו חובת גיוס, אלא אם כן קיבל דחיית שירות משר הביטחון.
ג. הוראות מעבר:
1) מי שביום תחילת החוק היה בן 22 שנים ומעלה – זכאי לפטור מיידי.
2) מי שביום התחילה היה בן 22-18 שנים – יוכל לקבל דחיית שירות עד גיל 24 שאז יוכל לקבל פטור.
ג) התנאים האישיים לקבלת דחיית שירות
24. עד עתה תיארנו את ה”פן הקולקטיבי” של הסדר הגיוס החדש, ואולם כפי שכבר הוזכר, לצד זה קיימים תנאים אינדיבידואליים שרק בהתקיימם ניתן לדחות את שירותו הצבאי של תלמיד ישיבה פלוני. דהיינו, במהלך תקופות ההסתגלות הראשונה והשנייה תלמיד ישיבה מסוים אינו יכול לקבל משר הביטחון דחייה אוטומטית של הגיוס מבלי שהראה שהוא עצמו עומד בתנאי הדחייה האישיים. תנאים אלה נקבעו בסעיף 26כג לחוק, הקובע:
“(א) לא יינתן צו דחיית שירות לפי פרק זה אלא למיועד לשירות ביטחון שהוא תלמיד ישיבה שמתקיימים בו כל אלה:
(1) הוא לומד בישיבה לימודים תורניים, באופן סדיר, בהיקף שלא יפחת מ-45 שעות בשבוע, ובכולל – 40 שעות בשבוע, למעט בתקופות חופשה שקבע שר הביטחון;
(2) הוא לא עוסק בכל עיסוק נוסף על לימודיו בישיבה; ואולם בתקופת ההסתגלות הראשונה, ובתקופת ההסתגלות השנייה – לגבי מי שסעיף 26כ חל עליו, רשאי תלמיד ישיבה נשוי שמלאו לו 22 שנים, לעסוק בעיסוק נוסף על לימודיו בישיבה, ובלבד שלא יעסוק בעיסוק כאמור בשעות הלימודים בישיבה כאמור בפסקה (1)…
(3) הוא קיים את חובותיו לפי חוק זה, ובכלל זה התייצב לרישום ולבדיקה רפואית לפי סעיפים 3 ו-5;
(4) הוא הצהיר, בתצהיר בכתב שניתן לפי סעיף 15 לפקודת הראיות, כי מתקיימים בו התנאים שבפסקאות (1) עד (3);
(5) ראש הישיבה שבה הוא לומד אישר, בתצהיר בכתב שניתן לפי סעיף 15 לפקודת הראיות, כי מתקיים במיועד לשירות ביטחון התנאי שבפסקה (1) והתחייב כי אם יחדל להתקיים במיועד לשירות ביטחון התנאי האמור, יודיע על כך לפוקד בתוך 21 ימים;
(6) תנאים מוקדמים שקבע שר הביטחון, באישור ועדת החוץ והביטחון של הכנסת.
(ב) ביקש מיועד לשירות ביטחון לחזור ולקבל צו דחיית שירות לפי פרק זה, יצרף מחדש לכל בקשה כאמור תצהירים והתחייבות כאמור בסעיף קטן (א)(4) ו-(5).”
25. מבין התנאים יש לציין במיוחד את הדרישה להגשת תצהירים מטעם תלמיד הישיבה ומטעם ראש הישיבה בדבר עמידה בהוראות החוק ואת חובת הדיווח שהוטלה על ראש הישיבה על כל אי-עמידה במכסת שעות הלימוד השבועית (סעיפים 26כג(א)(4)-(5) לחוק). ראש הישיבה אף נדרש להתחייב לדווח בתוך 21 ימים על כל אי-עמידה במכסת שעות הלימוד השבועיות (סעיף 26כג(א)(5) לחוק). אי-עמידה בחובה זו מאפשרת לשר הביטחון להסיר ישיבה מרשימת הישיבות שתלמידיה יכולים לקבל דחיית שירות (סעיף 26כד(ג)(2) לחוק). חובה נוספת המוטלת על ראש הישיבה היא להעביר לשר הביטחון מידע בעניינים שונים הנוגעים לסדרי הלימוד הכלליים ולימי החופשה הנהוגים בישיבה וכן מידע ביחס לעניינים נוספים (סעיף 49ה לחוק). נוסף לכך נקבע בחוק פרק שלם – פרק ו’1 – המסדיר סמכויות פיקוח. ה”מפקחים”, שהם עובדי מדינה, הוסמכו לפקח אחר ביצוע הוראות החוק ובכלל זה על עמידתם של תלמידי הישיבות שניתן להם צו דחיית שירות בתנאים האישיים לכך. המפקחים הוסמכו לדרוש מגורמים שונים מידע נרחב הדרוש לביצוע החוק ולהיכנס לישיבות עצמן (סעיף 49ב לחוק). כמו כן שר הביטחון הוסמך למנות “בודקים”, שאינם עובדי מדינה, ולהסתייע גם בהם לצורך עריכת רישומי נוכחות בישיבות (סעיף 49ג לחוק).
הסדר הגיוס החדש – הוראות דין נוספות
26. מלבד ההוראות שנסקרו לעיל הסדר הגיוס החדש מסדיר בחוק שורה של נושאים נוספים. ראשית, הוא מאפשר לתלמיד ישיבה שנדרש להתגייס לבחור, ככלל, בין שירות בצבא לבין שירות לאומי-אזרחי. סעיף 26ז(ג) לחוק מסמיך את הפוקד, לאחר שבחן את כל אפשרויות ההצבה בשירות סדיר, להפנות תלמיד ישיבה לשירות הלאומי-אזרחי במקום לשירות צבאי. תלמידי הישיבות שבוחרים בחלופה של השירות הלאומי-אזרחי יימנו במסגרת בחינת העמידה ביעד הגיוס לשירות זה כאמור לעיל. אפשרות השירות מוסדרת בחוק שירות לאומי-אזרחי. חוק זה, שנחקק בד בבד עם תיקון 19, אינו נתקף בעתירות שלפנינו (למען שלמות התמונה יוער כי היבטים משלימים של השירות הלאומי-אזרחי קבועים גם במסגרת חוק שירות אזרחי, התשע”ז-2017, שפורסם ביום 5.4.2017. אף חוק זה אינו נתקף בעתירות שלפנינו ולא מצאנו כי יש להוראותיו נפקות לסוגיה העומדת להכרעה בעתירות דנן). חוק שירות לאומי-אזרחי כונן שני מסלולים של שירות: “שירות אזרחי-חברתי” בתחומים של ביטחון פנים, הגנת העורף, בריאות, רווחה, חינוך ועוד (ראו סעיף 3 לחוק שירות לאומי-אזרחי), ו”שירות אזרחי-בטחוני” במסגרת גופים בטחוניים כגון המשטרה, שירות בתי הסוהר, הרשות הארצית לכבאות והצלה, ועוד (לרשימה המלאה ראו סעיף 4 לחוק שירות לאומי-אזרחי). בשני המסלולים השירות הלאומי-אזרחי שונה במשכו והיקפו מהשירות הסדיר בצבא (סעיף 7 לחוק שירות לאומי-אזרחי). יש להדגיש שלפי הוראות תיקון 21, חוק שירות לאומי-אזרחי יפקע כולו ביום 30.6.2023.
27. בהסדר הגיוס החדש נקבעו בנוסף שורה של הוראות שמטרתן לעודד את השתלבותם של בני המגזר החרדי במעגל התעסוקה. בין השאר, בסעיף 26יב לחוק נקבע מנגנון המאפשר להעביר למשרד הכלכלה ולמרכזי התעסוקה הפועלים מטעמו מידע בדבר זהותם של תלמידי הישיבות שהיו בני 18 שנים ומעלה בעת כניסתו של החוק לתוקף ושקיבלו פטור משירות במהלך תקופת ההסתגלות הראשונה. כמו כן, בסעיף 26יג לחוק נקבע שבמסגרת מכסת השעות השבועיות שתלמיד ישיבה נדרש לעמוד בה לצורך קבלת צו דחיית שירות, ניתן יהיה למנות גם את השעות השבועיות שבהן השתתף בהכשרות המיועדות לקדם את שילובו המקצועי בתעסוקה, עד למכסה של 15 שעות שבועיות.
28. במסגרת הסדר הגיוס החדש נקבעו הוראות לעניין גיוסם לצבא של שתי קבוצות אוכלוסייה נוספות – בוגרי ישיבות ההסדר ובוגרי הישיבות הציוניות הגבוהות. לפי סעיף 22א(א) לחוק, בוגרי ישיבות ההסדר הם תלמידים הלומדים בישיבת הסדר במסלול של “שירות משולב”, דהיינו שירות המשלב תקופה של שירות צבאי פעיל שלא תפחת מ-17 חודשים עם תקופת לימודים בישיבה בתנאים של שירות בלא תשלום. שר הביטחון הוסמך בסעיף 22א(ד) לחוק לקבוע את רשימת ישיבות ההסדר על בסיס קריטריונים שונים. הסדר מיוחד נקבע גם לגבי בוגרי הישיבות הציוניות הגבוהות. אלה יכולים לקבל מדי שנה דחיית שירות בת שנה, עד הגיעם לגיל 23, ובלבד שעמדו בתנאים האישיים שנקבעו בסעיף 22ג(א) לחוק. החל מגיל זה חלה על בוגרי הישיבות הציוניות הגבוהות חובת גיוס פרט למכסת “מתמידים” המונה 300 תלמידים לכל היותר, שניתן להמשיך ולדחות את שירותם הצבאי עד לגיל 26, שאז תחול עליהם חובת הגיוס הכללית (וראו פיסקה 134 לתשובת המדינה מיום 6.10.2014).
29. הסדר הגיוס החדש מתייחס גם למשך השירות של גברים ונשים. במסגרת זו נקבע כי החל מיום 1.7.2015 יעמוד משך השירות הצבאי של גברים על שלושים ושניים חודשים (פרט לחריגים המפורטים בסעיפים 15(2) ו-15(3) לחוק (ראו סעיף 1(1) לתיקון 19)). אשר לנשים, בתיקון 19 נקבע כי תקופת השירות הצבאי שלהן תוארך בארבעה חודשים ותעמוד על עשרים ושמונה חודשים, ובלבד ששר הביטחון יביא לאישור ועדת החוץ והביטחון של הכנסת, בתקופה שבין יום 1.7.2016 לבין יום 30.6.2019, תקנות שיבטיחו שוויון הזדמנויות בין נשים לגברים בהליכי האבחון, המיון והשיבוץ בצבא (סעיף 15(א) לתיקון 19). החוק מתנה את כניסתן לתוקף של ההוראות בדבר הארכת משך השירות לנשים בהתקנת תקנות כאמור, ואם אלה לא יובאו לאישור ועדת החוץ והביטחון עד ליום 30.6.2019 יפקעו ההוראות בחוק בעניין זה. לא נמסר לנו כי הותקנו תקנות כאמור.
30. לבסוף, מכוח סעיפים 26טו1 ו-26טו2 לחוק הוקם צוות בין-משרדי שתפקידו לגבש תכניות רב-שנתיות הכוללות אמצעים שנועדו לקדם עמידה ביעדי הגיוס בתקופת ההסתגלות הראשונה והשנייה (להלן: הצוות הבין-משרדי). צוות כאמור הוקם לפי החלטת הממשלה 933 של הממשלה ה-34 “הקמת צוות בינמשרדי לקידום עמידה ביעדי הגיוס לפי סימן ד’ בפרק ג1 לחוק שירות בטחון [נוסח משולב], התשמ”ו-1986” (7.1.2016). חברים בו ראש המועצה הלאומית לכלכלה, הממונה על התקציבים במשרד האוצר, המנהלים הכלליים של משרד הכלכלה, משרד החינוך והרשות לשירות לאומי-אזרחי, נציג בכיר של הרמטכ”ל ונציג היועץ המשפטי לממשלה. החוק מורה כי התכנית הרב שנתית הראשונה תימסר לשר הביטחון ולשר הממונה על השירות הלאומי-אזרחי לא יאוחר מתום 120 ימים מיום תחילת תיקון 21. לקראת תום תקופת ההסתגלות הראשונה נדרש הצוות להגיש תכנית רב שנתית נוספת. ואכן הדו”ח הראשון של הצוות הוגש לממשלה ביום 13.4.2016. עוד קובע החוק כי על שר הביטחון להביא לאישור הממשלה הצעת החלטה בהתאם לתכנית הרב שנתית שגיבש הצוות בתוך 40 ימים מיום שזו הוגשה לו. החוק מוסיף וקובע כי ועדת החוץ והביטחון של הכנסת תקיים אחת לשנה דיון בדיווח שהגיש הצוות לשם מעקב על ביצוע הוראות החוק.
העתירות
31. העותרת בבג”ץ 1877/14 (התנועה למען איכות השלטון) והעותרים בבג”ץ 1937/14 (עו”ד איתי בן-חורין, הפורום לשוויון בנטל ועו”ד איתן גינזבורג (לשם הנוחות, יכונו העותרים בבג”ץ 1937/14: הפורום לשוויון בנטל)) טוענים כי יש לבטל את הסדר הגיוס בשל פגיעתו בשוויון בין אלה המשרתים בצבא לבין אלה שניתן לדחות את שירותם הצבאי מכוח הסדר הגיוס החדש. לטענתם מדובר בהפליה פסולה המבוססת אך ורק על השקפת עולם דתית. העותרות בבג”ץ 8017/15 (מפלגת “יש עתיד” והתאחדות הסטודנטים), שהוגש לאחר חקיקת תיקון 21, מלינות על הפגמים שנפלו לשיטתן בתיקון 21, להבדיל מתיקון 19 (שהעותרת 1 הייתה מעורבת בקידומו בכנסת). העותרים בבג”ץ 2260/14 (עמותת הרצליה למען תושביה) תוקפים בעתירתם את תיקון 19. לטענתם מי שהופלה לרעה בתיקון זה הם תלמידי הישיבות שחלקם נאלצים לשרת בצבא מכוח התיקון בעוד שאוכלוסיות אחרות בחברה אינן נדרשות לשרת כלל.
32. התנועה למען איכות השלטון והפורום לשוויון בנטל העלו שורה של טענות דומות ואלה יוצגו במשותף. לטענתם, הסדר הגיוס החדש לוקה באותם “פגמים גנטיים” שנפלו בחוק דחיית השירות. הוראות ההסדר פוגעות, לשיטתם, בעיקר בזכות החוקתית לשוויון כפי שהותוותה בפרשת התנועה למען איכות השלטון וכן בזכויות החוקתיות לחירות, לקניין ולחופש העיסוק. לדעתם, ההסדר יצר הבחנה פסולה בין אוכלוסיות שונות בחברה הישראלית על בסיס השקפת עולם דתית: מי שאינם לומדים בישיבה ממשיכים ככלל להיות מחויבים בשירות צבאי מלא החל מגיל 18. לעומת זאת, בפני תלמידי הישיבות עומדת האפשרות לבחור לשרת בשירות הלאומי-אזרחי תחת שירות צבאי או לקבל דחיית שירות ובחלוף מספר שנים, פטור משירות. תוצאת הדברים היא שמרבית תלמידי הישיבות אינם משרתים בצבא. התנועה למען איכות השלטון והפורום לשוויון בנטל מוסיפים ומצביעים על הפגיעה בשוויון בין המשרתים בשירות הלאומי-אזרחי לבין רוב המגויסים המחויבים בשירות צבאי רגיל. פגיעה זו נגרמת בשל איכותו ואופיו של השירות הצבאי אל מול השירות הלאומי-אזרחי ובשל אורכו השונה של השירות בשני המסלולים. לטענת העותרים הללו, ההסדרים בתקופת ההסתגלות הראשונה המאפשרים לשר הביטחון לתת פטור מיידי לעשרות אלפי תלמידי ישיבות, בהתעלם מיעדי הגיוס שקבעה הממשלה, מעצימים את הפגיעה בשוויון. הסדרים אלה מכשירים, לטענתם, את אותם הסדרים ממש שנפסלו על ידי בית משפט זה בפרשת רסלר. לטענת עותרים אלה, פגמים חוקתיים רבים נפלו אף בהסדרי תקופת ההסתגלות השנייה. זאת בשים לב לכך שבתקופה זו רשאי הביטחון להמשיך בהסדר הדחייה, בהיקפים שיקבע, גם אם יעדי הגיוס לא יושגו.
33. התנועה למען איכות השלטון והפורום לשוויון בנטל סבורים כי פגיעתו האמורה של הסדר הגיוס החדש בזכות החוקתית לשוויון, אינה צולחת את תנאיה של פיסקת ההגבלה. בטיעוניהם הם מתמקדים במבחן המידתיות הראשון אשר בוחן אם קיים “קשר רציונאלי” בין תכליותיו השונות של החוק לבין האמצעי שננקט להגשמתן. לטענתם, הפגמים הרבים שנפלו בחוק מלמדים שאין בכוחו להגשים את תכליותיו. כך למשל מדגישים העותרים הללו כי הענקת פטור מידי לעשרות אלפי תלמידי ישיבות, עם תחילתה של תקופת ההסתגלות הראשונה, בוודאי שאינה מקדמת את התכלית של צמצום הפערים בשוויון בנטל. הם מוסיפים ותוקפים את עצם הסמכת הממשלה לקבוע בעצמה את יעדי הגיוס ללא שנמנו בחוק השיקולים הרלוונטיים להפעלת סמכות זו וללא שנקבע מנגנון של פיקוח פרלמנטרי כלשהו. לדידם, בכך מתאפשר לממשלה לסכל ולאיין את תכלית החוק באמצעות קביעה בזמן נתון של יעדי גיוס מסוימים, משיקולים שאין להם קשר לשאיפה לצמצום אי-השוויון בנטל. התנועה למען איכות השלטון והפורום לשוויון בנטל מציינים לעניין זה, כי בפרשת התנועה למען איכות השלטון ובפרשת רסלר נקבע כי כישלונו של חוק דחיית השירות נבע בין השאר מהותרת הסמכות לקביעת אמות המידה לגיוס בידי הרשות המבצעת. לגישתם, הסדר הגיוס החדש לוקה בפגם זה בדיוק. טענה מרכזית נוספת שהעלו העותרים מתייחסת להגדרה הקבועה בסעיף 26טו לחוק ל”בוגר מוסד חינוך חרדי”, שלדעתם היא רחבה יתר על המידה ותביא בהכרח לכך שמתגייסים רבים ייחשבו כתלמידי ישיבות לצורך בחינת העמידה ביעדים, אף שאינם חרדים.
34. העותרות בבג”ץ 8017/15 (מפלגת “יש עתיד” והתאחדות הסטודנטים) הפנו את טיעוניהן כנגד תיקון 21 המהווה, לגישתן, “נסיגה משמעותית לאחור” בהשוואה להתקדמות הרבה שהושגה לדעתן בזכות תיקון 19 – אותו יזמה העותרת 1 בכנסת. הטענה המרכזית שהעלו עותרות אלה היא כי קביעת תקופת הסתגלות באורך כולל של תשע שנים (משנת 2014 עד שנת 2023) אינה מידתית. כן הן סבורות שנפל פגם חוקתי בהוראות החוק אשר מסמיכות את שר הביטחון להמשיך בהסדר הדחייה במהלך תקופת ההסתגלות השנייה, גם כאשר יעדי הגיוס לא הושגו. הלכה למעשה, סבורות העותרות בעתירה זו שהוראות אלה מרוקנות מכל תוכן את יעדי הגיוס ודה פקטו מאפשרות לשר הביטחון להחליט, לפי שיקול דעתו המלא, כמה חרדים יתגייסו לצבא. לטענת מפלגת “יש עתיד” והתאחדות הסטודנטים, הכנסת העניקה למעשה לשר הביטחון סמכות להכריע בעניין המהווה הסדר ראשוני. זאת, על אף שבפרשת רובינשטיין נפסק כי השר אינו רשאי להכריע בשאלת דחיית שירותם של תלמידי הישיבה, מבלי שהכנסת תאמר את דברה שכן מדובר בהסדר ראשוני שצריך להיקבע על ידי הרשות המחוקקת. לגישתן, הסמכת שר הביטחון לקבוע, הלכה למעשה, כמה חרדים יתגייסו לצבא, מהווה במובן זה פגם חוקתי המצדיק את ביטולו של תיקון 21. אותן עותרות ערות לכך שהמחוקק מחייב את השר, בהפעילו סמכות זו, להתחשב ביעדי הגיוס שקבעה הממשלה. אולם, לטענתן, מדובר בהוראה ריקה מתוכן שכן, לפי הוראות החוק, יעדי הגיוס נקבעים על ידי הממשלה “בשים לב להמלצת שר הביטחון”. בהתחשב בטעמים האמורים סבורות מפלגת “יש עתיד” והתאחדות הסטודנטים שהסדר הגיוס החדש, בעקבות חקיקתו של תיקון 21, אינו צולח את מבחניה של פיסקת ההגבלה ובפרט את מבחן ה”קשר הרציונאלי”.
35. בניגוד לעותרים בעתירות שתוארו לעיל, העותרת בבג”ץ 2260/14 (עמותת הרצליה למען תושביה) סבורה כי יש לבטל את הסדר הגיוס החדש בשל פגיעתו בתלמידי הישיבות. טענתה המרכזית של עותרת זו היא שהחוק מפלה את תלמידי הישיבות ביחס לקבוצות אחרות בחברה שאינן מתגייסות לצבא.
טענות המשיבים
36. המשיבים המיוצגים על ידי פרקליטות המדינה (להלן: המדינה) והכנסת סבורים כי לא קמה עילה להתערבות חוקתית בהסדר הגיוס החדש. טענותיהן של הכנסת והמדינה הן משותפות בעיקרן ולכן אף הן תתוארנה במאוחד (אלא אם כן נאמר אחרת). לטענת המשיבים, בפעם הראשונה מאז קום המדינה נקבע בחקיקה ראשית הסדר המחיל חובת שירות מדורגת על תלמידי הישיבות. לטענתם, ההסדרים הקבועים בחוק חותרים להגדלה משמעותית של השוויון בנטל הצבאי והאזרחי ולשילוב האוכלוסייה החרדית במעגל העבודה. המשיבים אינם חולקים על כך שהוראותיו של הסדר הגיוס החדש מקימות פגיעה בכבוד האדם. אולם, על רקע מורכבות סוגיית שירותם הצבאי של תלמידי הישיבות, ובהתחשב בשאיפה לקביעת הסדר המבוסס על הסכמה רחבה, מוצדק היה לשיטתם לקבוע “מודל תהליכי” של גיוסם. זאת, תחת קביעת הסדרים כופים המיועדים להביא לגיוס מידי של כלל תלמידי הישיבות, שלדידם ספק אם היו מביאים במבחן התוצאה לצמצום הפערים בשוויון בנטל. המשיבים מדגישים כי המחוקק הקפיד ליצוק תוכן לכל החוסרים עליהם הצביע בית משפט זה בפרשת רסלר. כך למשל קובע ההסדר אמות מידה ברורות לקבלת פטור מהשירות; הוא קובע יעדים לגיוס או להצטרפות לשירות הלאומי-אזרחי; והוא קובע מסגרות ביניים ואמצעי פיקוח קפדניים לבחינת יישומו של החוק.
37. המשיבים סבורים עוד כי פגיעתו של הסדר הגיוס החדש בשוויון נועדה לתכלית ראויה ועולה בקנה אחד עם קביעותיו של בית משפט זה בפרשת רסלר. מדובר, לגישתם, בפגיעה מידתית בשוויון העומדת במבחניה של פיסקת ההגבלה, ומכל מקום, אפילו קיים ספק בדבר עמידתו של ההסדר במבחני המידתיות הרי שנוכח אופיו וטיבו ההדרגתי אין מקום להכרעה סופית בעת הנוכחית בשאלת חוקתיותו. לדעתם, על מנת להכריע בשאלה החוקתית יש להעניק לרשות המבצעת שהות מסוימת להפעיל את המנגנונים שנקבעו בחוק ובכך לאפשר את “הבשלתם” של התהליכים החברתיים המורכבים הכרוכים בו. לגופה של הבחינה החוקתית טוענים המשיבים כי ההסדר תואם את ערכיה של המדינה כיהודית ודמוקרטית ונועד לארבע התכליות שנמצאו כראויות, בהשתלבן יחד, בפרשות התנועה למען איכות השלטון ורסלר: קידום השוויון בחלוקת הנטל; הגברת השתתפות החרדים במעגל העבודה; עיגון הסדר הדחייה בחקיקה ראשית של הכנסת; והשאיפה לקבוע הסדר הדרגתי המבוסס על הסכמה חברתית רחבה. אף שלגישת המשיבים ראוי להמתין כמה שנים עם הבחינה החוקתית, הרי שלא קיים לדעתם קושי עקרוני לקבוע כבר היום שהחוק עומד במבחני המידתיות. לטענתם, המרכיבים השונים שנקבעו בהסדר הגיוס החדש הם בעלי פוטנציאל לתרום במידה סבירה להשגת התכליות השונות שלו. לדעתם, די בכך כדי לצלוח את מבחן הקשר הרציונאלי. בהקשר זה, הם מדגישים כי הסדר הגיוס החדש מצמצם משמעותית את הפערים בשוויון בנטל בקובעו אמות מידה ברורות לדחיית השירות ובכך שאין הוא מאפשר חופש בחירה מוחלט לתלמיד ישיבה אם לשרת בצבא או לא. ההסדר אף מחייב את הממשלה להגדיל את יעדי הגיוס מדי שנה וגם בכך לטענתם יש כדי להבטיח את צמצומו ההדרגתי של הפער בשוויון בנשיאה בנטל. המשיבים מדגישים לעניין זה כי ההסדר נועד לצמצם את הפגיעה בשוויון; הוא לא נועד והוא אף אינו מסוגל להביא לשוויון מוחלט בנשיאה בנטל. כן עומדים הם על אופיו המיוחד של השירות הלאומי-אזרחי, המיועד להשיג תכלית זו באופן מוסכם ולא בכפייה, ועל ההסדרים המפורטים שנקבעו בחוק שמטרתם להביא לשילובם של תלמידי הישיבות במעגל העבודה. לדעת המשיבים, החוק עומד גם במבחן המשנה השני של המידתיות: המחוקק בחר באמצעי שפגיעתו בשוויון היא הפחותה ביותר מבין מגוון האפשרויות שעמדו לפניו, בהינתן שעסקינן ב”חוק מתקן” המיועד לרפא מצב דברים נמשך. לטענתם, כל פתרון אחר עליו “נרמז” בעתירות, כגון גיוס מלא, יחייב גיוס מיידי וכפוי באופן שעשוי לגרום לקרע עמוק בחברה. לשיטת המשיבים החוק עומד גם במבחן המשנה השלישי של המידתיות, “מבחן המידתיות הצר”, הבוחן את קיומו של יחס ראוי בין הפגיעה החוקתית בשוויון לבין התועלת שיביא החוק.
38. המדינה מוסיפה ומתייחסת לטענה כי נפל פגם חוקתי בהסדר הגיוס החדש בכך שנקבעו בו שתי תקופות הסתגלות (שיסתיימו בשנת 2023) בלא שנקבעה בו כל תקופת קבע, שבה יחולו הסדרים קבועים ושוויוניים. תשובתה לטענה זו היא כי יש לראות את ההסדר הנוכחי כ”הוראת שעה מהותית” הכוללת מועד פקיעה, בתום תקופת ההסתגלות השנייה. לטענת המדינה, הכנסת בחרה במתכונת חקיקה זו, שכן עסקינן ב”תמונת מציאות משתנה”, ומשכך אין מקום לטעת מסמרות באשר לאופיים של הסדרי הקבע, וודאי שאין מקום לקבוע הסדרי קבע שאינם שוויוניים כבר כעת. על רקע היעדר הסדרה של תקופת קבע מסכימה המדינה כי ההסדר הקיים נותן דגש רב יותר לתכלית החוק שעניינה שילוב הדרגתי של תלמידי הישיבה מתוך הסכמה רחבה וזאת “על חשבון” כניסתה המהירה של חובת שירות ביחס לבני האוכלוסייה החרדית. אולם לעמדת המדינה אין בכך כדי להוציא את ההסדרים הקיימים בחוק מן המתחם החוקתי. היא מסבירה כי עימות חזיתי עם בני האוכלוסייה החרדית היה מסיג לאחור את מה שהושג במאמץ רב עד כה. משהושגה “התקדמות של ממש” בקצב גיוס החרדים לצבא, מבקשת המדינה להבין ולקרוא את הוראות ההסדר – חרף היעדר הסדרתה של תקופת קבע – על רקע המגמות החיוביות שהתאפשרו דווקא בשל היעדר מרכיב של כפייה ומתוך הסכמות “שקטות”.
39. לעניין סמכותו של שר הביטחון לקבוע את היקף הגיוס בתקופת ההסתגלות השנייה, גם כאשר לא הושגו יעדי הגיוס, מציינת המדינה כי השר לא יוכל להפעיל סמכות זו אלא אם כן יצביע על “טעמים כבדי משקל” המצדיקים זאת. אולם, המדינה לא הבהירה מהם אותם “טעמים כבדי משקל” והאם הם קיבלו ביטוי בהוראות החוק. הכנסת טוענת לעניין זה כי יש לפרש את שיקול דעתו של שר הביטחון כמוגבל, במובן זה שכמות הצווים של דחיית השירות שיוכל לתת בהיעדר עמידה ביעדי הגיוס, חייב יהיה להיות “בסביבת” היעדים שאושרו בממשלה. במילים אחרות, הכנסת סבורה כי בתקופת ההסתגלות השנייה יוכל השר להעניק דחיית שירות רק בהיקף שיבטיח עמידה ב”מעין מכסות” הנקבעות על בסיס יעדי הגיוס. לפי פרשנותה של הכנסת, נוכח הדרישה הקבועה בחוק שיעדי הגיוס יגדלו מדי שנה, ברור שמספר הדחיות ששר הביטחון יהיה רשאי לתת בתקופת ההסתגלות השנייה ילך ויצטמצם ככל שיחלוף הזמן.
דיון
…
השלב הראשון – שלב הפגיעה
…
לסיכום חלק זה, הפסיקה בפרשות רסלר והתנועה למען איכות השלטון, מובילה למסקנה ברורה כי הוראות הסדר הגיוס החדש, המתייחסות לגיוס תלמידי ישיבות ש”תורתם אומנותם” פוגעות בשוויון באופן המקים פגיעה בזכות החוקתית לכבוד האדם.
שלב הניתוח החוקתי השני – חוקתיות הפגיעה
…
מבחני המידתיות
…
מבחן הקשר הרציונאלי
…
מבחן הקשר הרציונאלי – הסדר הגיוס החדש
…
הסדר הגיוס החדש הוא “חסר שיניים”
…
הסדר הקבע?
…
סיכום ביניים
…
הנתונים העובדתיים – מבחן המעשה
…
ניתוח הנתונים העובדתיים
…
השתלבות במעגל העבודה
…
מבחן הקשר הרציונאלי – האיזון בין התכליות
…
סיכום
…
הסעד
…
סוף דבר
105. כבר מימיה הראשונים של המדינה הפך השירות בצבא למרכיב יסוד בהגדרת הזהות הישראלית. ואכן, צה”ל זכה מיד עם הקמתו לכינוי “צבא העם”. הישגיו המרשימים של הצבא, החיילות והחיילים החוזרים הביתה בתום שירות מפרך, זכרם של החללים שמסרו את נפשם להגנת מולדתם – כל אלה ואחרים הפכו לחלק בלתי נפרד מהאתוס הישראלי. ועדיין, קשה יהיה לחלוק על כך שהצבא של היום אינו הצבא של פעם. מודל גיוס החובה נשחק עם השנים. שיעורי הגיוס הגבוהים מן העשורים הראשונים של המדינה אינם דומים לשיעורי הגיוס של ימינו אנו. אף לא ניתן להתעלם מכך שתופעת ההשתמטות פשתה בקרב כל האוכלוסיות המשרתות בצבא. “הסדר הדחייה” שתחילתו בשנת 1949 ביחס ל-400 תלמידי ישיבות בלבד תפח לממדים שלא נראו כמותם ושלא ניתן היה לצפות. בימינו עומד מספרם של תלמידי הישיבות דחויי השירות על עשרות אלפים. מדי שנה מצטרפים להסדר הדחייה אלפים רבים ואילו אלפים אחרים יוצאים ממנו ומקבלים פטור מהשירות הצבאי. כתוצאה מכל אלה הקיטוב החברתי גדל והלך, פערי הגיוס בחברה התרחבו ותחושות ההפליה התעצמו. הסדר הדחייה החל לתת את אותותיו גם על כלכלת המדינה ועל שוק העבודה. הוא הקשה על שילובה של האוכלוסייה החרדית בחברה והזין תהליכים חברתיים בעייתיים.
106. הדיון החברתי התמידי בסוגיית שירותם של תלמידי הישיבות נוגע אם כן בקצות העצבים הרגישים של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית והוא נמצא על סף רתיחה. במשך השנים ומתוך מודעות רבה לרגישות החברתית, נקט בית משפט זה סבלנות ואיפוק מופלגים בעת שנדרש להכריע בעתירות שעסקו בנושא גיוס תלמידי הישיבות. משהתברר בסופו של יום שאין בכוחו של חוק דחיית השירות להגשים את יעדיו ושאין באפשרותו למנוע את המשך הפגיעה בשוויון, קבענו בפרשת רסלר כי לא ניתן עוד להאריך את תוקפו וכי על הכנסת לחוקק מתווה גיוס חדש שיתחשב בקביעות השיפוטיות. כיום איננו רואים מנוס מן הקביעה כי הסדר הגיוס החדש שקבעה הכנסת, תחת חוק דחיית השירות שבוטל בפרשת רסלר, אינו עולה אף הוא בקנה אחד עם תנאיה של פיסקת ההגבלה. ההסדרים שנקבעו בו אינם מקיימים קשר רציונאלי למטרותיו של החוק. אנו נאלצים אפוא להחזיר שוב את העניין לכנסת. בשלב זה, ולאחר עשרות שנים של ניסוי וטעייה, ברור כי לא ניתן להסתפק עוד בהסדרים בלתי מחייבים ובלתי אכיפים שסופם לא ידוע. כל הסדר שיקבע המחוקק בסוגיה זו חייב להציב מטרה ברורה של קידום השוויון בנטל הגיוס ולהתוות מסלול ברור וישים להגשמתה. החברה הישראלית ניצבת אפוא בפתחו של מאמץ חברתי מחודש לפתרון בעיית הגיוס. לשם כך לא די בסיסמאות או בקביעתם של הסדרים הדוחים את הקץ. נדרשים מעשים של ממש.
107. אציע לחבריי לקבל את העתירות בבג”ץ 1877/14, בבג”ץ 1937/14 ובבג”ץ 8017/15, במובן זה שנורה על ביטולו של פרק ג’1 לחוק שירות ביטחון. בטלותו של פרק זה תיכנס לתוקף בעוד שנה מהיום. עוד אציע לחבריי לדחות את העתירה בבג”ץ 2260/14 מן הטעמים המפורטים בפיסקה 50 לעיל.
המשנה לנשיאה (בדימ’) א’ רובינשטיין:
…
השופט י’ עמית:
….
השופט ע’ פוגלמן:
מצטרף אני לניתוח החוקתי המקיף שבחוות דעתה של חברתי הנשיאה מ’ נאור, ולסעד אותו היא מציעה, מנימוקיה.
…
מטעם זה מצטרף אני, כאמור, לחוות דעתה המקיפה של הנשיאה ולסעד המוצע על ידה.
השופט א’ שהם:
1. אני מצטרף בהסכמה לפסק דינה המקיף והיסודי של חברתי הנשיאה, מ’ נאור, ואף אני סבור כי תיקון מספר 21 לחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ”ו-1986 (להלן: חוק שירות ביטחון), אינו צולח את המבחן החוקתי, ועל כן דינו להיפסל. מקובל גם עליי, במישור הסעד, כי הצהרת הבטלות תיכנס לתוקף בתום שנה מיום מתן פסק הדין, על מנת לאפשר לכלל הגורמים הנוגעים בדבר תקופת התארגנות, לרבות האפשרות להגיע להסדר חקיקתי חדש – אשר יעמוד, כך יש לקוות, במבחנים החוקתיים הקבועים בפיסקת ההגבלה.
מפאת חשיבותו הרבה של הנושא אוסיף מספר הערות לגופו של עניין.
…
השופט נ’ הנדל:
…
14. סוף דבר, אני מצטרף לתוצאה אליה הגיעה חברתי הנשיאה מ’ נאור, כי דין הסדר הפטור להתבטל, כי בטלותו תיכנס לתוקף בעוד שנה מהיום, וכי דין העתירה בבג”ץ 2260/14 להידחות.
השופט נ’ סולברג:
1. “החזונות שלנו מציגים בפנינו את המציאות ככזו הזקוקה לגאולה. כשלעצמם, העולמות החלופיים שבחזונותינו – הזאב הגר עם הכבש, שמיטת החובות אחת לשבע שנים, המדינה הנובלת ונעלמת לה – אינם מכתיבים סדרה של תמורות או של ניסיונות לחולל תמורה. אבל החוק מקנה לחזון ‘עומק שדה’, בכך שהוא מעמיד חלק אחד שלו באור הזרקורים – דרישה עיקשת ומיידית – ומותיר חלקים אחרים שלו בין צללי אחרית הימים. החוק הוא המתיר תמורות מסוימות באמצעות שפיכות דמים, ואילו אחרות הוא מאשר רק בהסכמה פה-אחד. החוק הוא כוח, כמו כוח הכבידה, אשר באמצעותו מפעילים העולמות שלנו את השפעתם זה על זה, כוח המשפיע על מסלוליהם של העולמות הללו בחלל הנורמטיבי. והחוק הוא השומר על הממשות בנפרד מן החזונות שלנו ומציל אותנו מן האסכטולוגיה, שהיא ההתנגשות בתוך עולמנו החומרי והחברתי בין המבנים שיצרנו לנו בשכלנו” (רוברט קאבר, נומוס ונראטיב, עמ’ 6 (יוסף דוד עורך, 2012)).
האם החוק הנדון – הסדר הגיוס דנן – עשוי לתווך כיאות, לבוא בטווח שבין מציאות לבין חזון? בין הפליה לבין שוויון?
2. כִּברת דרך ארוכה צעדתי בעקבי חברתי, הנשיאה מ’ נאור, בהילוכהּ בחוות דעתה. חברתי ניתחה לנתחיו את הסדר הגיוס שהונח לפִתחנו, חשפה את פגמיו, והם מעיקים; נוגעים בתשתית קיומנו כעם יהודי במדינת ישראל. קרוב הייתי להסכים עם חברתי הנשיאה, בעיקר מפאת החשש לפער של אפקטיביות בין החוק לבין ביצועו, בין הלכה לבין מעשה; וכפועל יוצא מכך – הנצחת ההפליה. כמעט וכשל כוח הסַּבָּל של החוק והמשפט.
3. ברם, הפכתי בדבר, ושבתי והפכתי בו, עד אשר הגעתי למסקנה כי לא יהיה זה נכון להפוך את הצו על-תנאי לצו מוחלט, ולהורות על בטלות תיקונים 19 ו-21 לחוק שירות בטחון [נוסח משולב], התשמ”ו-1986 (להלן: החוק). אמות המידה העדינות שהתווה בית משפט זה בנוגע לבחינת חוקתיות הסדרי הפטור מגיוס לבני הישיבות, הובילוני למסקנה כי טרם בּשלה העת להגיע למסקנה חד-משמעית לפיה ההסדר שלפנינו אינו חוקתי ודינו ליבטל. הנגעים העיקריים שבחוק יכולים למצוא מזור, אם בדרך פרשנותו, אם באמצעות ישׂומו כדבעי, ובביקורת שיפוטית על היישום; טרם כלו כל הקיצין, עוד לא הגיעה השעה לעשות שימוש ב’נשק יום הדין’ – ביטול פסיקתי של חוק שנתקבל בחקיקה ראשית של הכנסת.
אסביר בהרחבה את אשר אמרתי בקיצור.
מבחן הקשר הרציונלי: אמות מידה ליִשומו בנדון
…
הסדר הגיוס
…
הקשר הרציונלי – להלכה
…
שיניים
…
הסדר הקבע
…
הקשר הרציונלי – למעשה
…
תכליות מורכבות
…
סיכום ביניים
…
פרספקטיבה רחבה, ומידתיות במובן הצר
…
הפגיעה בשוויון – טיבה וטבעה
…
הרהורי סיכום
…
53. לוּ דעתי היתה נשמעת, היינו מורים על דחיית העתירות.
השופט ח’ מלצר:
1. אני מצטרף בהסכמה לפסק דינה הממצה של חברתי, הנשיאה מ’ נאור.
בשל חשיבות הדברים – הנני מרשה לעצמי להוסיף מספר תובנות משלי.
…
השופטת א’ חיות:
1. בבג”ץ 6427/02 התנועה למען איכות השלטון בישראל נ’ כנסת ישראל, פ”ד סא(1) 619 (2006) (להלן: בג”ץ התנועה לאיכות השלטון), נדונה לראשונה שאלת חוקתיותו של חוק דחיית שירות לתלמידי ישיבות שתורתם אומנותם, התשס”ב-2002 (להלן: חוק דחיית שירות). חוק זה ביקש להתמודד עם אחת הסוגיות הרגישות והמורכבות המפלגות את החברה הישראלית. הוא קבע הסדר ראשוני, מוגבל לחמש שנים, אשר נועד לצמצם באופן משמעותי את אי השוויון ואת הפער בחלוקת הנטל הנובעים מדחיית השירות הצבאי של תלמידי ישיבות. מטרה נוספת שעמדה ביסוד אותו החוק הייתה לקדם את שילובם של תלמידי הישיבות בשוק העבודה.
בשל חשיבותה ורגישותה של הסוגיה שאותה ביקש חוק דחיית שירות להסדיר, התאמנו את הביקורת השיפוטית למאפייניה הייחודים של סוגיה זו וקבענו פעם אחר פעם כי יש לבחון את חוקתיותו ואת המודל ההדרגתי אשר נקבע בחוק על פי “מבחן התוצאה”. מטעם זה נדחו בשנת 2006 העתירות בבג”ץ התנועה לאיכות השלטון. קבענו שם כי אילו נדרשנו להכריע על פי מצב הדברים באותה עת היינו מכריזים על בטלות הסדריו של החוק משום שאינו צולח את מבחן המשנה הראשון של תנאי המידתיות והוא – מבחן ההתאמה או מבחן הקשר הרציונאלי בין מטרות החוק ובין האמצעי שנבחר להגשימן. למרות זאת, סברנו, כאמור, כי יש לבחון את חוק דחיית השירות ב“מבחן התוצאה” ובלשון פסק הדין “מבחנו של חוק דחיית השירות הוא בהגשמתו, הלכה למעשה” (שם, פסקה 64). ב-18.7.2007 החליטה הכנסת להאריך את תוקפו של חוק דחיית השירות בחמש שנים נוספות עד ליום 1.8.2012 ובעקבות כך הוגשו חמש עתירות חדשות (בג”ץ 6298/07 רסלר נ’ כנסת ישראל (8.9.2009)) (להלן: בג”ץ רסלר). בהחלטה שניתנה בבג”ץ רסלר ביום 8.9.2009 הבענו מורת רוח מן היישום האיטי של ההסדר הסטטוטורי האמור ומן העובדה כי מכלול הנתונים שהוצגו באותה העת לעניין שילוב תלמידי הישיבות בשירות הצבאי ובשירות האזרחי אינו משקף שינוי משמעותי מן הסוג שאליו כיוון פסק הדין בבג”ץ התנועה לאיכות השלטון. עם זאת, סברנו גם באותו שלב כי יש מקום לדחות את שעת ההכרעה בסוגיית חוקתיותו של חוק דחיית השירות וליתן לחוק זה להוציא את מלוא חמש שנותיו על מנת שניתן יהיה לברר בתום אותה התקופה האם המנגנונים שנקבעו בו החלו לפעול את פעולתם והאם יש בכוחם לחולל את השינוי המשמעותי המיוחל. אלא שתקווה זו נכזבה למרבה הצער ובחלוף כעשר שנים מאז נחקק ההסדר הסטטוטורי הראשון בסוגיה זו נאלצנו לקבוע כי חוק דחיית שירות במתכונתו הנוכחית לא יוארך ותוקפו יפוג ביום 01.08.2012, בשל היותו בלתי חוקתי גם במבחן התוצאה. וכך ציינתי שם:
חוק דחיית השירות לא הצליח להגשים את התכליות שלשמן נחקק. זאת משום שהמנגנונים שנקבעו בו אין בכוחם להניע תהליכי עומק במגזר החרדי אשר יצמצמו את חוסר השוויון הניכר שהתהווה בחברה הישראלית בכל הנוגע לנשיאה בנטל השירות הצבאי, למצער על דרך של שירות אזרחי (בג”ץ 6298/07 רסלר נ’ כנסת ישראל (21.2.2012) בפסקה 5 לחוות דעתי)
2. בעקבות פסק הדין שניתן בבג”ץ רסלר חוקקה הכנסת את תיקון 19 לחוק שירות בטחון [נוסח משולב], התשמ”ו-1988 (להלן: חוק שירות בטחון) והעתירות שבפנינו כוונו במקורן נגד אותו התיקון. אך בטרם שהיה סיפק בידינו להכריע בהן נחקק בעקבות הבחירות לכנסת ה-20, תיקון 21 לחוק שירות בטחון וכתוצאה מכך, השאלה שעמדה לכתחילה ביסוד העתירות דנן והנוגעת לחוקתיותו של תיקון 19 לחוק, הפכה לשאלה תיאורטית אשר אין טעם לעסוק בה עוד (ראו פסקה 10 לפסק דינה של חברתי הנשיאה מ’ נאור). הביקורת השיפוטית בפסק דיננו זה מתייחסת, אפוא, להסדר הגיוס התקף כיום לאחר תיקון 21, לפיו הוכנסו תיקונים משמעותיים בחוק לרבות בהוראות תיקון 19 שקדם לו.
3. בבג”ץ התנועה לאיכות השלטון משנת 2006, הצטרפתי לדעת הרוב אשר סברה, כאמור, כי יש לדחות את העתירות וכי אף שהחוק אינו צולח את אחד ממבחני המשנה הנוגע למידתיות הפגיעה בשוויון, אין לבטלו כחוק בלתי חוקתי ויש להמתין עד תום התקופה שנקצבה לאותו החוק, על מנת לבחון את תוצאות יישומו הלכה למעשה. ציינתי שם כי אני מצטרפת לדעת הרוב אך הוספתי כי העניין “תם ולא נשלם”. הנחתי כבר אז כי מדובר בסוגיה שיהא עלינו לשוב ולהידרש אליה, אך לא שיערתי כי בחלוף למעלה מאחת עשרה שנים מאז ניתן אותו פסק דין וכחמש עשרה שנים מאז נחקק חוק דחיית שירות לראשונה, תעמודנה רגלינו באותו מקום ואולי אף למטה ממנו, בלא שנמצא לנו עד כה פתרון לסוגיה חשובה ומורכבת זו או אפילו נתיב מסומן וסלול העשוי להוליך לפתרון הולם וחוקתי כנדרש. וכך, למרבה הצער אנו מוצאים עצמנו בוחנים זו הפעם הרביעית את חוקתיותו של דבר חקיקה הנוגע לסוגיית גיוס תלמידי הישיבות.
4. שותפה אני למסקנה שאליה הגיעה חברתי הנשיאה ולפיה הסדר הגיוס החדש המעוגן בתיקון 21 לחוק שירות בטחון “סובל מכשלים אינהרנטיים המובילים לכך שלא קיים מתאם מספק בין הוראותיו לבין תכליתו של ההסדר”. כך קיים כשל עמוק ביכולתו של ההסדר לצמצם באופן משמעותי את אי השוויון בחלוקת נטל השירות הצבאי וכן קיים כשל הנעוץ בזמניותו של הסדר הגיוס החדש ובהיעדרו של הסדר קבע, שהוא לדעת חברתי הנשיאה הפגם החמור ביותר בהסדר. כדבריה “החוק אינו מנסה כלל להתכנס להסדר גיוס שוויוני או כמעט שוויוני. המחוקק בחר שלא לקבוע הסדרים, לאחר שנת 2023, שיוכלו להוביל ליתר שוויון או לפחות להוביל לצמצום משמעותי של אי השוויון הקיים היום” (פסקה 73 לפסק-דינה). אוסיף ואציין כי “מבחן התוצאה” שאומץ על ידינו בעבר לצורך הביקורת השיפוטית בסוגיה זו מוליך אף הוא לאותה מסקנה עצמה. כפי שציינה חברתי, בצדק, “בשלב זה הרף הוא גבוה ויש להראות כי קיימת הסתברות ממשית ומשמעותית לשינוי בעקבות הסדר הגיוס החדש …” ואף בעניין זה אין לי אלא להצטרף אל המסקנה שאליה הגיעה חברתי ולפיה “הנתונים העובדתיים אינם מצביעים על כך שהסדר הגיוס החדש תורם במידה ובהסתברות הנדרשות לקידום השוויון. היפוכם של דברים: בחינת הישגיו של ההסדר בפועל מלמדים כי הסיכוי שעם פקיעתו יירשם צמצום משמעותי בחוסר השוויון – הוא קלוש בלבד” [ההדגשה במקור-א.ח.] (פסקה 75 לפסק-דינה).
5. מטעמים אלה, אשר נותחו ופורטו באופן מקיף וממצה בפסק דינה של חברתי הנשיאה, אני מצטרפת בצער אל התוצאה שאליה הגיעה ולפיה הסדר הגיוס החדש המעוגן בחוק שירות בטחון דינו להתבטל, משום שאינו צולח את המבחנים החוקתיים הקבועים בפסקת ההגבלה. כמו כן, אני מצטרפת לעמדתה של חברתי לפיה נקבע כי הצהרת הבטלות תיכנס לתוקף בתום שנה מיום מתן פסק דין זה, על מנת לאפשר לרשות המחוקקת וכן לכל הגורמים האחרים הנוגעים בדבר לגבש הסדר סטטוטורי הולם וחוקתי בסוגיה חשובה זו.
6. לסיום ראיתי לשוב על דברים שאותם כתבתי בבג”ץ רסלר במענה לעמדתו של השופט (כתוארו אז) א’ גרוניס אשר סבר שם בדעת מיעוט כי “זו אשליה לצפות שהחלטות שיפוטיות יביאו לגיוסם של חרדים לצה”ל ולכניסתם לשוק העבודה” וכי “היכולת של בית המשפט להשפיע במקרה דוגמת זה שבפנינו הינה מועטה” (פסקה 2 לחוות דעתו). לא השליתי את עצמי אז ואינני משלה את עצמי גם היום כי החלטה שיפוטית היא לבדה יש בכוחה לפתור סוגיה חברתית רגישה, מורכבת ורבת פנים זו. ואולם סברתי אז ומדעתי זו לא שיניתי כי:
יש בכוחם של בתי המשפט, בין היתר בדרך של ביקורת שיפוטית, להיות שותפים לתהליכים המניעים שינויים חברתיים. מכל מקום, וגם אם צודק חברי בגישתו כי יכולתו של בית המשפט להשפיע על שינויים חברתיים וכלכליים היא מועטה, נשאלת השאלה האם הדבר מצדיק את המסקנה שאליה הגיע לפיה על בית המשפט לעמוד מנגד ולמשוך ידו מכל ניסיון להשפיע על תהליכים אלה ולו במעט?
לפי תפישתי, ההכרעה השיפוטית על כל גווניה – בייחוד זו שבשדה ההגנה על זכויות אדם והשמירה על שלטון החוק ועל טוהר המידות – היא הכרעה הטובלת מעצם טיבה בסוגיות ערכיות. ערכים אלה עוצבו במשפט המדינה משחר ימיה והם יסוד המסד ואבני הבניין של הדמוקרטיה הישראלית כולה. משהופקד בית המשפט על הגנת זכויות אדם ועל שמירת שלטון החוק, ומשיש בידיו כלים משפטיים-ערכיים לממש את תפקידו זה, בין היתר, בדרך של ביקורת שיפוטית מחויב בית המשפט למלא אותו בלא שמידת ההשפעה המעטה או המרובה של פסיקתו תרפה את ידיו. (שם, פסקה 6 לחוות דעתי)
הוחלט ברוב דעות, כנגד דעתו החולקת של השופט נ’ סולברג, לקבל את העתירות בבג”ץ 1877/14, בבג”ץ 1937/14 ובבג”ץ 8017/15 במובן זה שיבוטל פרק ג’1 לחוק שירות ביטחון [נוסח משולב], התשמ”ו-1986 ובטלותו תיכנס לתוקף בעוד שנה מהיום. בנוסף, הוחלט פה אחד לדחות את העתירה בבג”ץ 2260/14.
ניתן היום, כ”א באלול התשע”ז (12.9.2017).