בג”צ 1073/05 פלונית נ’ בית הדין הרבני הגדול (25/06/2008)
בבית המשפט העליון בשבתו כבית משפט גבוה לצדק
בג”ץ 1073/05
בפני:
כבוד השופט א’ א’ לוי
כבוד השופט א’ גרוניס
כבוד השופטת א’ חיות
העותרים:
1. פלונית
2. פלוני
נ ג ד
המשיבים:
1. בית הדין הרבני הגדול
2. בית הדין הרבני האזורי בירושלים
3. פלוני
4. היועץ המשפטי לממשלה
עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים
תאריכי הישיבה:
י”ז בשבט התשס”ח (24.01.08)
בשם העותרים:
עו”ד רוברט ליכט פטרן (מרכז רקמן לקידום מעמד האישה, אוניברסיטת בר-אילן); עו”ד עדי רז; עו”ד רוני קסירר
בשם המשיב 3:
עו”ד יגאל זנדר
בשם המשיב 4:
עו”ד עינב גולומב
כן התייצבו פקידת הסעד גב’ רונית צור ועו”ד שמעון יעקבי
פסק-דין
השופטת א’ חיות:
עתירה זו עניינה בפסק דינו של בית הדין הרבני הגדול לפיו נדחה ערעור על פסק דינו של בית הדין הרבני האזורי בירושלים אשר הורה כי הקטין העותר 2, בנם של העותרת 1 והמשיב 3, יעבור למשמורתו של המשיב 3, המתגורר בישראל מאז שנת 2002. העותרת 1, שהינה בעלת אזרחות כפולה ישראלית ואמריקאית ומתגוררת דרך קבע עם הקטין בארצות-הברית לא השלימה עם קביעותיהם אלה של בתי הדין הרבניים ובעת הגשת העתירה טענה בשמה ובשם הקטין העותר 2 כי פסקי הדין של בתי הדין הרבניים ניתנו בחוסר סמכות ויש להצהיר על בטלותם. לחלופין טענה העותרת כי יש לבטל את פסקי הדין משום שניתנו בניגוד לכלל בדבר כיבוד הדדי בין ערכאות ומשום שהפורום הנאות לדון בשאלת משמורתו של הקטין הוא בית המשפט למשפחה בניו-יורק שכבר דן בעניין המשמורת. במהלך הדיון בפנינו שינתה העותרת את טעמה והחליטה שלא להתמיד בהשגותיה על קביעות בתי הדין, תוך שהיא מותירה את העותר 2 בחזית הדיון לעניין זה, הכול כפי שיפורט להלן.
עיקר ההליכים שהתקיימו בין הצדדים בארצות-הברית
1. העותרת והמשיב 3, יהודים חרדים, הכירו זו את זה בשנת 1993. באותה עת התגוררו שניהם בניו-יורק ובשנת 1994 נישאו שם כדת משה וישראל. מנישואים אלה נולד לעותרת ולמשיב 3 הקטין, יליד 24.2.1995. לכל אחד מבני הזוג היו אלה נישואים שניים ולכל אחד מהם ילד מנישואיו הקודמים. השלום לא האריך ימים במעונם של בני הזוג וזמן קצר לאחר הנישואים התערערו היחסים ביניהם והעותרת אף התלוננה על אלימות מצד המשיב 3. בחודש אוקטובר 1995 עזבה העותרת את הבית ועברה להתגורר בדירה שכורה בניו-יורק עם הקטין ועם בנה מנישואיה הקודמים. העותרת אף פנתה לבית המשפט למשפחה בניו-יורק ולבקשתה הוציא בית משפט זה צו הגנה נגד המשיב 3 וקבע לו הסדרי ראייה בפיקוח עם הקטין. בשנת 1996 הגישה העותרת תביעת גירושין לבית המשפט העליון בניו-יורק ולאחר מכן אף פנתה בעניין זה אל בית הדין הרבני האורתודוכסי בניו-יורק. המשיב 3 סירב להתדיין בפני בית הדין הרבני בניו-יורק ומשכך הוצא נגדו כתב סירוב והוא חויב על ידי בית הדין לגרש את העותרת. כמו כן הטיל עליו בית הדין סנקציות הלכתיות.
2. כבר ביום 15.1.1997 הגישה העותרת תביעה למשמורת הקטין בבית המשפט למשפחה בניו-יורק (מחוז קווינס) ובעקבות כך הגיש המשיב 3 תביעה דומה לאותו בית משפט. במסגרת ההליכים שהתנהלו בין הצדדים בבית המשפט למשפחה כאמור, ניתנה לעותרת משמורת זמנית על הקטין ונקבעו למשיב 3 הסדרי ראייה בפיקוח. ניסיון שנעשה על ידי בית המשפט העליון בניו-יורק להביא את הצדדים להסכמה בעניין בקשת המשיב 3 להורות על הסרת הפיקוח מהסדרי הראייה לא עלה יפה, ובשלב מסוים חדל המשיב 3 מביקורים אצל הקטין וזאת בשל התנגדותו לקיום הפיקוח במהלך ביקורים אלה. בסופו של דבר העביר בית המשפט למשפחה בניו-יורק בשנת 1999 את תיק המשמורת לבוררת מטעמו (Family Court Referee), לצורך הכרעה בתביעת העותרת למשמורת ובבקשת המשיב 3 (אשר ויתר בינתיים על תביעתו למשמורת) לזכויות ביקור נוספות אצל הקטין. בדו”ח שהגישה הבוררת ביום 10.5.2001 בהתבסס על נתונים ועדויות שאספה, נקבע כי העותרת דואגת לכל צרכיו של הקטין וכי לטובת הקטין יש להשאירו במשמורתה. לעומת זאת נקבע בדו”ח כי התנהגותו של המשיב 3 כלפי הקטין, אשר כללה את צילום איברי המין שלו על מנת להוכיח שהעותרת אינה מטפלת בו כראוי וכן שליחתו לבית הספר עם חיתול אף שהוא אינו זקוק לכך, עלולה להזיק לקטין. הבוררת המליצה אפוא כי הקטין ישהה במשמורת העותרת וכי ייקבעו למשיב 3 הסדרי ראייה עימו בפיקוח שירותי הרווחה. וכלשון הדו”ח:
“Based upon the foregoing, it is recommended that a final order of custody be awarded to the mother [העותרת] and a final order of supervised visitation be awarded to the father [המשיב 3].”
שופטת בית המשפט למשפחה בניו-יורק, כב’ השופטת פרידמן אימצה המלצות אלה ובהתאם הורתה על גבי הדו”ח “So Ordered”. בהחלטה נוספת ומפורטת יותר מיום 10.5.2001 ציינה השופטת פרידמן כי היא מאמצת את מסקנות הבוררת ואף הוציאה צו הגנה נגד המשיב 3 לטובת העותרת למשך שלוש שנים. וכלשון ההחלטה:
“The Court adopts the recommendations of the Referee and finds that they are well grounded on the law and the facts of the case. It is also appropriate for a Final Order of Protection to be issued on this case in favor of [העותרת] with a duration of three (3) years.
So Ordered.”
מתוקף החלטות אלה נותר, אפוא, הקטין במשמורתה של אימו-העותרת, ולטענתה (שלא נסתרה בתגובת המשיב 3), התמיד המשיב 3 גם לאחר החלטה זו בסירובו להיפגש עם הקטין. להשלמת התמונה העובדתית יצוין כי בשנת 1998 אף הגישה העותרת נגד המשיב 3 תביעה למזונות הקטין בבית המשפט למשפחה בניו-יורק ובית המשפט נעתר לתביעה אך המשיב 3 לא עמד בתשלומים שהושתו עליו ובשל כך הוצא נגדו ביום 10.5.2002 צו מעצר על ידי בית המשפט למשפחה בניו-יורק. לטענת העותרת לא בוצע הצו משום שיומיים לאחר הוצאתו, דהיינו ביום 12.5.2002, עזב המשיב 3 את ארצות-הברית ועבר לגור בישראל.
עיקר ההליכים שהתקיימו בין הצדדים בישראל
3. משנודע לעותרת כי המשיב 3 נמצא בישראל החלה לפעול כאן לאכיפת פסק דינו של בית הדין הרבני בניו-יורק המחייב את המשיב 3 במתן גט, וזאת באמצעות טוענת רבנית מארגון “יד לאישה-סיוע לנשים בבתי הדין”. במסגרת מאמצים אלה הגישה העותרת ביום 7.7.2002 לבית הדין הרבני האזורי בירושלים בקשה למינוי חוקר מטעם הנהלת בתי הדין הרבניים לאיתור המשיב 3 וכן בקשה למתן צו הבאה נגדו. בית הדין הרבני האזורי נעתר לבקשות ולאחר שהמשיב 3 אותר הגישה העותרת לבית הדין “בקשה לחיוב הבעל בגט”. במסגרת הדיונים בתביעתה זו של העותרת ביקש המשיב 3 כי טרם מתן הגט יתקיים דיון בעניין משמורת הקטין ובית הדין הודיע לצדדים בהקשר זה כי “נדון בנושא הילד לפני הגט ונצניע את הפסיקה ואחרי הגט – נפרסם הפסיקה” (פרוטוקול הדיון מיום י”א באלול תשס”ב). סמוך לאחר מכן, בחודש חשוון תשס”ג, נמסר לעותרת בניו-יורק על ידי שליח הגט שהמשיב 3 הסכים לתיתו וביום 6.10.2002, החליט בית הדין הרבני האזורי לקיים דיון “בהחזקת ובראית הילד”. הוא קבע את הדיון ליום 17.11.2002 והורה לשלוח לעותרת הזמנה לארצות-הברית על מנת שתתייצב. בעקבות הזמנתה לדיון כאמור הגישה העותרת בקשה לביטול הדיון וטענה שאין לבית הדין סמכות לדון בשאלות הנוגעות למשמורת הקטין בציינה כי אלה כבר הוכרעו בפסק דין סופי על ידי בית המשפט למשפחה בניו-יורק. בית הדין דחה את הבקשה ובהחלטתו מיום 17.11.2002 הורה ברוב דעות כי “על האישה לבוא לביה”ד עם הילד”, לצורך הכרעה בשאלת המשמורת.
4. על החלטה זו הגישה העותרת ערעור לבית הדין הרבני הגדול ובמסגרתו שבה וטענה כי בית הדין האזורי אינו מוסמך לדון במשמורת הקטין. בהחלטתו מיום 28.5.2003 הורה בית הדין הרבני הגדול לבית הדין הרבני האזורי להבהיר טרם ההכרעה בערעור “האם הייתה התניה הלכתית מחייבת הקושרת את הסמכות לדיון בעניינו של הילד להסכמתו של המשיב למתן גט פיטורין”. בעקבות החלטה זו הוציא בית הדין הרבני האזורי ביום 8.6.2003 החלטת הבהרה ובה ציין כי “הצדדים הגיעו אלינו, וביה”ד בטרם ידון ויחליט בנושא החיוב או כפיה בגט, שיכנע את הבעל לתת גט לאשתו וביה”ד ידון בכל הנושאים אחרי הגט כולל החזקת הילד ושאר תביעות, וזה נעשה בהסכמת ב”כ האישה”. לאחר קבלת החלטת ההבהרה ניתנה על ידי בית הדין הרבני הגדול החלטה מיום 17.9.2003 בה דחה את טענת האישה בדבר חוסר סמכותו של בית הדין האזורי להידרש לשאלת המשמורת, בציינו כי מבחינת דין תורה אין ספק שלבית הדין הרבני יש את הסמכות הדרושה לדיון, ובפרט שהצדדים הסכימו על כך עובר לסידור הגט. יחד עם זאת ער היה בית הדין הרבני הגדול לכך שההליך מעורר בעיה משפטית עקרונית מבחינת המשפט הבינלאומי, וזאת נוכח העובדה כי בית משפט אזרחי בניו-יורק נתן פסק דין למשמורת הקטין בידי אימו וכן נוכח העובדה שהקטין נולד בארצות-הברית ומתגורר שם כל השנים. בנתונים אלה ראה בית הדין הרבני הגדול לציין כי “קיימת בעיה מבחינת המשפט הבינלאומי, אם ניתן להתדיין בעניינו של הילד במדינה אחרת” ומשכך הוסיף וקבע כי “מבחינה אפקטיבית, ראוי כי ביה”ד האזורי ישקול אם יש טעם לקיים דיון ולתת פסק דין, שספק אם ניתן לאוכפו”. בית הדין הרבני הגדול הורה אפוא על החזרת התיק אל בית הדין האזורי על מנת שישקול בדבר. לבסוף קבע בית הדין הרבני הגדול באותה החלטה כי לא היה מקום לצוות על האם להביא את הקטין ארצה לצורך הדיון ועל כן אם יחליט בית הדין האזורי לקיים דיון בנושא משמורת הקטין יש לקיימו גם ללא הבאתו ארצה.
5. לאחר הדברים הללו קיים בית הדין הרבני האזורי דיון בעניין המשמורת לעיצומם של דברים ואף הורה כי רשויות הרווחה בישראל יגישו תסקיר סעד תוך שיתוף פעולה עם רשויות הרווחה בארצות-הברית, לצורך בחינת מסוגלותו ההורית של המשיב 3. המחלקה לשירותים חברתיים במקום מגוריו של המשיב 3 הודיעה בתגובה כי אין באפשרותה להגיש את התסקיר שנתבקש בשל העדר פרטים בדבר מקום הימצאותם של האם והקטין. העותרת, מצידה, שבה ופנתה לבית הדין הרבני הגדול בבקשה כי יבהיר לבית הדין הרבני האזורי שעליו להימנע מקיום כל דיון נוסף בעניינו של הקטין, אך בקשה זו נדחתה על ידי בית הדין הרבני הגדול (החלטה מיום 26.4.2004). בקשות דומות שהגישה העותרת לבית הדין הרבני האזורי נדחו אף הן ובאחת ההחלטות שניתנו על ידו בהקשר זה ציין בית הדין הרבני האזורי כי המשיב 3 נתן את הגט לאחר שהוסכם על שני הצדדים כי “תינתן אפשרות של סידור ראיית הילד ע”י האב וביה”ד ידון במשמורת”. לפיכך ראה בית הדין חובה לעצמו, לאחר מתן הגט על ידי המשיב 3, לקיים את הסכמת הצדדים בקשר עם סידור הגט (החלטה מיום 10.10.2004). בפסק הדין שניתן על ידו כחודשיים לאחר מכן, ביום 30.12.2004, הוסיף בית הדין הרבני האזורי וקבע כי אין צורך לחזור על החלטתו בעניין הסמכות הנתונה לו בסוגיית המשמורת ולגופו של עניין פסק כי:
“זכותו של האב לבקר ולראות את בנו. ומכיוון שהאם מונעת זאת ממנו כפי שראינו במשך השנים האחרונות ועל אף הבטחת בא כוחה בדיון אצלנו לא הגיעו להסכם להסדר ראיה לבנו ועד היום לא נוצר קשר בין האב לבנו פוסקים להעביר משמורת הבן לרשות האב.
פסק דין זה ביצועו יהיה ע”י פקיד סעד ופסיכולוגים שיקרבו את הבן לאב אחר ששנים רבות מנעה האם קשר ביניהם.”
6. בעקבות פסק דין זה הוגשה העתירה שבכאן במסגרתה ניתן לבקשת העותרים צו ביניים המעכב את ביצוע פסק דינו של בית הדין הרבני האזורי, אך בהמלצת בית משפט זה הוסכם בין הצדדים כי תינתן לעותרים אורכה להגשת ערעור לבית הדין הרבני הגדול על פסק הדין נשוא העתירה על מנת למצות את ההליכים בערכאות אלה. הערעור הוגש (לא לפני שהעותרים ביקשו לחזור בהם מן ההסכמה ובית משפט זה דחה את הבקשה בהחלטתו מיום 29.5.2005) ובית הדין הרבני הגדול דחה אותו ברוב דעות בפסק דינו מיום 20.2.2006. בדחותו את הערעור קבע בית הדין הרבני הגדול מפי דייני הרוב (כב’ הרב א’ שרמן בהסכמת כב’ הרב ח’ איזירר) כי לבית הדין הרבני האזורי סמכות לדון במשמורת הקטין נוכח ההתחייבות שניתנה על ידו למשיב 3, על דעת באת כוח העותרת, כי ידון בנושא המשמורת לאחר מתן הגט. כב’ הרב ש’ דיכובסקי, בדעת מיעוט, סבר כי אף שבאופן עקרוני מסורה לבית הדין סמכות לדון בסוגיית המשמורת, אין מקום לעמוד על סמכות זו נוכח העדר האפשרות לאכוף את פסק הדין במקום מושבו של הקטין וכן נוכח העובדה שלא ניתן להכריע מהי טובת הקטין כאשר הקטין וכל הנתונים הרלוונטיים לגביו נמצאים בניו-יורק. עם זאת ראה הרב דיכובסקי מקום לגנות את העותרת על התנהלותה בפני בית הדין הרבני האזורי בציינו: “יש כאן התכחשות להסכמה מפורשת שניתנה מטעם המערערת [העותרת], ושסידור הגט הושג במידה רבה בעקבותיה. הדבר לא רק שאינו יאה, אלא גם מהווה בעיה הלכתית לגבי הגט. המערערת [העותרת] מסתתרת מאחורי הטיעונים המשפטיים הפורמאליים, ומנפנפת בעניין המשפט הבינלאומי הפרטי, ככסות עיניים, להפרת ההסדר שקבע בית הדין האזורי בהסכמתה. על כך יש לגנותה”. שופטי הרוב הצטרפו לביקורתו זו של הרב דיכובסקי אך סברו כי אין להסתפק בגינוי אלא יש לאשר בנסיבות אלה את סמכותו של בית הדין הרבני האזורי להכריע בשאלת המשמורת. הרב שרמן אף ציין בפסק דינו באשר לבעיה ההלכתית שעורר הרב דיכובסקי כי הסדר ראיית הילד ומשמורתו יש להם אכן השלכה ישירה לעניין כשרות הגט.
טענות הצדדים
7. מלכתחילה העלתה העותרת כאמור טענות מפורטות לעניין סמכותו של בית הדין הרבני האזורי לדון במשמורת הקטין. היא טענה כי לא ניתנה על ידה כל הסכמה לסמכות בית הדין הרבני לפי סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי”ג-1953 (להלן: חוק שיפוט בתי דין רבניים) והדגישה כי הטוענת הרבנית הוסמכה לייצגה אך ורק בעניין אכיפת פסק הגירושין שניתן בבית הדין הרבני בניו-יורק, וכי ככל שניתנה הסכמה מצידה לסמכות בית הדין הרבני בענייני משמורת הקטין אין בכך כדי לחייב את העותרת. עוד טענה העותרת כי ההסכמה לסמכות בית הדין הרבני, ככל שניתנה, באה בעקבות מצוקתה ובשל עגינותה שנמשכה תקופה ארוכה ולא משיקולים של טובת הקטין. על כן, כך נטען, אין בה בכל מקרה כדי לחייב את הקטין. כמו כן נטען כי הצורך לדון בעניין משמורתו של הקטין לא “התעורר בישראל”, כלשון סעיף 76(2) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ”ב-1962 (להלן: חוק הכשרות המשפטית), ואף מטעם זה אין בית הדין הרבני מוסמך לדון בכך.
לחלופין נטען כי אפילו הסכימה העותרת לכך שבית הדין הרבני ידון בעניין משמורת הקטין, אין הסכמה זו גוברת על כללי המשפט הבינלאומי הפרטי ולפיהם נתונה לבית המשפט למשפחה בניו-יורק הסמכות הבלעדית לדון בענייני הקטין נוכח מקום מושבו. לחלופי חלופין טענו העותרים כי אף אם בית הדין מוסמך לדון במשמורת הקטין מן הראוי שיימנע מעשות כן, נוכח הכלל בדבר כיבוד הדדי הנוהג בין ערכאות שיפוטיות וכן נוכח הכלל בדבר “הליך תלוי ועומד”. העותרים הדגישו בהקשר זה כי בית המשפט למשפחה בניו-יורק דן והכריע בשאלת משמורתו של הקטין ואף הורה על הסדרי ראייה למשיב 3 תחת פיקוח ולגישתם יש לראות בהליכים אלה “עניין שביצועו הולך ונמשך”, הנתון לסמכותו הנמשכת של בית המשפט למשפחה בניו-יורק. כמו כן טענו העותרים כי בית המשפט למשפחה בניו-יורק הוא הפורום הנאות לדון במשמורת הקטין נוכח מקום מגוריו הקבוע של הקטין ונוכח האפשרות הנתונה לו בנסיבות העניין לבחון באופן מיטבי את מצבו. לבסוף טענו העותרים כי חלק מהחלטותיו של בית הדין האזורי ניתנו בהרכב חסר וכי פסק דינו מיום 30.12.2004 ניתן ללא הנמקה ראויה ואף מטעמים אלה עתרו להורות על בטלותן.
8. המשיב 3 טען מצידו כי הטוענת הרבנית מטעם העותרת הסכימה לסמכותו של בית הדין הרבני בעניין משמורת הקטין וכי לאחר שהעותרת קיבלה את מבוקשה (הגט) היא מושתקת מלכפור עתה בסמכותו. המשיב 3 הוסיף וטען כי עניינים הנוגעים למשמורת קטינים כרוכים מעצם טיבם וטבעם בתביעות גירושין וכי משפנתה העותרת לבית הדין הרבני בישראל בשנת 2002 והגישה בפניו תביעת גירושין, יש לראותה כמי שהסכימה לסמכותו של בית הדין גם בנושא המשמורת וכמי שאף ייפתה את כוחה של הטוענת הרבנית מטעמה להתדיין בפניו בעניין זה. עוד טען המשיב 3 כי מקום שבו הוריו של הקטין נותנים הסכמתם לסמכותה של ערכאה כלשהי, אין לומר כי לקטין עמדה שונה שכן מדיניות כזו תימנע אפשרות להסדיר את נושא המשמורת והסדרי הראיה במסגרת הסכמי גירושין. מכל מקום בענייננו, כך הוסיף המשיב 3 וטען, לא ניתן לומר כי קטין בגיל כה צעיר הוא בעל אינטרס שונה מזה שהסכימו עליו הוריו בכל הנוגע לערכאה המוסמכת. לחלופין טען המשיב 3 כי בית המשפט למשפחה בניו-יורק לא פסק בעניין משמורתו של הקטין באופן סופי ומחייב, וכי לכל היותר אימץ את מסקנות הבוררת בעניין זה. לבסוף טען המשיב 3 כי טובת הקטין מחייבת שהמשמורת תועבר אליו בהדגישו כי העדר שיתוף פעולה מצד העותרת הוא שמנע אפשרות לעריכת תסקיר על ידי שירותי הרווחה בישראל וכי למרות זאת טובת הקטין נשקלה היטב על ידי בית הדין הרבני האזורי טרם מתן פסק הדין.
9. בהודעה משלימה שהגישה העותרת ביום 30.4.2006, לאחר הינתן פסק דינו של בית הדין הרבני הגדול בערעור, ציינה העותרת כי נוכח האמור בפסק דין זה באשר לכשרות הגט, היא חוששת כי במידה ועניינו של הקטין יידון בערכאות בניו-יורק יביא הדבר לבטלות הגט שניתן לה בבית הדין הרבני בישראל. על כן, במצב הדברים החדש שנוצר היא מבקשת שלא להביע עמדה באשר להמשך הדיון בעתירה. עם זאת טען בא-כוח העותרים בשם הקטין, העותר 2, כי הוא מבקש להמשיך ולדון בעתירה משום טובת הקטין. עוד נטען כי נוכח ניגוד העניינים שנוצר בין טובת הקטין ובין האינטרס של העותרת, יש למנות לקטין אפוטרופוס לדין על מנת שייצג אותו בעתירה שבכאן בהתבסס על הטענות שהועלו לכתחילה בעתירה העומדות בעינן גם לאחר הינתן פסק דינו של בית הדין הרבני הגדול בערעור. המשיב 3 בהודעה המשלימה שהגיש טען מצידו כי בית המשפט למשפחה בניו-יורק מעולם לא נתן כל פסק דין למשמורת בעניין הקטין. הוא הוסיף וציין כי תרגום פסק הדין שהציגה העותרת שגוי וכי הנוטריון המתרגם אף הורשע בדין משמעתי עקב כך. בתשובה לטענות אלה ציינו העותרים כי אף אם נפלו טעויות בתרגום מדובר בטעויות שוליות שאין בהן כדי להשפיע על מעמדו המחייב של פסק הדין אשר ניתן על ידי בית המשפט למשפחה בניו-יורק, וכי אם אומנם כטענת המשיב 3 אין מדובר בפסק דין סופי תומך הדבר מקל וחומר בטיעוניהם כי עניין משמורתו של הקטין תלוי ועומד בבית המשפט למשפחה בניו-יורק ויש לאפשר לו להמשיך ולדון בכך.
10. לאחר קבלת ההודעה המשלימה מטעם העותרים הורנו ביום 11.9.2006 על צירוף היועץ המשפטי לממשלה לעתירה ועל קבלת התייחסותו לשאלות העולות בה ובייחוד לשאלה האם יש מקום למנות לקטין אפוטרופוס לדין. בהודעתו מיום 26.12.2007 (שהוגשה לאחר מספר לא מבוטל של בקשות להארכת מועד) הציג היועץ המשפטי את עמדתו לפיה אין להותיר על כנם את פסקי הדין שניתנו בענייננו על ידי בתי הדין הרבניים וכי דינה של המחלוקת באשר למשמורת הקטין להתברר בערכאה המוסמכת לכך בארצות-הברית. היועץ המשפטי הוסיף וציין בהקשר זה כי מדובר בקטין אזרח ותושב ארצות-הברית וכי ככלל ובהעדר נסיבות מיוחדות יש לקיים את הדיון בעניין משמורתו במקום מושבו הרגיל, על מנת לאפשר דיון אפקטיבי בסוגיה זו תוך הגנה מיטבית על טובתו. עוד ציין היועץ המשפטי לעניין סמכותו של בית הדין הרבני כי הסכמת העותרת להתדיין בפניו בנושא משמורת הקטין ניתנה אגב הסכמה למתן גט ואינה מחייבת את הקטין משום שלא ניתנה בשמו ומשום שלא התקיים דיון מהותי ונפרד בטובתו שלו. לחלופין סבור היועץ המשפטי כי מכל מקום היה על בית הדין להימנע מלדון בנושא המשמורת משום שהוא אינו הפורום הנאות לכך וכן משום עיקרון הכיבוד ההדדי בין ערכאות. לבסוף מציין היועץ המשפטי כי בנסיבות העניין ובשל כך שהמשיב 3 בלבד נמצא בישראל, לא ניתן להגיש תסקיר ממצה על ידי רשויות הרווחה בסוגיית המשמורת, והוא מפנה בעניין זה אל הדו”ח שערכו רשויות הרווחה בארצות-הברית אודות הקטין ומשפחתו ממנו עולה כי הקטין חי במסגרת תומכת הכוללת את אימו ואת בנה מנישואים קודמים וכן את חברתה הטובה של האם המתגוררת עימם. עוד עולה מאותו הדו”ח כי הקטין מטופל היטב והביע את רצונו בפני איש שירותי הרווחה להוסיף ולהתגורר עם האם. אשר לאפשרות שהועלתה בדבר מינוי אפוטרופוס לדין שייצג את עניינו של הקטין בעתירה, סבור היועץ המשפטי כי אין בכך צורך נוכח העמדה אותה הציג בסוגיות המשפטיות כמפורט לעיל.
בעקבות הודעתו של היועץ המשפטי לממשלה קיימנו דיון נוסף בעתירה ביום 24.1.2008, ובמהלך הדיון הסכים המשיב 3 לדון בעתירה כאילו הוצא בה צו על-תנאי.
דיון
הסכמת העותרת וסמכותו של בית הדין הרבני לדון במשמורת הקטין
….
הנה כי כן, השאלה האם קנה בית הדין הרבני במקרה דנן סמכות לדון במשמורתו של הקטין מעוררת קשיים לא מבוטלים, ככל שהטענה להעדר סמכות נשמעת מפי הקטין, אך בענייננו אין צורך להכריע בה משום שגם אם נניח כי סמכות זו אכן נתונה לבית הדין היה עליו להימנע מהפעלתה, כפי שיפורט להלן, ודי לנו בקביעה זו.
כללי המשפט הבינלאומי הפרטי: עיקרון הכיבוד ההדדי בין ערכאות ודוקטרינת הפורום הלא נאות
…
בשולי הדברים
17. לא נעלמו מעינינו דבריו של בית הדין הרבני הגדול אשר ציין כי ככל שבית הדין יימנע מלדון בסוגיית המשמורת עלולה להיווצר בעיה הלכתית לגבי הגט, בשל ההסכמה שניתנה בהקשר זה על ידי העותרת. אולם, כפי שציינו בפתח הדברים יש לקטין זכות להציג את עמדתו לעניין הפורום המוסמך והנאות לדון במשמורתו באופן עצמאי ובמנותק מעמדת אימו העותרת (ראו והשוו עניין דויד, 461). מכל הטעמים שפירטנו לעיל הגענו, כאמור, אל המסקנה כי מתוקף כללי המשפט הבינלאומי הפרטי הנוגעים לכיבוד הדדי בין ערכאות וכן לנאותות של הפורום, מן הראוי היה כי בית הדין הרבני בישראל יימנע מלדון בסוגיית משמורתו של הקטין. מסקנה זו ומכלול השיקולים שהובילו אליה נבחנו תוך שימת טובת הקטין במרכז שיקולינו כבריח התיכון אשר סביבו סבים כל יתר השיקולים.
סוף דבר
18. אשר על כן, אציע לחבריי לקבל את עתירתו של הקטין, לעשות את הצו על תנאי למוחלט ולקבוע כי פסק דינו של בית הדין הרבני האזורי מיום 30.12.2004 וכמוהו פסק דינו של בית הדין הרבני הגדול מיום 20.2.2006 המאשר אותו, דינם להתבטל משום שהם אינם מתיישבים עם טובת הקטין העותר 2 ועם כללי המשפט הבינלאומי הפרטי (אותם בחנו באספקלריה של טובת הקטין) המהווים חלק מן הדין בישראל והחלים על פסיקתם של בתי הדין הרבניים. בנסיבות העניין אוסיף ואציע כי לא ייעשה צו להוצאות.
השופט א’ א’ לוי:
אני מסכים.
השופט א’ גרוניס:
אני מסכים.
הוחלט כאמור בפסק דינה של השופטת א’ חיות.
ניתן היום, כ”ב סיוון, תשס”ח (25.06.2008).