תקציר איתן לבונטין “הלכת פונק-שלזינגר ודיני מרשם האוכלוסין” (2008)

איתן לבונטין “מגדל פורח באויר: הלכת פונק-שלזינגר ודיני מרשם האוכלוסין” משפט וממשל 11 (2008) 129

 

“מגדל פורח באויר: הלכת פונק-שלזינגר ודיני מרשם האוכלוסין” * איתן לבונטין

 

דיני מרשם האוכלוסין נשענים עד היום על ההלכה שקבע בית-המשפט העליון בפרשת פונק-שלזינגר, לפני כארבעים וחמש שנים. שלושה עיקרים יש בה, והם משרטטים יחדיו את תמונת הדין הקיים: ראשית, הרישומים במרשם הם בגדר חומר סטטיסטי גרידא; שנית, הרישום בפרטי הדת, הלאום והמצב האישי אינו משמש אפילו ראייה לכאורה לנכונותו, וממילא אין להסתמך עליו; שלישית, בדרך כלל פקיד הרישום חייב לרשום את הפרטים שהנרשם מודיעו, גם אם קיים ספק ממשי לגבי נכונותם. נמצא שמגמת הדין היא להמעיט בערך המרשם, ובפרט בערכם של הרישומים בפרטי המעמד האישי. למשל: רישום נישואין אין פירושו הכרה בהם, אף לא לכאורה, ורישומו של פלוני כיהודי אין פירושו שהוא אכן יהודי, אם לצורכי שבות ואם לצרכים אחרים.

המאמר מבקש להצביע על שורה של שגיאות ופגמים בהלכת פונק-שלזינגר, שלא רק השתרשו בדין אלא אף החריפו עם הזמן. אפילו העובדות בפרשה מעולם לא הוצגו באור הנכון – לא בפסק הדין עצמו ולא באלה שהלכו בעקבותיו – וממילא היה בכך כדי להכשיל את הדין מתחילת דרכו.

ברקע עומד המאבק המתמשך בין דת למדינה, בפרט סביב דיני הנישואין וסוגיית ‘מיהו יהודי’. עיוותי הדין הקיים, לפיכך, הם גם עדות לסכנות האורבות למשפט בבואו במגע קרוב מדי עם הפוליטיקה והאידיאולוגיה.

 

מבוא

א. המרשם ופרטי המעמד האישי

1. פקודת המרשם: 1948-1965

(א) הנחת היסודות ופקודת מרשם התושבים

(ב) רישום הדת והלאום

(ג) סדרי הרישום בראשית ימי המדינה

(ד) הנחיות הרישום ומשבר ‘מיהו יהודי’ (1958)

(ה) הלכת רופאייזן (1962), הלכת פונק-שלזינגר (1963) וחוק מרשם האוכלוסין, ה’תשכ”ה-1965

2. חוק המרשם: 1965 ואילך

(א) פרשת שליט ותיקון חוקי השבות והמרשם (1970)

(ב) ניתוק הדין הקיים ממקורו, אף מבלי שניתנה לכך הדעת

(ג) הביקורת על הלכת פונק-שלזינגר וביצור מעמדה בהלכה הפסוקה

(ד) מחיקת סעיף הלאום מתעודת הזהות

ב. ‘מאחורי הקלעים’ של פרשת פונק-שלזינגר

1. הטעות הנמשכת בהבנת העובדות

(א) העובדות כהווייתן

(ב) היכן היה מר שלזינגר?

(ג) פסק הדין באור הנכון

2. ניתוק הדין מן המציאות

(א) ההכרח להסתמך על המרשם בעבודת המנהל

(ב) אחידות הרישומים במרשם

3. רישום נישואין כיצירת סטטוס (במישור היחסים שבין בני הזוג לבין זולתם)

4. ההיבט הדיוני של פרשת פונק-שלזינגר

(א) מאזן הרווח וההפסד בהליך מנהלי של בקשת רישום

(ב) התבססות התקדים הדיוני

ג. ‘התפיסה הסטטיסטית’ של מרשם האוכלוסין

1. סטטיסטיקה אנונימית ורישום פרסונלי

2. מהותם של פרטי הרישום

(א) אמינות המרשם וההבחנה בין פרטי רישום שונים

(ב) רישום המין והשם הפרטי: המחשה קצרה של חשיבות הרישום הפרסונלי

(ג) רישום דת ולאום כציון של וזיקה לקולקטיב

3. מקורות התפיסה הסטטיסטית

4. האם ‘הופנמה’ התפיסה הסטטיסטית בבית המשפט עצמו?

ד. הרישום כראייה לנכונותו

1. מושגי יסוד

2. ‘דיני הראיות’ של הלכת פונק-שלזינגר

3. סעיף 3 לחוק המרשם

4. ערכו הראייתי של רישום זר

ה. הפקיד הרושם ומדיניות הרישום

1. הערה קצרה על מצבים של תיקו וסילוק ספקות

2. דמות הפקיד הרושם

3. מדיניות רישום ושינוייה

(א) שינוי מדיניות ה”שום של חוק השבות

(ב) שינוי מדיניות ה”שום של חוק המרשם

4. פרשת בן-ארי כמשל

ו. תמונות מהמציאות

1. האיסור להעביד יהודי בשבת

2. הוכחת יהדות לצורכי שבות ומרשם

3. מיהו ערבי

4. לידתו של לאום ישראלי?

סוף דבר

 

מבוא

דיני מרשם האוכלוסין בישראל נצרפו בכור המאבק בין דת למדינה, בפרט על רקע המחלוקת בשתי שאלות-יסוד: מי יזכה ברישום “יהודי” במרשם ובתעודת הזהות, ומי יוכה ברישום “נשוי”. השאלות יצרו ‘מקרים קשים’ – ואלה בתורם יצרו דין קשה ומוקשה, שהרי

Hard cases make bad law.

שלא בטובתו נקלע המרשם לוויכוח אידיאולוגי עמוק, רגשי, שטבעו לדחוק את ההיגיון ולקלקל את שורת הדין.

כידוע, ההלכה רואה זהות מוחלטת בין דת ולאום בעם היהודי, ויהודי לפי ההלכה הוא רק מי שנולד לאם יהודייה או התגייר. מכאן המחלוקת על רישום הדת והלאום, שתחילתה בשאלה כיצד יירשמו ילדים שנולדו לאב יהודי ולאם נוכרייה, והמשכה בשאלה כיצד יירשמו גרים רפורמים וקונסרבטיבים, שבעיני הרבנות האורתודוקסית לא גוירו כלל ונותרו נוכרים. רישום נישואין נעשה אף הוא זירת מאבק: מאחר שדין תורה הוא שהוחל על ענייני נישואין, נמצאו אלה שאינם יכולים או אינם רוצים להינשא (ולהתגרש) בחסותו. מכאן המחלוקת על רישום נישואין שנערכו מחוץ לגדרי הדין הדתי ותוקפם בישראל מוטל בספק. כך אירע גם בפרשת פונק-שלזינגר, שבה יהודי-ישראלי ונוצרייה-בלגית ערכו נישואין אזרחיים בקפריסין ובאו מייד ארצה לחיות כזוג נשוי. משרד הפנים סירב לראותם כנשואים ולרושמם בהתאם, והאישה עתרה לבג”צ [1].

השופט זילברג דן בשאלת תוקפם של הנישואין, ומשהגיע למסקנה שאין להם תוקף, קבע שדין העתירה להידחות. השופט זוסמן לעומתו, בהסכמת שלושה שופטים נוספים, קבע שתוקף הנישואין אינו עומד כלל לדיון. השאלה היחידה היא אם פקיד הרישום היה רשאי לסרב לבקשת הרישום, ועל שאלה זו השיב השופט זוסמן בשלילה:

“תפקידו של פקיד רישום… אינו אלא תפקיד של מאסף חומר סטטיסטי לצורך ניהול ספר התושבים, ושום סמכות שיפוטית לא ניתנה בידו… חובה עליו לרשום את הפרטים כדברי המבקש, אפילו לא שוכנע בנכונותם. [פקודת מרשם התושבים] לא שיוותה לרישום במרשם התושבים כוח של ראייה או הוכחה לשום דבר. מטרת הפקודה היא… לאסוף חומר סטטיסטי. חומר זה יכול שיהא נכון ויכול שיהא לא-נכון, ואיש אינו ערב לנכונותו.” [2]

שלושה עיקרים נקבעו אפוא בהלכת פונק-שלזינגר, והם שנותרו עד היום יסוד לכל דיני המרשם: ראשית, המרשם הוא בגדר סטטיסטיקה גרידא; שנית, הרישום בפרטי דת, לאום ומצב אישי (להלן: פרטי המעמד האישי) אינו משמש אפילו ראייה לכאורה לנכונותו, וממילא אין להסתמך עליו ואין לו משמעות נורמטיבית מחוץ לגדרי המרשם; שלישית, בהיעדר חשד ממשי על הפקיד לרשום מה שהנרשם מודיעו, ואפילו “יש לדבר פנים לכאן ולכאן… אל לו לפקיד הרישום לפסוק בדבר ועליו לבצע את הרישום” [3]. רק חריג אחד קבע השופט זוסמן, והוא מקרה של “אי נכונות של רישום הגלוייה לעין”. למשל: אם אדם שהוא ללא ספק בגיר, מבקש להירשם כילד רך בשנים, יצדק הפקיד אם יסרב לרשום [4].

נמצא שאבן הפינה בדין הקיים היא הבחנה חדה בין סטטוס לבין רישום. סטטוס הוא מעמדו האמיתי של אדם המלווה אותו בכל אשר ילך, בעוד רישום כשלעצמו אינו קובע דבר, אינו מקנה דבר, אינו מעיד על דבר, וצר עולמו כעולם המרשם. הרישום “נשוי” אינו מעיד אף לכאורה שהנרשם נשוי, כשם שהרישום “יהודי” אינו מעיד שהוא יהודי. הרישום קל-ערך ואין צורך להקפיד בו, ואילו סטטוס קובע גורלות – כגון זכותו של יהודי לעלות ארצה – ומחייב לפיכך הקפדה יתרה. “מכאן האפשרות”, כפי שקבע בית המשפט העליון, “כי אותו אדם עצמו יירשם כיהודי במרשם, אך לא יוכל להיחשב כיהודי לעניין חוק השבות” [5].

לדעתי, הדין הקיים שגוי מעיקרו. נראה להלן שהוא משולל יסוד בעקרונות המשפט, בהיגיון או במציאות. יש בו אף מידה לא מבוטלת של אחיזת עיניים, מדעת ובבלי-דעת. לאמיתו של דבר, המרשם אינו סטטיסטיקה כלל ועיקר, לכל הרישומים בו יש ויש כוח של ראייה, ושאלה גדולה היא מדוע הפקיד חייב לרשום פרטים אף שיש ספק ממשי בנכונותם. מעבר לכך, במציאות, הרישום “נשוי” מקנה לנרשם מעמד דה-פקטו של אדם נשוי, כשם שהרישום “יהודי” מקנה לו מעמד דה-פקטו של יהודי – ויחד עם המעמד דה-פקטו באות גם הכרה ציבורית וחברתית וכן מרבית הזכויות והחובות הנלוות למעמד דה-יורה.

מה הניע את התפתחות הדין? דומה שהתשובה פשוטה: כל עיקרה של ההלכה הפסוקה הוא הניסיון להימנע מלהכריע בשאלות הקשות והרגישות של המעמד האישי, ויחד עם ואת להתגבר על חומרות הדין הדתי ולהחליפו בדין שהוא נוח יותר לפרט. כל מטרתה להמיר את המעמד ה’אמיתי’ הנקבע לפי הדין המהותי הדתי ב’מעמד רשום’ הנקבע לפי הדין החילוני. טלו בני-זוג שנישאו בקפריסין בטקס אזרחי, משום שהם אינם יכולים או אינם רוצים להינשא ב’רבנות’. מה יעשו בשובם ארצה? מן הסתם יבקשו לרשום את נישואיהם, כך שלפחות ייראו כזוג נשוי, גם אם תוקף הנישואין מוטל בספק בדין המהותי. כיוצא בזה, גר רפורמי יבקש להירשם כיהודי, כדי שיהא נחזה כיהודי מן המניין, גם אם קיים ספק לגבי תוקף הגיור. ומה יעשה בית המשפט? יטיל על הפקיד חובה מנהלית לבצע את הרישום המבוקש, תוך שהוא קובע כיצד ייראו הנרשמים דה-פקטו – אך יימנע מלבחון אם הרישום מבוסס בדין המהותי, ימעיט בערכו של הרישום, ויטעים כי הוא אינו קובע דבר ביחס למעמד הנרשמים דה-יורה. זו אפוא המדיניות שביסוד הפסיקה: לעקוף את ההלכה מבלי להתנגש בה: להציג את הרישום כעניין טכני, מנהלי, שאינו נוגע כלל בסוגיות הבוערות של הדין המהותי; להציע מוצא מאחיזת המונופול הדתי, מבלי לקרוא תיגר על המונופול הדתי עצמו: להנהיג למעשה עקרונות ליברליים של המשפט החילוני, ובכל ואת לשמר את מעמדו של הדין הדתי ואת סמלי הסטטוס-קוו המשקפים את יחסי הכוח הפוליטיים.

כיצד יש להעריך מדיניות שיפוטית זו? באשר לתוצאות – מובן שכל אדם יבחן אותן לפי נטיות ליבו, ומה שיהא לטובה בעיני המחנה הליברלי, יהא בוודאי לצנינים בעיני שלומי אמוני ישראל. כשלעצמי, נוח לי בדרך כלל עם תוצאותיה של פסיקה ליברלית: טוב בעיניי, למשל, שהזוג השב ארצה מקפריסין יוכל לרשום את נישואיו ולזכות לפחות בהכרה דה-פקטו. אדרבה, ראוי בעיניי שייעשה מאמץ שיפוטי לפתור את מצוקתם של רבבות שאין להם אמונה דתית ובכל זאת הדין הדתי כובל את חירותם: ומבחינה זו קל להזדהות עם גישתם של שופטי הרוב בפרשת פונק-שלזינגר [6]. אולם למאמץ שיפוטי כזה ראוי שיהיו גבולות. בית משפט אינו גוף פוליטי או אידיאולוגי הנותן דרור לרצונותיו. מבחנו הראשון הוא מבחן הביקורת המשפטית, ומטרה שיפוטית כלשהי, ולו גם טובה ונחוצה, אינה יכולה לקדש את האמצעים המובילים אליה. ההלכה הפסוקה, יצירתית ונועזת ככל שתהא, חייבת להישען על העובדות, על החוק ועל מושגי המשפט: ותוצאה הנראית צודקת, אינה יכולה להיות מעוגנת בהלכה שלפי אמות מידה משפטיות היא שגוייה ובלתי משכנעת. אופי ההליך וטיב ההנמקה, הם הם מותר המשפט מן הפוליטיקה והאידיאולוגיה, ובהם – לא בתוצאה המושגת – טמונה עיקר הלגיטימציה של הכרעה שיפוטית.

לדעתי, הלכת פונק-שלזינגר וכל הדין הבנוי עליה כשלו לחלוטין במבחן הביקורת המשפטית – ולא התוצאות מטרידות, אלא דרך החתחתים המובילה אליהן. תחילה נכנע המשפט לאידיאולוגיה, ולאחר מכן קידשה המטרה את האמצעים. החתירה לתוצאה רצוייה האפילה על הניתוח המשפטי. הלכת פונק-שלזינגר נבנתה על יסוד עובדתי ומשפטי רעוע, וברבות השנים נעשתה ‘מצוות אנשים מלומדה’, מאובנת, שדבר לא יזיזה ממקומה.

אם מרשם לחוד ומציאות לחוד – שמא נכון לראות את דיני המרשם כביטוי לפיקצייה משפטית לגיטימית? הרי כל עיקרן של פיקציות הוא להתעלם ממציאות, שהדין מבקש להתגבר עליה, ואין חולק על יעילותן בפתרון בעיות משפטיות. מדוע, אם כן, לא יסייעו לפתור חלק מבעיות המעמד האישי, בשולי המאבק בין דת ומדינה? מבלי להרחיב, דיינו לומר שפיקצייה היא אמצעי משפטי המודע לעצמו: כמוה כשקר מוסכם, שיש בו תועלת והכל מבינים את נחיצותו, ואין זאת אלא שהמשפט בוחר ביודעין – בגלוי ובעיניים פקוחות – להעדיף מציאות מדומה על האמת כפשוטה. למשל: אם חוק הירושה מוכן לראות תינוק כמי שהיה בחיים עוד בטרם נולד, הרי זה רק כדי שיהא כשיר לרשת את אביו שמת לפני לידתו [7]. להבדיל – נראה שהלכות המרשם רחוקות מאוד ממודעות עצמית מעין זו. על-אף טענות חוזרות ונשנות על התעלמותן מהמציאות, אין בהן ולו ראשית הודאה בהיותן ביטוי לפיקצייה. נהפוך הוא: הן מוצגות שוב ושוב כמסקנה הכרחית, טבעית, הנלמדת ישירות מהדין ומההיגיון: וככל שהפער בין הדין למציאות הולך ומעמיק, כן בית המשפט מתבצר יותר בהלכה הקיימת, כאילו תמונת הדין היא היא תמונת המציאות.

למרבה הצער, תחושה חריפה של עצימת עיניים מרחפת מעל הפסיקה: מקצתה ניסיון לשמור על הלכת פונק-שלזינגר ויהי-מה, כמפלט נוח מהסוגיות הקשות של הדין המהותי: ומקצתה עיוורון בלתי מכוון, כשל אדם שאינו יכול לראות את חולשותיו. התוצאה היא הלכה שיפוטית שאינה מוסיפה כבוד למשפטנו, אינה ראוייה למעמד הרם שזכתה בו, ומוטב לנו להיפרד ממנה.

פרק א ישרטט את קיצור תולדות המרשם, כרקע להבנת הדין וחולשותיו. פרק ב יבחן מקרוב את פרשת פונק-שלזינגר, ויצביע על כמה מן העיוותים שהשרישה בדין. נקודת המוצא היא העובדות באותה פרשה, שלמיטב ידיעתי מעולם לא הוצגו באור הנכון – לא בפסק הדין עצמו ולא באלה שהסתמכו עליו – וממילא הכשילו את הדין כבר מראשית דרכו. פרקים ג, ד ו-ה יוקדשו, בהתאמה, לביקורת שלושת העיקרים שציינו לעיל: תפיסת המרשם בסטטיסטיקה גרידא, שלילת ערכם הראייתי של רישומים, וחובתו של הפקיד לרשום על אף ספק ממשי. לדעתי, עיקרים אלה היו ועודם שגויים, ושאלה גדולה היא כיצד השתרשו בדין במשך יותר מארבעים שנה, כמעט באין מפריע. פרק ו יצייר כמה תמונות מהמציאות, הממחישות את ערכם האמיתי של רישומים ואת מהותו האמיתית של המרשם.

הלכת פונק-שלזינגר מעידה על הקלות שבה תפיסות שגויות עשויות להשתרש בדין, מבלי שיהיה אפשר לעוקרן. אולם מעבר לעדות הכללית שהיא מעידה על הדין, הרי היא חלק בלתי נפרד מהדין הפוזיטיבי עצמו – ואם היא אכן שגוייה, אזי יש לתקנה. המאמר מסיים אפוא בקריאה לחשיבה מחודשת על סוגיות היסוד של מרשם האוכלוסין, שכן עיקר הדין הקיים אינו יכול עוד לעמוד, וכמוהו כמגדל הפורח באוויר.

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר.