חיים-יהודה רבינוביץ “תוקפם של נישואין בעד כשר ועד פסול” שורת הדין 1 (1994) 75 – DOCX / PDF
“תוקפם של נישואין בעד כשר ועד פסול” חיים-יהודה רבינוביץ
א. כתבו הפוסקים, קידש בפני עדים אפילו לא אמר להם אתם עדים מקודשת ואפילו ייחד עדים יכולים אחרים שראו את המעשה להעיד. ויש לפרש בב’ אופנים. האחד שאפילו אם הראשונים פסולים נתקיימו הקידושין בעדותם של השניים ולפ”ז בנידון דידן הקידושין תופסים דמסתמא היו שם עוד עדים כשרים.
ב. יתכן לפרש באופן אחר ששם מיירי שהעדים הראשונים היו כשרים והקידושין חלו אלא שלא באו להעיד בב”ד. ולענין להעיד בב”ד הוכשרו אף העדים השניים שלא נתייחדו לכך. אבל אם היו הראשונים פסולים לא מהני עדות השניים לקיום הדבר שבזה אזלינן בתר כוונתו של המקדש שהוא בעלים על הדבר. וכן פסק אחד האחרונים.
ג. בנידון דידן י”ל שכיון שלא ידע שהעד פסול א”כ אנן סהדי שלא נתכוון להוציא את הכשרים מדין עדות שהרי כוונתו היתה שיחולו הקידושין בכשרות. וכן פסק אחד מן האחרונים. אך יש מי שחולק על כך.
ד. במקרה והבעל לא הזמין עדים אלא שהרב מסדר הקידושין הוא שהזמינם בזה בודאי י”ל שלאו כל כמיניה של הרב לפסול את העדים הכשרים שהרי הבעל יכול לומר לתקוני שדרתיך ולא לעוותי, ויש מי שנחלק על סברא זו ואין דבריו נראים.
ה. לכן בנידון דידן אי אפשר לבטל את הקידושין.
האשה א’ נישאה ל-ב’. בעודה תחתיו זינתה עם ג’ ומיחסים אלו נולדה בת ס’ לאחר מכן התגרשה מבעלה. וביה”ד שציין בפסק הדין שהאשה א’ אסורה הן לבעלה ב, והן לבועלה ג, מספר פעמים נדון הענין בפני ביה”ד.
כארבע שנים לאחר סדור הגט פנתה האשה א, לביה”ד בבקשה חדשה להיתר נשואין בעילה שאחד מעדי הנשואין אשר אף חתום על הכתובה היה בעת הנשואין מחלל שבת בפרהסיה, בבקשתה מציינת המבקשת שכיון שאחד העדים היה מחלל שבת בפרהסיא הרי שעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה ולכן פונה היא לביה”ד לפסוק שנשואיה, הראשונים בטלים מעיקרן וממילא בתה מותרת לבוא בקהל והיא מותרת לבעלה לתיק מצורפים העתקי פרוטוקולים של עדויות על פיהם מתברר שהעד הנ”ל אכן היה מוכר כמחלל שבת בפרהסיא בעת נשואיה.
בנידון זה מוטל עלינו לברר מה הדין כשיש עדים פסולים ועדים כשרים בעת הקידושין, האם שייך בזה הכלל דעדות שבטלה מקצתה בטלה כולה, וממילא בטלים הקידושין והנישואין. או אפשר דמאחר ואין צורך לייחד עדים לקידושין הרי באם ישנם עדים כשרים אחרים, חלים הקידושין מכל מקום.
ומצינו בזה בשו”ע אהע”ז סימן מ”ב סעיף ד’ בדברי המחבר:
“קידש בפני עדים אפילו לא אמר “אתם עדי” – מקודשת”. ובהג”ה שם כתב הרמ”א משמיה דהריב”ש סי’ תעט: “ואפילו ייחד עדים יכולים אחרים שראו המעשה להעיד”.
דעת הריב”ש אפשר לבאר בב’ אופנים. הא’ דגם היכא שהעדים שיוחדו הם פסולים, הרי מאחר שהיו שם עדים אחרים כשרים שראו המעשה חלים הקידושין על ידם ומכוחם. ולפי”ז בנידון דידן מאחר והרב המסדר קידושין והעד השני ראו המעשה, נתקיים (ונפעל) מעשה הקידושין מכח עדותם.
והגם שאין מוחזק לנו העד השני בכשרות ואפשר שאף הוא אינו כשר לעדות זו. כבר כתב בדרך פיקודיך לחלק בין קידושין לגירושין במה שאין אנו אומרים לעדי הקידושין להרהר בתשובה טרם עדותן משא”כ בגיטין שמזכירין להם על כך. וכתב דשאני דין קידושין מגרושין, דבקידושין שאין בהן חזקת איסור סמכינן אחזקת כשרות של העדים ושוב אין אנו מעוררין אותם לתשובה, משא”כ בגירושין שיש כאן לפנינו חזקת איסור קפדינן ביותר אחזקת כשרותן של עדים, ולכך מעוררין אנו אותם לתשובה.
ולפי האמור, מאחר ובשעת הקידושין היו הרבה אנשים שאינם ידועים לנו לפסולי עדות, הרי אף אם ייחד עדים לקידושין והתברר שאחר מהם פסול, מ”מ מתקיים מעשה הקידושין וחל מכח אותם עדים הכשרים שהיו באותו מעמד, אף שלא ייחד אותם כעדי קדושין.
אכן אפשר שכוונת הריב”ש לומר דבאמת לענין חלות הקידושין דבעינן לזה שני עדי קיום, לא מהני אלא אותם עדים שיוחדו לכך, ולזה היתה כוונתו ביחדו אותם שרק על ידם יחולו הקידושין ולאפוקי אחרים. ומאחר והוא בעלים על מעשה הקידושין יכול הוא להתנות כן. אמנם כל זה לענין חלות הקידושין עצמם, אבל לענין ברור, כלומר שיוכלו אח”כ להעיד בבי”ד על אמיתות מעשה הקידושין, לזה לא היתה כוונתו וגם אין באפשרותו להתנות כן, ולכך כל שחלו הקידושין ממקום אחר שפיר יכולים אף אותם שלא יוחדו לכך להעיד בבי”ד על כך. ומש”כ הרמ”א משמו שאף אם ייחד עדים יכולים אחרים שראו המעשה להעיד, היינו להעיד אח”כ בבי”ד על מעשה הקידושין, אבל אין כוונתו שכשרים כעדים שיחד לקיום הקידושין.
אבל כל זה הוא דוקא באם עדי הקיום כשרים וחלו הקידושין על ידם, שפיר יכולים העדים להעיד בבי”ד שהקידושין נעשו בכשרות הראויה, אבל באם ייחד עדים ולאחר זמן נמצאו פסולים הרי שוב לא חלו הקידושין מעיקרן וגם ע”י אחרים אינם יכולים לחול שהרי ייחד דוקא אותם, וא”כ אין גם לאחרים להעיד על מעשה הקידושין שלא חלו כלל.
ואכן כך פסק בשו”ת מהר”י ווייל סי’ ז’ שאם ייחדו עדים לקידושין ונמצאו פסולים, פשיטא דלא הוו קידושין אע”ג שנעשו ברוב עם והיו שם הרבה עדים כשרים, דכיוון דייחדו עדים א”כ היתה כוונתו שדווקא הם ולא אחרים יהיו עדי הקיום. ומצא לזה סיוע מדברי הרא”ש בפ”ק דמכות שכתב שאם הזמין המלווה עדים כשרים ועמדו שם קרובים או פסולים, אף אם כוונו הפסולים להעיד ובאו והעידו בבי”ד לא נתבטלה עדות הכשרים מטעם נמצא א’ מהם קרוב או פסול, דכיוון שייחד את עדיו לאו כל כמיניה להפסיד ממונו. ומבואר מדבריו שהכל תלוי בהזמנת העדים, ואף בנידון דידן י”ל כן וכיון שייחד עדים פסולים הרי בטלה העדות אף אם ישנים אחרים כשרים שהיו באותו מעמד.
ולכאורה מצינו סתירה לזה מדברי הרא”ש בתשובה כלל ס’ סי’ ג’ המובא בטור חו”מ סי’ נ”א לענין צוואה שנמצא אחד מעדיה קרוב או פסול שנתבטלה ואין דנין על פיה כלל אלא שמ”מ יכול עד כשר אחר שהיה שם להעיד לפני בי”ד ולהצטרף עם השני הכשר ואעפ”י שלא יחדוהו להעיד. ומבוארת שיטתו דאפילו בייחד עדים פסולים תתקיים העדות בכשרים אע”פ שלא יוחדו לכך. וצריך עיון ובירור מאי שנא היכא דזימן כשרים דס”ל להרא”ש שאפילו שהיו שם פסולים וכוונו להעיד דהעדות קיימת ואילו היכא דזימן פסולים ס”ל להרא”ש דהעדות מתקימת בכשרים, דממנ”פ אם הזימון מהני להוציא את הפסולים אמאי לא מהני זימן הפסולים להוציא את הכשרים.
ואולי אפשר לומר עפ”י מש”כ הפרישה בדעת הרא”ש שדין עדות שבטלה מקצתה שבטלה כולה הוא דווקא היכא שנצטרפו הפסולים לכשרים הן בראיית המעשה והן בהגדת העדות שרק באופן זה אמרינן דהעדות בטלה, משא”כ היכא שצירופם יחד היה רק בשעת הראיה או רק בשעת ההגדה אין זה חשוב צירוף לבטל עדותם. ועפ”י זה יש לומר דמה שכתב הרא”ש בפ”ק דמכות גבי מלוה שייחד עדים כשרים לעדות אין בכח עדות הפסולים לפסול העדות היינו באופן שלא העידו ביחד, אך באם נצטרפו גם בהגדת העדות לבד מעצם ראיית המעשה שהיה ביחד, בזה שפיר מצטרפים הפסולים לכשרים לפסול העדות כולה.
גם הנודע ביהודה סי’ ע”ו כתב שלדעת התוס’ והרא”ש בעינן תרתי ע”מ לפסול עדות הכשרים – כוונה לראות כדי להעיד, וגם ששניהם יעידו יחדיו בבי”ד. אמנם בנוגע לנידון שלפנינו שהצטרף הפסול לכשר בחתימת שטר הכתובה כתב הנו”ב שהעיקר כהסמ”ע שאינו נחשב כהעידו יחד בבי”ד. ואף שהש”ך פליג ע”ז וס”ל דחשיב כאילו נתקבלה עדותן בבי”ד, הרי כאן מאחר שחתם עד פסול על השטר מקרי מזוייף מתוכו ולא שייך תו למחשביה כאילו נתקבלה עדותן בבי”ד. ולבד מזה מפקפק הנו”ב אם הך דינא דנמצא א’ מהם קרוב או פסול בטלה עדותן שייך בדיני קידושין, עיי”ש.
אכן יותר נראה לומר שיש חילוק בין היכא דזימן את הכשרים שבזה מראה שכוונתו לקיים את העדות ולכך ייחד את הכשרים לומר דאינו רוצה לצרף את הפסולים להפסיד עדותו, אבל היכא דזימן פסולים אי אפשר לומר שכוונתו להוציא את הכשרים, דאטו בשופטני עסקינן שרוצה לבטל עדותו, ומה שזימנם הוא משום שלא הכיר בפסולייהו.
וכן נראה גם בנידון דידן לדעת הריב”ש, דמאחר שזימן עדים למעשה הקידושין, הרי אף שלאחר זמן נתגלה שאחר מן העדים פסול אי אפשר לומר שכוונתו היתה להוציא את הכשרים מדין עדות דאטו בשופטיני עסקינן שרוצה לבטל עדותו, ואנן סהדי שאין אדם טורח בסעודה ועושה קידושין וחופה ובד בבד פוסל העדות. ובאמת כן כתב בחוות יאיר סי’ י”ט דאם נעשו החופה והקידושין בפני עדים רבים, כשרים ופסולים, אע”ג דהמייחד ייחד את עדיו ונמצא אחד מהם קרוב או פסול, הרי לא הוציא את השאר מכלל עדות, שהרי קיי”ל דלא בעינן ייחוד עדים לקידושין וכמ”ש הרמ”א.
אמנם מצינו בס’ כרם שלמה סי’ כ”א שדן בביאור דברי הריב”ש והעלה דבאם זימנם הבעל – דבר וייחדם לעדות, הרי אף שבשעה שזימנם לא הכיר בפסולייהו, מאחר דגלה דעתו בזימונם דלשני עדים הללו בעי לעדות ולא לאחרים, לא תתקיים העדות בשאר. ומה שהביא הרמ”א משמיה דהריב”ש אין זה אלא באופן שנזדמנו יחד בלא זימן הבע”ד.
ואפשר להוסיף בביאור דבריו לומר דמאחר ועדי הקידושין הם פועלים את חלות הקידושין ובהם מתקיים המעשה, הרי כיון שהוא הוא בעלים על הקידושין יכול הוא לייחד עדים כרצונו ולמנוע מאחרים להעיד. ואף שיש לנו סברא דאטו בשופטני עסקינן שאינם רוצים בקיום המעשה וכמ”ש לעיל, מ”מ אין זה אלא דברים שבלב ואינם דברים, ונמצא דאין לנו עדים כשרים לקיום הדבר.
אך כל זה אפשר לומר באם המקדש בעצמו הזמין וייחד עדים פסולים גם אם לא ידע מהפסול ואז העדים האחרים הכשרים נפסלים משום שפסל אותם. אם במקרה שהרב המסדר הוא שייחד את העדים והוא הזמינם בלי ידיעתם והבנתם של החתן והכלה, הרי אפשר לומר שלאו כל כמיניה לפסול העדים הכשרים שהרי יכול לומר לתיקוני שדרתיך ולא לעוותי ואין בו רצון לחיות עם האשה בלי קידושין כשרים. ומצינו ראיה לזה בקצוה”ח בסי’ ל”ו דנהי דראוי ונכון לייחד עדים לקידושין מ”מ העיקר הוא רק בדיני ממונות אבל בקידושין מעיקר הדין אין מייחדים עדים וממילא אין יכולים הפסולים להצטרף מדין קרוב או פסול שעדותם בטלה.
וכן משמע מהחת”ס אבהע”ז סי’ ק’ שכתב שם שייחוד עדים לדעת הרי”ף והרמב”ם הוא רק בעדות ממון אך בדברים שעשייתן צריכים עדים הרי אעפ”י שלא ייחדו עדים הרי ברור שדעת הבעלים אינם אלא על הכשרים ולאו כל כמיניה דפסולים לבטל רצון הבעלים ומעשיהם, ואעפ”י שהרב מסדר הקידושין הזמין וייחד גם פסול להצטרף, הרי כיון שהחתן והכלה ממאנים בפסולין ואינם רוצים שיהיו עליהם עדים מלבד הכשרים הרי לאו כל כמיניה של הרב המסדר קידושין להפסיד הקידושין ולצרף את הפסול.
אמנם דעת הנאמן שמואל סי’ ע”ט הובא בשביתת יו”ט שאין לחלק בין ייחד המקדש עדים פסולים לבין ייחדם הרב המסדר, שכן כתב שם דמה שמוליך החזן הכתובה להחתים העדים ומייחדם הוי כאילו שהמקדש בעצמו הזמינם משום ששלוחו של אדם כמותו, כיון שהיה על דעת המקדש, עכ”ל.
אך לענ”ד אין מוכרח שיש כאן בכלל דין שליחות. וכפי שפשוט הדבר שחתן וכלה שמקדשים ועושים חופה רוצים שהקידושין יהיו כשרים כדמו”י, וממילא רוצים שחלות הקידושין יהיו בעדים כשרים ולזה לצרף עד פסול ע”מ לפסול הקידושין אין הרב המסדר שליחם, כנ”ל דלתיקוני שדרתיך ולא לעוותי.
מסקנת הדברים א”א לבטל את קידושי האשה א’ לבעלה ב’ וממילא הגט שניתן לה היה כדין.