רע”פ 1057/99‏ טור’ יעקב יוחייב נ’ התובע הצבאי הראשי (28/06/1999)

רע”פ 1057/99‏ טור’ יוחייב נ’ התובע הצבאי הראשי, פ”ד נג(3) (1999) 365

 

רע”פ 1057/99

טור’ יעקב יוחייב

נגד

התובע הצבאי הראשי

 

בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים

[28/06/1999]

לפני השופטים י’ קדמי, י’ זמיר, מ’ אילן

 

המערער עלה לישראל, לאחר שהגיע לגיל שמונה-עשרה. הוא נקרא על-פי צו להתייצב לרישום ובדיקה רפואית לצורך חיול, ואף התייצב לראשונה. לאחר מכן נמנע המערער מלהתייצב להמשך הבדיקה הרפואית במשך תקופה ממושכת. בינתיים חוקק סעיף 12 לחוק שירות בטחון [נוסח משולב], ה’תשמ”ו-1986 (להלן – החוק) באופן שהתאפשר חיולו של המערער אף ללא קביעת פרופיל רפואי, ולפיכך הוצא למערער צו לגיוסו. היה זה כשלוש שנים לאחר עלייתו ארצה.

משנמנע המערער מלהתייצב הוא נעצר, חויל ושוחרר על-מנת שיתייצב באותו בסיס למחרת היום. לאחר שלא התייצב נעצר המערער פעם נוספת והועמד לדין בפני בית-הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוט מטכ”ל (להלן – בית-דין מטכ”ל) באשמה של היעדר מן השירות שלא ברשות בניגוד לסעיף 94 לחוק השיפוט הצבאי, ה’תשט”ו-1955. לטענת המערער, הצו שקרא לו להתייצב לשירות סדיר ניתן לאחר שחלפה התקופה שנקבעה בסעיף 20 לחוק לחיולו של מועמד לגיוס, שעמדה בעניינו על שנתיים מיום שנעשה לאזרח או תושב, ומכיוון שלא חויל כדין, לא יכול לבצע את העבירה שיוחסה לו.

המערער הורשע בדינו. בית-דין מטכ”ל הסתמך בהכרעתו על ההלכה הנובעת מסעיף 49 לחוק, שלפיה אם אדם זומן להתייצב לרישום ולבדיקה רפואית, אך לא קיים חובה זו, נעצר מירוץ הזמן, ואין מביאים בחשבון הזמן שנקבע בסעיף 20 לחוק לצורך קריאה לשירות סדיר את התקופה שבה הושעו הליכי החיול. ערעורו של המערער לבית-הדין הצבאי לערעורים על הכרעת-הדין נדחה. בקשתו של המערער לרשות לערער לבית-המשפט העליון על פסק-דינו של בית-הדין הצבאי לערעורים נענתה בחלקה. רשות הערעור הוגבלה לשאלה אם הסמכות שהוקנתה בסעיף 12 לחוק לחייל אדם במהלך התקופה שנקבעה בסעיף 20 לחוק, אף שכושרו לשרת בצבא עדיין לא נקבע, שללה את הסמכות הנובעת מסעיף 49 לחוק לחייל אדם שלא התייצב לבדיקה רפואית גם לאחר תקופה זאת.

בית-המשפט העליון פסק:

א. גם בהליך פלילי חלה חזקת החוקיות של החלטה מינהלית, וגם בהליך פלילי רשאי בית-המשפט לבדוק את החוקיות של החלטה מינהלית, ככל שחוקיות ההחלטה היא אחד מיסודות העבירה, בדרך של תקיפה עקיפה, על-פי העילות של המשפט הציבורי. לאחר שהמערער טען להגנתו בפני בית-דין מטכ”ל כי ההחלטה לחייל אותו נתקבלה שלא כדין, ולכן לא היה לה תוקף, היה בית-הדין רשאי, ואף חייב, לבדוק את חוקיות ההחלטה. מכאן, כי אין לקבל את טענת המערער כי בית-דין מטכ”ל טעה בעשותו כן. חוקיות החלטה מינהלית, כמו החלטה לחייל אדם, נבדקת על-פי אותן עילות בבית-משפט פלילי ובבית-המשפט הגבוה לצדק (371ז-372א).

ב.

(1) התכלית של סעיף 12 לחוק הייתה, מלכתחילה, לחזק את המאבק בהשתמטות משירות ביטחון. לתכלית זאת מקנה הסעיף לפוקד סמכות נוספת לקרוא לשירות ביטחון גם יוצא צבא, שכושרו לשירות עדיין לא נקבע. אין זה סביר לומר כי סעיף 12 לחוק, במקום לחזק את המאבק בהשתמטות, מחליש מאבק זה על-ידי ביטול הסמכות הנובעת מסעיף 49 לחוק, כפי שפורש בהלכה, לחייל אדם לאחר התקופה שנקבעה בסעיף 20 לחוק (376ז).

(2) כלל רחב של פרשנות אומר כי מן הראוי לפרש שני חוקים באופן שיתיישבו זה עם זה ככל שניתן, קל וחומר שני סעיפים באותו חוק, ולא לפרש אותם באופן שבהיעדר הוראה מפורשת, סעיף חוק אחד יבטל את סעיף החוק השני או יצמצמו. בהתאם לכלל זה, המסקנה היא שסעיף 12 הוסיף סמכות חיול, בלי לגרוע מסמכות החיול שנקבעה, לפי ההלכה, בסעיף 49 לחוק (377ג-ד).

(3) הסמכות לחייל אדם אף-על-פי שכושרו לשרת בצבא עדיין לא נקבע מכוח סעיף 12 לחוק, היא סמכות קיצונית ובעייתית. יש בעיה בחיול אדם שעשוי להתגלות, כאשר יעמוד לבדיקה רפואית, כחסר כושר לשירות ביטחון. חיול כזה, שעשוי להתבטל בעקבות הבדיקה הרפואית, מכביד גם על הצבא וגם על אותו אדם. יש להפעיל את הסמכות המיוחדת שבסעיף 12 לחוק במקרים מיוחדים, ולאו דווקא באופן שיגרתי. לכן היא נקבעה כסמכות רשות, והפעלתה כרוכה בשיקול-דעת. היא נדרשת כהשלמה לסמכות הנובעת מסעיף 49 לחוק, לצורך הפעלה במקרים ראויים, אך לא כתחליף לסמכות זאת (377ה-378א).

(4) סעיף 12 לחוק לא התכוון לשנות את ההלכה שיצרה קשר בין סעיף 20 לחוק לבין סעיף 49 לחוק, וגם לאחר שסעיף 12 לחוק נחקק, כמו קודם לכן, ניתן מכוח סעיף 49 לחוק לחייל אדם שלא התייצב לרישום או לבדיקה רפואית, אף לאחר התקופה שנקבעה בסעיף 20 לחוק (378ה).

ג.

(1) הסמכות לחייל אדם, כפי שנקבעה בחוק, כיוון שיש בה כדי להגביל את החירות וזכויות חוקתיות נוספות, צריכה להתפרש לאור חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. בהתאם לכך יש לבחון אם הסמכות הנובעת מסעיף 49 לחוק לחייל אדם, שלא קיים את חובת ההתייצבות לפי החוק, גם לאחר התקופה שנקבעה בסעיף 20 לחוק, עומדת בתנאי סעיף 8 לחוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. סמכות זו שתכליתה להיאבק בהשתמטות משירות ביטחון, הולמת את ערכיה של מדינת ישראל, והיא נועדה לתכלית ראויה. עוד יש להבטיח כי הפעלת הסמכות עומדת במבחן המידתיות. כך לגבי החלטת פוקד לפי החוק לפעול על יסוד סעיף 49 לחוק, ולחייל אדם לאחר התקופה שנקבעה בסעיף 20, אף שהוא היה יכול לחייל אותו אדם בתוך תקופה זאת מכוח סעיף 12 לחוק. כך גם לגבי מגבלת הזמן המוטלת על פוקד הפועל על יסוד סעיף 49 לחוק, ומחייל אדם לאחר התקופה שנקבעה בסעיף 20 לחוק (378ו-379ב).

(2) במקרה הרגיל, כאשר אדם לא התייצב לבדיקה רפואית לצורך קביעת כושרו לשירות ביטחון, רשאי פוקד להפעיל אחת משתי סמכויות: האחת, לקרוא אותו אדם לשירות ביטחון אף לפני שכושרו נקבע, תוך התקופה שנקבעה בסעיף 20 לחוק, מכוח סעיף 12 לחוק; השנייה, להמתין עד שכושרו ייקבע, אף לאחר התקופה שנקבעה בסעיף 20 לחוק, ורק אז לקרוא אותו לשירות ביטחון, בהתאם לסעיף 49 לחוק (379ג-ד).

(3) בדרך-כלל, הרשות המוסמכת רשאית לבחור בין סמכויות מקבילות לפי שיקול-דעתה, אך שיקול-הדעת שלה כפוף למגבלות וביניהן דרישת המידתיות. פירושו של דבר, שעל הרשות המוסמכת להעדיף את הסמכות שפגיעתה קלה יותר, אלא אם קיימים שיקולים שיש בהם כדי להעדיף את הסמכות השנייה. בהתאם לכך, ייתכנו מקרים שבהם פוקד יהיה חייב להפעיל את סמכות החיול שנקבעה בסעיף 12 לחוק, כלומר לחייל אדם תוך התקופה שנקבעה בסעיף 20 אף שכושרו עדיין לא נקבע, והוא לא יהיה רשאי להפעיל את סמכות החיול הנובעת מסעיף 49 ולחייל אותו אדם לאחר תקופה זאת (379ד-ו).

(4) השאלה מתי חובה היא על פוקד להעדיף את סמכות החיול שנקבעה בסעיף 12 לחוק, מזו הנובעת מסעיף 49 לחוק תלויה בנסיבות המקרה. אולם לא יהיה זה מן הראוי להניח שאלה זאת לשיקול-הדעת של כל פוקד בכל מקרה ללא מדיניות כללית שתנחה את כל הפוקדים בכל המקרים. לפיכך מן הראוי יהיה כי שר הביטחון, הממונה על החוק, ייתן דעתו מראש על שאלה זאת במגמה לקבוע מדיניות, אם בדרך של תקנות ואם בדרך של הנחיות, שתדריך את הפוקדים בהפעלת הסמכויות האמורות (379ז-380א).

(5) שיקול-הדעת של הפוקד כפוף למבחן הסבירות ולמבחן המידתיות. שני מבחנים אלה מובילים במקרה הרגיל לאותה תוצאה. לפי מבחן הסבירות, הפוקד חייב להפעיל את הסמכות באופן סביר, כלומר גם אם הוא מוסמך, בהתאם לסעיף 49, לחייל אדם לאחר התקופה שנקבעה בסעיף 20, הוא חייב לחייל אותו אדם במועד סביר, בהתחשב בנסיבות המקרה. לפי מבחן המידתיות, הפוקד חייב לחייל אותו אדם במועד שיצמצם את הפגיעה באדם זה. פירושו של דבר, לפי מבחן האחד או לפי מבחן האחר, שאם הפוקד השתהה בחיול באופן בלתי סביר, וכתוצאה מכך נגרמה פגיעה במידה העולה על הנדרש, אפשר שהחלטת החיול תהיה פגומה ובטלה. בנסיבות דנן, גם אילו ניתנה למערער רשות ערעור בשאלת השיהוי בחיולו נראה כי אין טעם מספיק לקבוע כי החלטת בית-הדין הצבאי לוקה בחוסר סבירות עד כדי כך שראוי לפוסלה (380ה-ו, 382ג-ד, 383א).

 

חוקי יסוד שאוזכרו:

– חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, סעיפים 8, 10.

 

חקיקה ראשית שאוזכרה:

– חוק השיפוט הצבאי, ה’תשט”ו-1955, סעיפים 94, 440ט(ב).

– חוק שירות בטחון [נוסח משולב], ה’תשמ”ו-1986, סעיפים 12, 12(א), 20, 20(א), 20(ב), 20(ג), 49.

– חוק שירות בטחון, ה’תש”ט-1949, סעיפים 5(ז), 16(ד).

– חוק שירות בטחון (תיקון), ה’תשי”ט-1959.

– חוק שירות בטחון [נוסח משולב], ה’תשי”ט-1959, סעיף 8.

– חוק שירות בטחון (תיקון מס’ 7), ה’תשל”א-1971, סעיף 5.

– חוק הפרשנות, ה’תשמ”א-1981, סעיפים 11, 19.

 

הצעות חוק שאוזכרו:

– הצעת חוק שירות בטחון (תיקון), ה’תשי”ט-1958.

– הצעת חוק שירות בטחון (תיקון מס’ 7), ה’תש”ל-1970.

 

פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:

[1] רע”פ 25/87 הבר נ’ התובע הצבאי הראשי, צה”ל, פ”ד מב(1) 45.

[2] רע”פ 1088/86 מחמוד נ’ הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הגליל המזרחי, פ”ד מד(2) 417.

[3] ע”פ 1610/93 ותד נ’ מדינת ישראל, פ”ד נ(5) 837.

[4] בג”צ 94/52 לוי נ’ שר-הבטחון, פ”ד ו 325.

[5] בג”צ 15/52 ג’רסי נ’ משרד הבטחון/אכ”א, פ”ד ו 630.

[6] בג”צ 12/58 קוקיה נ’ סגן ראש אכ”א ומנהל מחלקת הגיוס, ת”א-יפו, פ”ד יב 348.

[7] בג”צ 121/55 אריה נ’ שר הבטחון, פ”ד ט 1277.

[8] בג”צ 170/64 עזרא נ’ ניב, פוקד, מנהל מחלקת הגיוס במשרד-הבטחון, פ”ד יח(4) 259.

[9] בג”צ 458/89 אברהמי נ’ ראש מינהל הגיוס בצה”ל, פ”ד מד(1) 545.

[10] בג”צ 136/56 רבי נ’ שר-הבטחון, פ”ד יא 118.

[11] בג”צ 174/85 חסן נ’ מפקד כוחות צה”ל באזור יהודה ושומרון, פ”ד לט(3) 245.

[12] בג”צ 256/88 מדאינווסט מרכז רפואי הרצליה בע”מ נ’ מנכ”ל משרד הבריאות, פ”ד מד(1) 19.

[13] בג”צ 246/89 רובין נ’ ראש מינהל גיוס בצה”ל (לא פורסם).

 

ספרים ישראלים שאוזכרו:

[14] י’ זמיר הסמכות המינהלית (כרך א, ה’תשנ”ו).

 

ערעור ברשות על פסק-דינו של בית-הדין הצבאי לערעורים (השופטים האלוף א’ שיף, תא”ל מ’ פינקלשטיין, סא”ל ד’ חשין) מיום 14/02/1999 בתיק ע/5/98. הערעור נדחה.

 

רחל דולב – בשם המערער;

יפעת תומר – בשם המשיב.

 

פסק-דין

 

השופט י’ זמיר

 

העובדות

1. המערער הועמד לדין בפני בית-דין צבאי והורשע בעבירה של היעדר מן השירות הצבאי שלא ברשות. הטענה העיקרית בפיו היא, שהוא לא חויל כדין, ולפיכך לא הייתה סמכות לבית-דין צבאי לשפוט אותו.

המערער עלה לישראל, לאחר שהגיע לגיל שמונה-עשרה, ביום 18/11/1992. הוא התייצב בלשכת הגיוס ביום 11/10/1993, עבר בדיקה רפואית, וזומן לבדיקה רפואית נוספת ביום 07/12/1993, אולם הוא לא התייצב לבדיקה זאת, על-אף צווים נוספים שנשלחו אליו, אלא לאחר עשרה חודשים, ביום 16/10/1994. הוא זומן אז לבדיקה נוספת בחודש נובמבר 1994, אולם פעם נוספת הוא לא התייצב לבדיקה. בינתיים חלו שינויים בהליכי החיול, שאפשרו לקבוע פרופיל רפואי למערער אף ללא התייצבותו לאותה בדיקה. לפיכך הוצא למערער צו לגיוסו ביום 19/12/1995. הוא לא התייצב. או אז נעצר המערער, הובא לבסיס צבאי, חויל ושוחרר על-מנת שיתייצב באותו בסיס למחרת היום. כדרכו, הוא לא התייצב. לכן נעצר המערער פעם נוספת. הפעם הועמד לדין בפני בית-הדין הצבאי המחוזי במחוז שיפוט מטכ”ל (להלן – בית-דין מטכ”ל). האישום נגד המערער היה, היעדר מן השירות שלא ברשות, בניגוד לסעיף 94 לחוק השיפוט הצבאי, ה’תשט”ו-1955. לפי האישום, המערער נעדר מיחידתו במשך 448 יום.

בית-דין מטכ”ל הרשיע את המערער, וגזר את דינו לחמישה חודשי מאסר בפועל, בניכוי שישה ימי מעצר. הוא ערער לבית-הדין הצבאי לערעורים (תיק ע/5/98). בית-דין זה (אלוף א’ שיף, אב”ד, תא”ל מ’ פינקלשטיין וסא”ל ד’ חשין) דחה את הערעור על הכרעת-הדין אך קיבל את הערעור על גזר-הדין. הוא קבע את עונשו של המערער, בהתחשב בנסיבות האישיות שלו, למאסר של שלושה חודשים, בניכוי ימי המעצר. המערער ביקש מבית-משפט זה רשות לערער הן על הכרעת-הדין והן על גזר-הדין של בית-הדין הצבאי לערעורים.

 

הבעיה

2. הטענה העיקרית של המערער בפני בית-הדין הצבאי הייתה, כאמור, שהוא לא חויל כדין. לכן, לטענתו, הוא לא היה יכול לבצע עבירה של היעדר מן השירות שלא ברשות, החלה רק על “חייל”, ולכן גם לא הייתה לבית-הדין הצבאי סמכות לשפוט אותו. טענה זאת מסתמכת על סעיף 20 לחוק שירות בטחון [נוסח משולב], ה’תשמ”ו-1986 (להלן – חוק שירות בטחון). סעיף זה קובע כי יוצא-צבא לא ייקרא להתייצב לשירות סדיר אלא תוך תקופה שנקבעה בחוק: לגבי מי שהיה לאזרח ישראל או תושב קבוע בישראל לאחר הגיעו לגיל שמונה-עשרה, כמו המערער, תוך תקופה של עשרים וארבעה חודשים מיום שנעשה אזרח או תושב. אמנם המערער נקרא על-פי צו להתייצב לרישום ולבדיקה רפואית לצורך חיול, ואף התייצב לראשונה, תוך תקופה זאת, אולם כיוון שלאחר מכן נמנע מלהתייצב להמשך הבדיקה הרפואית במשך תקופה ממושכת, עד שבסופו של דבר קיבל צו גיוס ליום 19/12/1995, חלפה התקופה שנקבעה בסעיף 20.

המערער טוען כי הצו שקרא לו להתייצב לשירות סדיר לאחר שחלפה התקופה שנקבעה בסעיף 20, היה בלתי חוקי, ולפיכך גם החיול שלו היה בלתי חוקי. לבית-הדין הצבאי אין סמכות לדון אלא “חייל”, והעבירה של היעדר מן השירות שלא ברשות חלה גם היא רק על “חייל”. אם המערער חויל שלא כדין, כטענתו, יוצא כי הוא לא עבר את העבירה המיוחסת לו וכי לבית-הדין לא הייתה סמכות לשפוט אותו.

כך לפי סעיף 20 לחוק שירות בטחון. אולם, סעיף 49 לחוק זה קובע כי אם אדם לא מילא חובה שהוטלה עליו בצו לפי חוק זה, יעמוד הצו בתוקפו עד שאותו אדם ימלא את החובה. פסקי-דין של בית-משפט זה, משנות החמישים והשישים, פסקו הלכה הקושרת בין סעיף 20 לחוק שירות בטחון, הקובע את תקופת הקריאה להתייצבות לשירות סדיר, לבין סעיף 49 לחוק זה. לפי הלכה זאת, אם אדם לא התייצב לרישום או לבדיקה רפואית לצורך חיולו, כפי שנדרש, אפשר לקרוא אותו להתייצב לשירות סדיר גם לאחר שחלפה התקופה שנקבעה בסעיף 20 לחוק. אם כך, המערער חויל כדין, ובית-הדין הצבאי היה מוסמך לשפוט אותו בגין היעדר מן השירות. אכן, כך נקבע בפסק-הדין של בית-דין מטכ”ל. כך גם נקבע בערעור, בפסק-הדין של בית-הדין הצבאי לערעורים.

3. המערער חולק על פסק-דין זה. הוא מעלה שתי טענות עיקריות. הטענה הראשונה היא, כי ההלכה הקושרת בין סעיף 20 לבין סעיף 49 לחוק שירות בטחון לא הייתה נכונה מלכתחילה, ולכן יש מקום לבטל אותה, ומכל מקום, גם אם הלכה זאת חלה בהליכים בפני בית-המשפט הגבוה לצדק, כפי שהיה באותם מקרים שבהם ההלכה נקבעה ויושמה, אין זה ראוי להחיל אותה בהליכים פליליים. הטענה השנייה היא, כי מאז נפסקה הלכה זאת, חל שינוי במצב, וכתוצאה משינוי זה יש לשנות גם את ההלכה. ומה השינוי? חוק שירות בטחון, ה’תש”ט-1949 תוקן (בשנת 1959 בחוק שירות בטחון (תיקון), ה’תשי”ט-1959), ולאחר מכן תוקן חוק שירות בטחון [נוסח משולב], ה’תשי”ט-1959 (בשנת 1971 בחוק שירות בטחון (תיקון מס’ 7), ה’תשל”א-1971), באופן שהוסיף לחוק הוראה המשובצת כיום כסעיף 12 בחוק שירות בטחון. סעיף 12 קובע, בכותרת לסעיף, לאמור: “אי-התייצבות לבדיקה אינה פוטרת מהתייצבות לשירות בטחון”. לטענת המערער, התמונה העולה מן השילוב של סעיפים 20, 49 ו-12 מובילה למסקנה כי המערער לא חויל כדין, ולפיכך לא עבר עבירה של היעדר מן השירות שלא ברשות ולא הייתה לבית-הדין הצבאי סמכות לשפוט אותו על עבירה זאת. על יסוד טענות אלה ביקש המערער רשות ערעור על פסק-הדין של בית-הדין הצבאי לערעורים.

המשיב התנגד לבקשת המערער. הוא טען כי לפי סעיף 440ט(ב) לחוק השיפוט הצבאי “לא תינתן רשות לערער אלא בשאלה משפטית שיש בה חשיבות, קשיות או חידוש”. על סעיף זה ראו רע”פ 25/87 הבר נ’ התובע הצבאי הראשי, צה”ל [1]. הוא טען כי בית-הדין הצבאי הלך בתלם ההלכה, הנוהגת בעניין זה מאז שנות החמישים, ואין בפסק-הדין שלו חשיבות, קשיות או חידוש.

לא ראינו מקום לתת רשות ערעור כדי לבחון מחדש את ההלכה בדבר הקשר בין סעיף 20 לבין סעיף 49 לחוק שירות בטחון. הלכה זאת, שאושרה על-ידי בית-המשפט פעם אחר פעם ויושמה במקרים רבים מאז שנות החמישים, יפה היום כפי שהייתה בשעתו.

כמו כן, לא ראינו מקום לתת רשות ערעור כדי לבחון את הטענה שאותה הלכה, אשר נפסקה בעתירות לבית-המשפט הגבוה לצדק, אינה חלה בתביעה פלילית. טענת המערער היא, כי בתביעה פלילית חייב בית-המשפט, ובמקרה זה בית-הדין הצבאי, לבדוק אם כל יסודות העבירה שיוחסה למערער הוכחו על-ידי התביעה למעלה מכל ספק סביר, בלי להחיל את חזקת החוקיות של ההחלטה המינהלית, והוא לא היה רשאי לבדוק את חוקיות החיול של המערער בעילות של המשפט הציבורי, כגון סבירות ההחלטה של הרשות המחיילת, בדרך של תקיפה עקיפה. טענה זאת אינה מבוססת. הלכה ישנה ומבוססת היא, כי גם בהליך פלילי חלה חזקת החוקיות של החלטה מינהלית, וגם בהליך פלילי רשאי בית-המשפט לבדוק את החוקיות של החלטה מינהלית, ככל שחוקיות ההחלטה היא אחד מיסודות העבירה, בדרך של תקיפה עקיפה, על-פי העילות של המשפט הציבורי. ראו, לדוגמה: רע”פ 1088/86 מחמוד נ’ הוועדה המקומית לתכנון ולבנייה הגליל המזרחי [2]; ע”פ 1610/93 ותד נ’ מדינת ישראל [3]. הווי אומר, לאחר שהמערער טען להגנתו בפני בית-הדין הצבאי כי ההחלטה לחייל אותו נתקבלה שלא כדין, ולכן לא היה לה תוקף, היה בית-הדין רשאי, ואף חייב, לבדוק את חוקיות ההחלטה. חוקיות החלטה מינהלית, כמו החלטה לחייל אדם, נבדקת על-פי אותן עילות בבית-משפט פלילי ובבית-המשפט הגבוה לצדק.

לכן החלטנו לתת רשות ערעור בשאלה אחת בלבד, שטרם נדונה בבית-משפט זה. השאלה היא, אם ראוי לשנות את ההלכה לאור סעיף 12 לחוק שירות בטחון, שניתוסף לחוק לאחר שנקבעה הלכה זאת. שאלה זאת שבה ומועלית על-ידי הסניגוריה הצבאית לעתים קרובות, בעיקר לאחרונה, בפני בתי-הדין הצבאיים. לפיכך ראוי כי בית-משפט זה יכריע בשאלה זאת.

 

ההלכה

4. כדי לברר שאלה זאת, יש להקדים ולהציג את ההלכה כפי שנקבעה על-ידי בית-משפט זה בשנות החמישים.

סעיף 20(א) לחוק שירות בטחון קובע, בנוסחו כיום, לאמור:

“(א) יוצא-צבא לא ייקרא להתייצב לשירות סדיר אלא אם כן הזמן שנקבע להתייצבות הוא תוך תקופות אלה:

(1) לגבי מי שהיה אזרח ישראלי או תושב קבוע בהגיעו לגיל שמונה עשרה – תוך עשרים וארבעה חדשים מיום שהגיע לגיל שמונה עשרה;

(2) לגבי מי שהיה לאזרח ישראלי או לתושב קבוע לאחר הגיעו לגיל שמונה עשרה – תוך עשרים וארבעה חדשים מיום שהיה לאזרח או לתושב כאמור, אולם לא תוך ששה חדשים מאותו יום אלא אם כן הסכים לכך.”

סעיף 20(ב) מוסיף, כי אם השירות הסדיר נדחה לפי בקשתו של יוצא-צבא, מותר לקרוא לו להתייצב לשירות סדיר, גם מעבר לתקופה שנקבעה בסעיף 20(א), תוך שנים-עשר חודשים מתום תקופת הדחייה. וסעיף 20(ג) מוסיף ואומר כי אם המיועד לשירות נמצא “בלתי כשר ארעית לשירות”, לא תבוא במניין התקופה של חוסר כשירות שנקבעה לעניין זה בתקנות.

סעיף 49 לחוק זה קובע כדלקמן:

“ניתן צו לפי חוק זה המטיל על אדם למלא חובה בזמן שנקבע בצו, והוא לא מילא את החובה באותו זמן, יעמוד הצו בתקפו לגבי אותו אדם עד שהוא ימלא את החובה; האמור בזה אינו גורע מאחריותו הפלילית של אדם על אי-מילוי חובה בזמן שנקבע בצו, וחיובו בדין על אי-מילוי חובה המוטלת עליו אינו פוטר אותו מאותה חובה.”

לכאורה אין קשר, ומכל מקום אין קשר מפורש, בין סעיף 20 לבין סעיף 49. אולם, בית-המשפט העליון יצר קשר כזה בבג”צ 94/52 לוי נ’ שר-הבטחון [4]. שם הוצא צו, מכוח חוק שירות בטחון מ-ה’תש”ט, הקורא לגברים, ובהם העותר, להתייצב לרישום, לבדיקה רפואית ולשירות סדיר. העותר התייצב במועד לרישום ולבדיקה, כנדרש, אך סירב לעבור בדיקת עיניים. עד שהתרצה ועבר בדיקה זאת, לאחר שנתיים לערך, חלפה עברה לה התקופה שנקבעה בחוק לצורך קריאה לשירות סדיר. העותר טען כי די בכך שתקופה זאת חלפה, ואין זה משנה מה הסיבה לכך, ואפילו אם הסיבה היא השתמטות העותר, כדי למנוע את חיולו. לטענתו, צו הגיוס שניתן לו, לאחר חלוף התקופה שנקבעה בחוק, חסר כל תוקף. אך בית-המשפט דחה טענה זאת. השופט זילברג קבע כי הצו שחייב את העותר להתייצב לרישום, לבדיקה רפואית ולשירות סדיר, תוך התקופה שנקבעה בחוק, הטיל על העותר חובה (אף כי חובה המותנית בבדיקה רפואית) להתייצב לשירות סדיר, וכיוון שהעותר לא קיים חובה זאת, “…הרי אותו צו עומד בתקפו גם לאחר עבור השנתיים …” (שם, בעמ’ 327). ומה הבסיס לכך? בית-המשפט השיב: סעיף 16(ד) לחוק שירות בטחון כנוסחו המקורי בחוק, הוא סעיף 49 לחוק זה כנוסחו כיום.

פסק-דין זה קבע הלכה שהשתרשה בפסיקה. ההלכה היא, שאם יוצא-צבא לא קיים את חובתו להתייצב לרישום ולבדיקה רפואית, נעצר מירוץ הזמן, ואין מביאים בחשבון הזמן שנקבע בחוק לצורך קריאה לשירות סדיר את התקופה שבה הושעו הליכי החיול. בבג”צ 15/52 ג’רסי נ’ משרד הבטחון/אכ”א [5], בעמ’ 634, הסביר זאת השופט אולשן:

“…אין המבקש רשאי ליהנות מאיחור זה שנגרם באשמתו.”

הוסיף והסביר זאת השופט זילברג בבג”צ 12/58 קוקיה נ’ סגן ראש אכ”א ומנהל מחלקת הגיוס, ת”א-יפו [6], בעמ’ 352:

“…שלא יהא חוטא נשכר, ושה’השתרשות בחטא’ לא תהא, היא גופה, מבטלת את חובת מילוי החובה שהופרה.”

ראו גם: בג”צ 121/55 אריה נ’ שר הבטחון [7]; בג”צ 170/64 עזרא נ’ ניב, פוקד, מנהל מחלקת הגיוס במשרד-הבטחון [8]; בג”צ 458/89 אברהמי נ’ ראש מינהל הגיוס בצה”ל [9]. אולם, אם הדחייה של מועד החיול לא נגרמה על-ידי יוצא-הצבא, ולא לבקשתו, לא תיזקף תקופת הדחייה לחובתו. כך, לדוגמה, כאשר הרשות המוסמכת החליטה לדחות את מועד החיול “… מסיבה שיוצא-הצבא אינו נושא בכל אחריות עבורה”. ראו בג”צ 136/56 רבי נ’ שר-הבטחון [10], בעמ’ 123.

5. במקרה הנדון, קבע בית-דין מטכ”ל, כי התנהגותו של המערער, בנוגע להתייצבותו לשירות סדיר, הייתה “גרועה עד מאד ונמשכה לאורך זמן רב”. מסקנת בית-הדין הייתה כי “מחמת החומרה שבהתנהגותו של הנאשם [הוא המערער – י’ ז’] אין מגיע לו לזכות ברווח כלשהו בנסיבות של השתמטותו הממושכת ממילוי חובתו”. לפיכך, פסק בית-הדין, בהתאם להלכה, כי אין להביא בחשבון את התקופה שבה המערער נמנע מלהתייצב להמשך הבדיקה הרפואית. התוצאה היא, לפי ההלכה, כי רואים את המערער כמי שחויל בתוך התקופה שנקבעה בחוק. מכאן שלבית-הדין הייתה סמכות לשפוט את המערער ולהרשיע אותו בגין היעדרות מן השירות.

בית-הדין הצבאי לערעורים סמך ידו על ההחלטה של בית-דין מטכ”ל.

אין יסוד לבית-משפט זה להתערב בהחלטה של בית-הדין הצבאי לערעורים, כי לפי ההלכה, בית-דין מטכ”ל היה מוסמך לשפוט ולהרשיע את המערער. מכל מקום, המערער לא קיבל רשות לערער בשאלה זאת. השאלה היחידה בפני בית-משפט זה היא, כאמור, אם ההלכה צריכה שינוי לאור סעיף 12 לחוק שירות בטחון.

 

סעיף 12 לחוק

6. סעיף 12(א) לחוק שירות בטחון קובע, לאמור:

“מיועד לשירות בטחון שנקרא להתייצב לבדיקת כשרו לשירות בטחון ולא התייצב, או שהתייצב וסירב להיבדק או להשלים את הבדיקות, רשאי פוקד לקרוא לו להתייצב לשירות בטחון, לפי סעיפים 13 או 27 ולפי הענין, אם אותה שעה היה יוצא-צבא, אף על פי שכשרו לשירות בטחון עדיין לא נקבע; אך הוא לא יתחיל באימון צבאי כל עוד לא נבדק בדיקה רפואית לצורך קביעת כשרו הרפואי לשירות בטחון ונמצא כשר לשירות, והוראות סעיפים 5 עד 8 יחולו על הבדיקה, בשינויים המחויבים לפי הענין; הבדיקה תיערך תוך חודש ימים לאחר התייצבותו, ואם סירב להיבדק, דינו כדין מי שהפר את סעיף 122 לחוק השיפוט הצבאי, ה’תשט”ו-1955.”

האם סעיף זה, לפי לשונו או לפי פירושו, אמור לשנות את ההלכה המאפשרת לחייל יוצא צבא, שלא מילא את חובתו לפי צו קריאה, גם לאחר שחלפה התקופה שנקבעה בסעיף 20? ברור לעין כי סעיף זה, לפי לשונו, אינו נוגע כלל בסעיף 20 או בסעיף 49, ואף אינו משנה את הקשר בין שני סעיפים אלה. אולם האם הוא צריך להתפרש, לפי תכליתו, באופן המשנה את הקשר שנקבע בהלכה בין סעיפים אלה?

7. המערער משיב בחיוב. הוא טוען כי בשנות החמישים והשישים היה אולי צורך לקבוע את ההלכה, כפי שנקבעה, כדי להיאבק בהשתמטות משירות ביטחון. התכלית של חוק שירות בטחון, והאינטרס הציבורי, חייבו את האפשרות לחייל גם משתמט שהצליח להתחמק מן החיול במשך שנתיים. אולם, לאחר שסעיף 12 הוסף לחוק, אפשר וראוי להיאבק בהשתמטות באמצעות סעיף זה. הסעיף מאפשר לחייל גם אדם שנקרא לשירות ביטחון ולא התייצב, או התייצב וסירב להיבדק, אף אם כושרו לשירות לא נקבע. כיוון שאפשר, לפי סעיף זה, לחייל כל משתמט תוך התקופה שנקבעה בסעיף 20, שוב אין צורך להקפיא את מירוץ הזמן באמצעות סעיף 49, כפי שנקבע בהלכה. המסקנה היא, לטענת המערער, שסעיף 12 שינה את נקודת האיזון שהייתה קיימת קודם לכן, לפי ההלכה, בין הצורך הציבורי לחייל משתמטים ואחרים שלא חוילו תוך התקופה שנקבעה בסעיף 20 לבין האינטרס של יוצא-צבא להיות מחויל תוך התקופה שנקבעה בסעיף 20. נקודת האיזון החדשה היא, שמשתמטים יחוילו לפי סעיף 12 אף ללא קביעת הכושר לשירות ביטחון, ובלבד שיחוילו תוך תקופה של שנתיים. אין עוד אפשרות לחייל אדם לאחר תקופה זאת. בהתאם לכך, טוען המערער, ניתן היה לחייל גם אותו, אף שלא התייצב לבדיקות כפי שצווה, תוך התקופה שנקבעה בסעיף 20. כיוון שלא חויל תוך תקופה זאת, החיול שלו, בהתאם לפרשנות המוצעת על-ידיו בעקבות סעיף 12, בטל ומבוטל.

פירוש כזה, מוסיף המערער, אף נתמך על-ידי חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו. חוק יסוד זה קובע את החירות וזכויות נוספות כזכויות חוקתיות. יש בכך כדי להשפיע גם על הפירוש של חוק שירות בטחון, באופן שיצמצם את הפגיעה בחירות ובזכויות נוספות, הנובעת מחיול לאחר התקופה שנקבעה בסעיף 20.

האומנם כך?

8. על הפירוש של סעיף 12, כפועל יוצא מן התכלית שלו, ניתן ללמוד גם מן ההיסטוריה של סעיף זה. תחילה בא חוק שירות בטחון (תיקון) מ-ה’תשי”ט והוסיף לחוק שירות בטחון מ-ה’תש”ט סעיף (סעיף 5(ז)) הקובע כי מי שלא התייצב לבדיקה רפואית, כפי שנצטווה, והורשע בדין בשל כך, “… חייב להתייצב לשירות בטחון, אף על פי שכשרו לשירות בטחון עדיין לא נקבע …”. סעיף זה נועד לייעל את המאבק בהשתמטות. ראו דברי הסבר להצעת חוק שירות בטחון (תיקון), ה’תשי”ט-1958, בעמ’ 8. ראו גם דברי ראש-הממשלה ושר הביטחון דוד בן-גוריון, בעת הקריאה הראשונה של הצעת החוק בכנסת (דברי כנסת 25 (תשי”ט) 1). אך חובת ההתייצבות לשירות לפי סעיף זה הייתה מותנית בהרשעה על אי-התייצבות לבדיקה. כדי לייעל עוד יותר את המאבק בהשתמטות, תוקן החוק, פעם נוספת, על-ידי חוק שירות בטחון (תיקון מס’ 7) מ-ה’תשל”א. חוק זה ביטל את הצורך בהרשעה. הוא קבע (בסעיף 5 אשר תיקן את סעיף 8 לחוק שירות בטחון [נוסח משולב] מ-ה’תשי”ט) כי “מיועד לשירות בטחון שנקרא להתייצב לבדיקת כשרו לשירות בטחון ולא התייצב, או שהתייצב וסירב להיבדק או להשלים את הבדיקות, רשאי פוקד לקרוא לו להתייצב לשירות בטחון …”. ראו דברי הסבר להצעת חוק שירות בטחון (תיקון מס’ 7), ה’תש”ל-1970, בעמ’ 278. וזה הנוסח של סעיף 12 כיום.

9. נראה כי על-פי סעיף 12 ניתן היה לחייל את המערער, אף שנמנע מלהתייצב לבדיקת כושרו בהתאם לצו הקריאה, תוך התקופה שנקבעה בסעיף 20. מסתבר כי הוא לא חויל תוך אותה תקופה, על-פי סעיף 12, שכן הרשות המוסמכת הניחה כי היא רשאית לחייל אותו, גם לאחר תקופה זאת, על-פי סעיף 49.

השאלה היא, אם חקיקת סעיף 12, והסמכות שהוקנתה בסעיף זה לחייל אדם שכושרו לשרת בצבא עדיין לא נקבע, שללה את הסמכות הנובעת מסעיף 49, לפי ההלכה, לחייל אדם גם לאחר תקופה זאת.

בית-דין מטכ”ל, ולאחר מכן בית-הדין הצבאי לערעורים, דנו בשאלה זאת באופן יסודי, והשיבו בשלילה. התשובה מקובלת עליי, מן הטעמים שניתנו על-ידי בית-הדין הצבאי בתמיכה לתשובה, ומטעמים נוספים.

10. הטעם העיקרי הוא, שהתכלית של סעיף 12 הייתה, מלכתחילה, לחזק את המאבק בהשתמטות משירות ביטחון. לתכלית זאת מקנה הסעיף לפוקד סמכות נוספת לקרוא לשירות ביטחון גם יוצא-צבא שכושרו לשירות עדיין לא נקבע. ראו לעיל פיסקה 8. האם יש יסוד לומר כי סעיף זה, במקום לחזק את המאבק בהשתמטות, מחליש מאבק זה על-ידי ביטול הסמכות הנובעת מסעיף 49, כפי שפורש בהלכה, לחייל אדם לאחר התקופה שנקבעה בסעיף 20? אין זה סביר לומר כי סעיף 12 פועל נגד עצמו.

כאשר סעיף 12 נחקק, המחוקק היה מודע להלכה שקבעה כי ניתן לחייל אדם, מכוח סעיף 49, גם לאחר התקופה שנקבעה בסעיף 20. אף-על-פי-כן, המחוקק לא נתן שום סימן או רמז, לא בלשונו של סעיף 12 ולא בדברי ההסבר להצעת החוק או בדברי המתדיינים בכנסת, כי עם הוספת הסמכות לפי סעיף 12 תתבטל או תצטמצם הסמכות הנובעת מסעיף 49. מדוע אפוא לפגוע בסמכות הנובעת מסעיף 49? והרי בדרך-כלל, כאמור בסעיף 19 לחוק הפרשנות, ה’תשמ”א-1981, “מתן סמכות או הטלת חובה לפי חיקוק אחד, אין בהם כשהם לעצמם כדי לגרוע מסמכות שניתנה או חובה שהוטלה לפי חיקוק אחר”. סעיף 49, כפי שנתפרש על-ידי ההלכה, הקנה סמכות לחייל אדם גם לאחר התקופה שנקבעה בסעיף 20. האם ראוי לפרש את סעיף 12 באופן שיצמצם את הסמכות הנובעת מסעיף 49? כלל רחב של פרשנות אומר כי מן הראוי לפרש שני חוקים באופן שיתיישבו זה עם זה ככל שניתן, קל וחומר שני סעיפים באותו חוק, ולא לפרש אותם באופן שסעיף חוק אחד יבטל או יצמצם, בהיעדר הוראה מפורשת, את סעיף החוק האחר. ראו, לדוגמה: בג”צ 174/85 חסן נ’ מפקד כוחות צה”ל באזור יהודה ושומרון [11], בעמ’ 247-248; בג”צ 256/88 מדאינווסט מרכז רפואי הרצליה בע”מ נ’ מנכ”ל משרד הבריאות [12], בעמ’ 37-40. בהתאם לכלל זה, המסקנה היא שסעיף 12 הוסיף סמכות חיול, בלי לגרוע מסמכות החיול שנקבעה, לפי ההלכה, בסעיף 49. מסקנה אחרת, כדברי בית-הדין הצבאי לערעורים (פיסקה 20), “כמוה כקביעה כי המחוקק בא להרחיב ונמצא מצמצם. תוצאה זו הינה בלתי סבירה, וכידוע אין לייחס למחוקק כוונות בלתי סבירות”.

11. טעם שני הוא, שהסמכות לחייל אדם אף-על-פי שכושרו לשרת בצבא עדיין לא נקבע, מכוח סעיף 12, היא סמכות קיצונית ובעייתית. יש בעיה בחיול אדם שעשוי להתגלות, כאשר יעמוד לבדיקה רפואית, כחסר כושר לשירות ביטחון. חיול כזה, שעשוי להתבטל בעקבות הבדיקה הרפואית, מכביד גם על הצבא וגם על אותו אדם. זאת ועוד: הזמן החולף בין החיול של אדם כזה לבין סיום הבדיקה הרפואית הוא זמן מבוזבז, שכן סעיף 12 קובע כי אותו אדם “… לא יתחיל באימון צבאי כל עוד לא נבדק בדיקה רפואית לצורך קביעת כשרו הרפואי לשירות ביטחון ונמצא כשר לשירות …”. הזמן החולף לבטלה (ומשך הזמן תלוי, בין היתר, בנכונות של אדם זה לשתף פעולה בביצוע הבדיקה הרפואית) פוגע בצבא, ובין היתר הוא מכביד על התכנון של השימוש הראוי במשאבי אנוש, כגון בתכנון קורסים צבאיים. כתוצאה מכך אף נוצרת הבחנה בלתי ראויה בין אלה שנענו לצו הקריאה, ולפיכך חוילו לאחר שעברו בדיקה רפואית, לבין אלה שהשתמטו מן הצו, ולפיכך עברו את הבדיקה הרפואית רק לאחר שחוילו, על חשבון השירות הפעיל.

אכן, המחוקק סבר, בשל הצורך להיאבק בהשתמטות משירות ביטחון, כי יש לאפשר גם חיול של אדם שעדיין לא עבר בדיקה רפואית. לכן, הקנה המחוקק את הסמכות המיוחדת שבסעיף 12, אך סמכות מיוחדת אמורה להיות מופעלת במקרים מיוחדים, ולאו דווקא באופן שיגרתי. לכן, היא נקבעה כסמכות רשות, והפעלתה כרוכה בשיקול-דעת. היא נדרשת כהשלמה לסמכות הנובעת מסעיף 49, לצורך הפעלה במקרים ראויים, אך לא כתחליף לסמכות זאת.

12. זאת ועוד: גם אם נאמר כי חקיקת סעיף 12 פגעה בסמכות הנובעת מסעיף 49, צריך יהיה להוסיף ולומר כי היא רק צמצמה סמכות זאת, אך לא ביטלה אותה. כך הדבר משום שסעיף 12 מקנה סמכות לחייל אדם שנקרא להתייצב לבדיקה רפואית ולא התייצב לבדיקה, אך אינו מקנה סמכות לחייל אדם שנקרא להתייצב לרישום, ולא התייצב לצורך זה. כיוון שכך, סעיף 49 נדרש כמקור סמכות לחייל אדם לאחר התקופה שנקבעה בסעיף 20, לפחות לגבי אדם שלא התייצב לרישום. אך זוהי תוצאה משונה, שסעיף 49 ישמש מקור סמכות לחיול אדם לאחר התקופה שנקבעה בסעיף 20 אם אותו אדם לא התייצב לרישום, אך לא ישמש מקור סמכות לחיול אדם אם הוא התייצב לרישום אך לא התייצב לבדיקה רפואית. תוצאה כזאת, לא רק שהיא משונה, אלא היא אף עלולה לגרום בעיות מבחינה מעשית במקרי גבול. והרי זה טעם נוסף נגד הטענה שחקיקת סעיף 12 פגעה בסמכות הנובעת מסעיף 49.

13. המסקנה היא, כי סעיף 12 לא התכוון לשנות את ההלכה שיצרה קשר בין סעיף 20 לבין סעיף 49, וכי גם לאחר שסעיף 12 נחקק, כמו קודם לכן, ניתן מכוח סעיף 49 לחייל אדם, שלא התייצב לרישום או לבדיקה רפואית, אף לאחר התקופה שנקבעה בסעיף 20.

 

חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו

14. חוק-יסוד: כבוד האדם וחירותו, משנת תשנ”ב-1992, לא שינה את המצב המשפטי בעניין זה. כאמור בסעיף 10 (“שמירת דינים”) לחוק יסוד זה, אין בחוק היסוד כדי לפגוע בתוקפו של דין קודם, ובכלל זה חוק שירות בטחון. עם זאת, כל דין קודם צריך להתפרש לאור חוק היסוד, וכך גם חוק שירות בטחון. בהתאם לכך, הסמכות לחייל אדם, כפי שנקבעה בחוק שירות בטחון, כיוון שיש בה כדי להגביל את החירות וזכויות חוקתיות נוספות, צריכה להתפרש לאור חוק היסוד. בהתאם לכך, השאלה היא, אם הסמכות הנובעת מסעיף 49 לחייל אדם, שלא קיים את חובת ההתייצבות לפי חוק שירות בטחון, גם לאחר התקופה שנקבעה בסעיף 20 לחוק זה, עונה על הדרישות שנקבעו בסעיף 8 (“פיסקת ההגבלה”) לחוק היסוד כתנאי לפגיעה בזכויות שעוגנו בחוק היסוד. התשובה היא, כי סמכות זאת, שתכליתה להיאבק בהשתמטות משירות ביטחון, הולמת את ערכיה של מדינת ישראל, והיא נועדה לתכלית ראויה. השאלה שנותרה לדיון היא, אם הפגיעה בחירות ובזכויות נוספות, הנובעת מחיול אדם לאחר התקופה שנקבעה בסעיף 20, היא “במידה שאינה עולה על הנדרש”.

המידתיות תיבדק, בעניין זה, בשני מישורים: ראשית, שאלה היא אם פוקד לפי חוק שירות בטחון רשאי בכל מקרה, יהיה אשר יהיה, לפעול על יסוד סעיף 49, ולחייל אדם לאחר התקופה שנקבעה בסעיף 20, אף שהוא יכול היה לחייל אותו אדם בתוך תקופה זאת מכוח סעיף 12. שנית, כאשר פוקד פועל על יסוד סעיף 49, ומחייל אדם לאחר התקופה שנקבעה בסעיף 20, שאלה היא אם מוטלת עליו מגבלה של זמן.

 

הבחירה בין סעיף 12 לבין סעיף 49

15. במקרה הרגיל, כאשר אדם לא התייצב לבדיקה רפואית לצורך קביעת כושרו לשירות ביטחון, רשאי פוקד להפעיל אחת משתי סמכויות: האחת, לקרוא אותו אדם לשירות ביטחון אף לפני שכושרו נקבע, תוך התקופה שנקבעה בסעיף 20, מכוח סעיף 12; השנייה, להמתין עד שכושרו ייקבע, אף לאחר התקופה שנקבעה בסעיף 20, ורק אז לקרוא אותו לשירות ביטחון, בהתאם לסעיף 49. זהו מצב של סמכויות מקבילות: כל אחת מהן מובילה לאותה תוצאה, כלומר לחיול של אותו אדם. במצב כזה השאלה היא, אם הרשות המוסמכת רשאית לבחור באחת הסמכויות לפי שיקול-דעתה, ללא מגבלה. התשובה היא, כי אכן, בדרך-כלל, הרשות המוסמכת רשאית לבחור בין סמכויות מקבילות לפי שיקול-דעתה, אך שיקול-הדעת שלה, בעניין זה כמו בכל עניין אחר, כפוף למגבלות. בין היתר, שיקול-הדעת שלה כפוף למבחן המידתיות. פירושו של דבר, שעל הרשות המוסמכת להעדיף את הסמכות שפגיעתה קלה יותר, אלא אם קיימים שיקולים שיש בהם כדי להעדיף את הסמכות השנייה. ראו י’ זמיר הסמכות המינהלית (כרך א) [14], בעמ’ 155-161.

בהתאם לכך, ייתכנו מקרים שבהם פוקד יהיה חייב להפעיל את סמכות החיול שנקבעה בסעיף 12, כלומר: לחייל אדם תוך התקופה שנקבעה בסעיף 20 אף שכושרו עדיין לא נקבע, והוא לא יהיה רשאי להפעיל את סמכות החיול הנובעת מסעיף 49 ולחייל אותו אדם לאחר תקופה זאת. אכן, גם בית-הדין הצבאי לערעורים אמר (בפיסקה 23) כי “במקרים ראויים חייב הפוקד להשתמש בסמכותו לפי סעיף 12 לחוק שירות בטחון”.

השאלה מתי חובה היא על פוקד להעדיף את הסמכות לפי סעיף 12 תלויה בנסיבות המקרה. אולם, לא יהיה זה מן הראוי להניח שאלה זאת לשיקול-הדעת של כל פוקד בכל מקרה ללא מדיניות כללית שתנחה את כל הפוקדים בכל המקרים. לפיכך, מן הראוי יהיה כי שר הביטחון, הממונה על חוק שירות בטחון, ייתן דעתו מראש לשאלה זאת במגמה לקבוע מדיניות, אם בדרך של תקנות ואם בדרך של הנחיות, שתדריך את הפוקדים בהפעלת הסמכויות לחייל תוך התקופה שנקבעה בסעיף 20, בהתאם לסעיף 12, או לאחר תקופה זאת, בהתאם לסעיף 49.

16. במקרה שלפנינו, בית-דין מטכ”ל החליט (בהסתייגות של אחד השופטים) כי הפוקד היה רשאי, בנסיבות המקרה, לחייל את המערער, בהתאם לסעיף 49, גם לאחר התקופה שנקבעה בסעיף 20. בית-הדין הצבאי לערעורים הסכים.

המערער לא קיבל רשות לערער בשאלה אם צדק בית-הדין הצבאי לערעורים כאשר החליט כי בנסיבות המקרה ניתן היה לחייל את המערער בהתאם לסעיף 49. שאלה זאת אינה שאלה של דין, אלא שאלה של יישום הדין. כיוון שכך, אין יסוד להתערב בהחלטה של בית-הדין הצבאי לערעורים בשאלה זאת.

 

סעיף 49: חיול בזמן סביר

17. שאלת המידתיות מתעוררת גם במקרה, כמו המקרה שבפנינו, שבו הנסיבות מקנות סמכות לחייל אדם, בהתאם לסעיף 49, לאחר התקופה שנקבעה בסעיף 20. הסמכות לחייל אדם בהתאם לסעיף 49 כרוכה בשיקול-דעת של הפוקד: על-פי שיקול-דעתו, הוא יכול להזדרז בחיול, אך הוא יכול גם לעכב את החיול, על יסוד שיקולים הנוגעים לצורכי הצבא או לנסיבות המקרה. אך שיקול-הדעת של הפוקד, גם בעניין זה, כפוף למגבלות. בין היתר, שיקול-הדעת של הפוקד כפוף למבחן הסבירות ולמבחן המידתיות. שני מבחנים אלה מובילים במקרה הרגיל לאותה תוצאה. לפי מבחן הסבירות, הפוקד חייב להפעיל את הסמכות באופן סביר, כלומר: גם אם הוא מוסמך, בהתאם לסעיף 49, לחייל אדם לאחר התקופה שנקבעה בסעיף 20, הוא חייב לחייל אותו אדם במועד סביר, בהתחשב בנסיבות המקרה. לפי מבחן המידתיות, הפוקד חייב לחייל אותו אדם במועד שיצמצם את הפגיעה באדם זה. פירושו של דבר, לפי מבחן האחד או לפי מבחן האחר, שאם הפוקד השתהה בחיול באופן בלתי סביר, וכתוצאה נגרמה פגיעה במידה העולה על הנדרש, אפשר שהחלטת החיול תהיה פגומה ובטלה.

לתוצאה זאת ניתן להגיע גם לפי סעיף 11 לחוק הפרשנות, המחייב כל רשות להפעיל כל סמכות “במהירות הראויה”.

הדבר כבר נאמר, אף כי אגב אורחא, בפסיקה ישנה. וכך אמר השופט זילברג בבג”צ 12/58 הנ”ל [6], בעמ’ 351:

“לא באתי לומר, כי עם אי-מילוי החובה על-ידי מי שנתחייב בה, הותרה הרצועה לגמרי, והפוקד רשאי לחיילו בכל עת ובכל שעה שיעלה הרצון מלפניו. מוכן אני לומר, כי עדיין חייב הוא (הפוקד) לבצע את הדבר תוך מועד סביר”.

ראו גם שם, השופט זוסמן, בעמ’ 352. השוו גם בג”צ 246/89 רובין נ’ ראש מינהל גיוס בצה”ל [13], השופט מצא, בפיסקה 7.

הדבר לא נעלם, במקרה שלפנינו, מעיניו של בית-הדין הצבאי לערעורים. וכך אמר בית-דין זה (בפיסקה 23):

“אל לו לפוקד להשתהות יתר על המידה בגיוסו של מלש”ב [כלומר, מיועד לשירות בטחון – י’ ז’] הגורם בהתנהגותו לחריגה ממועדי סעיף 20 לחוק שירות בטחון. הפוקד חייב לפעול בסבירות, שאם לא כן עלול הגיוס להיפסל בטענה של חריגה מסמכות. השאיפה צריכה להיות גיוסו של המלש”ב בהקדם האפשרי.”

בית-הדין הוסיף ואמר (שם):

“שאלת הסבירות תיבחן בכל מקרה לגופו והיא תלוייה, בין השאר, בכמה גורמים:

א. כמה זמן חלף מעבר למועדים הקבועים בסעיף 20?

ב. אילו תקופות השהייה יש לזקוף לחובתו של המלש”ב?

ג. מה גרם לעיכוב בפעולות רשויות הגיוס?

ד. האם ניסה המלש”ב להאיץ את פעילויות רשויות הגיוס? והאם לרשויות הגיוס היו סיבות לסבור כי הן חייבות להאיץ את התהליך מיוזמתן?

ה. מה גילו של המלש”ב?

ו. כמה זמן חלף מאז נקבע כושרו הגופני של המלש”ב ועד לגיוסו?

ז. מה הטעם לאי הוצאת צו התייצבות לשירות בהתאם לסעיף 12 לחוק?

בשל ריבוי הגורמים שאותם ראוי לשקול, בבחינת סבירות פעילותן של הרשויות, אין ניתן להכניס גורמים אלו לנוסחה מתמטית. כאמור כל מקרה ייבחן לגופו, כשלנגד עיני הבוחן יעמדו כל הנתונים הנדרשים.”

18. במקרה שלפנינו החיול של המערער השתהה מאוד. המערער נמנע מלהתייצב לבדיקה רפואית, על-אף צווי קריאה שנשלחו אליו, במשך 16 חודשים. אולם, גם לאחר שנקבע הכושר הרפואי של המערער, הוא נצטווה להתייצב לשירות רק לאחר 7 חודשים נוספים. בית-דין מטכ”ל סבר שדחיית החיול של המערער לתקופה של 7 חודשים, ללא כל הסבר לשיהוי, הייתה בגדר מחדל ממשי מצד רשויות הגיוס. בבית-הדין הצבאי לערעורים הביע אחד השופטים את דעתו, כי מכל מקום, אין זה “מחדל ממשי”. שופט אחר הביע את דעתו כי יש בכך משום “פגם ממשי” או “תקלה” מצד רשויות הגיוס. אולם, האם שיהוי זה הגיע כדי חוסר סבירות שיש בו לפסול את עצם החיול? בית-דין מטכ”ל, ובערעור גם בית-הדין הצבאי לערעורים, שקלו את נסיבות המקרה והחליטו, גם זה וגם זה, בשלילה. האם יש לבית-משפט זה יסוד להתערב בהחלטה זאת של בית-הדין הצבאי לערעורים?

המערער לא קיבל רשות לערער בשאלה אם השיהוי בחיולו לתקופה של 7 חודשים, שאותו ניתן לזקוף לחובתן של רשויות הגיוס, מגיע כדי חוסר סבירות. גם לא שמענו טיעון מספיק בשאלה זאת. לפיכך, אין לנו יסוד להתערב בהחלטה של בית-הדין הצבאי לערעורים כי השיהוי אינו מגיע, בנסיבות המקרה, כדי חוסר סבירות.

במאמר מוסגר ניתן להוסיף לגוף העניין, מעבר לצורך, כי בית-הדין הצבאי לערעורים תמך את החלטתו בשאלה זאת בטעמים אחדים. הוא ציין כי במשך התקופה של 7 חודשים, שבה נשתהה החיול, המערער עצמו לא ניסה כלל להאיץ את החיול. הליך החיול, על-פי טבעו, עשוי להימשך פרק זמן, לפחות שבועות מספר, מן המועד שבו נקבע הכושר הרפואי. גם מבחינת המועמד לחיול, ראוי לתת לו זמן סביר לצורך התארגנות לקראת החיול, במיוחד אם הוא מבוגר יותר, נשוי ועובד. כמו כן, מבחינת הצבא, מועד החיול עשוי להיות מושפע מלוח הזמנים של קורסים צבאיים, בהתאם לכושרו של המחויל, ומשיקולי תכנון של כוח אדם. כל אלה יש בהם כדי לגרום שיהוי מסוים בחיול. המסקנה היא, לדעת כל השופטים בבית-הדין הצבאי לערעורים, כי בנסיבות המקרה, ובמיוחד, כלשון אחד השופטים, לאור “מאזן ההתנהגות”, אין השיהוי בחיול לתקופה של 7 חודשים פוסל את החיול. וכך סיכם בית-הדין הצבאי לערעורים את החלטתו בשאלה זאת (בפיסקה 24):

“אף אם השתהו רשויות הגיוס, במידה מסויימת, במקרה הנדון, אין נראה לנו, במכלול הנסיבות, כמתואר לעיל, כי בחוסר סבירות עסקינן. אחרי ככלות הכל עיכב המערער את גיוסו לתקופה ארוכה מזו שניתן לזקוף לחובת הרשות. המערער לא ניסה לזרז גיוסו ואף לא נטען כי לרשות היתה סיבה להניח כי ראוי לזרז ההליכים בעניינו. סוף דבר, המערער גוייס כדין, ולפיכך כדין הורשע בהעדרות מן השירות.”

לפיכך, גם אילו ניתנה למערער זכות ערעור בשאלה זאת, הדעת נותנת כי בנסיבות המיוחדות של מקרה זה, ובהתחשב בשיהוי הממושך שנגרם על-ידי המערער, לא היינו רואים טעם מספיק לקבוע כי החלטת בית-הדין הצבאי לערעורים בשאלה זאת לוקה בחוסר סבירות עד כדי כך שראוי לפסול אותה.

19. עם זאת, יש מקום להעיר כי השיהוי בחיול המערער, ככל שהוא נגרם על-ידי רשויות הגיוס, נראה בלתי ראוי. רשויות הגיוס חייבות לזכור כי החיול לשירות ביטחון, אף שיש בו צד של זכות, יש בו גם הגבלה של החירות. לכן, חייבות הרשויות להקפיד שהגבלה זאת לא תעלה על הנדרש. בעניין זה ראוי לחזור על דברים שאמר הנשיא שמגר בבג”צ 458/89 הנ”ל [9], בעמ’ 547. וכך אמר:

“… רשויות הגיוס חייבות להקפיד על מסגרת פורמאלית דווקנית בכל טיפוליהן בבקשותיו של יוצא צבא. תשובות בעל-פה ואי-הקפדה על מתן תשובה בכתב תוך המועד החוקי אינן במקומן וגורמות לאי הבהירות שהבשילה הליכים כגון אלה שהתנהלו לפנינו. הוא הדין בעניין בדיקת אורך תקופת השירות בו חייב העותר …”.

אכן, שיהוי בחיול מצד רשויות הגיוס, החורג מן הסבירות בנסיבות המקרה, עלול לפסול את החיול.

 

גזר-הדין

20. בבקשת המערער לרשות ערעור ביקש המערער, בין היתר, להקל בעונשו. בית-דין מטכ”ל גזר על המערער עונש של חמישה חודשי מאסר. בית-הדין הצבאי לערעורים הקל בעונשו, “בשל נסיבותיו האישיות הקשות ולאור התמשכות ההליכים בתיק זה בשל הבעיות העקרוניות שהתעוררו”, והטיל עליו עונש של שלושה חודשי מאסר. אך המערער מבקש שלא יוטל עליו מאסר כלל.

המערער לא קיבל רשות לערער על העונש שהוטל עליו. מעבר לכך, בית-הדין הצבאי לערעורים הביא בחשבון את המצב האישי של המערער, ואת יתר הנסיבות שיש בהן כדי להקל עם המערער. לכן, גם לגוף העניין, לא הייתי רואה מקום להתערב בהחלטה של בית-הדין הצבאי לערעורים לעניין העונש.

 

הצעה לתיקון סעיף 20

21. בית-הדין הצבאי לערעורים הוסיף, בסוף פסק-הדין שלו, הערה בדבר הצורך לתקן את סעיף 20 לחוק שירות בטחון. הוא ציין כי סעיף זה עורר קושי מאז ומתמיד, והקושי גבר בתקופה האחרונה. לדבריו, לא פעם מסתמכים על סעיף זה לצורך השתמטות מן השירות הצבאי, והוא שב ועולה בהתדיינויות בפני בתי-הדין הצבאיים. כבר לפני למעלה משנה אמר בית-הדין, באחת ההחלטות שלו, “שהגיעה השעה לבחון בכובד ראש את תיקונו של סעיף 20 לחוק שירות בטחון והתאמתו למציאות שנוצרה”. עכשיו הוסיף בית-הדין וציין רשימה של נושאים ראויים לבחינה בקשר לשאלת התיקון של סעיף 20: האם איחור בחיול, מעבר לתקופה שנקבעה בסעיף 20, צריך לבטל את החיול בכל מקרה, או שמא ניתן, במקרים מסוימים, להסתפק בניכוי של תקופת האיחור מתקופת השירות; היחס בין סעיף 20 לבין סעיף 49 וסעיף 12 ועוד.

בית-הדין הצבאי לערעורים, שבתוך הצבא הוא יושב, בקיא ורגיל בשאלת החיול לצבא. ההערה שלו בדבר הצורך לתקן את סעיף 20, במגמה לשפר את סדרי החיול בצבא, היא הערה חשובה. היא מחייבת בדיקה יסודית.

 

סיכום

22. לסיכום, הערעור נדחה. הצו שניתן על-ידי בית-משפט זה, המעכב את הביצוע של העונש שהוטל על המערער, מתבטל. המערער יתייצב לריצוי העונש במועד ובמקום שייקבעו על-ידי בית-הדין הצבאי לערעורים.

 

השופט י’ קדמי

 

אני מסכים.

 

השופט מ’ אילן

 

אני מסכים.

 

לפיכך הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט זמיר.

 

ניתן היום, יד תמוז ה’תשנ”ט (28/06/1999).