קובי ורדי “השיטה המשפטית בישראל בענייני המעמד האישי” הפרקליט 11 (1955) 136
“השיטה המשפטית בישראל בענייני המעמד האישי” קובי ורדי
הקדמה
כלל א – השיטות המשפטיות מקבילות ואין לראות את האחת כפופה לשנייה
כלל ב – הצדק דורש שכל עניין יוכרע באופן אחיד בלא הבדל
כלל ג – בכדי לתת תוקף לקביעת משפט דתי יש להתחשב לא רק בקביעה עצמה אלא נם בכל השיטה המשפטית הנדונה
כלל ד – סדרי הדין של בית המשפט חלים גם בדונו לפי הדין הדתי
כלל ה – יש לתרגם מושג משפטי במשפט הדתי ולמצוא את חליפו ממשפט הכללי
הקדמה
סימן 47 לדבר המלך וסעיפים 1 ו- 33 לפקודת הפרשנות, יצרו את מסגרת הדין הישראלי המחייב את בתי המשפט בענייני המעמד האישי.
מאז הקמת המדינה, מעניין להיתחקות אחרי היחס שבין שיטות המשפט הכלולות בדין הישראלי החל על מעמדם האישי של היהודים, שהם רוב אוכלוסיית הארץ.
מסגרת הדין הישראלי כוללת, בעניין הנדון, את שיטות המשפט הבאות: העותומנית והאנגלית, שהן שיטות חילוניות וטריטוריאליות, מחד; והעבריתו, שהיא שיטה דתית ואישית, מאידך. ושיטות אלה מחייבות את בתי המשפט באופן שווה. כבר דברי החקיקה המנדטוריים הנ”ל שללו את עדיפות השיטות הטריטוריאליות על פני השיטה האישית [1], אלא שאם לפני הקמת המדינה אפשר היה, לכל הפחות בדרך הפירוש, לראות בשיטה האישית, משפט ‘ילידים’ הנופל בערכו ממשפט ה’מערב’, הרי נדמה שבתקופת המדינה גם פירוש כזה משולל מציאותי. עם העלם השליט הזר, נעלם עמו המושג ‘ילידים’, וממילא חייב להעלם היחס אל משפטם כאל ‘משפט ילידים’.
האבחנה היחידה היכולה להישאר בתקופת העצמאות המדינית היא ‘דרישת הצדק והיושר’ והתאמת הדין (ע”י המחוקק או בתי המשפט) לתחושת הצדק של בן דורנו. מאבחנה זו ועד לראיית ‘הצדק” כמתגלם תמיד בשיטה המערבית וכנעדר מלכתחילה בשיטה העברית, רב המרחק. במסגרת הדין הקיים צריך היה להתייחס לשיטות הקיימות, לכל הפחות, כאל שוות דרגה ולנסות למצות את הצדק ע”י פירושן, עד כמה שהדבר ניתן, בצורה שאחת לא תתבטל בפני חברותיה.
דבר מוסכם הוא במדע המשפטי ובהלכות בתי המשפט, שאין לראות בסתירות שבין שיטות משפטיות, המהוות יחד את הדין המקומי, מעין התנגשות בין דיני מדינות זרות [2]. אף הובעה דעה שיש להוציא את הסתירות הנ”ל משטח הדין הבין-לאומי הפרטי [3], ומנסים למצוא מינוח מיוחד כבסיס לשיטת פירוש מיוחדת עבור הסתירות הנ”ל. הוצע גם כינוי מיוחד עבור ענף משפטי זה המטפל בהסדר הסתירות שבין שיטות שבמסגרת דין מקומי, ולאחרונה נראת שהכנוי ‘דין בין איש’ מתפשט כציון המתקבל על הדעת [4].
עקב הדימיון הרב בין הבעיות שהן נשוא הדין הבין-לאומי הפרטי והדין הבין-אישי, וגם הודות לותק הרב של הראשון ולצעירותו היחסית של השני, מרבים להשתמש בכללי הפירוש שנוצרו בשטח הדין הבין-לאומי הפרטי גם לגבי הבעיות העולות בענף הדין הבין-אישי. הנטייה הטבעית הזו גורמת לעתים קרובות לערבוב תחומים ולזיהוי שני ענפי משפט נפרדים, במקום להשוותם בלבד. יש בכח נטייה זו לסכל את הענף הצעיר של הדין הבין-אישי בראשיתו, וגם לגרום לאי דיוק בקביעת הלכה למעשה. סכנה זו מחייבת, הן את בתי המשפט והן את המדע המשפטי, לעמוד על המשמר ולמצות את מהות הדין הבין-אישי רק בהשוואה עם הדין הבין-לאומי הפרטי.
זהירות משנה חייבים אנו בישראל, מפני שבעיית הדין הבין-אישי הפכה להיות אצלנו כמעט טריטוריאלית, מאחר שהיהודים הם רוב אוכלוסיית הארץ.
ננסה להתחקות ברשימה זו אחרי מספר כללים המקובלים בדין הבין-לאומי הפרטי, ולראות את משמעותם בדין הבין-אישי בישראל, עד כמה שהם באים לידי ביטוי בפסקי בתי המשפט כאן, ולציין – כל הכבוד ומתוך דרך ארץ – אי אלה קווים לפתרון הבעיות שהועמדו על הפרק. הצורה שבחרנו בה היא לנסח מראש כלל החל בישראל על התנגשות בדין הבין-אישי, והוא מיוסד על כלל מקביל בדין הבין-לאומי הפרטי, לנתחו לאור המציאות החוקית בארץ ולהציע דרך לפתרון הבעיה. צורה זו מנקטה רק לשם נוחיות הרצאת הדברים.
כלל א – השיטות המשפטיות מקבילות ואין לראות את האחת כפופה לשנייה
נוסחה זו באה בעקבות הכלל המקובל בדין הבין-לאומי הפרטי אף לגבי שיטת הדין הזר, כשהוא חל עקב העיקרון המחילו תחת הדין המקומי. מדובר על הפירוש שיש לתת במקרי התנגשות בין הדין המקומי לדין הזר. והרעיון המדריך הוא השאיפה ל’הרמוניה של דינים’ ומתן אפשרות למעוניינים להגשים את כוונותיהם בהתאם לדין הזר שלו הם כפופים, מבלי להיות מוגבלים בכך על-ידי הדין השולט במקום השיפוט [5]. לכלל הנ”ל ידוע בדין הבין-לאומי הפרטי חריג אחד והוא: במקרה והוראות הדין הזר יביאו לידי תוצאה הסותרת את יסודות תחיקתה של מדינת מקום השיפוט, יש להתעלם מהוראות הדין הזר [6].
למעשה פיתחו בתי המשפט תדין הבין-לאומי הפרטי כללי פרשנות המבדילים בין דין זר מערבי לבלתי מערבי, והמשתדלים עד כמה שאפשר לדחות את האחרוך בפנר חראשון. הנימוק לבחירת דון זו חוא שרואים את הדין המערבי כמפותח ומתקדם יותר מאשר את הדתי והלאומי של הילידים [7].
בשטח הדין הבין-אישי בישראל הרי אין לדבר על התנגשות בין דין לאומי לדין זר, אלא בין שתי שיטות במסגרת דין מקומי אחד. על כן אין ספק ששתיהן תופסות באופן מקביל וללא כפיפוות לחריג הקיים בדין הבין-לאומי הפרטי, אלא שכבר המחוקק האנגלי, בנסחו את סימן 47 לדבר המלך, התקין חריג מגביל ובית המשפט נתן להגבלה זו את הפירוש הרחב ביותר כבר בתקופת העצמאות [8]. בצורה זו צימצם המחוקק הא”י, ועוד יותר בית המשפט הישראלי, את תחולת המשפט העברי, אף יתר מהמקובל בדין הבין-לאומי הפרטי. כי לא רק הוציא את המשפט העברי באותם המקרים שבהם הוא סותר את יסודות התחיקה הכללית, אלא התנה את שימושו בקיום או אי-קיום תחיקה מקומית מקבילה, ואף המשפט המקובל ותורת היושר האנגליים בכלל זה. עובדה זו יצרה בעקיפין את האפשרות המתמידה לא להחיל את המשפט העברי בכל מקרה שהוא נראה בלתי מתקדם, ולמלא את מקומו במשפט האנגלי. לשון אחרת, נמצא פתח לדחות, גם בישראל, את המשפט הבלתי-מערבי לפני המערבי
ברם בית-המשפט העליון לא היה עקיב בפירוש הזה, כי גם קיום המדינה מחייב כנראה למשהו. וכך נפסק במקרה אחר, שאת מונחי המעמד האישי יש לפרש לפי משפטי העדות ולא לפי המשפט האנגלי, ובעקבות פסק זה שוב תוקן המעוות שנעשה למשפט העברי [9].
בסיכום: עיקרון הדינים המקבילים טרם גובש בדין הבין-אישי בישראל ועד לשינוי בדרך תחיקתית שיבהיר את המצב, אין לצפות לפירוש אחיד מצד בית המשפט בעניין זה. חוש הצדק והרגשת טובת הציבור של השופטים היושבים בדין, הם בינתיים ממילא אבן הבוחן העיקרית בכל מקרה, אם לקבוע שהשיטות הן מקבילות או אחת כפופה לשנייה. במצב זה ברור שאי אפשר לקבוע כללים. ופרי המקרה בהבאת עניינים להכרעת בתי-המשפט, ידו על העליונה.
כלל ב – הצדק דורש שכל עניין יוכרע באופן אחיד בלא הבדל
כלל ידוע בדין הבין-לאומי הפרטי הוא, שבית משפט שבפניו מובא עניין הכפוף לדין זר, משתדל להחליט עליו בדיוק בפי שהיה מכריע בו בית המשפט הזר. עִ”י התאמת הדין הזר לעובדות, מנסה בית המשפט של מקום השיפוט לפסוק לא רק על סמך הדין הזר החקוק, אלא גם על-ידי הבאה בחשבון של השגרה וכללי הפרשנות הנוהגים בבית המשפט הזר [10]. שאיפה זו לאחידות מקורה ברצון המדינה לשמור על זכויות קיימות שנרכשו לפי דין זר החל במקרה פלוני [11]. לעיקרון זה קיימת הגבלם והיא טובת הציבור, היכולה לבטל את תחולת הדין הזר, וכן העובדה שמוסד הידוע בדין הזר, עשוי לא להיות ידוע כלל בדין הלאומי [12]. ברם, גם במקרים שבהם צריכות לחול ההגבלות הנ”ל, משתדלים בתי המשפט למצוא את הדרך, על-ידי פירוש, לא לדחות את הדין הזר אלא להחילו עד כמה שהדבר אפשרי.
בשטח הדין הבין-אישי בישראל קיימות שתי מערכות שיפוט שבפניהן מובאים העניינים להכרעה. על שתיהם לדון לפי אותו דין. אמנם אין בתי הדין הרבניים כפופים לקביעות סימן 47 מדבר המלך, אולם הדין המטריאלי נשאר ברוב המקרים זהה גם במידה שהוא שונה ע”י המחוקק (כגון פקודת הירושה בקשר לקרקע סנה מירי, או חוק שיווי זכויות האשה) בשתי מערכות השיפוט. שתי מערכות השיפוט שואבות את כוחן מרצון המחוקק; גם מערכת בתי הדין הדתיים פיתחה שגירה וְכללִי פרשנות משלה.
על כן מתקבל על הדעת שבית משפט הבא להחיל את המשפט העברי בעניין מעמד אישי המובא בפניו, ישתדל להכריע את העניין לא רק לפי פירושו הוא את הדין העברי, אלא יקח בחשבון גם את התקדימים שנוצרו בבתי הדין הרבניים בארץ בזמן האחרון ויתחשב עם הפירוש שניתן על ידם לדין העברי. אם הצדק דורש אחידות הכרעה במקרים הכפופים לדין זר והמובאים לפני בית משפט מקומי, על אחת כמה וכמה רצוי הדבר כשמדובר במערכות שיפוט של אותה ארץ. לא יתכן שאותן עובדות או אותם מסמכים יקבלו פירוש שונה, התלוי בזה שהובאו בפני בית משפט פלוני או בפני בית דין אלמוני.
שיגרת בתי המשפט בארץ לא הלכה תמיד בדרך זו, ועל-ידי מתן פירוש שונה לאותו דין הכריעו לעיתים תכופות באופן שונה מאשר עשה במקרים דומים בית הדין הרבני. יתר על כן, לעתים מוצא בית-המשפט דרך (על-ידי פירוש הדין המטריאלי ההקובע את הסמכות או ע”י האמצעי הבדוק של קביעת העניין כפרוצדורה) לא להשתמש במשפט העברי. ובצורה זו יוצא כאילו ידי חובתו לא לפסוק באופן שונה מאשר היה פוסק בית הדין הדתי. אומנם שיקולים רבי ערך מלווים בדרך כלל חריגה כזו; מדובר על ‘תחושת הצדק’ וחוסר אפשרות להחיל את המשפט העברי המתנגד כביכול לתחושה זו – אלא שאין בהנמקה כדי לפתור את הבעיה כמות שהיא, דהיינו: (א) שהמשפט העברי אינו ‘זר’ בישראל ועל כן נראה מרחיק לכת הכלל ש’טובת הציבור’ מאפשרת לבטלו; (ב) שהן המשפט הדתי והן המשפט הטריטוריאלי הם חלק מדין הארץ הזו, והמוסדות המשפטיים הקיימים בשניהם ‘ידועים’ באופן שווה בה.
מעניין שבתי משפט בישראל קיבלו את הכלל הנדון לגבי פירוש הדין והשתמשו בו הן לגבי פירוש דינים זרים והן לגבי הוצאה לפעל של פסקי דין זרים [13]. הכלל הזה אושר גם לגבי הדין העברי ופירושו ע”י שתי מערכות השיפוט הפועלות בארץ [14]. אבל אותו בית משפט עליון שקבע את הכלל הזה, החליט בהרכב אחר שאינויכול לשעבד את נכסי הבעל ע”י הטלת עיקול עליהם לטובת האשה – כי המשפט הטריטוריאלי (במקרה זה האנגלי) אינו מרשה זאת, על אף התקדימים הרבים שבתי הדין הרבניים מטילים עיקול במקרים דומים [15]. במקרה אחר נקט אותו בית משפט בדרך פירוש ששמה לאל את הוראות המשפט העברי, הפעם בהתאם ל’תחושת הצדק’ שפיעמה בהרכב המקרי של בית המשפט [16]. אותו בית המשפט מצא גם דרך לצאת בשלום מהבעייה ע”י העלאת שאלת הסמכות והעברת השאלה להכרעתו של בית הדין המיוחד – כדי לזכות, כנראה, בזמן ולהשאיר לו את הפתרון [17].
בסיכום: עיקרון אחידות ההכרעה בדין הבין-אישי בישראל טרם נתקבל ע”י בתי המשפט. על אף העובדה שבוודאי גרמו לכך שיקולים בעלי ערך, אין מנוס בר מההרגשה שתרבות ה’מערב’ כבטוי הצדק והיושר היא היא שכיוונה את ההכרעות, נוסף על תפיסתם האישית של השופטים שישבו בדין. גם בשטח זה טרם נוצר קו מגובש ואין לקבוע עדיין דרך ברורה שבה הולכים בתי המשפט שלנו. אם מותר לנסח את המצב הקיים, הרי הוא פתרון ארעי ממקרה למקרה, שהקו המדריך שלו הוא תחושת הצדק של השופט המכריע, ולא המשפט הדתי ותקדימי בית המשפט הדתי.
כלל ג – בכדי לתת תוקף לקביעת משפט דתי יש להתחשב לא רק בקביעה עצמה אלא נם בכל השיטה המשפטית הנדונה
בדין הבין-לאומי הפרטי ידוע הכלל המחייב את בית המשפט הבא להחיל את הדין הזר, לקחת בחשבון את השיטה המשפטית כולה שהקביעה המסויימת הוא חלק ממנה. השיטה כוללת ראשית כל את הלכת המיון של הדין הזר, את המוסדות המשפטיים, וכן את קביעות הדין הבין-לאומי הפרטי שלו. דברים אלה הכרחיים כדי לשמור על ‘הרמוניית הדינים’ ולשם עשית משפט אחיד. השיטה המשפטית היא הקובעת למשל את אופי זכויותיה הכלכליות של האלמנה, אם כחלק מדין הירושה (באנגליה), כתוצאה מדין המשפחה (צרפת), או כתוצאה ממעמד הנישואין (גרמניה) [18]. בבוא בית משפט מקומי להחיל את הדין הזר לגבי תביעת אלמנה, יכול הוא להיתקל בעובדה שהדין הלאומי אינו מכיר כלל במוסד ידוע בדין הזר ועל כן אין לכאורה באפשרותו להושיט כלל את הסעד המבוקש. תוצאה כזו נראית אוילית, ועל כן נוטים בתי המשפט להסתכל בשיטה כולה הקיימת במדינה הזרה ולתרגם את המיון שלה למונחי המיון המקומי. בצורה זו נמנע בית המשפט של מקום השיפוט מלהפוך את הדין הזר לכלי ריק [19].
בתי המשפט בישראל ניסו ללכת בדרך המקובלת בדין הבין-לאומי הפרטי בדונם בענייני הדין הבין-אישי. בית המשפט העליון שלנו כלל, למשל, אף את הדין הבין-לאומי הפרטי הזר לתוך הדין המחייב במקרה המסויים, למרות שהדין הזר לא ידע את המוסד המשפטי שעמד להכרעה [20]. לעומת זאת קבע בית המשפט המחוזי במקרה אחר שהוא קשור אך ורק לנוסח הדין הדתי החל במקרה המסויים, ואין הוא רשאי להכנס לעובי הקורה של השיטת המשפטית העברית כולה ולפרש את המשפט העברי לאור השיטה בכללותה [21]. ולא נרתע ביה”מ להשאיר את הוראות המשפט העברי כאבן שאין לה הופכין אך ורק בגלל העובדה שהוראות מסויימות הימנו, הן לכשעצמן, ובלי קשר לשיטה כולה, ניראות כמחוסרות משמעות במסגרת הדין הכללי השולט בארץ. בעקיפין קיימת אסמכתא שגם בית המשפט העליון שלנו הלך בכיוון זה במקרה מסויים [22].
בסיכום: מספר קטן של מקרים הובאו עד עתה להכרעת בית המשפט בישראל בשטח זה, ואין עוד אפשרות לקבוע את כללי הפרשנות בדין הבין-אישי לגבי בעיית תחולת השיטה המשפטית הדתית כולה במקום קביעה פלונית בלבד הימנה. נראה שאף במציאת הפתרון לשאלה זו, מבדיל בית המשפט בין הדין הבין-לאומי הפרטי לבין הדין הבין-אישי בכיוון צימצום הכלל לראשון בלבד.
כלל ד – סדרי הדין של בית המשפט חלים גם בדונו לפי הדין הדתי
המקור לכלל זה, בדין הבין-לאומי הפרטי, הוא שהצדק אינו דורש שהסעד יינתן בדיוק באותו אופן כפי שהיה ניתן במדינה הזרה שאת דיניה יש להחיל [23]. בשטח זה נתקלים בתי המשפט בעובדה של מיון שונה בארצות שונות, כי יש שיטות המרחיבות את החוק המטריאלי ויש שעושות כך לגבי החוק הפרוצדורלי. על כן מוסכם שאין בית משפט מקומי הבא להכריע לפי דין זר, כפוף למיון הפורמלי של הדין הזר, אלא הוא קובע בעצמו אם הדין החשוב שייך לדין המטריאלי או הפרוצדורלי. באנגליה רואים את מהות הזכות, ואת התנאים להיווצרה וחיסולה, כדין מטריאלי – על אף ההגדרות השונות בדין הזר. כן קיימת שם נטייה לראות אפילו בדין פרוצדורלי מובהק של השיטה הזרה, דין מטריאלי, כגון תקנות זרות שחוקקו כתקנות דיון, אם הוא כה קשור לדין המטריאלי של המדינה הזרה, עד כדי כך שבלעדיו יישאר הדין המטריאלי החל במקרה מסויים כאבן שאין לה הופכין [24]. נקבע שיש להשתמש בתקנות דיון זרות, אם אי השימוש בהן יביא לידי הטלת חובות שאינן קיימות בדין הזר, וגם כשההבדל בין הדין הפרוצדורלי האנגלי והזר כולל גם שוני בדין המטריאלי [25].
בישראל קבעו בתי המשפט כלל זהה, אולם בלי היוצאים מן הכלל הידועים לראשון. כן קבע בית המשפט העליון שלנו במקרה של פירוש חוזה בוררות זר, כי עיכוב דיון לפי סעיף 5 מהפקודה הוא עניין של סדרי הדין, ועל כן תופס רק הדין הישראלי לבדו [26]. במקרה אחר, כשנתקל בית המשפט בתקנה פרוצסואלית בלבד ובחוסר הוראה מטריאלית בדין המקומי, מצא את הפתרון באימוץ הוראות הדין האנגלי דרך סימן 6 מדבר המלך במועצה [27]. בדרך כלל נתקבל ע”י בתי המשפט שלנו ההבדל בין ‘זכות’ ל’תרופה’ והמיון האנגלי שלפיו הראשונה דין מטריאלי והשנייה דין פרוצסואלי [28].
לא כן הדבר בענייני הדין הבין-אישי המובאים לפני בתי המשפט. במקרים אלה מגביל את עצמו בית המשפט לדין המטריאלי בלבד, ומוציא משטח ראייתו את הדין הפרוצסואלי הדתי, גם אם בלעדו יתרוקן הדין המטריאלי מתוכנו. הקביעה שהדין הדתי הוא פרוצסואלי נעשית לפי כללי הפרשנות המקובלים בדין הבין-לאומי הפרטי האנגלי, מבלי לקחת בחשבון את הנטייה הכללית לתת תוקף לדין הזר אף על ידי קבלת תקנות הדיון שלו [29]. ה’צדק’, לפי הבנתו של בית המשפט הדן בעניין, הוא המכריע גם במקרים אלה וקביעתו באה על חשבון הדין ופירושו. ועוד יותר: בצד ההלכה שאין בכח תקנות הדיון לשנות דין מטריאלי באה הכרעה אחרת, שאין לתת סעד המגיע לפי המשפט העברי המטריאלי כשתקנות הדיון אינן יודעות את טיב הסעד או מגבילות את התנאים לקבלתו [30]. הכרעה אחרונה זו באה בצד עיקרון שונה במקצת של בית המשפט העליון (בהרכב אחר) המדבר על חובת פירוש חוק חרות (בכל הכבוד, גם את המשפט העברי יש לראות כחרות במסגרת השיטה המשפטית שלנו) בצורה שיינתן לו תוקף מלא ולא יסכלו [31]
בסכום: לאור קיומן בארץ של שתי מערכות שיפוט מקבילות ולכל אחת פרוצדורה נפרדת, יש משנה חשיבות לזהירות ולהקפדה בל תעשינה תקנות דיון פלסתר את הדין המטריאלי. המסקנה ההגיונית צריכה הייתה להיות, שעוד יותר מאשר בדין הבין-לאומי הפרטי, יש לשים לב גם לקביעות הדין הפרוצדורלי הדתי ולפרשן במידת האפשר באופן רחב ביותר, בייחוד באותם המקרים שבהם הן קשורות בזכויות וכשבלעדיהן אין אפשרות להוציאן לפועל. המשפט הדתי, כדין מקומי בישראל, אינו יכול לסבול, בכל הכבוד, שתקנות דיון בבית המשפט הכללי, יהיה בכוחן לבטל את המשפט המטריאלי הדתי: הרי אף סימן 47 מדבר המלך אינו מדבר ְעל תקנות דיון. קיימת גם שאלה עד כמה מוסמך בית משפט למיין על דעת עצמו משפט דתי כפרוצדורלי גרידא: הלא אין בפנינו דין זר אלא מקומי. הצדקה אחת ויחידה לדרך שבה הלכו בתי משפט שלנו במקרה הנדון, היא שוב הרגשת הצדק ללא קשר לדין. רק כך אפשר להסביר את ההכרעה בדבר שיעבוד נכסי מלוג של האשה לבעלה [32]. אולם השאלה נשארת בעינה, שאם הצדק מהווה את אבן הבוחן היחידה ולו מוקרבת השיטה, למה נשמרה האחרונה בבוא בית המשפט להחליט על שיעבוד נכסי הבעל לאשתו [33]?
כלל ה – יש לתרגם מושג משפטי במשפט הדתי ולמצוא את חליפו ממשפט הכללי
עיקרון זה הידוע למשפט האנגלי, הוא צעיר – באופן יחסי – בדין הבין-לאומי הפרטי. מנסים להשתמש בו באותם המקרים שבהם חסר בדין הלאומי מוסד הידוע לדין הזר ושיש להחילו. כלל זה בא לפתור את שאלת החלל הריק בשיטה משפטית אחת כשעקב הפרוצדורה שלה היא אינה יכולה לתת את הסעד בהתאם לדין הזר בגלל חוסר מוסד זהה עם זה שבאים לאכפו על סמך הדין הזר. כלל זה קיבל כינוי במדע המשפטי כ’התאמה’ [34], וחסידיו גורסים שלשם ביצועו יש להשוות את השיטות המשפטיות המתנגדות.
בדין הבין-אישי בישראל, מתעוררות כמה וכמה בעיות שמקורן בכלל זה. המשפט הדתי, בהוותו שיטה משפטית שלמה, פותר לא רק את שאלות המעמד האישי אלא הרבה בעיות אחרות, כגון את הלכות הקניין, החוזה וכו’. בתוך שיטתו הוא, יש למשל משמעות משפטית במשפט למונח ‘שיעבוד’, כי לפי תורת הקניין במשפט זה, יכול בעל השיעבוד ל’טרוף’ את חובו אף מידי צד שלישי. המשפט הכללי החל בארץ, והתופס בבתי המשפט בכל השטחים מחוץ למקרים מסויימים במעמד האישי, יש לו תורת קניין משלו ולפיה מוגן, במקרים מסויימים, קונה בתום לב אף כלפי בעל חוב קודם. כן אין לזכות השיעבוד, הידועה למשפט העברי ושיש לה משמעות משפטית בתוך השיטה העברית. מוסד זחהה בשיטה הכללית הקיימת בארץ. בבוא בית המשפט לדון בתביעת שיעבוד, מוצא הוא על כן את עצמו לפני ברירה משולשת: לדחות את התביעה כמיוסדת על זכות בלתי מוכרת בשיטה הכללית [35], או להתחמק מהכרעה לזמן ממושך מתוך צפיה לעזרת המחוקק [36], או למצוא מוסד דומה עד כמה שאפשר במשפט הכללי ולהושיט את הסעד המבטיח את הזכות ע”י מוסד דומה [37]. בתי המשפט בארץ הלכו בכל שלושת הכיוונים גם יחד. הכלל האנגלי שהונח כיסוד לשם מתן אפשרות לבצע התחייבויות סתם, לא עמד הפעם כדי להדריך את בתי המשפט. לשם קביעת כלל אחיד בשטח הדין הבין-אישי, כנראה שגם בשטח זה, כמו באחרים, ידה של תחושת הצדק הייתה על העליונה – אלא שכאן אף לא נעשה נסיון להחיל את הכלל בשום מקרה.
יש בכוח ניתוח בלתי שלם זה להצביע על שתי עובדות יסוד:
(א) שאין דין בין-אישי, כענף משפטי עצמאי. קיים בישראל.
(ב) שההכרעות בדין זה באות לרוב ללא עיקרון מדריך אלא בהתאם לתחושת הצדק והיושר המפעמת בלב ההרכב המקרי של השופטים היושב בדין.
למרות חשיבות הבעייה, לרגלי מעמד המשפט הדתי כחלק מהשיטה המשפטית בארץ וריבוי המקרים המובאים לפני בתי המשפט בענייני המעמד האישי, לא נקבעו כללים מדריכים דוגמת אלה שנתקבלו בדין הבין-לאומי הפרטי. אין תימה איפא שבית המשפט נעזר לרוב בכללים ודוגמאות משטח הדין הבין-לאומי הפרטי, ומשתדל להתאימם לבעיות המובאות בפניו משטח הדין הבין-אישי, מצב זה אינו מאפשר להתחקות אחרי השוני באופי ובמהות שבין הדין הבין-אישי לבין הדין הבין לאומי הפרטי. המקרה הבודד קובע אם בית המשפט מחיל את כללי הדין הבין לאומי הפרטי במלואם, או מתעלם מהם לגמרי או לחצאין. מצב זה מאפשר הפתעות וגורם לאי יציבות משפטית.
המוצא מהמצב הוא התערבות המחוקק (כגון ההכנות לקראת חקיקת חוק הירושה), או קביעת כללים מחייבים ואחידים ע”י בתי המשפט שיהיו מודרכים על ראיית הדין הבין-אישי כענף משפטי עצמאי. נדמה שהדרך השניה היא הרצויה אם רצוננו לשמור על המשפט העברי כנכס תרבותי של האומה המתחדשת. אלא שלשם כך יש להשתחרר מתפיסת המשפט העברי כנחות דרגה ומראיית הצדק כמתגלם בשיטות המערביות בלבד. אומנם כמעט כל העמים שזכו לעצמאות בזמן האחרון הולכים באותו הכיוון ומבכרים את הדין המערבי, שהושלט עליהם בכח ע”י השלטון הזר, על פני הדין הלאומי. אך מתופעת שלטון הדין המערבי במדינות מזרחיות עצמאיות, אין בכל הכבוד, ללמוד גזירה שווה לגבינו. ע”י ידיעה, התעמקות ורצון לפרש את המשפט העברי, אפשר למצוא בו לכל הפחות שטחים נרחבים ההולמים גם את תחושת הצדק של דורנו, וכמה מפסקי בית המשפט העליון בזמן האחרון יוכיחו זאת [38]. קביעת הכללים לפירוש הדין הבין-אישי בישראל תהיה על כן ערובה הן למיצוי הצדק המבוקש; הן לשמירת המשפט הלאומי, והן ליציבות הדין בארצנו.
[1] על בעיית מקומו של החוק העברי במסגרת המשפט הא”י, ר’ פלטיאל דיקשטין “המשפט העברי בתוך מסגרת המשפט הארץ-ישראלי’ הפרקליט 2 (1945) 291, אדוארדו ויטא “קונפליקטים בין לאומיים ופנימיים’ הפרקליט 2 (1945) 276, אדוארדו ויטא “בתי דין דתיים ושפוטם בארץ ישראל ומהותם המשפטית’ הפרקליט 3 (1946) 70, יתד עם האסמכתאות שם בעמ’ 74-75; גד טדסקי “על הבחירה בין המשפט הדתי לאזרחי בא”י” מחקרים במשפט ארצנו 123
[2] אדוארדו ויטה המעמד האישי בא”י 21-22
G. W. Bartholomew “Private Interpersonal Law” International and Comparative Law Quarterly 1 (1952) 325-326.
[3] Clive-M. Schmitthoff English Conflict of Laws 5.
[4] Interpersonal Law
ר’ א’ ויטה שם שם והספרות המצוטטת שם, טדסקי שם שם עמ’ 99, Bartholomew שם שם.
Martin Wolff Private International Law (2nd ed.) 5
[5] Giesker-Zeller Die Rechtsanwendungsnorm (1914). J. Lewin “On Inter-Racial Law” J. Comp. Leg. (1938). P. Arminjon Precis de droit international prive (1931)
[6] Wolff Private International Law 17
[7] Roeland-Duco Kollewijn “Conflicts of Western and Non-western Law” International and Comparative Law Quarterly 4 (1951) 307-325
[8] ע”א 51/49 יזדי נ’ יזדי, פ”ד ד 762, 767.
[9] ע”א 376/46 רוזנבאום נ’ רוזנבאום, פ”ד ב 235.
[10] לדוגמאות ר’
Wolff Private International Law 6-22
[11] Antoine Picket cit.
Wolff Private International Law 41
Savigny System des Rom. Rechtes VIII
Dicey Conflict of Laws (10th ed.) 11
[12] Beale Selection of cases on the Conflict of Laws 1631; Restatement of the Law of Conflictof Laws, para 608; Re Macartney 1921 (1) Ch. 522
[13] בג”צ 125/49 אמאדו נ’ מנהל מחנה העולים בפרדס-חנה, פ”ד ד 1 (ע’ את החזרה של כב’ הנשיא על דברי דייסי על הצורך לשמור את הזכויות שנרכשו בארץ תרבותית (קרי, מערבית). ע”א 35/49 נוסבוים נ’ שטיינר, פ”ד ה 37; ע”א 51/49 יזדי נ’ יזדי, פ”ד ד 762, באימרת אגב של השופט אולשן, פס”ד עמ’ 767 בעקבות השופט הולמס (ארה”ב) במשפט של חברת רכבות נ’ קרוסבי
Supreme Court Reporter 32
[14] בג”צ 188/51 ניאזבאי נ’ יושב ראש משרד ההוצאה לפועל תל-אביב-יפו, פ”ד ו 100; ת”ע 121/51 פנחס נ’ פולקביץ, פסקים מחוזיים ה 20.
[15] המ’ 3/52 קובץ נ’ קובץ, פ”ד ו 112.
[16] ע”א 7/50 שונגרטן נ’ שינגרטן, פ”ד ה 718; ת”א 367/49 זילברשטיין נ’ זילברשטיין, פסקים מחוזיים ג 136.
[17] בג”צ 116/49 סידיס נ’ יו”ר הוצל”פ, פ”ד ד 266.
[18] Wolff Private International Law 146
[19] Anton v. Bartolo, J. Clunet 1891, 1171 cit. Wolff pp. 149, 160
[29] ע”א 100/49 מילר נ’ מילר, פ”ד ה 1301.
[21] ת”א 124/51 קובץ נ’ קובץ (מחוזי ירושלים).
[22] המ’ המ’ 3/52 קובץ נ’ קובץ, פ”ד ו 112. ובחוסר הוראה מטריאלית בדין המקומי, מצא את הפתרון באימוץ הוראות הדין
[23] Dicey Conflict of Laws (10th ed.) 849
[24] Mendelsohn-Bertholdy British Yearbook of International Law (1935) 20;
[25] Cheshire Private International Law (1947) 844 seq.
[26] ע”א 35/49 נוסבוים נ’ שטיינר, פ”ד ה 37.
[27] ע”א 89/49 פופקו נ’ חמדי, פ”ד ה 242.
[28] ע”א 105/49 בוקו נ’ רוזנטל, פ”ד ה 195; ע”א 105/49 באורפרוינד נ’ דרזנר, פ”ד ה 1559.
[29] ע”א 2651 קוטיק נ’ וולפסון, פ”ד ה 1341.
[30] ת”א 124/51 (מחוזי ירושלים) קובץ נ’ קובץ; המ’ 3/52 קובץ נ’ קובץ, פ”ד ו 112.
[31] ע”א 31/50 בלבן נ’ רובל, פ”ד ה 1002; ע”א 87/49 לוין נ’ לוין, פ”ד ה 921.
[32] ע”א 16/49 סידיס נ’ יו”ר הוצל”פ, פ”ד ד 266; ת”א 367/49 זילברשטיין נ’ זילברשטיין, פסקים מחוזי ג 136.
[33] המ’ 3/52 קובץ נ’ קובץ, פ”ד ו 112.
[34] Equivalence, Wolff Private International Law 535, 591
Crichton Law Quarterl Review 40 472
[35] כפי שנעשה בת”א 124/51 ר’ לעיל.
[36] כפי שנעשה בבג”צ 116/49 ר’ לעיל.
[37] אומנם לא בעניין החוק הבין-אישי, ר’ ע”א 136/51 זאובר נ’ זילברברג, פ”ד ו 464 (נקבע שתורת חלה בארץ).