צבי ברנזון “חופש הדת והמצפון במדינת ישראל” עיוני משפט 3 (1973-1974) 405
“חופש הדת והמצפון במדינת ישראל” צבי ברנזון *
האם מובטחים במדינת ישראל חופש הדת והמצפון בצורה חוקית ומחייבת?
1. בסימן 83 לדבר המלך במועצה, 1922 [1], שעודנו חלק מחוק המדינה, אנו קוראים לאמור:
“כל האנשים בפלשתינה (א”י) יהנו מחופש מצפון מוחלט, ויוכלו לקיים את צורת פולחנם באין מפריע ובלבד שהסדר הציבורי והמוסר יהיו נשמרים. כל עדה דתית המוכרת מטעם הממשלה תהנה מעצמאות בענייניה הפנימיים בהתחשב עם הוראות כל פקודה או צו שייצאו מאת הנציב העליון”.
חופש הפרט לדת אינו נזכר במפורש, אבל הוא כלול בחופש המצפון שהוא מושג רחב וכולל כל דבר שבהשקפה ובאמונה [2]. ואולם, מאז קום המדינה, אין עוד לדבר המלך במועצה – כמו בתקופת המנדט – מעמד עילאי או מיוחס וחוקי הכנסת אינם כפופים לו. בתקופה ההיא הורה סימן 17 לדבר המלך במועצה, שלא יהיה תוקף לשום דבר-חקיקה המגביל את החופש המוחלט של המצפון ואת חופש הפולחן על כל צורותיו, מלבד במידה שהדבר דרוש לשם שמירת הסדר והמוסר, ואף גזר על חקיקה המפלה באיזו דרך שהיא בין תושבי הארץ על יסוד הלאום, הדת או השפה. סעיף זה אינו עוד בתוקף, וממילא על פי עקרון הריבונות של הכנסת כגוף מחוקק, לא היה בו כדי-לעצור בעדה מלחוקק שלא בהתאמה עמו. יוצא, איפוא, כי מבחינה משפטית טהורה הזכות לחופש הדת והמצפון במדינה מובטחת רק במידה שחוקי הכנסת אינם פוגעים בה או גורעים ממנה.
הכרזת העצמאות גם היא מבטיחה במפורש לכל אזרחי המדינה, בלי הבדל דת, גזע או מין, חופש דת ומצפון. אבל, כידוע, הכרזת העצמאות אינה בגדר חוקה ואף לא בגדר חוק רגיל, והעקרונות הכלולים בה הם בעיקר בעלי תוקף דקלרטיבי.
אשר על כן, נאמר בעניין רוגוזינסקי, כי כאשר ברור מעל לכל ספק רצונה שלהכנסת על פי החוקים שהיא עושה, יש לתת תוקף לרצון זה, אף אם אינו עולה בקנה אחד עם העיקרון של חופש המצפון שבהכרזת העצמאות או בסימן 83 לדבר המלך במועצה” [3]. מכאן, שרק כאשר יש ספק מהו רצונה האמתי של הכנסת, יש להעדיף פירוש המתיישב עם הכרזת העצמאות ומקיים את חופש המצפון והדת במלואו על כל פרטיו ודקדוקיו. סיכומו של דבר: זכות יסודית זו של אזרחי המדינה בדבר חופש המצפון, לרבות חופש הדת, עם כל חשיבותה, אינה מושתתת על יסוד חוקתי מוצק שאין לזעזעו או לקעקעו. יתר על כן, אין לומר כי הזכות מובטחת במלואה לפחות הלכה למעשה, ובפועל לא במעט היא נפגמה בתחומי חיים שונים.
2. לפני שאני עובר לדון בצד זה של העניין, עלי להטעים, כי במספר תחומים הקשורים בדת המצב הוא כשורה ומניח את הדעת. חופש הדת במובן המצומצם של חופש הדעה והאמונה וההתארגנות וההתכנסות לצורך זה; סדרי התפילה והפולחן על כל צורותיהם של העדות והאמונות למיניהן; העניינים הפנימיים של העדות הדתיות; השמירה על המקומות המקודשים לדתות השונות; הבטחת גישה חופשית אליהם לבני הדתות הנוגעים בדבר לשם תפילה והתייחדות ומניעת כל פגיעה בהם – כל אלה מובטחים הלכה למעשה ונשמרים בקפידה רבה, ובלבד, כמובן, שאין בכך כדי לפגוע בסדר ובמוסר הציבורי כפי שהם קבועים בחוקי המדינה [4].
3 בע”פ 112/50 יוסיפוף נ’ היועץ המשפטי לממשלה [5], נקבע, כי חופש המצפון אינו מוגבל לחופש המחשבה בלבד, והוא כולל גם את הזכות להגשים בפעולות את צווי המצפון. בלשונו של השופט זילברג [6]:
“ערובת חופש המצפון אינה מגינה על חירות המחשבה בלבד, דברים שבלב אינם בני עונשין ואף לא נתונים לסנקציות אחרות, וממילא אין צורך להגן עליהם. מכאן, כי חופש המצפון, אשר המחוקק פרש את חסותו עליו, כולל בהכרח גם פעולות ומעשים, ילידי המצפון, ובלבד שלא יחרגו מתחום ‘רשות היחיד’ של עושיהם. משחרגו מתחומים אלה, שוב הם נתונים, כמו כל פעילות אחרת, לעינו הפקוחה של החוק”. (ההדגשות בגוף פסה”ד).
לא הובהר לאיזה פעולות הכוונה, אך חושבני שהן כוללות את היכולת לתת ביטוי הולם למחשבות ולאמונות, להפיצן ברבים ולנסות לעשות להן נפשות, לנהל על פיהן אורח החיים של הפרט, ובדרך כלל לנהוג על פיהן כל עוד שאין בכך משום הפרה של החוק או פגיעה בזולת בזכויותיו או במוסר ובסדר הציבורי.
4. חופש הדת כולל את האפשרות שלא להשתייך לשום דת או לעבור מדת לדת, לפי בחירתו של הפרט [7]. חופש זה מדת קיים הלכה למעשה במידה מלאה. אין כופים אדם בארץ בשום צורה שהיא להשתייך לדת כלשהי או להחזיק באמונה זו או אחרת ואין מונעים ממנו מלכפור במצוות הדת, של כל דת, ולהכריז על כך בראש חוצות בלי לשאת בתוצאה עונשית או אזרחית. אדם המכריז על עצמו כבן בלי דת גם רשאי להופיע בתור שכזה במירשם התושבים, אם כי אין בכך כדי, לקבוע מבחינה משפטית את מעמדו האישי ואין זה מהווה ראייה למעמדו האישי בנידון זה [8]. נישואין וגירושין של יהודים תושבי הארץ או אזרחיה הם עניין בפני עצמו ועל כך אעמוד להלן.
אשר להמרת דת, זכות זו אומנם נתונה לכל אדם בתנאים שהחוק קבעם. כאשר המומר רוצה לתת נפקות משפטית להמרת הדת – “המרת עדה” בלשון פקודת העדה הדתית (המרה) [9] – עליו להשיג את אישורו של ראש העדת הדתית שאליה הוא מבקש להיספח או של מי שמונה על ידו לשם כך. כתוצאה מכך, כדי שהרשות המוסמכת של העדה שאליה הוא רוצה להיספח תכיר בו, הוא חייב, כמובן, למלא אחרי תקנות העדה ודרישותיה. כאן טמונה אחת הפגיעות הקשות בנוכרים הרוצים להיספח ליהדות. ראשי העדה הדתית היהודים הם, כידוע, הרבנים הראשיים לישראל והם אינם מכירים בגיור אלא אם נעשה לפי ההלכה כפי שהם, האורתודוכסים, גורסים אותה. כל גיור אחר לא יירצה, במקרה כזה, אם כי מבחינה אישית, הנוכרי שמתגייר כך רואה עצמו יהודי לכל דבר, הוא לא יוכל לתת לזה נפקות משפטית אלא אם ייכנע לדרישות האורתודוכסים בארץ ויעבור גיור נוסף שלהם. בקשר לכך לא למותר להזכיר את סעיף 18 של ההכרזה האוניברסלית של האומות המאוחדות על זכויות האדם, אשר לפיה –
“לכל אדם הזכות לחרות המחשבה, המצפון והדת; זכות זו כוללת את הזכות להמיר את דתו או אמונתו והחופש לגלות ברבים את דתו או אמונתו בהוראה במעשה בפולחן ובקיום מצוותיה”.
5. כפייה דתית היא, כמובן מאליו, היפוכו של חופש הדת, ואין השניים יכולים לדור בכפיפה אחת. לפי הפירוש שניתן למושג זה על-ידי בתי-המשפט בארץ, הוא מוגבל לכפיית אדם לעבור על מצוות הדת ואיסוריה, אבל אינו כולל כפיית מעשים שאינם כלולים באיסורי הדת, או הימנעות ממעשים שהדת רק מתירה אוחם. אומר השופט לנדוי בע”פ 112/50 [10]:
“כפייה דתית יכולה להיות רק במקום שהדת מצווה או אוסרת עשיית פעולה מסויימת, ובא המחוקק החילוני וכופה את הפרת הצו או האיסור. אין לדבר על כפייה ביחס לפעולות שהדת רק מתירה אותן, ללא צו או איסור מוחלט”.
כמוהו אומר השופט זילברג בבג”צ 49/54 מלחם נ’ השופט השרעי [11]:
“חופש הדת אין פירושו החופש לעשות מה שהדת מתירה, אלא החופש למלא את אשר הדת מצווה”
לפי פירוש זה, רוב הדברים שיש להם נגיעה לדת ולאמונה הנכפים על חלקי ציבור שונים על-ידי חוק המדינה או לפי סידורים אדמיניסטרטיביים, והמגבילים את חופש המעשה על רקע דתי, אינם בבחינת כפייה דתית או פגיעה בחופש המצפון או האמונה. אך גם כפייה דתית במובן הצר הזה של המילה, במידה שהיא קימת על-פי דין בחוק הכנסת או על פיו, אין אפשרות להיחלץ ממנה בהעדר חוקה, המונעת חקיקה רגילה כזאת.
לדוגמה, בבג”צ 82/63 גורפינקל-חקלאי נ’ שר הפנים, בדונו בשאלת חופש המצפון בקשר לנישואי כהן וגרושה, אמר השופט לנדוי [12]:
“מדינתנו מבטיחה לכל אזרחיה את חופש המצפון. המבקשים אינם שומרים את מצוות הדת ולפי חוקי המדינה הם חופשיים לנהוג כן. ברצונם לחיות חיי משפחה ולהעמיד ולדות, שלא יידבק בהם הפסול החברתי של ‘מחוץ לנשואין’. הם מוצאים עצמם נוכח איסור שכולו דתי פולחני, בהיותו מבוסס על מושגים עתיקי-יומין על מעמד הבכורה של הכהן בעבודת הקודש. הטלת איסור כזה על אדם שאינו מאמין, קשה ליישבה עם חופש המצפון וחופש הפעולה הכרוך בו”.
והנה בעניין רוגוזינסקי, כאשר עמד בית המשפט העליון מול טענה כזו של זוג בלתי מאמין, שביקש לשחררו מחובת ההיזקקות לטכס נישואין ברבנות, הוא לא ראה כל אפשרות להיענות להם באשר [31] –
“חוק המדינה אשר מסר את ענייני הנישואין והגירושין של יהודים בישראל, אזרחי המדינה או תושביה, לשיפוטם של בתי-הדין הרבניים, והורה שנישואין וגירושין כאלה יערכו לפי דין תורה, עדיף על עקרון חופש המצפון”.
6. הכרזת העצמאות שלנו מגלמת את היסודות והעקרונות שעל-פיהם ייכון משטר חברתי דמוקרטי נאור במדינה, וכאמור, יש לפרש לאורם. כל חוק במגמה לתת להם תוקף מלא. מסתבר, איפוא, שלא על נקלה יסיקו בתי-המשפט קיומו של מצב חוקי, הסותר או הנוגד עקרונות נעלים אלה, והוא יעשה כן רק על פי הוראת חוק מפורשת וחד-משמעית. לפיכך –
“תקנה הסותרת מושגי יסוד של חופש הדת או זכות אחרת מזכויות האדם המופרות בתורת שכאלה במשפט העמים, תיראה בעיני בית משפט זה כבלתי סבירה, ואחת דינה להיבטל על-ידיו” [14].
על אחת כמה וכמה, כאשר חקיקת משנה כזו אינה עולה בקנה אחד עם עקרון מעקרונות הכרזת העצמאות שלנו, שעל פיה צריכים להיכון החיים הציבוריים במדינה. כל ספק יוסר בדרך של הבטחת חירות דתית ומצפונית.
7. בארצות-הברית, אוסרת החוקה, כידוע, על הקונגרס לעשות כל חוק, המכיר בדת כלשהי כדת המדינה, או המונע חופש הפולחן של כל דת. על יסוד ההוראה הנ”ל בחוקה נאמר [15]:
“זכותו של אדם לעבוד את האלוהים או אף לסרב לעבוד את האלוהים ולהחזיק בדעות ואמונות המתקבלות על מצפונו הפרטי, בלי ציווי או התערבות מצד כל אדם או רשות חילונית או דתית, – היא כה יסודית בשלטון חופשי כשלנו כמו הזכות לחיים, לחרות או לחיפוש האושר”.
עם זאת, הרחיקו בתי-המשפט לכת והורו, כי מטעמים שבטובת הכלל מותרת חקיקה אף שהיא מגבילה את קיום מצוות הדת או מטילה חיוב שיש בו-משום עבירה על איסור דתי. מטעם זה הצדיק בית-המשפט העליון בארצות-הברית חוק בדבר חובת שרות צבאי החל גם על המאמינים בדת האוסרת עשיית מלחמה, ולקיחת חלק בה [16]. כן הכיר בית-המשפט העליון בארצות-הברית בתוקפו של חוק פלילי, האוסר ריבוי נישואין אף על בני כת המורמונים, אשר לפי עקרונות דתם לא רק מותר להם, אלא הם אף חייבים להרבות בנשיאת נשים ככל האפשר [17].
מצד אחד, פירש בית-המשפט את האיסור שבחוקה כמוגבל לעניינים שבדעה, או במחשבה בלבד. מצד אחר, אמר, כי לקונגרס נשמר החופש למנוע מעשים הנוגדים חובות חברתיות או החותרים תחת הסדר הציבורי התקין.
8. גם אצלנו הדבר הוא כך. לפי הסיפא של סימן 83 לדבר המלך במועצה, ומשום כך נראה לי, כי ייתכן ואף חוק, הכופה על האזרח מעשים או מחדלים הנוגדים את מצפונו או הסותרים את מצוות הדת או איסוריה, יירצה, כאשר לנגד עיני המחוקק טובת הכלל ותכליתו לקיים את הסדר הציבורי ואת המוסר המקובל על רוב חלקי הציבור במדינה. בעניין Reynolds הנ”ל מקשה בית המשפט ושואל [18]:
“בהנחה שפלוני מאמין שקרבנות אדם הם חלק בלתי נפרד מפולחן דתי, כלום אפשר לטעון ברצינות שהממשל האזרחי שבחסותו הוא חי אינו יכול להתערב כדי למנוע הקרבת קרבן כזה? או אם אשה מחזיקה באמונה דתית שזו חובתה להישרף על ערימת הלוייה של בעלה המת, כלום יהא זה מעבר לכוחו של הממשל האזרחי למנוע ממנה להוציא את אמונתה אל הפועל?”
התשובה ברורה. יתר על כן, המצב אצלנו הוא יותר פשוט, כי הכנסת בתורת גוף מחוקק היא כל יכולה ואין בפניה כל מעצור חוקתי לחוקק כעולה על רוחה. מצד אחד, היא יכולה לפגוע בעיקרי דת ובמצוות דת אף להתיר את איסוריה. עד היום לא נעשה הדבר וקשה להעלות על הדעת שאי-פעם תעשה כך בשטח עדין כזה, אלא אם אינטרס עילאי שבטובת הכלל כגון ביטחון המדינה או הסדר הציבורי יחייבו זאת. מעשה כזה הוא גם ברוח הדת היהודית הגורסת “עת לעשות ה’, הפרו תורתך”.
מצד אחר, רשאית, כמובן, הכנסת גם להטיל נורמות דתיות על מי שאינו דתי ועד כה נעשה הדבר במידה לא מעטה. נעשו דברים שהם בגדר כפיה דתית על הפרט, כלומר – הטלת דפוסי התנהגות ואורחות חיים, המושתתים על הלכות הדת או המכוונים לשמור על ערכי דת גם על-ידי אנשים לא דתיים. הטלת השיפוט והדין הדתי על כל יהודי, דתי ולא דתי, בענייני נישואין וגירושין היא דוגמא כזאת [19]. דוגמא נוספת: איסור גידול חזירים, החזקתם ונחירתם, מלבד באזורים מוגדרים המפורטים בתוספת לחוק איסור גידול חזיר, תשכ”ב-1962 [20]. איסור זה חל על כלל התושבים, לרבות נוצרים שהחזיר אינו אסור על-פי דתם. אומנם אין באיסור זה פגיעה בעיקרי הדת הנוצרית, אשר אינה מחייבת אכילת חזיר אלא רק מתירה זאת, אבל יש בזה משום הגבלת חירות הפרט של הנוצרים ברוב חלקי הארץ הנוגד את חופש המצפון שלהם.
9. ואולם, מה שמותר לכנסת בתורת מחוקק ריבוני אינו מותר לכל רשות אחרת במדינה, אלא על-פי הסמכה מפורשת ממנה. הנסיונות המרובים שנעשו במשך הזמן על-ידי רשויות שונות, ממשלתיות ומקומיות, לקבוע עניינים, סדרים ודפוסי התנהגות, המושתתים על מצוות הדת, ללא הסמכה מפורשת מהכנסת, נופצו אל סלע בתי-המשפט והושמו לאל על-ידם בכל המקרים שהובאו בפניהם. באופן כזה נכשל נסיונה של עירית נתניה לאסור על-פי חוק-עזר מכירת בשר-חזיר או מוצרי בשר-חזיר בתחום שיפוטה, וחוק העזר הוכרז כחסר תוקף [21]. מאותו נימוק נפסל חוק עזר של עיריית תל-אביב אשר ביקש לאסור גידול חזירים ולהגביל מכירת בשר חזיר [22]. כן נפסל איסור, שהטיל המפקח על המזונות על גידול חזיר ברוב שטחי הארץ מתוך מניעים דתיים, שאין להם ולא כלום עם סמכות הפיקוח שלו על הספקת מזונות בארץ [23]. בבג”צ 155/60 אלעזר נ’ ראש העיר בת-ים [24] בוטל סירובה של העיריה לתת רשיון לפתיחת אטליז טרף בנימוק שהדבר עלול להביא לידי הפרעת הסדר והבטחון בשטח השיפוט שלה על רקע המחלוקת האידיאולוגית בעניין זה בין דתיים ואנטי-דתיים. כן נשלל כוחה של עיריה לסרב להוציא רשיון לאטליז לא כשר בנימוק שהחנות הנדונה נמצאת בקרבת שני בתי-כנסת והדבר עלול לפגוע ברגשותיו של החלק הדתי מתושבי העיר, וזאת מן הטעם שהדאגה לענייני דת אינה מעניינה של מועצת העיריה [25]. מאידך גיסא, נצטוותה המועצה המקומית כפר שמריהו על-ידי בית-המשפט הגבוה לצדק לאפשר לחוג של תושבים, הנמנים על היהדות המתקדמת, להשתמש בחגים באולם ציבורי שלה כבית תפילה לפי מנהגי התפילה שלהם, השונים ממנהגי התפילה המקובלים בבית הכנסת של המקום. הנימוק: המועצה המקומית, בסרבה להשכיר למבקשים את האולם, נקטה עמדה בעניין של דת, אשר אינו מן התחומים שבסמכותה [26].
גם הנסיון, שנעשה על-ידי חוגים דתיים במדינה למנוע שידורי טלוויזיה בשבת, בטענה שהדבר פוגע ברגשותיהם הדתיים, נכשל כידוע. על כך נאמר בבג”צ 287/69 מירון נ’ שר העבודה [27], כי קיימת פגיעה בדת או באמונה רק כאשר המעשה או המחדל שקובלים עליו הוא כזה שהציבור הנוגע בדבר אינו יכול לקיים את מצוות הדת או האמונה שלו או לנהל את אורח חייו לפיהם. בקשר לכך, אמרתי באותה הזדמנות [28]:
“מה שהוא [העותר] מבקש זה למנוע מהזולת, בניגוד לרצונו ולהכרתו, לקיים אורח חיים שונה משלו ולהנות משידורי טלוויזיה בשבת. לא לשם כך קיים בית משפט זה …
אמת, כל אחד חייב לכבד את רגשות הזולת, לרבות רגשות דת ואמונה, ולהימנע עד כמה שאפשר מלפגוע בהם. זהו צו מוסרי נעלה, שבלעדיו לא ייכונו חיי חברה תקינים ומכובדים. אבל צו זה חל על כולם. כשם שראובן חייב להתחשב ברגשי הדת של שמעון, כך שמעון חייב להתחשב באורח החיים החופשי של ראובן הנובע מהכרתו הפנימית, ואל לו לאחד לנסות לכפות על השני את דעותיו ואמונותיו שלו”.
נסיון נועז לחדור לרשות היחיד של האזרח ולמנוע ממנו לקיים אורח חיים כרצונו בביתו שלו בא לביטוי בהמ’ 545/67 אורנן נ’ מינהל מקרקעי ישראל [29], שבה ביקש המינהל לאסור על חוכר שלו לעשות עבודות בניין ומלאכה בימי שבת וחגי ישראל בבית, אשר בנה על החלקה החכורה. בית-המשפט ראה בתנאי זה כוונה למנוע מהחוכר לעצב את חייו בהתאם להשקפת עולמו ולחופש המצפון המובטח לו במלוא התוקף ברשות היחיד שלו ובצדק שלל אותו. לא מתעוררת השאלה בדבר הצורך לשמור על הסדר הציבורי, שהרי מדובר בנעשה ברשות היחיד, שבו רשאי בדרך כלל אדם לנהוג כרצונו.
10. בכל זאת, מותר גם מותר לרשות ציבורית, ולפעמים היא גם חייבת, להביא בחשבון שיקולים של דת, כאשר הדבר נעשה תוך מילוי התפקידים הליגיטימיים המוטלים עליה. כמו שנאמר בבג”צ 98/54 הנ”ל [30]:
“כאשר, למשל, המפקח על המזונות דואג להספקת מנות קצובות של מצות בפסח לאוכלוסיה היהודית, הוא בלי ספק מביא אז בחשבון עניינים וצרכים שמקורם בדת. בדומה לכך, נוהג המפקח על המזונות על פי שיקולים הנעוצים בדת כשהוא מחלק, למשל, מנות בשר מיוחדות לאוכלוסיה הנוצרית, המושלמית והיהודית לקראת החגים הדתיים שלהם, או כשהוא דואג למכירת מרגרינה טריפה באזורי המיעוטים הלא-יהודיים ומרגרינה כשרה באזורים יהודיים, ועוד כהנה וכהנה. ברור, שמעשים אלה וכדומיהם אינם פסולים והטעם הוא שהמעשים מכוונים בכנות ובנאמנות למילוי תפקידיו הלגיטימיים של המפקח על המזונות להסדרת התצרוכת של מזונות, ואז אין כל פגם בדבר שאגב הסדרה זו הוא מתחשב גם בצרכים ובעניינים שהדת מחייבת אותם. נהפוך הדבר, היה אולי פגם גדול בהתנהגותו של המשיב אילו התעלם מעניינים חשובים כאלה”.
מאותו טעם הצדיק בית-המשפט את פעולת המפקח על התעבורה כרשות התמרור המרכזית, שהורה לסגור קטעי רחובות ליד בית כנסת בשעות התפילה בשבתות ובמועדי ישראל, באמרו שאף שהמפקח התחשב באינטרס שהוא בר-אופי דתי לא היה פסול בכך, כשם שלא היה כל פסול אילו התחשב באינטרס תרבותי, מסחרי, בריאותי וכיוצא באינטרסים כאלה, ובלבד שהם יגיעו לחלק ניכר מבני הציבור” [31] והרי השיקול שעמד לנגד עיני המפקח היה כי תנועת המכוניות ליד בית הכנסת בשעות התפילה מפריעה להתרכזות המתפללים בתפילתם ומונעת בעדם להתפלל בנחת.
בדומה לכך, הובהר בע”פ 217/68 יזראמקס בע”מ נ מדינת ישראל [32], שדן בשאלת חוקיותו של חוק-עזר – אשר הורה על סגירת בתי-עסק בימי המנוחה השבועיים – ובתחולתו גם על תחנות דלק, כי התחשבות ברגשות הדת שהם נחלתם של חוגים רחבים בציבור אינה פסולה כשלעצמה, אם השימוש בסמכות חוקית אינו מסווה להשגת מטרה דתית גרידא. דבר שניתן לעשותו בדרך אחת תוך התעלמות משיקולים דתיים ובדרך אחרת בהתחשב עם שיקולים דתיים אבל בלי להטיל על הציבור נטל כבד מנשוא, ודאי שהדרך השניה עדיפה”.
11. ניתן לסכם את המצב בשאלת חופש הדת בדבריו הבאים של פרופ’ רובינשטיין [33]:
“כפי שאנו רואים, קיימות הגבלות מטעמי דת במשפט הישראלי במידות שונות של היקף וחומרה. קשה לעשות הכללה בענין זה, פרט לכך שעל פי פסיקת בית המשפט העליון רק הכנסת היא המוסמכת להטיל הגבלות מטעמי דת על חופש הפרט ולצורך זה היא רשאית להסמיך גוף אחר. כל עוד לא עשתה זאת, אין רשות מקומית או מינהלית רשאית לעשות זאת. דברים אלה אמורים גם לגבי רשויות הצבא ולגבי פקודת המטה הכללי במידה ואלה מטילות הגבלות מטעמי דת”.
12. ואסיים בכמה דברים מעל ומעבר לצד המשפטי. כל דת, מעצם טיבה וטבעה, היא ייחודית, קנאית לעצמה ולמאמיניה, ולא-סובלנית במידה מספקת כלפי דתות אחרות, הנראות בעיניה כעבודה זרה. יש ואי-הסובלנות היא פסיבית גרידא ויש והיא אקטיבית ותוקפנית. מלחמות הדת של הנביא מוחמד וכפיית אמונתו על העמים, שנכבשו על-ידו על פי חרב; מסעי הצלב הידועים לשימצה בפורעם פרעות ביהודי אירופה; מלחמות מאת השנים העקובות מדם בין עמי אירופה במאות השש-עשרה והשבע-עשרה על רקע דתי – כל אלה מראים על כוח ההרס הטמון באי-סובלנות דתית, וזאת דווקא כאשר הדתות צריכות להביא ישועה, שלום ושלווה לעולם. מראשית קיומה של האנושות ועד ימינו לא פסו מלחמות, התנגשויות וסיכסוכי עמים וכיתות על בסיס דתי, וזאת בעיקר מפאת הקנאות ואי-הסובלנות המתלוות לרוב לאמונה הדתית, שכל דת מאמינה שהיא לבדה הדת האלוהית האמתית. תורת בודהא היא אולי היוצא מן הכלל היחידי המאפשרת למאמינים בה להשתייך לכל דת אחרת. ואם גם הדת כשלעצמה מטיפה לאהבת האדם באשר הוא אדם, באים לא אחת קנאי הדת והופכים את הקערה על פיה. עדות לכך: ההתנגשויות האלימות הבלתי פוסקות בין הינדים ומוסלמים בני ארץ אחת, אשר אף הביאו בסופו של דבר לחלוקתה להודו ולפקיסטן. עדות לכך: ההתנגשויות הנמשכות והולכות בין קתולים ופרוטסטנטים באירלנד הצפונית של ימינו. שתי הדתות הגדולות המבוססות על אמונה באל אחד ובנביא אחד, הדת הנוצרית והדת המוסלמית, ניתחלקו במשך מדורות לכיתות שונות העוינות זו לזו לא פחות מאשר דתות זרות. אשרינו, שלעומתן, על אף הזרמים השונים שבה, שמרה הדת היהודית במשך הדורות על ייחודה והעם היהודי על אחדותו. רק על-ידי הבנה וסובלנות הדדית נוכל לשמור על כך גם בעתיד.
אכן, כפי שציינתי בבג”צ 72/62 רופאייזן נ’ שר הפנים [34] –
“רוחות חדשות מנשבות גם בעולם האמונות. במקום שנאה ותחרות הולכים ונרקמים ביניהן יחסי הבנה ושיתוף פעולה, שלא נודעו עד הזמן האחרון, מי יכול היה לפלל שכוהני דת של אמונות שונות יוועדו יחדיו על-מנת להתפלל לשלום העולם או להתריע על עוול חברתי בולט? מי יכול היה לשער כי יבוא יום ואנשי דת יהודיים יבואו בשערי כנסיה נוצרית לטכס עצה עם עמיתיהם הגויים בבעיות ציבוריות משותפות? אבל מציאות חדשה זו עודנה בחיתוליה …”.
מציאות זו של יחסי הבנה וסובלנות הדדית, היא שחייבת להנחות את בני הדתות השונות בארץ על מנת שיוכלו לקיים במלוא המידה את זכותם לחופש האמונה, חופש המצפון וחופש הפולחן הדתי. לא כל שכן, שכדי שנוכל לחיות בארץ חיי שלום ואחווה אמתיים, חייבים לשרור גם בין בני כל דת יחס של כבוד, הבנה וסובלנות לדעות וההשקפות השונות המכוונות את אורח-חייהם. בלעדי זאת, לא יועילו החוקים הטובים ביותר ואף לא חוקה. על כל פנים, ניתן להאמין ולצפות לכך, כי-בתי-המשפט יוסיפו לעמוד על משמר חופש הדת והמצפון בארץ ויקיימו אותו הלכה למעשה בידי כל תושביה, בלי הבדל דת או גזע, בהתאם לחוק והסדר הציבורי בארץ.
* שופט בית-המשפט העליון
[1] חוקי ארץ ישראל 3 2738.
[2] ראה ע”א 450/70 רוגוזינסקי נ’ מדינת ישראל, פד”י כו(1) 129 (להלן: “עניין רוגוזינסקי“).
[3] שם, בעמ’ 136.
[4] ראה פקודת החוק הפלילי, 1936, פרק ט”ו (עתון רשמי 652, תוס”א, עמ’ 263), הדן בעבירות
המתייחסות לדת ולמצבות ציבוריות והמטיל סנקציות פליליות על מעשי עבירה בקשר למקומות פולחן, הפרעה לעבודת אלוהים, עלבון לדת או פגיעה ברגשות דת וכו’; חוק השמירה על המקומות הקדושים, תשכ”ז-1961, ספר החוקים 499 (1967) 75; בג”צ 222/68 “חוגים לאומיים” נ’ שר המשטרה, פד”י כד(2) 141; ענין רוגוזינסקי, פד”י כו(1) 129.
[5] פד”י ה 481.
[6] שם, בעמ’ 496.
[7] בג”צ 130/66 שגב נ’ בית הדין הרבני, פד”י כא(2) 505; עניין רוגוזינסקי, פד”י כו(1) בעמ’ 130, 134.
[8] ע”א 448/72 שי”ק נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פד”י כז(2) 3; חוק מרשם האוכלוסין, תשכ”ה-1965, סעיף 3, ספר החוקים 466 (1965) 270.
[9] חוקי קץ ישראל חלק ב’, פרק קכ”ז, עמ’ 1269.
[10] פד”י ה, בעמ’ 494.
[11] פד”י ח, 910, 913,
[12] פד”י יז 2048, 2069.
[13] פד”י כו(1), בעמ’ 135.
[14] מדברי השופט ח’ כהן בבג”צ 103/67 דה אמריקן אירופין בית-אל מישן נ’ שר הסעד, פד”י כא(2) 325, 333.
[15] 11 American Jurisprudence 1100 §312
[16] Hamtlton v. Regents of the University of California, 293 U.S. 245 (1934).
[17] Reynolds v. United States, 98 U.S. 145 (1878); Church of Jesus of L.D.S. v. United States, 136 U.S. 1 (1889).
[18] 98 U.S. 166 (1878).
[19] ראה דברי השופט זוסמן בבג”צ 130/66, פד”י כא(2) בעמ’ 555.
[20] ספר החוקים 317 (1962) 106.
[21] בג”צ 122/54 אקסל נ’ עיריית נתניה, פד”י ח 1524.
[22] בג”צ 72/55 פריידי נ’ עירית תל-אביב, פד”י י 734.
[23] בג”צ 98/54 לזרוביץ נ’ המפקח על המזונות, פד”י י 40.
[24] פד”י יד 1511.
[25] בג”צ 357/6 טטליס נ’ ראש העיר הרצליה, פד”י טז 902.
[26] בג”צ 262/62 פרץ נ’ המועצה המקומית כפר שמריהו, פד”י טז 2101.
[27] פד”י כד(1) 337, 363.
[28] שם, בעמ’ 36.
[29] פי”ם מחוזיים סז 284.
[30] פד”י י בעמ’ 55-56.
[31] בג”צ 174/62 הליגה למניעת כפייה דתית נ’ מועצת עירית ירושלים, פד”י טז 2665, 2668.
[32] פד”י כב(2) 343, 362.
[33] המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל (1969) 96.
[34] פד”י טז 2428, 2455.