פרידריך-שלמה פרלס “מצבם ומעמדם של נישואין דתיים והדין הדתי ברפובליקה הפדרלית של גרמניה” דיני ישראל 10-11 (1981-1984) 405
פרידריך-שלמה פרלס “מצבם ומעמדם של נישואין דתיים והדין הדתי ברפובליקה הפדרלית של גרמניה”
מאז סוף מלחמת העולם השנייה, נסתיים קיומה של גרמניה בתור מדינה אחת. תחילה היו ארבעה אזורי כיבוש (וגם ארבעה איזורים בברלין), ובמשך הזמן התארגנו בשטח שנשאר מגרמניה הקודמת שתי מדינות ריבוניות, במזרח הרפובליקה הדמוקרטית הגרמנית, ובמערב הרפובליקה הפדרלית של גרמניה. המאמר הזה יידון רק במצב המשפטי ברפובליקה הפדרלית של גרמניה, לרבות האזורים המערביים של ברלין, והשטחים האלה נקראים להלן לשם הקצור ‘גרמניה’. לכן אקרא גם למשפט אשר חל בגרמניה בקצור ‘המשפט הגרמני’. לשם הדיוק אזכיר כי באזורים המערביים של ברלין חל המשפט הגרמני עם שינויים מסויימים, אולם בשטח המשפט האזרחי אין שינויים כאלה. השינויים מתיחסים בעיקר למשפט הציבורי. גם חוק היסוד של גרמניה עומד בתוקף באזורים המערביים של ברלין, תוך התאמות קטנות שאינן מעניינות כאן.
המשפט הגרמני הפנימי מכיר אך ורק בנישואין אזרחיים ובגירושין אזרחיים. הנוסח הישן של סעיף 1317 לקודקס האזרחי היה כך:
“הנישואין נערכים על ידי כך שהחתן והכלה מצהירים אישית, כששניהם יחד נוכחים בפני פקיד של מעמד אישי, שרוצים להתחתן זה עם זו.”
במקום הסעיף הזה בא ביום 20/02/1946 סעיף 11(1) של חוק הנישואין, אשר הוחק אז על ידי ועדת הביקורת על גרמניה, שהייתה מורכבת מארבעת המפקדים הצבאיים. סעיף 11(1) אומר כך:
“קשר נישואין נוצר רק אם הנישואין נערכו בפני פקיד מעמד אישי.”
לגבי הגירושין קבע סעיף 1564 כך:
“הגירושין נעשים על ידי פסק דין. התרת הנישואין נכנסת לתוקף עם סופיות פסק הדין.”
מאז הרפורמה של דיני הנישואין משנת 1976, קובע סעיף 1564:
“אפשר להתיר נישואין רק על ידי פסק דין של בית משפט על פי בקשה של אחד מבני הזוג או שניהם. קשר הנישואין מנותק עם סופיות פסק הדין.”
יש אומרים, שהנוסח החדש הביא לידי הפגת החומרה בדין, וכי במקרים מתאימים אפשר גם להכיר בפעולת בי”ד חוץ שאיננה מגיעה לדרגת פסק דין; אולם זאת היא דעה שהופיעה בספרות בלבד. בתי המשפט אינם נוטים לקבל עמדה זו.
העיקרון שהמשפט הגרמני אינו מכיר בנישואין שנערכו בגרמניה, אלא אם נערכו בצורה אזרחית, בפני הפקיד האזרחי הגרמני המוסמך (ולא אדבר כאן על נישואין בפני קונסול בהתאם להסכמים בינלאומיים), הביא לידי כך שהמשפט הגרמני אינו מכיר בנישואין של יהודים אזרחי ישראל, שהיו תושבי גרמניה או תושבי ברלין המערבית, אם התחתנו שם בפני רב בלבד לפי הדין היהודי. כתוצאה מהמצב הזה, נרשמו ילדי זוג כזה שנולדו בברלין כילדי האם (לפי שם המשפחה של האם לפני הנישואין), תוך ציון שהאב הכיר באבהותו. גם לא היו מוכנים לשנות את הרישום לאחר שבית דין רבני בישראל החליט להכיר בנישואין האלה שנערכו בברלין. רק אילו בני הזוג היו חוזרים בישראל על טקס הנישואין והיו מציגים תעודת נישואין שבה מופע התאריך של הטקס החדש בישראל, היו שלטונות גרמניה מכירים בנישואין כנישואין חוקיים לפי המשפט הישראלי והיו גם מציינים ברישום הלידות את השינוי של מעמד ההורים. אמנם עליי להוסיף שבמקרה זה היה המשא ומתן מתנהל רק עם השלטונות המינהליים בברלין, והענין לא היה מובא מפני בית משפט. ייתכן שבית משפט היה מחליט להכיר בנישואין מלכתחילה עקב ההחלטה של ביה”ד הרבני בישראל, והיה מצווה על תיקון מתאים של רישום לידות הילדים. מאחר והליכים כאלה לא נעשו, אי אפשר להגיד בבטחון אם כך הייתה צפוייה התוצאה.
כאן המקום לציין שבגרמניה אין מכירים בקדושת התקדימים (פרט להחלטות ביה”ד לעניני חוקה, המחייבות, לפי הוראה מפורשת בדין, כל בית משפט). רוב השאלות הנוגעות להכרה בהחלטות חוץ לא מצאו את הסדרן בחוק חקוק, והדין מתפתח על ידי פסיקה וספרות משפטית. אותו הדבר חל על פירוש חוקים בדרך כלל. התוצאה היא שבפרסומים מוצאים פסקי דין של בתי משפט שונים, שדוגלים בדעות מנוגדות זו לזו, ועובר זמן רב, עד שאפשר להגיד שהלכה מסויימת מצאה סופית פתרון חד משמעי, אם בכלל.
ישנן החלטות אחדות, גם של רשויות מינהליות, וגם של בתי משפט, שהכירו בתוקף של נישואין דתיים של אזרחי חוץ (היינו של אנשים שלא היו אזרחים גרמניים), אם, פרט למקום הנישואין הדתיים, לא היה קשר ממשי לגרמניה, ואם הטקס הביא, לפי דיני המדינה של אזרחות בני הזוג, לידי נישואין בעלי תוקף, ואם הנישואין נרשמו בחו”ל באיזה פנקס רשמי. כך הוחלט, במקרה של אזרחי ספרד קתוליים שערכו את טקס הנישואין בכנסיה קאתולית בגרמניה, כשהיו בגרמניה לשם ביקור בלבד. בניגוד למקרה הנזכר של היהודים שהיו תושבי ברלין, בני הזוג הספרדיים האלה לא היו תושבי גרמניה, ובהיעדר קשר לגרמניה אפשר היה להכיר בתוקף הנישואין לפי דיני ספרד.
במקרה אחר נפגש יהודי בעל אזרחות של צ’ילה בשנת 1966 בעיר מינכן עם יהודייה בעלת אזרחות צ’כוסלובקית, והתחתנו בעיר מינכן בפני רב בלבד, ללא נישואין אזרחיים, ומיד לאחר מכן עלו לישראל. בשעת עלייתם הצהיר האיש כי עקב היותו אזרח של צ’ילה, אינו רוצה להיות ישראלי. על סמך העובדות האלה, החליטו בתי המשפט הגרמניים שאי אפשר לראות באישה, אחרי מות האיש, את אלמנתו, כי לא הייתה נשואה לו. נישואין לפי המשפט הגרמני לא היו. המשפט הישראלי אינו בא לעזור מאחר והאיש לא רכש את האזרחות הישראלית אלא דחה אותה, והתברר כי גם לפי המשפט של צ’כוסלובקיה, וגם לפי המשפט של צ’ילה, אין הכרה בנישואין דתיים, אלא המדינות האלה מכירות רק בנישואין אזרחיים.
יתכן, שבתי המשפט בגרמניה היו מחליטים אחרת, אילו בני הזוג, האישה מצ’כוסלובקיה והאיש מצ’ילה, היו, אחרי שעלו לישראל, פונים לבית דין רבני והיו מבקשים פסק דין הצהרתי אשר קובע, כי לפחות מיום פסק הדין הם בעל ואישה. אולם בתי המשפט הגרמניים אינם מתחשבים בפסק דין הצהרתי כוה, אלא רק אם ניתן בחיי שני בני הזוג. אם ניתן פסק דין כזה אחרי פטירת אחד מבני הזוג, לא יתחשבו בו בגרמניה בתי המשפט, לפי הפסיקה הידועה לי עד כה.
האיסור של הדין היהודי, שיהודי אינו יכול לשאת אשה שאיננה יהודייה, הביא לידי החלטה חשובה של בית המשפט הפדרלי בעיר קרלסרואה (שהוא, פרט לבית המשפט הפדרלי לענייני חוקה, בענינים אזרחיים ופליליים בית המשפט העליון בגרמניה). המדובר היה ביהודי, אזרח ישראלי, שרצה להתחתן עם אזרחית גרמנית, שאיננה יהודייה, וזאת בנישואין אזרחיים בגרמניה לפי המשפט הגרמני. אזרח-חוץ, אשר רוצה להתחתן בגרמניה בפני פקיד המעמד האזרחי, חייב, לפי החוק שם, להמציא תעודה מאת שלטונות ארצו על כך, שאין מניעה לנישואין, או עליו להשיג צו מאת נשיא בית המשפט האזורי לערעורים, הפוטר אותו מן הצורך להמציא תעודה כזאת. מאחר וברור היה, שהאיש אינו יכול לקבל מהרבנות בישראל, שהיא המוסד המוסמך בישראל לנישואיו, תעודה על כשרותו לנישואין שהתכוון להם, אלא רק על כשרותו להינשא ליהודייה, הוא פנה לנשיא בית המשפט האזורי לערעורים ובקש ממנו פטור. הנשיא הזה אמנם נטה לתת את הפטור המבוקש, אולם בינתיים פורסמה החלטה במקרה דומה שבו הנשיא במקום אחר החליט בשלילה. לכן העביר הנשיא את הבקשה להכרעת בית המשפט הפדרלי, ושם ניתנה החלטה חיובית ארוכה עם נימוקים מפורטים: בית המשפט העליון קבע שאין כל פגם באיסור הדין היהודי, אשר אינו מרשה ליהודי להינשא לאשה לא-יהודייה. להיפך, זוהי הוראה לגיטימית, שמטרתה להגן על קיום של העם היהודי. ואילו זה היה השיקול היחידי, היו שופטי בית המשפט העליון חייבים לדחות את הבקשה. אולם מאחר והאשה היא אזרחית גרמנית, צריך גם להתחשב בהוראות חוק היסוד של גרמניה, אשר בו נקבע, בין השאר, שלכל אזרח גרמני הזכות לבחור באופן חופשי בבן-זוגו, ללא הגבלה של אזרחות, דת או גזע. אילו היו דוחים את הבקשה למתן הפטור עקב היות האיש יהודי בעל אזרחות ישראלית, היו פוגעים בזכות האשה לבחור באופן חופשי בבן-זוגה שהיא רוצה בו, ודבר כזה אסור לפי חוק היסוד, ומסיבה זו בלבד הוחלט לתת את הפטור המבוקש. לאור ההנמקה הזאת, מתעוררת השאלה אם הדין הוא אחר, כשאחד מבני-הזוג אמנם יהודי-ישראלי, אולם השני (שאינו יהודי) אינו אזרח גרמני. החלטה על מקרה כזה איננה ידועה לי.
בית המשפט לענייני חוקה גם קבע שלאישה גרמניה גרושה הרשות לפי החוקה להינשא לאזרח ספרדי, אף על פי שלפי המשפט הספרדי אסור לו להתחתן עם גרושה, וגם זה עקב ההוראה האמורה בחוק היסוד (החלטת בית המשפט הפדרלי לעניני חוקה מיום 04/05/1971; במ”ח, כרך 37, עמ’ 58; כעד”מ 1, 414).
בגרמניה מרשים את ההוצאה לפועל של פסקי דין ישראליים למזונות, בין של בתי המשפט המחוזיים, ובין של בתי הדין הרבניים, כשממלאים אחרי התנאים הדרושים, ושהם פחות או יותר דומים לתנאים של חוק אכיפת פסקי חוץ שלנו. התנאים הם:
(א) שהמדובר בפסק דין (ולא בהסכם או הסכם פשרה שניתן להם תוקף של פסק דין). אומנם מאז יום 01/01/1981, שבו נכנסה לתוקף האמנה משנת 1977 בדבר הכרה הדדית בפסקי דין גרמניים וישראליים, מכירים גם בהסכמים כאלה, אך האמנה חלה רק על החלטות שניתנו מאז תחילת האמנה.
(ב) שהנתבע הוזמן כדין (רצוי שהוזמן באמצעות בתי המשפט הגרמניים), או שהנתבע השתתף בדיון, בין בעצמו ובין על ידי נציגו.
(ג) שבית המשפט או בית הדין היה מוסמך (ובענייני מזונות ישנה גם סמכות במקום מושבו של התובע).
(ד) שאין עוד ערעור על פסק הדין, ושטרם חלפו 5 שנים מאז מתן פסק הדין (מאז האמנה התקופה היא 25 שנה).
כך נתן בית המשפט בברלין פסק דין (שאושר גם בערעור) שציווה על הוצאה לפועל של פסק דין סופי של בית המשפט המחוזי בתל אביב-יפו, שחייב את הבנים תושבי ברלין לשלם מזונות להוריהם תושבי יפו. זה היה פסק דין שלא בפני הנתבעים, שניתן לאחר שהבנים הוזמנו באמצעות בית משפט השלום בברלין, והם לא הופיעו בתל אביב, כי עורך דינם בברלין נתן להם את העצה המוטעית שאין צורך שיופיעו במשפט בישראל מאחר ובלאו הכי לא יכירו בגרמניה בפסק הדין העשוי להינתן בישראל.
במקרה אחר ציווה בית המשפט המחוזי בעיר ולדסהוט (שבדרום מערב גרמניה) על הוצאה לפועל של סדרה של פסקי דין למזונות שניתנו במשך הזמן נגד הבעל לטובת האישה בהליכים בהם השתתפו עורכי הדין של שני הצדדים, תחילה בבית המשפט המחוזי בנצרת, אחר-כך בבית הדין הרבני בטבריה, ובסוף בבית הדין הרבני בתל אביב-יפו.
בתביעת מזונות שהוגשה בגרמניה על ידי יהודייה אזרחית ותושבת ישראל, נגד בעלה היהודי, שהוא אזרח ישראלי וגרמני גם יחד, וגר באחת מערי התעשייה בגרמניה, החליט בית הדין לעניני משפחה בהחלטת ביניים, שבענייני מזונות קובע מעמדו של התובע, ומאחר והאישה התובעת היא תושבת ישראל, ואין לה כל אזרחות חוץ מן האזרחות הישראלית, יש להחליט לפי המשפט הישראלי; ומאחר וסעיף 2(א) לחוק לתיקון דיני משפחה (מזונות), ה’תשי”ט-1959, מפנה למשפט היהודי, צריך להחליט לפי המשפט היהודי. לכן פנה בית המשפט הגרמני לבית הדין הרבני האזורי באחת הערים בישראל עם שורה של שאלות על המשפט היהודי, שניראו לו חשובות בשביל הכרעת המשפט, ובית הדין הרבני דן בכל שאלה ושאלה ונתן את תשובותיו שנשלחו לבית המשפט בגרמניה. היתה זו דוגמא יפה של עזרה משפטית בינלאומית. ההליכים בגרמניה טרם נסתיימו, כי עכשיו על השופט הגרמני להחליט, לאור התשובות שקיבל על ההלכה, מה הן הנקודות הרלבנטיות, ולפי זה עליו לקבוע, מהן ההוכחות שיגבה.
השאלות הקשות מתעוררות בשטח הגירושין, וזאת עקב השוני היסודי: לפי המשפט הגרמני, פסק הגירושין של השופט האזרחי, ברגע שאין עוד ערעור עליו, שם קץ לנישואין ללא צורך בשום פעולה מצד בני הזוג; ולפי המשפט היהודי להיפך, שום פסק דין אינו יכל לשים קץ לנישואין יהודיים תקפים, אלא תוצאה זו משיגים רק על ידי מתן הגט וקבלתו על ידי האישה, ומהרגע שהגט ניתן לאישה ונתקבל על ידה, היא מגורשת, ושאלת ערעור אינה מתעוררת. מזה נובע ההבדל, שפסק גירושין גרמני אינו משמש הוכחה של גירושין, אלא רק לאחר שצויין עליו שאין עוד ערעור עליו וממתי אין עוד ערעור, בו בזמן שתעודת גירושין משמשת הוכחה על גירושין שנעשו על ידי הצדדים, והתעודה משמשת הוכחה ללא צורך בהוכחת סופיות.
הדברים קלים יחסית, כשהמדובר בגירושין של ישראלים בני דתות שונות, או בנישואי-תערובת כשאחד מבני הזוג הוא ישראלי. במקרים כאלה עוזר לנו החוק שלנו משנת 1969 על התרת נישואין במקרים מיוחדים. שם יש גם הוראות על ברירת דין שלפיהן אפשר להגיע לפתרון בכל המקרים. כאן ישנה הדדיות, כי כאן לפי המשפט הישראלי פסק הדין, כשהוא סופי, שם קץ לנישואין. לכן מכירים בשטח זה בפסקי דין ישראליים וגרמניים במדינה השנייה, מאחר והסמכות של בתי המשפט מובטחת גם כן, בישראל על ידי החלטת נשיא בית המשפט העליון, ובגרמניה על ידי מושב הצדדים או אחד מהם.
ברירת הדין היא אחת הבעיות הרציניות ביותר במשפט הגרמני. בסעיף 7 לחוק ההקדמה לקודקס האזרחי נאמר שבענייני גירושין של בני זוג בעלי אזרחות שונה, דנים לפי דיני אזרחותו של הבעל, אולם אם הבעל אינו גרמני אלא האישה בעלת אזרחות גרמנית (או הייתה עד לנישואיה בעלת האזרחות הגרמנית), והיא התובעת, אז מחליטים לפי המשפט הגרמני.
בחוק היסוד נאמר שאפלייה בין איש ואישה אסורה, והיו טוענים, שההעדפה של המשפט האישי של האיש היא אפלייה אסורה; דעת הרוב היתה, שסעיף 17 אינו חוק מטריאלי, אלא הוראה טכנית על ברירת דין, שאינה נמדדת לפי חוק היסוד. אך בשנת 1971 קבע בית הדין לעניני חוקה, שגם את ההוראות על ברירת דין צריך למדוד לפי עקרון השיוויון שבחוק היסוד. בזה נקבע רק שההוראה שלפיה דנים לפי הדין האישי של האיש היא בטלה, אך לא אמרו מה צריך לבוא במקום הוראה בטלה זו. (החלטה מיום 04/05/1971, כתב העת לדיני משפחה 1971, 414 וגם בכרך 37 של החלטות בית המשפט לחוקה, עמ’ 58).
בית המשפט הפדרלי, בהחלטה מיום 07/11/1979 (תפורסם בקרוב באוסף הרשמי) קבע שהעדפת המשפט הגרמני, אם הצד התובע הוא בעל אזרחות גרמנית (או גרמנית עד לנישואין), היא העדפה לגיטימית ואיננה מנוגדת לחוקה. לכן יוצא שבכל משפט גירושין בגרמניה, שבו הצד התובע הוא גרמני, והצד הנתבע הוא ישראלי, דן בית המשפט הגרמני אך ורק לפי המשפט הגרמני האזרחי, גם אם שניהם יהודים, ואף אם התובע, נוסף על היותו גרמני, גם אזרח ישראלי. לכן לא שמע בית המשפט הגרמני לטענה שצריך להתחשב גם במשפט הישראלי, על מנת למנוע עוול מהנתבעת. המדובר היה בבקשת גירושין שהגיש יהודי בעל אזרחות גרמנית וישראלית גם יחד, שהיגר מישראל לגרמניה, נגד אשתו שנשארה בישראל והיא רק ישראלית; על ידי עזיבת האיש את משפחתו התערערו חיי המשפחה לחלוטין, ולא נשארה עוד תיקווה לתקנם. לפי המשפט בגרמני המצב האובייקטיבי הזה הוא סיבה מספקת למתן פסק גירושין. עו”ד האישה טען לאור עיקרון שיוויון המינים, שיש גם להתחשב בדין האישה ולתת צו ביניים, המחייב את האיש לשלוח לאשתו לישראל גט פיטורין ולקבוע בהחלטת הביניים שפסק הגירושין יינתן רק לאחר שהגט ניתן. בית המשפט דחה את הטענה הזאת באמרו, כי מאחר והאיש התובע הוא אזרח גרמני, אין להתחשב בשום חוק חוץ מהמשפט הגרמני.
ייתכן שבית משפט גרמני יחליט אחרת, אם שני בני הזוג הם יהודים, בעלי אזרחות ישראלית ללא כל אזרחות אחרת. עד כמה שידוע לי, טרם ניתנה בגרמניה החלטה על השאלה הזאת.
אולם, מצאתי שתי החלטות השוללות את האפשרות לחייב אזרח גרמני לתת או לקבל גט.
ההחלטה הראשונה ניתנה לפני יותר מ-75 שנה, ביום 16/02/1904, על ידי בית המשפט העליון של הרייך הגרמני דאז (רג”צ, כרך 57, עמ’ 253). המדובר בזוג של יהודים אזרחי גרמניה במחוז פוזן (היום פוונן). האיש הגיש תביעת גירושין וקיבל פסק גירושין; לאחר שהאישה הגישה ערעור, התפשרו הצדדים בפני בית המשפט האזורי לערעורים. האישה ביטלה את הערעור והאיש התחייב לתת לאישה גט. כתוצאה מביטול הערעור נכנסו הגירושין האזרחיים לתוקפם, אולם האיש לא נתן את הגט. בהמ”ש האזורי לערעורים ראה בסירוב זה מה שנקרא אצלנו ‘בזיון בהמ”ש’, והטיל קנסות על הבעל על מנת להביאו לידי כך שיתן את הגט. הבעל ערער לבית המשפט העליון וטענתו העיקרית הייתה שלא יכולים להכריח אותו לעשית פעולה דתית. טענה זו נדחתה בבית משפט העליון בלייפציג בנימוק שמתן גט וקבלתו אינם פעולות דתיות, אלא פעולות משפטיות רגילות, ולכן אין מקום לטענה כאילו המדובר בכפייה לפעולה דתית. אולם הטענה החילופית נתקבלה, היינו כי בעניני נישואין וגירושין של אזרח גרמני חל אך ורק המשפט הגרמני, והמשפט הזה מכיר רק את הגירושין על ידי פסק דין; הצדדים אינם יכולים להכניס לשטח זה את המינהגים של היהודים.
ההחלטה השנייה ניתנה ביום 19/03/1973 בבית המשפט האיזורי לערעורים בעיר קלן (הירחון למשפט גרמני, 1973, עמ’ 768-769). בני הזוג הם יהודים. לאישה התובעת רק האזרחות הגרמנית, ולאיש אזרחות כפולה, גרמנית וישראלית. ניתן פסק גירושין סופי ובפשרה בבית המשפט על תוצאות הגירושין התחייבה האישה לתת ברבנות בקלן את ההצהרות הדרושות לצרכי הגירושין הדתיים. כשהאישה סירבה להופיע ברבנות בקלן, פנה האיש לבית המשפט, וביקש להפעיל נגדה אמצעי כפייה, כדי שהיא תסדר את ענין קבלת הגט ברבנות בקלן. שני הדרגים דחו את הבקשה, ובעיקר בנימוק שחוק היסוד קובע את עקרון חופש הדת וגם את החופש שלא לעשות פעולה דתית, ומאחר ומתן הגט ומסירתו הם טקס דתי, אסור להכריח את האישח בעלת האזרחות הגרמנית לעשות פעולה דתית זו, אף על פי שהתחייבה לעשותה. הכפייה אסורה, ייתכן שיש לבעל זכות לתביעת פיצויים. אפשר לטעון נגד ההחלטה הזאת שהיא בנויה על טעות בעובדה, היינו על ההנחה המוטעית כאילו הגט הוא דבר הקשור בטקס דתי. אבל טענה כזו אינה פוגעת בתוקף ההחלטה.
לעומת זאת הוגשה לפני 17 שנה בערך בקשה לדחיית אגרות משפט מטעם אישה ישראלית תושבת הארץ נגד בעלה, אזרח ישראלי גם הוא אשר נטש את המשפחה בארץ והתחתן בגרמגיה (תוך העלמת הנישואין הישראליים) עם אישה גרמנית, והדבר נתגלה רק לאחר שהגרמנייה ילדה לו ילדים אחדים. דחיית האגרות נתבקשה לשם הגשת תביעת גירושין שלפיה נתבקש בית המשפט לחייב את האיש לתת גט לאשתו הישראלית. השופט במקום להחליט על בקשת דחיית האגרות, הזמין את האיש והסביר לו, שיוכל לחסוך לעצמו צרות רבות, אם ייגש לרבנות בגרמניה ויסדר שם מה שצריך, על מנת שהאישה תקבל את הגט. האיש עשה כן, והאישה קבלה את הגט, אולם החלטה שיפוטית לא ניתנה בעניין, ולכן אי אפשר ללמוד מהמקרה הוה דבר מה על ההלכה לפי המשפט הגרמני.
מספר ניכר של החלטות ניתנו בגרמניה לפי החוק משנת 1961, אשר מרשה לשלטונות מינהליים מסויימים, ובערעור מהם לבתי המשפט, להכיר או לא להכיר לצרכי המשפט הגרמני בגירושין שנעשו מחוץ לגרמניה, אך טרם התפתחה הלכה אחידה בענינים האלה.
למשל: ביום 01/10/1979 החליט הפקיד המוסמך במשרד המשפטים של מדינת ריינלנד-פפאלץ שבעיר מיינץ, שיש להכיר בהחלטת בית דין רבני בישראל, שניתנה בשנת 1960, ושהכריזה על בטלות מוחלטת של נישואין שנערכו בשנת 1949 בפני הרב המקומי באחת המושבות בישראל, בין יהודי, חייל בצה”ל, לבין לא-יהודייה, חיילת בצה”ל, שטענה בזמנו שהיא יהודייה. ההחלטה האמורה מיום 01/10/1979 איפשרה לאישה להתחתן בגרמניה עם גרמני; והמענין הוא, שבמקרה זה היו הגרמנים יותר ליברליים מאשר הישראלים; כי בית משפט ישראלי היה חייב לראות את החלטת בית הדין הרבני כבטלה, מאחר שלפי ההלכה הנוכחית אין לבית-דין רבני סמכות בענין של נישואין או גירושין, כשאחד מבני-הזוג אינו יהודי.
בתחילה היה הכלל, שלא להכיר בגט ישראלי לצרכי המשפט הגרמני, כשהמדובר באזרחים גרמניים, או כשאחד מבני הזוג הוא גרמני, אפילו אם לשניהם גם האזרחות הישראלית, והנימוק הוא שהגט אינו בחזקת ‘פסק-דין’.
מאוחר יותר התחילו לרכך את העמדה וגרסו שמותר להתעלם מהאזרחות הגרמנית, אם האזרחות הישראלית היא “חזקה יותר”, היינו אם שני בני הזוג אמנם בעלי אזרחות כפולה, ישראלית וגרמנית גם יחד, אך מושבם בישראל, ואין להם קשר של ממש עם גרמניה. בשטח זה קיימת האפשרות של שינוי העמדה, כי אין במשפט הגרמני הוראה כדוגמת סעיף 14(ב) לחוק האזרחות הישראלי, היינו אין בגרמניה הוראה מפורשת בחוק, שלפיה יש לראות כל אזרח גרמני כגרמני בלבד, במה שנוגע למשפט הגרמני, גם אם יש לו אזרחות נוספת אחרת.
בגרמניה ניסו אמנם לראות בגירושין על ידי גט איזה מין ‘פסק-דין’ לגירושין, וזאת לאור הפעולות של בתי הדין הרבניים בקשר לגירושין יהודיים בישראל, פעולות שהן דרושות בישראל. אולם בסוף נשארה בכל זאת העובדה שלא פעולותיו של בית הדין הרבני מתירות את קשר הנישואין, אלא רק פעולת האיש הנותן את הגט ופעולת האישה המקבלת אותו.
גם הרשויות המינהליות וגם בתי המשפט בגרמניה החליטו שלא להכיר בגירושין על ידי גט שנמסר בירושלים, כשהאישה אומנם הייתה אזרחית ישראלית (ורק ישראלית) ותושבת ירושלים, אולם האיש היה כל הזמן תושב גרמניה, ובתחילה היה חסר אזרחות. בהיותו חסר אזרחות בא לישראל והתחתן כאן ולקח את אשתו לגרמניה. אחר-כך חזרה האישה לישראל, וכעבור זמן מה בא האיש לירושלים ונתן לאשתו את הגט. בינתיים רכש האיש לעצמו את האזרחות הגרמנית, והשינוי הזה מנע את ההכרה בגירושין על ידי גט לצרכי המשפט הגרמני. אילו האיש היה נשאר חסר אזרחות עד למתן הגט בירושלים, ייתכן מאד שהיו מכירים בגירושין על ידי הגט בירושלים. עקב אי-ההכרה בגירושין, היה עוד צורך במשפט גירושין אזרחי בפני בית משפט גרמני (כעד”מ, 1976, 277).
אם אף אחד מבני הזוג אינו אזרח גרמני, הגישה בדרך כלל נוחה יותר. החלטה חיובית ניתנה למשל ביום 04/11/1969 על ידי בית המשפט האזורי לערעורים בעיר שטוטגרט (כעד”מ 1970, 30); שם מדובר באזרחים ישראליים תושבי גרמניה, והכירו בהם כמגורשים כחוק לצורכי המשפט הגרמני מכח גט שנכתב ונמסר ברבנות בפרנקפורט שבגרמניה. הנימוק להכרה הזאת היה בכך שאומנם הגט סודר בגרמניה, וזה בפני עצמו לא היה מאפשר הכרה. אולם מאוחר יותר אושרו הגירושין האלה על ידי החלטה של בית דין רבני בישראל, ועל סמך ההחלטה הזאת ניתנה גם תעודת גירושין בישראל, וזה היה מספיק בשביל ביה”מ הגרמני כדי להכיר בבני הזוג כמגורשים. יש לציין שבמקרה זה היה באמת פסק דין ישראלי ממש.
בית המשפט האזורי לערעורים בעיר דיסלדורף, בהחלטה מיום 17/05/1974 (כעד”ם, 1974, 28) הרחיק לכת כשהכיר בגירושין על ידי גט, לאחר שהגט נכתב ונמסר בפרנקפורט בין בעלי אזרחות כפולה, שהיו ישראלים וגרמנים גם יחד, ואח”כ נרשמו הגירושין בישראל וניתנה תעודת גירושין. אף על פי ששני בני הזוג היו אזרחי גרמניה וישבו בגרמניה, מצא בית המשפט (ולא ברור, מדוע), שהאזרחות הגרמנית נדחית במקרה זה על ידי האזרחות הישראלית, שבה וראה בית המשפט לערעורים את האזרחות האפקטיבית. אין פלא שבכעד”ם, 1974, עמ’ 655 הופיע מאמר מפורט, המותח ביקורת חריפה ביותר על ההחלטה הנ”ל של בית המשפט האזורי לערעורים בדיסלדורף.
כפי שהזכרתי, אין מכירים בגרמניה בתורת התקדימים, שמטרתה להבטיח יציבות המשפט, והכל מתפתח לאט. לכן אזכיר בסיום עוד מאמר של משפטן בשם ברקהמן (כעד”ם, 1977, 295), אשר מציע הצעה חדשה כדי לסתום את החלל, אשר התהווה עקב בטול סעיף 17(1) לחוק ההקדמה הגרמנית בדבר העדפת משפט הבעל במשפטי גירושין. הוא מציע לצרף (באופן קומולטיבי) את הדינים האישיים של שני בני הזוג. במסגרת הצעה זו יכולה להתקבל הטענה שבגירושין לפי המשפט הגרמני, כשהבעל הוא גרמני והאישה היא ישראלית, יש גם להתחשב בדין האישי של האישה הישראלית, אשר זקוקה לגט, כדי להיות חופשית, בעוד שפסק הגירושין האזרחי פוטר את הבעל מקשר הנישואין מבלי לתת לה את החופש שלה.
קיצורים:
במ”ח – החלטות בית המשפט הפדרלי לענייני חוקה.
(Entscheidungssammlung des Bundesverfassungsgerichts)
כעד”מ – כתב-עת לדיני המשפחה, בעריכתו של פרופי ד”ר פריץ בוש, מאוניברסיטת בון.
(Zeitschrift für das gesamte Familienrecht)
שמ”ח – שבועון משפטי חדש
(Neue Juristische Wochenschrift)
רג'”צ – אוסף רשמי של החלטות בית המשפט העליון של הרייך הגרמני (בלייפציג) בענינים אזרחיים
(Sammlung von Entscheidungen des Reichsgerichts in Zivilsachen)