פרידריך-שלמה פרלס “האם קיימת עדה יהודית במדינת ישראל” הפרקליט 15 (1959) 16
“האם קיימת עדה יהודית במדינת ישראל” פרידריך-שלמה פרלס
(ב”ש 14/58, פד”י יב 319)
במקרה הנ”ל היו העובדות פשוטות: אשה בת העדה הרומית-קתולית ואיש יהודי (בהחלטה לא כתוב “בן העדה היהודית”) נישאו בפולניה בנישואין אזרחיים, ועלו ארצה. אין הם חיים יחד זה ארבע שנים, ורוצים להשתחרר מקשר הנישואין; אין להם ילדים.
הבקשה הוגשה לפי סימן 55 לדבר המלך, והאשה הקתולית בקשה שנשיא בית המשפט העליון יחליט כי לרבנות בחיפה תהיה סמכות לחץ בעניין. הבעל לא הופיע ולא התנגד.
בעובדות לא נאמר מהי אזרחות הצדדים. לפיכך אפשר רק לנחש שהבעל היהודי נהיה ישראלי מכוח שבות, וכי האשה הנוצרייה איננה ישראלית (לא היה כתוב שקיבלה תעודת התאזרחות בישראל) ויתכן שהיא נשארה אזרחית פולנית.
בהיעדר התנגדות ובהעדר ילדים, החליט כב’ הנשיא אולשן כמבוקש. אולם כדאי לשקול מה הייתה החלטתו אילו הייתה כאן התנגדות, כי שאלה של סמכות מחייבת (לפחות בדרך כלל) תשובה על פי החוק, ולא על פי שיקולים של נוחיות, כגון שיקול היעדר ילדים.
הבעל היה יכול לטעון כי לפי סימן 55 אין בכלל סמכות לנשיא בית המשפט העליון לדון בבקשה. המלים הראשונות של סימן 55 מגדירות את יסוד סמכות הנשיא לאמור:
“היו בני עדות דתיות שונות מעורבים במשפט של מעמד אישי.”
אין ספק כי שאלת תוקף הנישואין היא שאלה של מעמד אישי, אך השאלה היא אם מדובר כאן בבני עדות דתיות שונות. בוודאי מדובר בבעלי דתות שונות, אך לפי האמור בסימן 55 לא די בכך כדי להקנות לנשיא סמכות. עוד בימי המנדט היה ידוע כי מוסלמי לא נחשב בן עדה, מפני שלא הייתה קיימת עדה מוסלמית. הדבר נראה מנוסת דבר המלך השונה בסימן 52 לגבי מוסלמים סתם, מבסימנים 53 ו- 54 לגבי חברים לעדה היהודית וחברים לעדות הנוצריות. לכן החליט כבוד בית המשפט הגבוה לצדק בימי המנדט כי בעניין בין מוסלמי בין נוצרי אין סמכות לפי סימן 55, אלא חל כלל סעיף 47, היינו קיימת סמכות בידי בית המשפט המחוזי (ראה בג”צ 80/42, 9 פל”ר 46, 12 קל”ר 90).
אם יבוא היום עניין מעורב בפני נשיא בית המשפט העליון, כשצד אחד הוא רומי-קתולי והשני יווני-אורתודוכסי, תהיה הסמכות בידי כב’ הנשיא להחליט לפי סימן 55. אך לדעתי אין לו סמכות מאת אם המקרה הוא בין רומי-קתולי לבין אנגליקני או פרוטסטנטי, או בפטיסטי, כלומר בני אדם שאינם חברי עדה במובן החוק שלנו.
השאלה שאני מעמיד כאן לדיון היא אם, במקרה הנדון, היה הבעל “בן העדה היהודית”, והפתרון תלוי בתשובה לשאלה כוללת יותר, היינו אם קיימת עוד היום במדינת ישראל “עדה יהודית” אשר החברות בה מקנה מעמד מיוחד. אני נוטה להאמין כי התשובה לשאלה זו הנה שלילית, וכי היום בל יהודי, באשר הוא יהודי, כפוף למעמד המיוחד אשר ניתן היום ליהודים בישראל, כשם שבימי המנדט היה מצב כזה קיים רק לגבי מוסלמי.
הכרה בקיום העדה היהודית מצאה את ביטויה הראשון בסימן 53 של דבר המלך; אחר כך באה התוספת הראשונה לפקודת הירושה; ולאחר שבשנת 1926 הוחקה פקודת העדות הדתיות (ארגונן), פירסם הנציב העליון בסוף שנת 1927 את תקנות כנסת ישראל, אשר תוקנו מאז פעמים אחדות עד שנת 1943. התקנות האלה נתנו לעדה היהודית את השם הרשמי, היינו “כנסת ישראל’, ואת הצורה הרשמית המאורגנת, עם רשימות חברי העדה, אספת הנבחרים, הועד הלאומי, וכל יתר המוסדות.
למעשה התפרקה כנסת ישראל ותקנות כנסת ישראל בטלות, אם כי טרם הופקעו על ידי חיקוק מפורש, מאחר שלא קיים דבר שעליו תוכלנה תקנות אלה לחול. לא קיימות רשימות חברי העדה, וכבר מסיבה פורמלית זו לא קיימת עוד “חברי כנסת ישראל”: לפי התקנות הייתה חובה לחדש את הרשימות מזמן לזמן, והדבר לא נעשה. מזמן פג תוקף הרשימות האחרונות משנת 1944.
עם קום המדינה התפרק הועד הלאומי; ולגבי אספת הנבחרים אינני בטוח אם ערכה אספה סופית על מנת להחליט על התפרקותה, או אם נפטרה פטירה טבעית על ידי כך שלא נתאספה עוד מאז קום המדינה. אילו היו מניחים שתקנות כנסת ישראל עומדות בתקפן, הייתה נובעת המסקנה שמצד אחד קיים המושג “יהודים בישראל”, ומצד שני “העדה היהודית” אשר לה אין בכלל חברים או לכל היותר רק אותם החברים אשר היו רשומים,בשנת 1944 וחיים עוד היום במדינת ישראל. אמנם אפשר לענות כי גם בימי המנדט היו שני מושגים נפרדים, מצד אחד “חברי כנסת ישראל”, ומצד שני “יהודים”, והיו גם אז חוקים שחלו על כל היהודים לרבות אלה שלא היו חברי כנסת ישראל, כגון העיקרון שעל יהודי חל המשפט העברי, וכן התקנות בדבר הגבלת רכישת אדמה על ידי יהוד;ש. אולם אז היו הרוב המכריע (אולי 90% ויותר) מן היהודים הבגירים בארץ גם חברי כנסת ישראל, ועכשיו היחס הוא הפוך. אם ישנם בכלל חברים לכנסת ישראל, ודעתי היא שהרשימות כבר בטלות, אז מספרם קטן מאד, ובוודאי אינו מגיע לרבע האוכלוסייה היהודית בישראל. אין צורך להזכיר כאן את פסקי הדין שניתנו בשאלה זו מאז קום המדינה ועד קיץ 1953, והנובעים מהמצב האבסורדי הזה.
בשנת 1953 הוציאה הכנסת את המסקנה מן המצב וחקקה את חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), שבו מדובר רק על “יהודים בישראל”, כשם שמדובר בסימן 52 לדבר המלך על מוסלמים בארץ ישראל. כך נוצר ליהודים, לפי דעתי, מצב מקביל למעמד המוסלמים בימי המנדט, ולאור ההתפתחות ההיסטורית הזו, גם ראוי שיהודי במדינת ישראל יהיה בעל מעמד של יהודי עקב היותו יהודי ולא עקב היותו חבר בארגון הנקרא “עדה יהודית” או “כנסת ישראל”.
לכן דעתי היא כי לאור המצב החוקי והעובדתי במדינת ישראל, היה כב’ הנשיא צריך להחליט כי אין לו סמכות לדון בבקשה לפי סימן 55, וכי רק בית המשפט המחוזי מוסמך לדון בעניין לאור סימן 47 לדבר המלך (ראה גם את רשימתי ב-הפרקליט 12 (1956) 11, אשר בה נגעתי בשאלה זו, אך מאז לא הגיעו לידיעתי החלטה או מאמר על שאלה זו).
כאן יש עוד להזכיר את התקנות הקובעות את שיטת הבחירות או המינויים של מועצת הרבנות הראשית, לשכות הרבנות ורבני הקהילות. התקנות האלה פורסמו על ידי הוועד הלאומי לכנסת ישראל ונתאשרו על ידי הנציב העליון בשנת 1935, ופורסמו בעיתון הרשמי המנדטורי ביום 09/04/1936.
לדעתי אין התקנות האלה מחייבות קיום עדה דווקא, ומתיישבות גם עם קיום ישוב יהודי שאינו מאורגן כעדה פורמלית, והכולל את כל היהודים במדינה.
הבעל היה יכול לעורר גם נקודה שנייה, והיא כי מאחר והמבקשת אזרחית פולנית, אין בכוח נשיא בית המשפט העליון להקנות לבית דין רבני סמכות לפסול את נישואיה, מפני הוראות הפיסקאות השנייה והשלישית מסימן 65 של דבר המלך, שבהן נאמר במפורש שבית דין יהודי או נוצרי אינו מוסמך לתת לנוכרי פסק של התרת נישואין, והוסף במפורש כי התרת נישואין כוללת פסק ביטול נישואין. אינני חושב שאפשר לטעון שהרבנות יכולה לפסוק ביטול נישואין לבעל אך לא לאשה (ראה גם את ההחלטה בתיק ב”ש 39/57, פד”י יא 921).
אולם יש להוסיף דבר אחר. אם האשד חסרת אזרחות, לא תהיה העובדה שהיא איננה ישראלית מניעה לסמכות הרבנות לתת לה ביטול נישואין, משהוסמכה על ידי נשיא בית המשפט העליון. הנימוק הוא שהתרגום העברי של הפיסקה השנייה לסימן 65 אינו מדוייק, באשר כתוב שם בעברית “לנוכרי”. התרגום “נוכרי” נכון בכל מיקום אחר בדבר המלך שבו מדובר על foreigner אולם בסימן 65(2) כתוב במקור
foreign subject
וזאת צריך לתרגם כ”אזרח חוץ”. לפי סימן 59 “נוכרי” הוא כל מי שאינו אזרח ישראלי, אולם “אזרח חוץ” הוא בעל אזרחות זרה, להבדיל ממחוסר אזרחות.