ע”פ 3338/99 פקוביץ נ’ מדינת ישראל, פ”ד נד(5) (2000) 667
ע”פ 3338/99
דמיאן פקוביץ
נגד
מדינת ישראל
בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים
[20/12/2000]
לפני השופטים י’ זמיר, ד’ ביניש, ע’-ר’ זועבי
המערער הורשע בבית-המשפט המחוזי בעבירות של כניסה ללא רשות למקום פולחן, קשירת קשר לחילול מקום קדוש, המרדה והצתה וכן קשירת קשר לביצוע עבירות אלה. זאת, לרקע מעשים שונים שעשה המערער, ובהם הנחת ראש חזיר על קבר בבית קברות מוסלמי ותכנון להטיל ראש חזיר, ובפיו ספר קוראן, ברחבת הר הבית. הרשעתו התבססה, בין היתר, על הודאות שמסר לחוקרי השב”כ והמשטרה, ואשר לגבי קבילותן נתגלעו חילוקי-דעות קשים ונערך משפט זוטא. אולם בדיון בערעור הודיעה התביעה כי אינה מבקשת עוד להתבסס על הודאותיו של המערער בפני חוקרי השב”כ והמשטרה, ולטענתה ניתן לבסס את ההרשעה על הראיות האחרות שבתיק, אשר שימשו אף הן תשתית להרשעת המערער בבית-משפט קמא. לטענת המערער, ההודאות האמורות אינן קבילות, ונוכח הסתמכותו של בית-המשפט המחוזי עליהן יש לזכות אותו על סמך סעיף 56 לפקודת הראיות [נוסח חדש], ה’תשל”א-1971, הדן בראייה בלתי קבילה, ועל סמך ההלכה שנפסקה בדנ”פ 188/94 [2]. עוד טוען המערער נגד הרשעתו באישומים השונים.
בית-המשפט העליון פסק:
א.
(1) אין מקום לקבוע כלל גורף האוסר על התביעה לחרוג בעת הדיון בערעור מהמסכת הראייתית שעליה הסתמכה בערכאה הדיונית בדרך של ‘ויתור’ על ראייה שהתקבלה על-ידי בית-משפט קמא או בדרך של שינוי בדגש או במשקל שניתנו לראייה פלונית במסגרת המכלול הראייתי. התביעה היא הנושאת בנטל הבאת הראיות המפלילות והוכחתן. ההנחה היא כי אם התביעה מצאה לנכון שלא להסתמך עוד על ראייה מסוימת בשלב הערעור, אין זאת אלא שמצאה טעמים בעלי משקל המצדיקים זאת (677ג – ד).
(2) שינוי עמדה המבוסס על הפעלת מערכות הביקורת הפנימיות של התביעה הוא לגיטימי, ולעתים רצוי, בשמשו כמנגנון בקרה נוסף לניהול התקין של ההליך הפלילי. אפשר כי בהתחשב במימצאים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית ובקביעותיה ביחס למהימנות העדויות שנשמעו לפניה, סבורה התביעה כי התשתית העובדתית מוצקה דייה גם ללא ראייה כלשהי שלגביה ניטשת מחלוקת בין הצדדים. ‘ויתור’ על ראייה כזו בשלב הערעור יכול אפוא לתרום לייעול הדיון ולמניעת התדיינות מיותרת שאין בה כדי לשנות את תוצאות המשפט (677ה – ו).
(3) החלטה של התביעה לוותר על הראייה אינה חסינה מביקורתה של ערכאת הערעור. בית-המשפט רשאי להגביל את התביעה במהלכה זה או להסיק ממנו מסקנות לעניין התוצאה המתחייבת מכך ביחס להמשך הדיון בערעור. הליך הערעור מיועד לבחינת פסק-דינה של הערכאה הדיונית ולא לפתיחת ההליך הדיוני מחדש, ושינויים ב’חלוקת עבודה’ זו בין הערכאות, אף שלעתים הם אפשריים, צריכים ככלל להיעשות בזהירות יתרה על-מנת שלא לשבש את האיזון הראוי בין תפקידיה של הערכאה הדיונית לבין אלה של ערכאת הערעור, באופן שעלול לפגוע בתכלית ההליך הפלילי (677ז – 678ב).
(4) על בית-המשפט שלערעור לבחון אם הבקשה לוותר על הראייה תואמת את העקרונות של שמירה על גבולות תפקידה של ערכאת הערעור (האם כתוצאה משינוי עמדת התביעה התיק אכן מתאים לבירור בפני ערכאת הערעור) ועל הבטחת זכויותיו של הנאשם (מבחן ‘ההזדמנות הסבירה להתגונן’). יש לבדוק, בין היתר, מה היה משקלן של הראיות שהתביעה מסתמכת עליהן בערעור, בעת הדיון בבית-משפט קמא; אם יש אפשרות סבירה שמימצאי בית-משפט קמא ומסקנותיו היו שונים אילו אלה היו הראיות המרכזיות שבפניו; מה עוצמתן ומשקלן של הראיות שהתביעה מבקשת להסתמך עליהן בעומדן לעצמן בפני ערכאת הערעור ואם הייתה לנאשם הזדמנות הוגנת להתמודד עם הראיות הרלוונטיות. ניתן לקבוע כי בדרך-כלל כאשר הראיות הנותרות לאחר ויתור התביעה הן ראיות שעמדו במבחן הערכאה הדיונית, כאשר בית-המשפט שלערעור שוכנע כי לנאשם ניתנה הזדמנות נאותה להתגונן ביחס אליהן, וכאשר הראיות לעצמן משכנעות במידה הדרושה להרשעה במשפט פלילי, רשאית ערכאת הערעור להסתמך עליהן במסקנותיה (678ג, ה, 679א – ג).
(5) במקרה דנן הודאות המערער היוו ללא ספק חלק מרכזי מהתשתית הראייתית שביסוד הרשעתו, כלומר התביעה ויתרה על חטיבת ראיות שתפסה מקום חשוב בדיון שהתקיים בבית-משפט קמא ובהרשעתו של המערער. ‘ויתור’ זה אינו צעד שיגרתי. עם זאת אין ב’ויתור’ על הראיות הנזכרות כדי לפגום בקיום הדיון בערכאת הערעור או לשלול את הצדקתו. מדובר בראיות שעברו את מבחנה של הערכאה הדיונית ונמצאו על-ידיה מהימנות ומבוססות, עומדות בזכות עצמן ואינן מצריכות ‘דבר-מה נוסף’ או סיוע. כמו כן למערער ניתנה הזדמנות מלאה להתגונן ביחס לאותן ראיות העומדות במרכז הדיון בערעור. לפיכך, לא זו בלבד שרשאית ערכאת הערעור לדון על-פי הראיות שנותרו, אלא שנראה כי יפה עשתה התביעה בכך שחסכה מזמנו של בית-המשפט את הדיון במחלוקת שבין הצדדים ביחס לקבילות ההודאות, ובעיקר בכך שביקשה לסלק מתשתית ההרשעה כל בדל ראייה שיש ספק בדבר קבילותה ומהימנותה (679ה – ז, 680ב).
ב.
(1) בדנ”פ 188/94 [2] נקבע בדעת רוב כי הסיפה של סעיף 56 לפקודת הראיות [נוסח חדש] מציבה שני מבחנים חלופיים לפסלות פסק-דין שניתן על בסיס ראייה בלתי קבילה: המבחן האחד הוא סובייקטיבי, ועניינו בשאלה אם קיים ספק סביר שהנאשם היה מורשע בבית-משפט קמא לולא הראייה הפסולה; השני הוא אובייקטיבי, ובמסגרתו בוחנת ערכאת הערעור אם קיים ספק סביר בשאלה אם יש די ראיות קבילות לביסוס ההרשעה. אשר לתוצאות פסילת ההרשעה, הבחינה דעת הרוב בין שני המבחנים האמורים: בעוד שקיום המבחן האובייקטיבי יביא לביטול ההרשעה ולזיכויו של המערער, הרי שקיום המבחן הסובייקטיבי בלבד אינו גורר בהכרח תוצאה של זיכוי (680ו – ז).
(2) ההלכה הנ”ל אינה מתאימה למקרה דנן. ראשית, מכיוון שפורמאלית, נוכח עמדת התביעה, לא הוכרעה שאלת קבילות ההודאות בערכאת הערעור, ולפיכך אין לומר כי מדובר בראיות בלתי קבילות כמשמעותן בסעיף 56 לפקודת הראיות [נוסח חדש]. שנית, גם על-פי ההלכה האמורה, לא בכל מקרה של קבלת ראייה פסולה יבוטל פסק-הדין המרשיע ויוחזר הדיון לבית-משפט קמא. גם לפי דעת הרוב וגם לפי דעת המיעוט בדנ”פ 188/94 [2], יכול בית-המשפט שלערעור לקיים את ההרשעה על בסיס חומר הראיות הנוסף שבתיק, ולפי שתי הדעות הוא יעשה כן על בסיס סעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], ה’תשמ”ב-1982, הקובע כי בית-המשפט רשאי לדחות ערעור אף אם קיבל טענה שנטענה, אם היה סבור שלא נגרם עיוות דין (681ג – ד, 682ג – ד).
ג.
(1) בעת מעצרו, רשם המערער פתקים בכתב ידו שהופנו לחברו שהיה עצור אותה עת, ובהם אמירות שמהן משתמעת הודאה של המערער בחלק מהאישומים. פתקים אלה נמסרו לשוטר על-מנת שיעבירם לחברו של המערער, וזה העבירם לחוקרים, אשר העבירו למערער מסרים כביכול בשמו של החבר על-מנת לעודדו לכתוב פתקים נוספים (683ב – ג, ה – ו).
(2) למרות טענת המערער, הרי שאמנם אין מדובר בהודאה ‘שיגרתית’ הניתנת במהלך חקירה והמתארת בלשון ישירה את ביצוע המעשים, אך מכך אין מתבקשת המסקנה שאין לייחס לאמירות בפתקים משמעות המפלילה את המערער. השאלה אם אמירת נאשם היא בגדר הודאה בביצוע מעשה פלילי מוכרעת על בסיס בחינה מהותית של האמירה, על רקע נסיבות נתינתה. אין מדובר באמירות סתמיות, בלתי ברורות או מסויגות, ולמעשה לא הייתה מחלוקת בין הצדדים באשר לקבילותם של הפתקים, להבדיל משאלת המשקל הראייתי שיש לייחס להם (684ה – ז, 685ב – ג).
ד.
(1) המערער הורשע בכניסה שלא ברשות למקום פולחן או קבורה על-פי סעיף 172 לחוק העונשין, ה’תשל”ז-1977. מבנהו של הסעיף מתאפיין, הן מבחינת הרכיב העובדתי והן מבחינת הרכיב הנפשי של העבירה, בריבוי חלופות. מבנה מורכב זה מזמין התייחסות פרשנית ליסודות השונים הכלולים בו ולהבחנה ביניהם. החלופות הן שוות מעמד לעניין הפליליות המיוחסת להן, כפי שהדבר בא לידי ביטוי בעונש האחיד הקבוע בגינן (689א – ב, 690ב – ג).
(2) למעלה מן הדרוש במקרה הנדון יש לציין, כי השאלה מה טיבו של היסוד “נכנס שלא ברשות” למקומות המפורטים בסעיף מעוררת קושי פרשני משני טעמים: ראשית, מההיבט היישומי-מעשי, המקומות הנזכרים הינם לרוב מקומות ציבוריים שהכניסה אליהם ברוב שעות היום חופשית ופתוחה לציבור. שנית, מההיבט של הערך המוגן, אין חשיבות להגנה על החזקה במקום, תכלית המושגת בעבירה של הסגת גבול. בנסיבות אלה שימת דגש על פרשנות לשונית של הסעיף המתמקדת במתן רשות להיכנס פוגעת בהשגת תכלית העבירה. כדי ליתן משמעות ליסוד העובדתי יהיה נכון לפרש את הביטוי “נכנס שלא ברשות” ככולל רכיב נסיבתי, אשר לפיו כניסה כאמור היא כניסה שיש בה – על-פי טיבה ונסיבותיה – כדי לפגוע ברגשותיו של אדם או בדתו, והבחינה תיעשה על-פי מבחן אובייקטיבי – כניסה “שיש בה כדי לפגוע” (690ו – 691א, 692ב – ד).
(3) היסוד העובדתי של הסעיף קובע חלופה נוספת – “נוהג במת שלא בכבוד”. הרכיב ההתנהגותי, “נוהג”, הוא רחב ביותר מבחינה לשונית, ולכאורה עשוי הוא לחול על כל צורת התנהגות. נראה כי יש לסייג את הגדרת ההתנהגות האסורה בהתאם לתכלית הסעיף על-פי כל החלופות שבו, ולייחד את ההתנהגות האסורה להתנהגות המבוצעת במקומות המיועדים לקבורה או לצורכי לוויה (692ו – ז).
(4) היסוד הנפשי של העבירה כולל שתי חלופות שהן שוות מעמד על-פי לשון הסעיף, דבר העשוי לעורר שאלות פרשניות הן באשר ליחס בין שתי החלופות והן בדבר טיבו של היסוד הנפשי הנדרש, שכן לכאורה אחת החלופות מקלה בדרישותיה לעומת השנייה. במקרה דנן אין צורך להכריע בשאלות אלה, שכן התקיים במערער היסוד הנפשי המחמיר (694ג – ה).
ה.
(1) ההרשעה בעבירת הקשר לפי סעיף 499 לחוק העונשין מותנית בהוכחת שני יסודות: ההתקשרות בין שניים או יותר והיות מטרת ההתקשרות ביצוע פשע או עוון. יסוד ההתקשרות איננו זהה במאפייניו להתקשרות הסכמית במסגרת המשפט האזרחי; ההתקשרות אינה טעונה אותה רמת מסוימות הנדרשת לקיומו של הסכם מחייב. היסוד הנפשי של העבירה כולל כוונה להתקשר עם הצד השני לקשר וכוונה כי מטרתו הפסולה של הקשר תוגשם. בהתקיים היסודות האמורים נשלמת עבירת הקשר כעבירה עצמאית, אף אם טרם נעשה דבר שיש בו כדי לקדם את הגשמתה של המטרה נושא הקשר (705ד – ה, ז, 706ב).
(2) לצורך הוכחת יסודותיה של עבירת הקשר אין הכרח כי התביעה תציג בפני בית-המשפט ראיות ישירות המצביעות על גיבושו של הקשר ועל פרטי ההתקשרות בין הצדדים לו. מעצם טבעו של הקשר הפלילי שהוא נרקם בדרך-כלל בסתר בלי שניתן לו ביטוי פומבי. גם בהיעדר ראיות ישירות לקשר, יכול בית-המשפט להסיק את דבר קיומו מאירועים מאוחרים, במידה שיש בהם כדי ללמד על הקשר שקדם להם (707ד – ה).
(3) עבירת הקשר היא עבירה מיוחדת, באשר היא חלה על השלבים המקדמיים של ביצוע העבירה נושא הקשר. היא מטילה אחריות פלילית בגין שלב מוקדם לביצוע עבירה פלילית, שלב שככלל אין הדין הפלילי מתערב בו ואינו מעניש בגינו. מקובל לראות את ההצדקה להתערבותו ה’חריגה’ של הדין הפלילי בשלב המוקדם, בסכנה המיוחדת הנשקפת לאינטרסים של החברה מגיבוש כוונה משותפת לשניים או יותר לביצוע עבירה פלילית. ייתכן שראוי לנהוג איפוק בנקיטת אמצעים פליליים כאשר מדובר בשלב מוקדם מאוד של התקשרות שאינה מתבטאת בהתנהגות אסורה מעבר לקשר עצמו, אך חשוב להדגיש כי כאשר העבירה נושא הקשר היא עבירה חמורה, המשקפת סכנה ממשית לאינטרסים חברתיים חשובים, אין זה סביר שעל החברה להמתין באפס מעשה עד שתגיע התכנית העבריינית המשותפת לשלבי ביצוע ממשיים. קטיעת התכנית באבה במקרים מסוג זה באמצעות הטלת איסור פלילי על קשירת קשר לביצוע העבירה והענשתו של הקושר הינה אינטרס חברתי מובהק ומבוסס
(714ז – 715א, ה – ז).
(4) במקרה דנן יש לזכות את המערער מעבירת קשירת הקשר בנוגע לכניסה ללא רשות למקום פולחן ולהצתה, מכיוון שיסודות עבירת הקשר לא נידונו על-ידי בית-משפט קמא בנפרד מהעבירות המושלמות, וממילא הקשר, אף אם בוצע, נבלע בעבירה העיקרית. אין בזיכוי זה כדי להשפיע על עונשו של המערער, באשר בכל מקרה הכלל הוא שהעונש בדין עבירת הקשר נבלע בעונש בגין ביצועה המושלם של העבירה נושא הקשר (720ב – ג).
ו. אין ספק, כי גם לפי הגישה המצמצמת את האינטרס המוגן בעבירת ההמרדה, היה בתכנית להטיל ראש חזיר בהר הבית כדי לפגוע ביציבות המשטר ובמבנה הארגוני של המשטר הדמוקרטי. במימוש תכנית זו היה כדי להביא, בגדר אפשרות סבירה ואף ‘קרובה לוודאי’, לשסע חברתי עמוק ביותר בין מוסלמים ויהודים; מעשה כגון זה, המבוסס על פרובוקציה דתית בוטה, ביום חג דתי למוסלמים, עלול להידרדר למעשי התמרדות ולאלימות ולהביא לפגיעה קשה בסדר הציבורי עד כדי ערעור סדרי המשטר התקינים (719א – ג).
ז.
(1) בחוק השמירה על המקומות הקדושים, ה’תשכ”ז-1967, לא נקבע כי לצורך החלת הוראותיו המהותיות מתחייב הליך מוקדם כלשהו של ‘הכרזה’ על מקום כמקום קדוש. החוק עצמו אינו כולל הגדרה מפורשת של המונח “מקומות קדושים”, ואף איננו מפנה לעניין זה למקור מגדיר נורמטיבי שהוא חיצוני לחוק. הגדרה ל”מקומות קדושים” קיימת בתקנות השמירה על מקומות קדושים ליהודים, ה’תשמ”א-1981, אך ברור שאין בתקנות אלה כדי למצות את היקף תחולתן העקרונית של הוראות החוק, ולו בשל העובדה שהתקנות מתייחסות למקומות המקודשים ליהודים בלבד, בעוד החוק תחולתו כללית ביחס לכל הדתות (713ד – ז).
(2) את המונח “מקומות קדושים” בחוק יש לפרש על-פי כללי הפרשנות הרגילים, בהתאם ללשון החוק ולתכליתו. במקרה דנן, מבחינת התכלית החקיקתית, יש להניח כי המחוקק התכוון לכלול את הר הבית בגדר אותם “מקומות קדושים” המוגנים על-פי החוק (714א, ד).
חוקי יסוד שאוזכרו:
– חוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל, סעיף 3.
חקיקה ראשית שאוזכרה:
– חוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], ה’תשמ”ב-1982, סעיפים 184, 215, 216.
– פקודת הראיות [נוסח חדש], ה’תשל”א-1971, סעיף 56.
– חוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), ה’תשנ”ו-1996, סעיף 35.
– חוק העונשין, ה’תשל”ז-1977, סעיפים 133, 136, 136(4), 151, 172, 174-170, 448, 499, 499(א)(1), 499(א)(2), פרק ח’, סימן ז’.
– פקודת החוק הפלילי, 1936, סעיף 148.
– פקודת סדרי השלטון והמשפט, ה’תש”ח-1948, סעיף 16(ז).
– חוק איסור הקמת מצבות זכרון לזכר מבצעי מעשי טרור, ה’תשנ”ח-1998, סעיפים 1 (המונח “מצבת זכרון”), 2, 3.
– פקודת מניעת טרור, ה’תש”ח-1948, סעיף 4.
– חוק השמירה על המקומות הקדושים, ה’תשכ”ז-1967, סעיפים 1, 2, 2(א), 2(ב), 4.
– דבר המלך במועצה על ארץ-ישראל (המקומות הקדושים), 1924.
חקיקת משנה שאוזכרה:
– תקנות השמירה על מקומות קדושים ליהודים, ה’תשמ”א-1981, תקנה 1 (המונח “מקומות קדושים”), התוספת.
הצעות חוק שאוזכרו:
– הצעת חוק השמירה על המקומות הקדושים, ה’תשכ”ז-1967.
פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:
[1] דנ”פ 4603/97 משולם נ’ מדינת ישראל, פ”ד נא(3) 160.
[2] דנ”פ 188/94 מדינת ישראל נ’ אבוטבול, פ”ד נא(2) 1.
[3] ע”פ 2831/95 אלבה נ’ מדינת ישראל, פ”ד נ(5) 221.
[4] ע”פ 176/71 ברוך נ’ מדינת ישראל, פ”ד כו(2) 667.
[5] ע”פ 877/84 גאלי נ’ מדינת ישראל, פ”ד מ(4) 169.
[6] רע”פ 7519/97 שכטר נ’ מדינת ישראל, פ”ד נב(2) 663.
[7] רע”א 686/97 מנורה – חברה לביטוח בע”מ נ’ עיזבון המנוח משה תמר ז”ל, פ”ד נג(5) 145.
[8] ע”פ 2013/92 מדינת ישראל נ’ חוזה, פ”ד מח(2) 818.
[9] ע”פ 524/82 ודרד נ’ מדינת ישראל, פ”ד לז(2) 553.
[10] בג”צ 6195/98 גולדשטיין נ’ אלוף פיקוד המרכז, פ”ד נג(5) 317.
[11] בג”צ 4763/97 חכים נ’ המועצה המקומית מזכרת בתיה, פ”ד נב(1) 35.
[12] ע”א 6024/97 שביט נ’ חברה קדישא גחש”א ראשל”צ, פ”ד נג(3) 600.
[13] ע”א 294/91 חברת קדישא גחש”א “קהילת ירושלים” נ’ קסטנבאום, פ”ד מו(2) 464.
[14] ע”פ 6289/94 דזנשוילי נ’ מדינת ישראל, פ”ד נב(2) 157.
[15] ע”פ 388/78 ווזווז נ’ מדינת ישראל, פ”ד לג(2) 372.
[16] ע”פ 461/92 זכאי נ’ מדינת ישראל, פ”ד מז(2) 580.
[17] ע”פ 642/79 צ’יטיאט נ’ מדינת ישראל, פ”ד לד(3) 633.
[18] ע”פ 171/86 כהן נ’ מדינת ישראל, פ”ד מ(4) 489.
[19] ע”פ 441/72 בשן (אגמי) נ’ מדינת ישראל, פ”ד כז(2) 141.
[20] ע”פ 129/54 גולדשטיין נ’ היועץ המשפטי, פ”ד י 505.
[21] ע”פ 611/80 מטוסיאן נ’ מדינת ישראל, פ”ד לה(4) 85.
[22] ע”פ 541/75 סלברמן נ’ מדינת ישראל (לא פורסם).
[23] ע”פ 228/77 זקצר נ’ מדינת ישראל, פ”ד לב(1) 701.
[24] ע”פ 685/81 אהרוני נ’ מדינת ישראל, פ”ד לז(1) 673.
[25] ע”פ 639/79 אפללו נ’ מדינת ישראל, פ”ד לד(3) 561.
[26] ע”פ 949/80 שוהמי נ’ מדינת ישראל, פ”ד לה(4) 62.
[27] בג”צ 222/68 ‘חוגים לאומיים’ נ’ שר המשטרה, פ”ד כד(2) 141.
[28] בג”צ 4185/90 ‘נאמני הר-הבית’ נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד מז(5) 221.
[29] בג”צ 7128/96 ‘נאמני הר-הבית’ נ’ ממשלת ישראל, פ”ד נא(2) 509.
[30] בג”צ 537/81 שטנגר נ’ ממשלת ישראל, פ”ד לה(4) 673.
[31] ע”פ 6696/96 כהנא נ’ מדינת ישראל, פ”ד נב(1) 535.
[32] דנ”פ 1789/98 מדינת ישראל נ’ כהנא, פ”ד נד(5) 145.
[33] ע”פ 1820/98 אנג’ל נ’ מדינת ישראל, פ”ד נב(5) 97.
ספרים ישראליים שאוזכרו:
[34] אהרן ברק פרשנות במשפט כרך ב – פרשנות החקיקה (1993).
[35] שניאור-זלמן פלר יסודות בדיני עונשין כרך א (1984), כרך ב (1987).
[36] אסתר וייס דיני עונשין – עבירת הקשר (1993).
מאמרים ישראליים שאוזכרו:
[37] דניאל סטטמן “פגיעה ברגשות דתיים” רב-תרבותיות במדינה דמוקרטית ויהודית – ספר הזיכרון לאריאל רוזן-צבי ז”ל (1998) 133.
[38] מרדכי קרמניצר “על מהות הקשר הפלילי ועל היחס בינו לבין השידול לדבר עבירה” משפטים 14(1984-1985) 231.
ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בירושלים (השופט מ’ רביד) מיום 15/04/1999 בת”פ 109/98. הערעור על ההרשעה נדחה בעיקרו. הערעור על העונש נדחה.
רמי בביאן – בשם המערער.
חובב ארצי, סגן בכיר לפרקליטת המדינה; דרורה נחמני-רוט, סגנית בכירה א וממונה על סכסוכי עבודה בפרקליטות המדינה – בשם המשיבה.
פסק-דין
השופטת ד’ ביניש
בפנינו ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בירושלים (השופט מ’ רביד), אשר הרשיע את המערער בשלושה אישומים שבהם הואשם וגזר את דינו לחמש שנות מאסר, שמהן 42 חודשי מאסר בפועל והיתרה מאסר על-תנאי.
העובדות
1. ביום 14/01/1998 הוגש נגד המערער כתב-אישום ובו הואשם בשלושה אישומים. האישום הראשון מייחס למערער ביצוע עבירות של קשירת קשר לביצוע עוון, כניסה שלא ברשות למקום פולחן או קבורה והתקהלות אסורה. על-פי העובדות שפורטו באישום זה, ביום -4/09/1997 סיכמו ביניהם המערער ואדם נוסף בשם אביגדור אסקין (להלן – אסקין) להניח ראש חזיר על קברו של עז-אדין-אלקסאם בבית הקברות המוסלמי בנשר. ביום 07/09/1997 רכש המערער ראש חזיר והניחו על קבר בבית הקברות המוסלמי בנשר בסוברו כי זהו קברו של עז-אדין-אלקסאם. לאחר הנחת ראש החזיר כאמור, התקשר המערער – בהתאם לסיכום המוקדם עם אסקין – לעיתונאים ודיווח להם על המעשה. ביום 10/09/1997 התקהלו הנאשם ואסקין עם אנשים נוספים מול בית הקברות המוסלמי בנשר בהתקהלות בלתי חוקית. האישום השני מייחס למערער עבירה של הצתה ושל קשירת קשר לביצוע פשע, בכך שיחד עם אסקין תכנן להצית סניף של תנועת “דור שלם דורש שלום” בירושלים (להלן – הסניף), ובליל 29/10/1997 ביצע את ההצתה כמתוכנן. באישום השלישי הואשם המערער בקשירת קשר לחילול מקום קדוש ולפגיעה ברגשות כלפי אותו מקום ובעבירה של המרדה. על-פי המתואר בכתב-האישום, ביום 10/11/1997 נפגש המערער עם אדם בשם הראל הרשטיק בבית כלא ניצן, שבו היה הרשטיק עצור בגין כתב-אישום שהוגש נגדו בבית-המשפט המחוזי בחיפה. במהלך הפגישה העלה הרשטיק בפני המערער רעיון שהגה להטיל ראש חזיר ובפיו ספר קוראן לרחבת הר הבית בעת התקהלות מאמינים מוסלמים במקום באמצעות משגר (“קטפולטה” בלשון כתב-האישום), ובין השניים סוכם על ביצוע התכנית. ביום 17/12/1997 עדכן פקוביץ את אסקין בדבר התכנית האמורה.
הדיון ופסק-הדין בבית-המשפט המחוזי
2. במשפטו הכחיש המערער את האישומים נגדו. אשר לאישום הראשון (להלן – פרשת הנחת ראש החזיר), גירסת המערער במשפט הייתה, בעיקרה, כי אכן רכש ראש חזיר על-פי תכנון מוקדם עם אסקין, אלא שלטענתו השאיר את ראש החזיר בידי אסקין מיד לאחר רכישתו ולא עשה בו כל שימוש. אשר לאישום השני (להלן – פרשת ההצתה), המערער הודה בתכנון ההצתה ביחד עם אסקין בתגובה להצתת דלת בית משפחתו של יגאל עמיר, ואף ברכישת בנזין לצורך ביצוע ההצתה, אלא שלטענתו, לאחר שרכש את הבנזין התחרט ומסרו לאסקין. המערער העלה טענת אליבי ביחס למקום שהייתו בעת ההצתה. ביחס לנטען באישום השלישי (להלן – פרשת הר הבית), הייתה גירסת המערער כי לא התייחס ברצינות לתכנית שהעלה בפניו הרשטיק, וכי לא התכוון לקחת חלק בביצועה ולא נקט פעולה כלשהי לקידומה.
3. עם פתיחת המשפט העלה בא-כוח המערער טענות נגד קבילות הודאותיו של המערער במהלך חקירתו בפני חוקרי השב”כ והמשטרה. נוכח טענותיו של בא-כוח המערער, קיים בית-משפט קמא משפט זוטא בעניין קבילות ההודאות. עיקר טענתו של בא-כוח המערער במשפט הזוטא היה כי חקירת המערער על-ידי חוקרי השב”כ נעשתה שלא כדין, תוך שימוש באמצעים פסולים מצד החוקרים וכשהמערער נתון בתנאי מעצר קשים ביותר, וכי באלה יש כדי לשלול את קבילות הודאותיו. בא-כוח המערער טען גם לאי-קבילות הודאותיו של המערער במשטרה, וזאת נוכח העובדה שההודאות במשטרה נגבו במהלך התקופה שבה היה המערער עצור במתקני השב”כ וכפוף למרותם של חוקרי השב”כ. טענת התביעה במשפט הזוטא הייתה כי לא ננקטו אמצעי חקירה ‘חריגים’ כלפי המערער, וכי באמצעי החקירה שננקטו לא היה כדי לשלול את רצונו החופשי במתן הודאותיו. בית-משפט קמא דחה את עיקר טענותיו של המערער וקבע כי הודאותיו – הן בפני חוקרי השב”כ והן בפני חוקרי המשטרה – ניתנו מרצונו החופשי. הודאותיו של המערער התקבלו אפוא כראיות מטעם התביעה במשפט.
4. בפסק-דינו הרשיע בית-משפט קמא את המערער בכל האישומים אשר יוחסו לו. אשר לפרשת הנחת ראש החזיר, דחה בית-המשפט את גירסת המערער וקבע כי המערער הניח את ראש החזיר על קבר בבית הקברות המוסלמי בנשר. בית-משפט קמא דחה אף את גירסת המערער בקשר לאישום השני בפרשת ההצתה, וקבע כי הצתת הסניף בוצעה על-ידיו. אשר לפרשת הר הבית, דחה בית-משפט קמא את גירסתו של המערער כי הוא לא התייחס ברצינות לתכנית שהעלה בפניו הרשטיק. בית-המשפט קבע לעניין זה כי הקשר בין המערער להרשטיק נקשר בעת שהמערער ביקר את הרשטיק בבית כלא ניצן, וכי ראיות נסיבתיות הנוגעות להתנהגות המערער במועד שלאחר קשירת הקשר מלמדות על מעורבותו של המערער בתכנית ועל רצינות כוונותיו ביחס אליה.
הערעור
5. בהודעת הערעור המפורטת שהגיש תקף בא-כוח המערער את פסק-הדין של בית-משפט קמא על כל חלקיו. ערעורו נסב הן על הרשעת המערער בכל אחד מהאישומים המפורטים לעיל והן על חומרת העונש אשר הושת עליו. כן טען בא-כוח המערער בהרחבה כנגד ההחלטה במשפט הזוטא שלפיה נתקבלו הודאות המערער בשב”כ ובמשטרה.
בדיון לפנינו הודיעה התביעה מפי בא-כוחה עורך-דין ארצי כי ביחס לאישומים הראשון והשני היא איננה מבקשת עוד להתבסס על הודאותיו של המערער בפני חוקרי השב”כ והמשטרה. עמדת התביעה בערעור היא כי ניתן לבסס את ההרשעה על הראיות האחרות שבתיק, אשר שימשו אף הן תשתית להרשעת המערער בבית-משפט קמא. על הקשיים הכרוכים בוויתור על ראיות בשלב הערעור נרחיב את הדיבור להלן במסגרת דיוננו באישומים הראשון והשני. מכל מקום, מאליו מובן כי נוכח עמדת התביעה אין לנו עוד צורך לדון בטענות המפורטות שבהודעת הערעור באשר להחלטת בית-משפט קמא במשפט הזוטא.
נוסף על הטיעון המפורט בכתב, טען בפנינו בא-כוח המערער כל שניתן לטובת מרשו, טענות שבעובדה ובמשפט. נדון בטענותיו להלן על-פי סדר האישומים שבהם הורשע המערער.
התשתית הראייתית בערעור
6. כאמור, עמדת התביעה בפנינו היא כי ניתן לבסס את הרשעת המערער בפרשיות נושא שני האישומים הראשונים על תשתית ראייתית שאינה כוללת את הודאותיו בפני גורמי החקירה השונים. בא-כוח המערער התנגד ל’שינוי חזית’ ראייתי זה של התביעה. לטענתו, בשלב הערעור אין לאפשר שינוי כה גורף של התשתית הראייתית שעמדה בפני בית-משפט קמא וששימשה לקביעת מימצאיו. עוד טוען הוא כי זכותו של נאשם שעניינו יידון תחילה בפני הערכאה הדיונית, כך שמימצאיה והכרעותיה יעמדו למבחן בביקורתה של ערכאת הערעור, ואילו משמעות מהלך התביעה במקרה דנן היא כי הבחינה הראייתית הראשונית תתבצע על-ידי ערכאת הערעור. נדגיש כי בא-כוח המערער לא ביקש להחזיר את הדיון בתיק לבית-משפט קמא, ואין ספק כי בנסיבות העניין ובשלב שבו נשמע הערעור – בסמוך לתום ריצוי העונש – גם לא היה מקום לכך. לו סברנו כי יש יסוד לטענות בא-כוח המערער בעניין זה, היה בכך כדי להשפיע על תוצאת הערעור, אולם מהטעמים שיפורטו להלן לא ראינו לקבל את הטענה.
ייאמר תחילה, כי לדעתנו אין מקום לקבוע כלל גורף האוסר על התביעה לחרוג בעת הדיון בערעור מהמסכת הראייתית שעליה הסתמכה בערכאה הדיונית, על דרך של ‘ויתור’ על ראייה שהתקבלה על-ידי בית-משפט קמא, או בדרך של שינוי בדגש או במשקל שניתנו לראייה פלונית במסגרת המכלול הראייתי. התביעה היא הנושאת בנטל הבאת הראיות המפלילות והוכחתן. ההנחה היא כי אם התביעה מצאה לנכון שלא להסתמך עוד על ראייה מסוימת בשלב הערעור, אין זאת אלא שמצאה טעמים בעלי משקל המצדיקים זאת. העובדה כי מסקנה זאת התגבשה על-ידי התביעה רק בשלב הערעור, ולא בשלב הדיוני, יכולה להיות מוסברת בגורמים שונים. כך, לעתים עצם מעורבותו של גורם מקצועי נוסף בתיק בשלב הערעור עשויה להביא לשינוי בעמדת התביעה באשר לתשתית הראייתית שראוי להסתמך עליה. שינוי עמדה כאמור, המבוסס על הפעלת מערכות הביקורת הפנימיות של התביעה, הוא לגיטימי ולעתים רצוי, בשמשו כמנגנון בקרה נוסף לניהול התקין של ההליך הפלילי. כמו כן אפשר כי בהתחשב במימצאים שנקבעו על-ידי הערכאה הדיונית ובקביעותיה ביחס למהימנות העדויות שנשמעו לפניה, סבורה התביעה כי התשתית העובדתית מוצקה דייה גם ללא ראייה כלשהי שלגביה ניטשת מחלוקת בין הצדדים; ‘ויתור’ על ראייה כזו בשלב הדיון בערעור יכול אפוא לתרום לייעול הדיון ולמניעת התדיינות מיותרת שאין בה כדי לשנות את תוצאות המשפט.
עם זאת גם אין לומר כי החלטה של התביעה בשלב הדיון בערעור לשנות את התשתית הראייתית אשר עמדה בפני בית-משפט קמא, חסינה מביקורתה של ערכאת הערעור. בנסיבות מתאימות רשאי בית-המשפט להגביל את התביעה במהלכה זה או להסיק ממנו מסקנות לעניין התוצאה המתחייבת מכך ביחס להמשך הדיון בערעור. יש לזכור כי הליך הערעור מיועד מעיקרו לבחינת פסק-הדין של הערכאה הדיונית. במצב העניינים הרגיל הליך הערעור איננו מיועד לפתיחת ההליך הדיוני מחדש ולעריכת “מקצה שיפורים” לדיון שהתנהל בו. התשתית העובדתית הנדרשת לקבלת ההכרעה בתיק נקבעת בערכאה הראשונה, שבידיה הכלים המתאימים לכך, ואילו ערכאת הערעור מעבירה תשתית זו – כמו גם כמובן את ההכרעה עצמה – תחת שבט ביקורתה. שינויים ב”חלוקת עבודה” בסיסית זאת, אף שלעתים הם אפשריים, צריכים ככלל להיעשות בזהירות יתרה על-מנת שלא לשבש את האיזון הראוי בין תפקידי הערכאה הדיונית לאלה של ערכאת הערעור, באופן שעלול לפגוע בתכלית ההליך הפלילי – חשיפת האמת ועשיית צדק.
כאשר מבקשת התביעה לשנות בשלב הערעור את התשתית הראייתית ששימשה להוכחת האישום בבית-משפט קמא תוך ‘ויתור’ על ראייה או על ראיות שהתקבלו על-ידי בית-המשפט, על בית-המשפט שלערעור לבחון אם הבקשה תואמת את העקרונות של שמירה על גבולות תפקידה של ערכאת הערעור ועל הבטחת זכויותיו של הנאשם. אשר לעניין הראשון – יש לבחון אם כתוצאה משינוי עמדת התביעה התיק אכן מתאים לבירור בפני ערכאת הערעור. כך, למשל, יש לבחון אם עקב השינוי בעמדת התביעה מתעורר צורך לקבוע מימצאים חדשים על בסיס ראיות שבית-משפט קמא לא עשה בהן שימוש ולא קבע ביחס אליהן קביעות של מהימנות. כאשר מתעורר צורך כזה, הרי שככלל, ובהתחשב במכלול נסיבות העניין, אין זה ראוי לקיים את הדיון בתשתית העובדתית ה”חדשה” בפני ערכאת הערעור. מנגד, אם הראיות שהמדינה מסתמכת עליהן בערעור נבחנו על-ידי בית-משפט קמא, אשר קבע ביחס אליהן מימצאי מהימנות או מימצאים אחרים, הרי שככלל אין מניעה (בכפוף לאמור להלן) כי ערכאת הערעור תבחן אם התוצאה שאליה הגיע בית-משפט קמא מבוססת גם על יסוד הראיות שהתביעה מבקשת להסתמך עליהן בערעור. אשר לשמירה על זכויותיו הדיוניות של הנאשם, ראוי להחיל בעניין זה את מבחן ‘ההזדמנות הסבירה להתגונן’. מבחן זה הוחל על-ידי המחוקק בכל הנוגע לסטייה מההליכים המקוריים, הן לצורך ההרשעה בבית-המשפט של הערכאה הראשונה (הוראת סעיף 184 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], ה’תשמ”ב-1982) והן בערכאת הערעור (סעיף 216 לחוק). בפסיקתנו יישמנו את מבחן ההזדמנות הסבירה לעניין קביעת מימצא לחובתו של נאשם על בסיס עובדות שלא פורטו בכתב-האישום. לעניין זה אמרנו בדנ”פ 4603/97 משולם נ’ מדינת ישראל [1], בעמ’ 197:
“… עקרון-העל שלפיו אין להרשיע נאשם אם לא ניתנת לו ‘הזדמנות סבירה להתגונן’, יחול לא רק על ההרשעה בעבירה אשר לא הואשם בה מלכתחילה בכתב-האישום, אלא על כל עניין המתעורר בהליך הפלילי וסופו להוביל למסקנה לחובת הנאשם.”
עלינו ליישם אפוא את העקרונות האמורים על הסוגhיה שבפנינו. בהתאם לכך נבחן אם נוכח השינוי בעמדת התביעה ניתן לברר את עניינו של המערער בערכאת הערעור, ואם נתקפחה הגנתו של המערער כתוצאה מהשינוי האמור. לשם כך נבדוק, בין היתר, מה היה משקלן של הראיות שהתביעה מסתמכת עליהן בערעור בעת הדיון בבית-משפט קמא. כן נשקול אם יש אפשרות סבירה שמימצאי בית-משפט קמא ומסקנותיו היו שונים אילו היו אלה הראיות המרכזיות שבפניו, אולם בכך לא סגי. השאלה מה הייתה עמדת בית-משפט קמא על-פי אותן ראיות היא רק נדבך אחד בהליך ההכרעה. נוסף על כך ניתן דעתנו לעוצמתן ולמשקלן של הראיות שהתביעה מבקשת להסתמך עליהן בעומדן לעצמן בפני ערכאת הערעור. מובן שבכל מקרה עלינו לבחון אם הייתה לנאשם הזדמנות הוגנת להתמודד עם הראיות הרלוונטיות. ניתן לקבוע כי בדרך-כלל, כאשר הראיות הנותרות לאחר ויתור התביעה על חלק מהראיות הן ראיות שעמדו במבחן הערכאה הדיונית, כאשר בית-המשפט שלערעור שוכנע כי לנאשם ניתנה הזדמנות נאותה להתגונן ביחס אליהן, וכך גם כאשר הראיות לעצמן משכנעות במידה הדרושה להרשעה במשפט פלילי – רשאית ערכאת הערעור להסתמך עליהן במסקנותיה.
7. העניין שבפנינו יוצא-דופן בכך שאיננו בגדר שינוי בדגש ובמשקל שניתנו לראיות תביעה מסוימות בשלב הערעור. שאלת קבילותן של הודאות המערער הייתה נתונה במחלוקת קשה בין הצדדים בעת הדיון בבית-משפט קמא, מחלוקת שנתבררה בפירוט ובאריכות במשפט זוטא שקיים בית-המשפט במשך ישיבות מספר. ההודאות האמורות היוו ללא ספק חלק מרכזי מהתשתית הראייתית שביסוד הרשעתו של המערער; התביעה ויתרה אפוא על חטיבת ראיות שתפסה מקום חשוב בדיון שהתקיים בבית-משפט קמא ובהרשעתו של המערער. ‘ויתור’ התביעה על חטיבת ראיות זו בשלב הערעור וביסוס האישומים נגד המערער על ראיות אחרות אינם צעד שיגרתי.
עם זאת הגענו למסקנה כי אין ב’ויתור’ על הראיות הנזכרות כדי לפגום בקיום הדיון בערכאת הערעור או לשלול את הצדקתו. ראשית, הראיות שעליהן מסתמכת התביעה בערעור היו כולן בפני בית-משפט קמא, והן נזכרות בפסק-דינו כחלק מהתשתית הראייתית המהווה בסיס להרשעה. לגבי חלק מהראיות אמנם יש שוני במשקל שניתן להן בפסק-הדין לעומת המשקל שמבקשת המדינה להעניק להן בערעור, אך מדובר בראיות שעברו את מבחנה של הערכאה הדיונית ונמצאו על-ידיה מהימנות ומבוססות. יתרה מזו, ביחס לאותן ראיות קבע בית-משפט קמא בפסק-דינו כי אלה “ראיות שעומדות בזכות עצמן ואינן מצריכות ‘דבר מה’ או סיוע”. כמו כן מעיון בפרוטוקול הדיון בבית-משפט קמא עולה כי למערער ניתנה הזדמנות מלאה להתגונן ביחס לאותן ראיות העומדות עתה במרכז הדיון בערעור. מדובר אפוא בראיות שהתקבלו בבית-משפט קמא והיוו חלק מהתשתית הראייתית הכוללת שעליה השתיתה התביעה את האישומים נגד המערער. אין מדובר בראיות אשר הוזנחו על-ידי הצדדים בחקירותיהם ובטיעוניהם. נוכח האמור לעיל הגענו למסקנה כי אין כל מניעה לדון בערעור דנן על בסיס התשתית הראייתית שעליה עמדה התביעה בטיעוניה בפנינו.
לסיכום עניין זה נוסיף עוד כי לא זו בלבד שרשאים אנו לדון על-פי הראיות שנותרו, אלא שנראה כי יפה עשה בא-כוח התביעה בכך שחסך מזמנו של בית-המשפט את הדיון במחלוקת שבין הצדדים ביחס לקבילות ההודאות, ובעיקר בכך שביקש לסלק מתשתית ההרשעה כל בדל ראייה שיש ספק בדבר קבילותה ומהימנותה.
8. בטרם נדון בראיות לגופן נתייחס עוד לטענת בא-כוח המערער בפנינו, כי נוכח הסתמכותו של בית-המשפט המחוזי על הודאות המערער בשב”כ ובמשטרה, שהן לטענתו ראיות בלתי קבילות, יש להחיל על העניין שבפנינו את המסקנה המתבקשת מההלכה שנקבעה בדנ”פ 188/94 מדינת ישראל נ’ אבוטבול (להלן – עניין אבוטבול [2]) ולזכות את המערער. באותו עניין נדונה שאלת פרשנותו של סעיף 56 לפקודת הראיות [נוסח חדש], ה’תשל”א-1971 (להלן – פקודת הראיות), הקובע לאמור:
“56. ראייה שנתקבלה שלא כדין
ראייה שאינה קבילה במשפט פלילי ונתקבלה בטעות או בהיסח הדעת, לא תשמש הוכחה לאשמה ואין לבסס עליה שום פסק-דין; אף על פי כן, העובדה שבית המשפט שמע את הראייה לא תפסול את פסק-הדין, אלא אם סבור בית המשפט שהנאשם לא היה מורשע אילולא נמסרה אותה ראייה או שאין ראייה מספקת אחרת זולתה לתמוך בה את ההרשעה.”
בעניין אבוטבול הנ”ל [2] נקבע בדעת רוב, כי הסיפה של סעיף 56 מציבה שני מבחנים חלופיים לפסלות פסק-דין שניתן על בסיס ראייה בלתי קבילה: המבחן האחד הוא סובייקטיבי, ועניינו בשאלה אם קיים ספק סביר שהנאשם היה מורשע בבית-משפט קמא לולא הראייה הפסולה; המבחן האחר הוא אובייקטיבי, ובמסגרתו בוחנת ערכאת הערעור אם קיים ספק סביר בשאלה אם יש די ראיות קבילות לביסוס ההרשעה. כאמור, נקבע שם כי די בכך שמתקיים אחד המבחנים על-מנת שפסק-הדין של בית-משפט קמא ייפסל. אשר לתוצאות פסילת ההרשעה, הבחין בית-המשפט בדעת הרוב בין שני המבחנים האמורים; בעוד שקיום המבחן האובייקטיבי יביא לביטול ההרשעה ולזיכויו של המערער, הרי שקיום המבחן הסובייקטיבי בלבד איננו גורר בהכרח תוצאה של זיכוי. חברי השופט זמיר, אשר כתב את דעת הרוב בעניין אבוטבול [2], קבע בפסק-דינו, כי:
“… כאשר בית-המשפט לערעורים מגיע למסקנה כי הנאשם לא היה מורשע אילולא הראייה הפסולה, דרך המלך היא, בהיעדר נסיבות מיוחדות, לפסול את ההרשעה ולהחזיר את התיק עם הנחיות לבית-משפט קמא” (שם, בעמ’ 16).
לטענת בא-כוח המערער, יש להחיל את הילכת אבוטבול [2] בעניינו של המערער לעניין פסלות ההרשעה, כיוון שבית-משפט קמא השתית את ההרשעה על ראיות שאינן קבילות. עם זאת, כאמור, אין הוא מבקש להחזיר את ההליך לדיון בערכאה הראשונה.
איני סבורה כי הילכת אבוטבול [2] מתאימה לעניין שבפנינו וכי ניתן ללמוד ממנה כי דין הרשעת המערער להתבטל. מן ההיבט הפורמאלי נזכיר כי נוכח עמדת התביעה נמנענו מלהכריע בשאלת הקבילות של ההודאות, ולפיכך אין לומר כי מדובר בראיות בלתי קבילות, כמשמעותן בסעיף 56 לפקודת הראיות. אך טעם זה כשלעצמו אין די בו. הטעם העיקרי לדחיית הטענה הוא מההיבט המהותי. גם על-פי הילכת אבוטבול [2] עצמה, לא בכל מקרה של קבלת ראייה פסולה יבוטל פסק-הדין המרשיע. חברי השופט זמיר הבהיר בפסק-דינו כי ייתכנו נסיבות שבהן, על-אף קבלת ראייה פסולה על-ידי בית-משפט קמא, ידחה בית-המשפט שלערעור את הערעור ויאשר את ההרשעה:
“… גם אם בית-המשפט לערעורים סבור כי הנאשם לא היה מורשע אילולא הראייה הפסולה, עדיין אפשר, בנסיבות מיוחדות, שבית-המשפט ידחה את הערעור ויאשר את ההרשעה. אפשרות זאת נובעת מסעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], ה’תשמ”ב-1982 …”
באילו נסיבות ניתן וראוי לדחות ערעור, על יסוד סעיף 215, אף אם בית-המשפט לערעורים סבור כי הנאשם לא היה מורשע אילולא הראייה הפסולה? למשל, כאשר לדעת בית-המשפט לערעורים קיימות ראיות כשרות החורצות את דינו של המערער באופן חד-משמעי, בלי כל מקום לספק סביר, כך שברור כי אין שום טעם מעשי להחזיר את התיק אל בית-משפט קמא. ההרשעה, על יסוד החומר שבתיק, היא בלתי נמנעת. במקרה כזה יכול בית-המשפט לערעורים לומר כי הוא סבור שההרשעה על יסוד הראייה הפסולה לא גרמה לנאשם עיוות דין. או אז ניתן לדחות את הערעור” (מדברי השופט זמיר, שם, בעמ’ 15-16; ההדגשה שלי – ד’ ב’).
יצוין כי לפי גישת השופט מ’ חשין באותו פסק-דין, בשונה מדעת הרוב שם, אין לקבוע כלל שלפיו גם כאשר סבורה ערכאת הערעור כי יש די ראיות קבילות לביסוס ההרשעה, עליה להחזיר את הדיון בתיק לבית-משפט קמא. לגישת השופט מ’ חשין, אם סבור בית-המשפט שלערעור כי קיימות די ראיות כשרות לביסוס ההרשעה, עומדות בפניו כמה אפשרויות החלטה, ובהן האפשרות לדחות את הערעור ולאשר את ההרשעה על סמך אותן ראיות כשרות, וזאת בהתאם להוראות סעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב] (ראו שם, בעמ’ 28-29).
יוצא אפוא כי גם לפי דעת הרוב בפסק-דין אבוטבול [2], אין לומר כי בית-המשפט שלערעור מחויב בכל מקרה שבו מצא כי ראייה בלתי קבילה נכללה בגדר הראיות שביסוד ההרשעה, להורות על החזרת הדיון בעניינו של מערער לבית-משפט קמא, או לזכות את המערער, ובלבד שקיימות די ראיות כשרות המבססות מעבר לספק סביר את ההרשעה. כך בוודאי לפי גישתו של השופט מ’ חשין, שאינו סבור כי בנסיבות כאלה הכלל הוא החזרת הדיון לבית-משפט קמא. לפי שתי הגישות, אפשר כי בית-המשפט שלערעור יקיים את ההרשעה על בסיס חומר הראיות הנוסף שבתיק, ולפי שתיהן הוא יעשה כן על בסיס העיקרון הקבוע בסעיף 215 לחוק סדר הדין הפלילי [נוסח משולב], הקובע כי בית-המשפט רשאי לדחות ערעור אף אם קיבל טענה שנטענה, אם היה סבור כי לא נגרם עיוות דין. ההבדל בין הגישות מתמקד בשאלה באילו מקרים ראוי כי בית-המשפט שלערעור יעשה כן. כשלעצמי נוטה אני לדעה, כי בהתקיים התנאי בדבר מתן הזדמנות נאותה לנאשם להתגונן, בהתקיים יתר הנסיבות הנלוות שציינתי לעיל, ובמיוחד בהתחשב בעוצמת הראיות הכשרות, על בית-המשפט שלערעור להכריע בשאלת ההרשעה לגופה. בענייננו לפי כל גישה, אם יתברר כי די בראיות שנותרו בתיק כדי לבסס את אשמת המערער מעבר לספק סביר, הרי שלא נגרם למערער ‘עיוות דין’, ודין הערעור להידחות. נדון אפוא בערעור על כל אחד מהאישומים כסדרם.
האישום הראשון – פרשת הנחת ראש החזיר
א. התשתית הראייתית
9. בית-משפט קמא קבע כי העובדות המיוחסות למערער באישום הראשון הוכחו, ודחה כבלתי מהימנה את הגירסה שהעלה המערער בעדותו במשפט. איננו סבורים כי יש יסוד להתערבותנו בקביעות אלה. לעניין זה, די בראיות שעליהן מסתמכת המדינה בערעור כדי לבסס את מימצאי בית-משפט קמא. הראיות העיקריות לעניין האישום הנדון, כפי שיפורטו להלן, הן אמירות של המערער במהלך החקירה שיש בהן משום הודאה בביצוע המעשה שיוחס לו וכן תמיכות ראייתיות שהן בבחינת “דבר-מה נוסף” לחיזוק ההודאות.
(1) ההודאות במסגרת ‘תרגיל השוטר’
הראייה המרכזית המסבכת את המערער באישום הראשון מצויה בפתקים שרשם המערער בכתב ידו במסגרת מה שכונה על-ידי הצדדים “תרגיל השוטר” (ת/16). מדובר בפתקים אחדים שנרשמו על-ידי המערער בין הימים 27/12/1997 ל- 02/01/1998 בעת היותו במעצר, ואשר הופנו לאסקין, שהיה גם הוא עצור באותה עת. הפתקים האמורים הועברו על-ידי המערער לשוטר בבית המעצר בשם יצחק הלל (להלן – הלל), על-מנת שיעבירם לידי אסקין. הלל העביר את הפתקים לחוקריו של המערער, ובהנחייתם העביר “מסרים” שונים בין אסקין למערער, ואגב כך הפנה אל המערער, לכאורה בשם אסקין, שאלות שיזמו החוקרים. על נסיבות תחילת הקשר בין הלל למערער ולאסקין, העיד הלל במשפט:
“לגבי הפעולה שעשיתי, לבקשת אנשי השב”כ – כתוצאה מהדברים החריגים שהאסירים ביקשו כמו הדלקת נרות, יין וחלה, נערכו ביננו שיחות. כשהם ראו שאני בא לקראתם, נוצר ביננו קשר כלשהו. תוך כדי הקשר פקוביץ שאל אותי מה אני עושה שם, אמרתי לו שאני לא שייך לאנשי השב”כ ואני שוטר וכל מה שעשיתי למענו היה לשם שמיים. כשחזרתי לחוקר הוא היה רואה שיש ביננו קשר והנאשם מבקש ממני בקשות, והוא הנחה אותי לשאול אותו שאלות מסויימות.”
בפתקים שכתב המערער לאסקין, שנמסרו לידי הלל, מצויות אמירות אחדות שמהן משתמעת הודאה של המערער בהנחת ראש חזיר על קבר בבית הקברות בנשר, על-פי תכנון משותף עם אסקין. באחד הפתקים כותב המערער לאסקין – “סיפרתי על הפעילות שעשינו” (ההדגשה שלי – ד’ ב’), ובין יתר הפעילויות המפורטות על-ידיו בעניין זה מצוין גם “נשר”. בפתק נוסף שנכתב בתגובה ל”בקשת” אסקין כי המערער יכתוב לו במה הוא לא הודה, כפי שנמסרה למערער באמצעות הלל, כותב המערער:
“הודיתי בהצתת סניף והנחת ראש חזיר בנשר, סיפרתי אפילו יותר ממה שדרשו ממני, תבין, אי אפשר היה לעמוד, אני לא יודע יותר כלום, כך שאינני יכול לכתוב לך במה לא הודיתי” (ההדגשה שלי – ד’ ב’).
פירוט רב יותר ביחס לאירוע הנחת ראש החזיר מצוי בפתק נוסף שכתב המערער לאסקין:
“אביגדור, הצליחו לקחת ממני הכל, מאז שאחרי הפיגוע אמרת שנפגין בנשר, אז יזמתי רעיון, דנו על זה, איך הסברתי שאני יודע שבשוק כרמל יש חנות לבשר חזיר, שהסכמת, ליווית [כך במקור] 150. איך נסעתי ביום א’, חזרתי למחרת. סיפרתי לך הכל: איך צילמתי את זה במצלמה שלי ושמתי סרט אצל דני זינגר כי אמרתי שכדאי שאצלם שאם יזיזו ראש לפני שעיתונאים יצלמו, ואיך סיפרתי שאתקשר לביפרים ואחר כך לזינגר וזקן ישירות לשם אירגון חגי [כך במקור]. מה לעשות סידרו אותי עם השחזור. אתה רואה שעכשיו הם יודעים את הכל. חיים.”
בפתק נוסף כותב המערער:
“הודיתי שאחרי פיגוע המדרחוב תיכננו הפגנה בנשר ואני יזמתי הנחת ראש חזיר ועשיתי זה [כך במקור] ביום א’, כאשר הודעתי לאנשים על הפגנה. לשנידרמן הודעתי מראש על הנחת ראש חזיר משום שאמרת לי שאפשר לסמוך עליו.”
מהפתקים האמורים עולה כי המערער, לפי גירסתו כפי שדיווח עליה לאסקין, יזם את הנחת ראש החזיר בעקבות פיגוע חבלני, בעצה אחת עם אסקין; הוא רכש את ראש החזיר בחנות בשוק הכרמל בתל-אביב לאחר שאסקין הלווה לו סכום כסף; הניח את ראש החזיר בנשר ביום א’ בשבוע; לאחר מכן צילם את המקום והניח את סרט הצילום אצל אדם בשם זינגר, והתקשר לאותו זינגר ולאדם נוסף בשם זקן.
לטענת בא-כוח המערער, אין לראות באמור בפתקים משום הודאה של המערער במעשה שיוחס לו באישום הראשון, אלא רק דיווח בדיעבד על תוכן חקירותיו. אכן, אין בפנינו הודאה “שיגרתית” הניתנת במהלך חקירה, והמתארת בלשון ישירה את ביצוע המעשים על-ידי החשוד, אלא הפניה להודאה כאמור שניתנה במועד כלשהו בעבר (ושהיא עצמה איננה בפנינו). מכך אין מתבקשת המסקנה כי אין לייחס לאמירות בפתקים משמעות המפלילה את המערער, לפי גירסתו הוא, בביצוע המעשה. השאלה אם אמירת נאשם היא בגדר הודאה בביצוע מעשה פלילי מוכרעת על בסיס בחינה מהותית של האמירה, על רקע נסיבות נתינתה. מאמירותיו של המערער בפתקים שצוטטו לעיל משתמעת הודאתו בהנחת ראש חזיר בבית קברות בנשר. הניסוח והלשון של הפתקים תואמים, מטבע הדברים, את השאלה שהופנתה למערער במסגרת התרגיל, ולכן מתמקדות אמירותיו בתיאור תוכן ההתוודות בעבר. אך אין מדובר באמירות סתמיות, בלתי ברורות או מסויגות. בפתקים שכתב פירט המערער את הנסיבות שקדמו להחלטתו להניח את ראש החזיר (“אחרי הפיגוע במדרחוב תכננו הפגנה בנשר”); את פרטי התכנון והביצוע של המעשה (“הסברתי שאני יודע שבשוק כרמל יש חנות לבשר חזיר”, “נסעתי ביום א’ חזרתי למחרת”, “יזמתי הנחת ראש חזיר ועשיתי זה ביום א'”) וכן את הצעדים שנקט לאחר הביצוע (“צילמתי את זה במצלמה שלי שמתי סרט אצל דני זינגר”). בדברים אלה, שנכתבו על-ידי המערער ללא הסתייגות במסגרת ה”דיווח” לאסקין על חקירתו, ניתן לראות הודאה ממשית של המערער בביצוע המעשה.
טענתו העיקרית של המערער לעניין הפתקים האמורים הייתה כי הם נכתבו על-ידיו מתוך הבנה וידיעה שמדובר ב’תרגיל’ משטרתי, ובמטרה לשכנע את חוקריו שאין בידיעתו מידע נוסף שטרם ‘התוודה’ עליו. יצוין כי מפרוטוקול הדיון בבית-משפט קמא עולה כי למעשה לא הייתה מחלוקת בין הצדדים באשר לקבילותם של הפתקים, להבדיל משאלת המשקל הראייתי שיש לייחס להם נוכח טענתו האמורה של המערער. המערער העיד בחקירתו הנגדית במסגרת עדותו במשפט הזוטא: “אני מסכים שכתבתי את כל הפתקאות בתרגיל השוטר. את הפתק כתבתי מרצוני האישי, לא איימו עלי”. ואכן, נדמה שלו הייתה נשמעת טענה נגד קבילותם של הפתקים כראייה, להבדיל מהמשקל שיש לייחס להם, דינה היה להידחות בנסיבות העניין שבפנינו (השוו ע”פ 2831/95 אלבה נ’ מדינת ישראל [3], בעמ’ 292-291). הסברו של המערער באשר למניע לכתיבת הפתקים נדחה על-ידי השופט של בית-משפט קמא, אשר התרשם מנוסח הפתקים ומתגובותיו של המערער למסרים שהועברו אליו מאסקין, באמצעות הלל, כי מדובר בהתנסחות אותנטית וכנה:
“טענתו שידע שמדובר בתרגיל ושהוא למד על כך ממה שעשו לרב עידו אלבה וכי העמיד פנים, כדי שהשב”כ לא יחזור ויחקור אותו, סותרת את רוח הדברים המשתקפת מהפתקים, רוח נכאים של אדם שהודה, אך חש ששותפיו לדעה בזים לו והוא מתנצל על שעשה (ראו תרשומת של השוטר יצחק הלל מיום 30/12/1997 שאמר לנאשם שאסקין, כביכול, אינו כועס עליו שהפליל אותו וכי גם הוא הודה. הנאשם הודה ליצחק הלל על קבלת ההודעה ונראה שמח)” (עמ’ 12 בפסק-הדין).
מסקנתו של השופט קמא נראית לנו מבוססת. אכן, מקריאת הפתקים מתקבל הרושם כי המערער, אשר הגיב לפנייה לכאורה מצדו של אסקין אליו, דיווח לאסקין על המעשים שבהם הודה מתוך מצוקה ונימת התנצלות על שלא עלה בידו להכחיש את החשדות נגדו. מצוקת המערער, כפי שהיא נלמדת מנוסח הפתקים ומעדותו של הלל, מחזקת את אמינות הפתקים כמשקפים התנסחות אמיתית וכנה של המערער ולא ניסיון לערוך מניפולציה על חוקריו. לכך יש להוסיף כי מהחומר שבתיק ומהאופן שבו התרשם השופט קמא מהמערער אשר העיד בפניו עולה, שהמערער איננו מתאפיין בערמומיות או בתחכום רב; דמותו, כפי שהיא מצטיירת מעדותו בתיק וכפי שתוארה על-ידי השופט קמא בפסק-הדין, איננה הולמת את ה”תרגיל” הנגדי שערך, לגירסתו, לחוקריו. גם על רקע זה קשה לקבל את גירסתו באשר לנסיבות כתיבת הפתקים.
(2) אמירותיו של המערער בעת הארכת מעצרו בבית-משפט השלום המערער נעצר בביתו ביום 21/12/1997. ביום 26/12/1997 הובא המערער לבית-משפט השלום לדיון בבקשת המשטרה להאריך את מעצרו (הארכה שנייה). בעת הדיון התייחס המערער לחשדות שהועלו נגדו בעניין הנחת ראש החזיר, ואישר כי הודה במעשה בחקירה. בדבריו בפני שופט בית-משפט השלום הסביר המערער את הרקע למעשה ואת תכליתו בכך שנועד לפגוע בסמל המייצג, לגישת המערער, פעילות חבלנית, ולא לפגוע ברגשות דתיים. המערער עמד על כך שהנחת ראש חזיר על קברו של עז-אדין-אלקאסם איננה מהווה עבירה פלילית, וכי לא נגרם כל נזק מהמעשה. וכך מופיעים הדברים בפרוטוקול הדיון:
“נכון שהודיתי רק אתמול, אבל לא משום שאני סבור שזה מעשה בלתי חוקי, אלא משום שחששתי לפגיעה בחיי מצד החמאס, ולכן לא רציתי לדבר על זה ולא משום שאני סבור שזה עבירה על החוק. אמנם אני מודה שהגזמתי בכך כי זה נושא חם אחרי פיגוע בירושלים ופיגוע אחרון, חבר טוב שלי היה קרוב למקום וכמעט שנפגע ויש לי טראומה מכך. בעדותי מסרתי גירסה מלאה כוללת של כל הפרטים. אני לא ראיתי את האנשים האחרים, אני מניח שיש כאן עיתונאים, אפילו העיתונים יכולים להגיד איך התקשרתי אליהם, למי התקשרתי וכו’ ולכן מסרתי בעניין הזה גירסה נכונה שתואמת את כל הפרטים ולכן אין פה אפילו עבירה על החוק, כי לא פגעתי ברגשות המוסלמים אלא בחבלנים. אם הייתי רוצה לפגוע במוסלמים, יש בית קברות מוסלמי ליד הבית שלי ולא הייתי צריך לנסוע לשם. עזאדין אלקסם אינו איש דת אלא היה ראש כנופיה והיום הוא סמל המחבלים ולחיזוק דברי אומר שגם שופט בבית שלום [כך במקור] בחיפה דחה טענות המשטרה בנושא שעזאדין אלקסם היה איש קדוש, שפגענו ברגשות דת, ועוד לחזק את דברי, לא קרה שום מהומה, אף אחר לא התלונן על כך שהונח ראש חזיר על קברו של עזאדין אלקסם.”
מדבריו של המערער, כפי שנרשמו בפרוטוקול בית-משפט השלום, משתמעת הודאתו בהנחת ראש חזיר על קברו של עז-אדין-אלקאסם, הודאה שלוותה בהסברים מפורטים מצדו לגבי המניע למעשה. יודגש כי אין בפנינו טענה נגד קבילותה של ההודאה האמורה. טענותיו של הסניגור בעניין זה מתמקדות במשקל הראייתי שיש להעניק לאמירתו של המערער בבית-משפט השלום. לטענתו, אין להעניק משקל של ממש לדבריו של המערער, וזאת מאחר שהם נאמרו בעת שהמערער לא היה מיוצג ועל רקע חששו של המערער מחקירות נוספות על-ידי חוקרי השב”כ. לא שוכנענו כי היה בנסיבות אלה כדי לפגוע במשקל הראייתי של אמירות המערער בבית-משפט השלום. לעניין זה מקובלת עלינו קביעתו של השופט קמא, אשר דחה את הטענות האמורות של הסניגור. הטענה בדבר חשש מפני חקירה נוספת על-ידי חוקרי השב”כ ומפני התנכלות של החוקרים כמניע להתוודות שקר של המערער בבית-משפט השלום, איננה מתיישבת עם העובדה שבאותו דיון עצמו הכחיש המערער את מעורבותו בפרשה אחרת שיוחסה לו (פרשת ההצתה) ועם העובדה שבדיונים נוספים שהתקיימו במהלך מעצרו של המערער לא היסס בא-כוחו, בנוכחות המערער, להעלות טענות קשות נגד התנהגות חוקרי השב”כ. אשר לטענה בעניין מניעת פגישה עם עורך-דין, אכן אמירתו של המערער בבית-משפט השלום ניתנה בעת שעמד בתוקפו צו למניעת פגישה עם עורך-דינו, שהוצא לפי סעיף 35 לחוק סדר הדין הפלילי (סמכויות אכיפה – מעצרים), ה’תשנ”ו1996-, אך נראה שבנסיבות העניין אין לעובדה זו השפעה על משקלה של הודאת המערער. הדברים שנאמרו על-ידי המערער בדיון ביום 26/12/1997 כללו הסבר מושכל ומפורט למעשה. העובדה שהם נאמרו באולם בית-משפט ובפניו של שופט, בריחוק מהחקירה עצמה והעובדה כי בשלב זה הכחיש המערער ביצוע עבירה אחרת שיוחסה לו (שבביצועה הורשע בבית-משפט קמא) – מצביעות על המשקל שניתן לייחס לדברים ולמשמעותם המפלילה.
לסיכום, לדברי המערער ב’תרגיל השוטר’ יש משמעות של הודאה מפלילה, ולדברים שנאמרו בפני שופט המעצרים יש ערך ראייתי משכנע המחזק במידה משמעותית את הגירסה המפלילה. לראיות אלה יש תמיכה בראיות חיצוניות אשר התביעה מבקשת לראות בהן “דבר-מה נוסף”, והן אכן מחזקות את הגירסה המפלילה. לעניין זה די אם נזכיר את הודעתו של העיתונאי דני זינגר במשטרה אשר הוגשה לבית-משפט קמא בהסכמה. בהודעתו אישר העיתונאי כי חודשים מספר לפני מועד מתן הודעתו טלפן לביתו אדם “בעל מבטא מוזר שדיבר מהר מאוד ובצורה בלתי מובנת” (למערער מבטא זר). מהשיחה עם המטלפן עלה כי “מדובר במבצע שעשו או יעשו על קיברו של עז-אדין אלקאסם” וכן קיבל בביפר הודעה באותו עניין, חתומה בשם “חגי”. דברים אלה מאמתים את גירסת המערער בהודאתו בדבר דיווח לעיתונאי זינגר והשימוש בשם “חגי”. כתמיכה ראייתית מצטרפת גם עדותו של העד אליעזר פאפו (להלן – פאפו), שתיאר את תגובתו של המערער למשמע ידיעה שהתפרסמה בעיתון בדבר הנחת ראש חזיר בבית הקברות בנשר. כן נתמכת ההודאה בשחזור שערך המערער בבית הקברות בנשר ביום 29/12/1997. בשחזור שתועד בדוח שנערך על-ידי חוקר המשטרה רס”מ אשר לוי הוביל המערער את חוקריו לחנות בשוק הכרמל שם רכש את ראש החזיר, ולאחר מכן הובילם בבית הקברות לאותו קבר שעליו הניח את ראש החזיר, אשר הסתבר בדיעבד שאינו קברו של עז-אדין-אלקאסם. הצבעתו של המערער על הקבר המסוים שעליו נמצא ראש החזיר מאשרת פרט מהותי ומשמעותי במעשה שהודה בביצועו. טענתו כי הובל למקום בידי החוקרים הוכחשה בעדותו של רס”מ לוי, אשר העיד כי מעולם לא היה במקום קודם לכן, וכי האירוע הראשוני טופל על-ידי המשטרה בנשר, והוא והחוקרים הירושלמים שהשתתפו בשחזור טיפלו בחקירה רק בשלב מאוחר יותר ללא קשר ישיר עם קודמיהם. גירסת המערער באשר להנחייתו על-ידי החוקרים בשחזור נדחתה על-ידי בית-משפט קמא, ואין יסוד להתערבותנו במסקנה זו של השופט שהתבססה על התרשמותו מעדות החוקרים ומעדות המערער.
10. הראיות שפורטו לעיל מבססות כדבעי את האישום הראשון נגד המערער. אל מול ראיות אלה ניצבת הגירסה שמסר המערער במשפטו. בתשובתו לאישום טען המערער כי זמן קצר לפני שהשתתף בהתקהלות מחאה ליד בית הקברות המוסלמי בנשר (ביום 10/09/1997) ערך יחד עם אסקין סיור ליד בית הקברות, ובמהלכו סיכמו ביניהם על קיום ההתקהלות האמורה ועל הנפת ראש חזיר במהלכה. אסקין ביקש מהמערער לרכוש ראש חזיר ונתן לו סכום כסף לצורך כך. המערער רכש ראש חזיר “קצוץ אוזניים” בשוק הכרמל בתל-אביב ומסרו עוד באותו יום לידי אסקין. זמן קצר לפני ההתקהלות הודיע אסקין למערער כי החליט שלא להניף את ראש החזיר במהלך ההתקהלות. בשלב מאוחר יותר נודע למערער באקראי על הנחת ראש חזיר על קבר בבית הקברות המוסלמי בנשר, והוא הניח כי אסקין ביצע זאת. בעדותו בבית-המשפט חזר המערער על גירסה דומה, ולפיה רכש ראש חזיר בתל-אביב ביום ו’ שלפני אירוע ההתקהלות ליד בית הקברות בנשר, ועוד באותו יום מסרו לידי אסקין. השופט קמא דחה את גירסתו האמורה של המערער כבלתי אמינה ובלתי הגיונית.
אין מקום להתערבותנו במסקנתו של השופט קמא בדבר אי-מהימנותה של גירסת המערער. גירסה זו איננה מתיישבת עם הראיות שהובאו לעיל; היא סותרת את הודאת הנאשם ב”תרגיל השוטר” ואיננה מתיישבת עם ההנמקות ועם ההסברים המפורטים שנתן המערער למעשה זה בעת הדיון בהארכת מעצרו בבית-משפט השלום. כן אין היא מתיישבת עם ידיעתו על פרטים מהותיים בקשר להנחת ראש החזיר בבית הקברות בנשר, כפי שבאה לידי ביטוי בשחזור שערך. יתרה מזו, בהתחשב בדחיית הסבריו של המערער, הודאתו בבית-המשפט בכך שהוא אכן רכש ראש חזיר קצוץ אוזניים מצטרפת בנסיבות העניין ליתר הראיות כראייה נסיבתית התומכת במסקנה שהוא אף היה זה שהניח את ראש החזיר בבית הקברות. אשר-על-כן, על יסוד הראיות האמורות, ניתן לקבוע כי הוכחו עובדות האישום הראשון.
ב. המישור המשפטי
11. באישום הראשון הואשם המערער בשלוש עבירות: כניסה שלא ברשות למקום פולחן או קבורה – עבירה לפי סעיף 172 לחוק העונשין, ה’תשל”ז-1977; קשירת קשר לביצוע עוון – עבירה לפי סעיף 499(א)(2) לחוק העונשין והתקהלות אסורה – עבירה לפי סעיף 151 לחוק העונשין. בית-משפט קמא הרשיע את המערער בשלוש העבירות האמורות. בדיון לפנינו הודיעה המדינה כי היא מסכימה לקבלת הערעור ביחס לעבירה של התקהלות אסורה, ומשכך, אנו מזכים את המערער מביצוע עבירה זו. נותרה לדיון אפוא ההרשעה בשתי העבירות הנוספות שנזכרו לעיל.
12. סעיף 172 לחוק העונשין קובע, כדלקמן:
“172.כניסה ללא רשות למקום פולחן או קבורה
הנכנס שלא ברשות למקום פולחן או קבורה או למקום שיוחד לצרכי לוויית המת או לשמירת עצמותיו של מת, או נוהג במת שלא בכבוד, או גורם הפרעה לאנשים שנתקהלו ללוויית המת, והכל בכוונה לפגוע ברגשותיו של אדם או לבזות דתו, או כשהוא יודע שהדבר עשוי לפגוע ברגשותיו של אדם או לבזות דתו, דינו – מאסר שלוש שנים.”
השופט קמא קבע כי בענייננו נתקיימו שניים מהיסודות העובדתיים החלופיים הנזכרים ברישה של הסעיף (“הנכנס שלא ברשות למקום קבורה” ו-“נוהג במת שלא בכבוד”), וכי נתקיים היסוד הנפשי הנדרש בעבירה. לטענת המערער, טעה בית-משפט קמא משקבע כי נתקיים היסוד העובדתי של “הנכנס שלא ברשות למקום קבורה”, מאחר שהתביעה לא הרימה את הנטל המוטל עליה להוכיח כי המערער נכנס לבית הקברות – שהיה פתוח לציבור בלי שהכניסה אליו הוגבלה בדרך כלשהי – “שלא ברשות”. המערער טען עוד כי לא הוכח היסוד הנפשי של כוונה מיוחדת הנדרש בעבירה. לטענתו, כיוון שסבר שהקבר שעליו הניח את ראש החזיר הוא קברו של עז-אדין-אלקאסם, לא נתקיימה בו, ולא הייתה יכולה להתקיים בו, כוונה “לפגוע ברגשותיו של אדם או לבזות את דתו”. לטענת המערער בכתב-הערעור, “מאחר ועז-אדין-אלקאסם איננו דמות דתית אלא פושע, אין הפגיעה בו או בזכרו עלולה לפגוע ברגשותיו של כל אדם, ומכל מקום אין היא ראויה להגנה באמצעות המשפט הפלילי”. מהטעמים שיפורטו להלן ראינו לדחות טענות אלה.
סעיף 172 לחוק העונשין לא זכה לפרשנות בפסיקתו של בית-משפט זה. ככל הנראה אין מרבים לעשות בו שימוש, ומכל מקום כיוון שמדובר בעוון, הרי ההתדיינות, ככל שהייתה, טרם הגיעה לערכאה זו. מקומו של הסעיף הוא בסימן ז’ לפרק ח’ של חוק העונשין, שכותרתו “פגיעות ברגשי דת ומסורת”, ובו נקבעו העבירות המפורטות בסעיפים 170-174, שכולן נוגעות לפגיעה ברגשות דת.
מקור הסעיף הנדון הוא בהוראת סעיף 148 לפקודת החוק הפלילי, 1936 (להלן – הפח”פ), שבה קבע המחוקק המנדטורי את האיסור על חילול קברים ומקומות קבורה וכן את האיסור לפגוע בכבוד המת כחלק משורה של התנהגויות שנאסרו כדי למנוע פגיעה ברגשות דת. מבנהו של סעיף 172 לחוק העונשין מתאפיין, הן מבחינת הרכיב העובדתי והן מבחינת הרכיב הנפשי של העבירה, בריבוי חלופות. מבנה מורכב זה של העבירה מזמין התייחסות פרשנית ליסודות השונים הכלולים בה ולהבחנה ביניהם. יצוין כי החלופות הכלולות בסעיף הינן שוות מעמד לעניין הפליליות שהמחוקק מייחס להן, כפי שהדבר בא לידי ביטוי בעונש האחיד הקבוע בגין העבירה על כל חלופותיה.
13. מקובלת עלינו הקביעה כי במעשיו של המערער התקיימו שתי החלופות של היסוד העובדתי הקבועות בסעיף 172 ואף היסוד הנפשי שנקבע בו, ולפיכך צדק בית-משפט קמא בקובעו כי נתקיימו יסודות העבירה הדרושים להרשעת המערער.
בפנינו טען הסניגור להיעדר הוכחות לקיום היסוד העובדתי של “נכנס שלא ברשות”. לכאורה, נוכח התקיימותו של היסוד העובדתי החלופי הקבוע בעבירה – “נוהג במת שלא בכבוד” – אין אנו נדרשים לעמוד על פרשנותה של החלופה הראשונה ועל הוכחתה בעניינו של המערער. עם זאת לא אמנע מלדון אף בפרשנותה של חלופה זו, אשר בית-משפט קמא קבע כי נתקיימה במערער.
היסוד העובדתי הקבוע ברישה של סעיף 172 “נכנס שלא ברשות” מעורר בעיות פרשניות שבית-משפט זה כבר נתן דעתו עליהן בדונו בעבירה בנוסחה המקורי לפי הוראת סעיף 148 לפח”פ (ראו ע”פ 176/71 ברוך נ’ מדינת ישראל (להלן – פרשת ברוך [4]). השאלה מה טיבו של היסוד “נכנס שלא ברשות” למקומות המפורטים בסעיף מעוררת קושי פרשני משני טעמים: ראשית, מההיבט היישומי-מעשי, המקומות הנזכרים בסעיף הינם לרוב מקומות ציבוריים, שהכניסה אליהם – לפחות ברוב שעות היום – חופשית ופתוחה לציבור ואיננה טעונה קבלת רשות. לפיכך קשה להניח כי יסוד זה מתקיים לפחות ביחס לכניסה לבתי עלמין. שנית, מההיבט של הערך המוגן
בסעיף 172 (מניעת פגיעה ברגשות וברגשות דתיים ביחס לקבורת המת ולכבודו), אין חשיבות להגנה על החזקה במקום ולמתן רשות כניסה. אין סיבה לאסור בחקיקה מיוחדת כניסה ללא רשות למקום קבורה, תכלית המושגת בעבירה הקיימת של הסגת גבול, ואין הצדקה להחילה בחומרה מיוחדת על מקום קבורה. מנגד, מתן הרשות לכניסה אין בו כדי להבטיח מפני מעשה הפוגע ברגשות בתוך בית העלמין. בנסיבות אלה שימת הדגש על פרשנות לשונית של הסעיף המתמקדת במתן הרשות להיכנס פוגעת בהשגת תכלית העבירה.
בנוסחה של העבירה לפי סעיף 148 לפח”פ במקור האנגלי הוגדרה החלופה של “כניסה שלא ברשות” כ”הסגת גבול”, במקור:
“commits any trespass.”
על “חולשתה” של הפרשנות המילולית של יסוד זה בשל החטאת התכלית החקיקתית, עמד הנשיא אגרנט בפסק-דינו בפרשת ברוך הנ”ל [4], בעמ’ 677:
“כאשר מתחשבים באפיים של המקומות הללו ובמטרה למנוע פגיעה ברגשות או בדת, כי אז אין לחשוב שהמחוקק חתר להגן, באמצעות עבירות מיוחדות אלו, על החזקתו של אדם בנכסי דלא ניידי, שכן לשם מטרה זו נועדו העבירות הנזכרות בסעיפים 96 ו-286 לפקודת החוק הפלילי …”.
בפסק-הדין הנ”ל נמנע הנשיא אגרנט מלקבוע הגדרה כוללת-מקיפה למושג ‘הסגת גבול’ כפי שהופיע בהגדרת העבירה בסעיף 148 לפח”פ. עם זאת קבע הנשיא אגרנט, כי אין לפרש את המושג במובנו ‘המשפטי-טכני’, וכי על הפרשנות להתחשב בתכלית האיסור הפלילי שבו מדובר:
“לדעתי, אם מתחשבים במטריה ובמטרת המחוקק – וביחוד במטרתו למנוע פגיעה ברגשות ובדת על-ידי מעשים מסויימים באלו מהמקומות ההם – כי אז מחייב אמנם ענין זה, כפי שראינו, שלא לתת למונח הנ”ל את משמעותו המשפטית-הטכנית, אך בכל זאת הכרחי – ולפחות מסתפק אני בהגדרה זו לצורך הערעור הזה – שהיה זה מעשה שנעשה שלא כדין” (שם, בעמ’ 677-678; ההדגשה שלי – ד’ ב’).
פרשנותו של הנשיא אגרנט ליסוד של ‘הסגת גבול’ – trespass – כמתייחס למעשה שנעשה ‘שלא כדין’, יש בה יסוד מצמצם אשר התאים לנסיבות העניין שנידון בפניו, אך גם לשיטת הנשיא אגרנט לא ניתנה בכך פרשנות מקיפה ליסוד העובדתי בנסיבות אחרות. נזכיר עוד כי בפרשת ברוך הנ”ל [4] הסתייג השופט ויתקון מפרשנותו של הנשיא אגרנט ליסוד “הסגת הגבול” שנקבע בעבירה והביע דעתו, כי:
“… יש לפרש את המונח ‘הסגת-גבול’ שבסעיף 148 מתוך הקשר התקלה שסעיף מיוחד זה בא למנעה, ולא כמשמעו הטכני-דווקני. המטרה לשמור על מקום כה רגיש כבית-קברות ועל רגשי המבקרים בו בפני מעשי פגיעה, חילול וזלזול, היא הנותנת את צביונה גם לפעולה נשוא העבירה (שם, בעמ’ 680).
לפיכך הציע השופט ויתקון לקבל את פרשנותו של אחד משופטי בית-המשפט המחוזי, ולפיה “כל מעשה של כניסה על ידי הנאשם לאחד המקומות הנזכרים בסעיף כמוהו כמעשה של הסגת גבול, ובלבד שהיה בו משום פגיעה ברגשות של הזולת”.
14. לגישתי, כדי ליתן משמעות ליסוד העובדתי שבחלופה הראשונה על-פי תכליתו של הסעיף, יהיה נכון לפרש את הביטוי “נכנס שלא ברשות” ככולל רכיב נסיבתי, אשר לפיו כניסה כאמור היא כניסה שיש בה – על-פי טיבה ונסיבותיה – כדי לפגוע ברגשותיו של אדם או בדתו. פרשנות זו מתיישבת עם נוסח הסעיף; היא מתייחסת לקשר שבין היסוד העובדתי לערך המוגן ומצמצמת את ההיבט הקנייני המשתמע לכאורה מהפרשנות המילולית של הביטוי “נכנס שלא ברשות”. היסוד העובדתי על-פי הגישה האמורה ייבחן על-פי מבחן אובייקטיבי – כניסה “שיש בה כדי לפגוע”, ואילו היסוד הנפשי יתייחס, כמובן, למבחן הסובייקטיבי של ה”נכנס” במטרה או בידיעה כנדרש בסעיף.
בעניין שלפנינו הכניסה של המערער לבית הקברות, כפי שנעשתה, ממלאת אחר התנאי של כניסה שיש בה כדי לפגוע ברגשות. לפיכך ניתן לסכם עניין זה בקביעה כי במובן המשפטי נתמלא היסוד העובדתי הדרוש על-פי החלופה הראשונה של סעיף 172.
15. היסוד העובדתי של הסעיף קובע חלופה נוספת של התנהגות אסורה, והיא החלופה של “נוהג במת שלא בכבוד”. יסוד עובדתי זה כולל רכיב של התנהגות (“נוהג”) ורכיבים נסיבתיים (“במת שלא בכבוד”). הרכיב ההתנהגותי שהוגדר בלשון הסעיף כ”נוהג” הוא רחב ביותר מבחינה לשונית, ולכאורה עשוי הוא לחול על כל צורת התנהגות, ובעניין הנדון – כלפי כבודו של המת. עם זאת נראה כי יש לסייג את הגדרת ההתנהגות האסורה בהתאם לתכלית הסעיף על-פי כל החלופות שבו, ולייחד את ההתנהגות האסורה להתנהגות המבוצעת במקומות המיועדים לקבורה או לצורכי לוויה. לפיכך רק התנהגות הפוגעת בכבוד המת המבוצעת במקומות קבורה או לוויה או במקום שנועד לשמירת גופת המת, היא הנכללת בגדר הרכיב העובדתי הקבוע בחלופה האמורה.
כאמור, הרכיב הנסיבתי הוא “במת שלא בכבוד”. לדעתנו, לא יכול להיות ספק כי המעשה המיוחס למערער – הנחת ראש חזיר כרות על קבר – פוגע בכבוד המת ויש בו משום ביזוי של זכר המת באמצעות חילול קברו. מקום קבורתו של אדם הוא המקום שנועד לכיבוד זכרו, ומצבה שעל הקבר היא הביטוי המובהק לכבוד שחולק החי לזכרו של המת. לפיכך חילול מצבת הקבר נכלל בגדר הביטוי “נוהג במת שלא בכבוד”.
ראוי להזכיר כי בהגדרת החלופה הנדונה סטתה הוראת סעיף 172 בנוסח החדש מנוסחו המקורי של סעיף 148 לפח”פ. הצדדים לא טענו כלל לעניין זה, ולפיכך איני רואה להרחיב בשאלה העקרונית הנוגעת ליחס שבין הנוסח החדש לבין הנוסח האנגלי המקורי שקדם לו. אציין רק כי בנוסח המקורי של החוק, בסעיף 148 לפח”פ, התייחס היסוד העובדתי של חלופה זו לביזוי גופת המת:
“offers any indignity to any human corpse.”
בבואנו ליתן פרשנות לנוסח חדש של חוק נזכור כי סעיף 16(ז) לפקודת סדרי השלטון והמשפט, ה’תש”ח-1948, קובע כי משנתפרסם נוסח חדש או משולב של דבר חוק:
“16. נוסח חדש ונוסח משולב
…
(ז) …יהיה הוא, מיום הפרסום ואילך או מיום שקבעה הועדה, החוק המחייב, ולא יהיה עוד תוקף לכל נוסח אחר של אותו חוק, ולא תישמע טענה שהנוסח משנה מתכנו של החוק המקורי.”
אשר-על-כן פרשנותה של הוראת החוק הנדונה, אשר מתבססת על לשון החוק כפי שהיא משתלבת בתכלית החוק, נשענת על הנוסח המחייב שלפנינו.
“הוראה בנוסח חדש או משולב עשויה להתפרש בשונה מהמקור ההיסטורי שלה, שכן יש לה חיים משלה, קיום משלה, ועל כן מובן משלה. מיגוון האפשרויות הלשוניות נקבע על פי מובנו הלשוני של הנוסח החדש והמשולב” (אהרן ברק פרשנות במשפט כרך ב – פרשנות החקיקה [34], בעמ’ 363-364. וראו גם: ע”פ 877/84 גאלי נ’ מדינת ישראל [5], בעמ’ 192-193 מפי השופט, כתוארו אז, אלון; רע”פ 7519/97 שכטר נ’ מדינת ישראל [6], בעמ’ 669-670; רע”א 686/97 מנורה – חברה לביטוח בע”מ נ’ עיזבון המנוח תמר ז”ל [7], בעמ’ 166 לפסק-דינה של השופטת שטרסברג-כהן).
גם הגורסים כי בפלילים יש להיזקק למקור האנגלי, יעשו כן רק כאשר יש לכך עיגון לשוני בנוסח החדש. מקום שהחוק בנוסחו החדש סטה מהמקור, ואין ליישב ביניהם, יועדף הנוסח החדש (ראו: ע”פ 2013/92 מדינת ישראל נ’ חוזה [8], בעמ’ 825 מפי השופטת דורנר; ע”פ 524/82 ודרד נ’ מדינת ישראל [9], בעמ’ 559-558 מפי השופט אור וכן ע”פ 877/84 הנ”ל [5], בעמ’ 204 מפי השופט ד’ לוין).
בעניין שלפנינו ניסוחו של הרכיב העובדתי בחלופה שלשונה “הנוהג במת שלא בכבוד” הינו שונה מזה שנקבע בנוסח המקורי ואף אינו מתיישב עמו. קיומו של רכיב זה, כמשמעותו בחוק כיום, הוכח ביחס למערער.
16. היסוד הנפשי הנדרש בעבירה הוכח אף הוא בעניינו של המערער. כזכור, היסוד הנפשי כולל שתי חלופות: האחת, “בכוונה לפגוע ברגשותיו של אדם או לבזות דתו” והשנייה, “שהוא יודע שהדבר עשוי לפגוע ברגשותיו של אדם או לבזות דתו”. קיומן של שתי החלופות, שהן שוות מעמד על-פי לשון הסעיף, עשוי לעורר שאלות פרשניות הן באשר ליחס שבין שתי החלופות והן בדבר טיבו של היסוד הנפשי הנדרש על-פי החלופה השנייה, שהיא לכאורה החלופה המקלה בדרישותיה. נראה כי שאלות אלה אינן צריכות להידון בנסיבות העניין שלפנינו, כיוון שלדעתנו התקיים במערער היסוד הנפשי ה”מחמיר” בעבירה, הוא יסוד ה”כוונה לפגוע ברגשותיו של אדם או לבזות דתו”. יסוד נפשי זה מאפיין את העבירה לפי סעיף 172 כ”עבירת מטרה”, קרי – עבירה התנהגותית הדורשת יסוד נפשי של רצון או שאיפה להשגת היעד המוגדר בעבירה, בלי שהשגת היעד – התוצאה – מהווה יסוד מיסודות העבירה (ראו: שניאור-זלמן פלר יסודות בדיני עונשין – כרך א [35], בעמ’ 511; ע”פ 2831/95 הנ”ל [3], בעמ’ 300). בעניינו של המערער שוכנענו כי הוכחה הכוונה, “המטרה המיוחדת” לפגוע ברגשות ולבזות דת, כנדרש על-פי החלופה הראשונה של היסוד הנפשי. אוסיף עוד כי גם היסוד הנפשי ה”מחמיר” כולל – לפי לשונו – שתי חלופות: “כוונה לפגוע ברגשותיו של אדם או לבזות דתו” (ההדגשה שלי – ד’ ב’). מנוסחו של הסעיף כיום עולה בבירור כי מדובר בשתי חלופות (ראו פרשת ברוך הנ”ל [4], בעמ’ 674. והשוו: הערתו של דניאל סטטמן במאמרו “פגיעה ברגשות דתיים” [37], בעמ’ 185 ה”ש 132).
טענתו של המערער בבית-משפט קמא ובפנינו הייתה כי הוא לא חפץ לפגוע ברגשותיו של אדם כלשהו או לבזות את דת האסלאם, אלא למחות נגד מעשי טרור ורצח יהודים, שאותם מסמלת, לגישתו, דמותו של עז-אדין-אלקאסם. טענה זו אין לקבל. המעשה שביצע המערער ונסיבות ביצועו מלמדים בבירור שנלווית אליהם כוונת פגיעה ברגשות, וברגשות דתיים במיוחד. הנחת ראש כרות של חזיר, חיה הנחשבת טמאה בדת האסלאם, על קבר בבית קברות מוסלמי ופרסום הדבר ברבים על-ידי פנייה לעיתונאים ודיווח על המעשה גוררים מאליהם – ובגדר תוצאה מתבקשת וודאית ממש – פגיעה ברגשות של ציבור נרחב. נוכח האמצעי המסוים שננקט על-ידי המערער – הנחת ראש חזיר – מקיפה הפגיעה בענייננו גם רגשות דתיים. לכאורה, חזקה על המערער כי לא זו בלבד שהיה מודע למשמעות התנהגותו, אלא גם התכוון להשיג במעשה זה את התוצאות הטבעיות והישירות הנובעות ממנו. חזקה עובדתית זו לא נסתרה על-ידי המערער. אף אם נקבל את טענתו של המערער בדבר רצונו לבטא את מחאתו נגד מעשי טרור ורצח יהודים, הרי שזו התכלית הרחוקה שאין בה כדי לסתור את ההנחה כי התכוון לפגוע ברגשות הציבור המוסלמי ובדתו. יתרה מזו, דווקא הסבריו של המערער בדבר כוונת המחאה, כשזו מצטרפת לטיבו של המעשה, מלמדים על הכוונה לפגוע ברגשות, הנדרשת על-פי הסעיף; השאיפה ליצור הד ציבורי רחב למעשה לצורך יצירת אפקט המחאה משתלבת בנסיבות העניין עם הכוונה לפגוע ברגשות הציבור המוסלמי הנחשף למעשהו ולזעזעו. גם אם הפגיעה ברגשות הינה בבחינת ‘אמצעי’ להשגת תכלית נוספת כלשהי, אין היא יוצאת בשל כך בלבד מגדר מושא הכוונה שנלוותה למעשה.
נוסיף ונאמר גם שאין לקבל את התזה הגורפת המשתמעת מטענת המערער, שלפיה פגיעה בקברים של אנשים מסוימים, כגון אנשים שביצעו בחייהם פשעים חמורים, או מי שמסמלים בעיני הציבור או חלקו תופעות שליליות ומגונות, הינה מותרת ואיננה נכנסת בגדר האיסור הפלילי הקבוע בסעיף 172. אין שום דבר בלשון הסעיף המצדיק פרשנות שלפיה המחוקק “התיר את קברם” של אנשים מסוימים. הסעיף אוסר לנהוג ב”מת” באשר הוא שלא בכבוד, בהתקיים היסוד הנפשי הנדרש בעבירה. איסור זה משתלב עם התפיסה בדבר חשיבות השמירה על כבוד המת באמצעות הבטחת קבורה נאותה, כפי שהיא נלמדת מהוראות חוק נוספות במשפטנו ומפסיקתו של בית-משפט זה. כך, למשל, קובע חוק איסור הקמת מצבות זכרון לזכר מבצעי מעשי טרור, ה’תשנ”ח1998-, איסור על הקמת מצבות זיכרון לזכר מבצעי מעשה טרור (סעיף 2 לחוק הנ”ל) ומורה כי מצבת זיכרון כאמור, שהקמתה מהווה עבירה לפי סעיף 4 לפקודת מניעת טרור, ה’תש”ח-1948, תוסר ממקומה (סעיף 3 לחוק הנ”ל). עם זאת הוציא המחוקק מהגדרת המושג “מצבת זכרון” את הקבר ואת המצבה שעליו (סעיף 1 לחוק). על משמעותה של הגדרה זו בחוק עמד השופט מ’ חשין תוך הפניה לדברים שנאמרו בעניין זה בעת הדיון בהצעת החוק בכנסת:
“וניתן דעתנו לדבר: המחוקק מכיר, מכיר היטב, בזכותו של אדם – של כל אדם – לדל”ת אמות של קבר. מטעם זה הורנו כי ‘מצבת זיכרון’ אשר תוסר ממקומה – כהוראת סעיף 3 לחוק – אינה כוללת לא את הקבר ולא את המצבה שעליו …”
…
על הבחנה זו שבין קבר ומצבה לבין מצבת זיכרון – שאחרונה תוסר וראשונה תישאר על תלה – עמד גם חבר-הכנסת ניסן סלומינסקי, שאמר בכנסת דברים אלה (ישיבת הכנסת מיום 02/06/1998):
‘…כולנו חושבים שמי שמבצע מעשה טרור, וזה לא משנה אם זה נגד יהודים או נגד ערבים או נגד כל אחד אחר – זה דבר חמור מאין כמוהו, ואסור שמקום קבורתו ייהפך למקום עלייה לרגל וחגיגה. גם הסכמנו שבקבר עצמו לא נוגעים, מאחר שזה דין ישראל אנחנו לא נוגעים בקבר …'” (בג”צ 6195/98 גולדשטיין נ’ אלוף פיקוד המרכז (להלן – פרשת גולדשטיין [10]), בעמ’ 328).
גישת המחוקק היא אפוא כי זהותם של נפטרים וטיב המעשים שביצעו בחייהם אינם מהווים היתר לפגיעה בקבריהם ולהפיכתם להפקר. ודוק: אין באמור לעיל כדי להצדיק, בדרך כלשהי, פעילות להנצחת זכרם ולהאדרתו של מי שביצעו פשעים בחייהם או כדי לפגוע בזכות הבסיסית של כל אדם למחות נגד מעשי פשע ונגד מי שביצע אותם. אולם יש להבחין בין שלילת פעילות הנצחה מן הסוג האמור לבין כיבוד המת והימנעות מפגיעה בקברו (השוו דברי השופט מ’ חשין בפרשת גולדשטיין הנ”ל [10], שם, בעמ’ 330. והשוו גם בג”צ 4763/97 חכים נ’ המועצה המקומית מזכרת בתיה [11]). הזכות להוקיע מעשים שעשה הנפטר בחייו ולמחות נגדם היא זכות המוכרת כחלק מחירות הביטוי הנתונה לכל אדם. אולם אין לערב בינה לבין הזכות הבסיסית לקבורה ולכיבוד מקום הקבורה הנגזרת מכבוד האדם ושמורה לכל אדם באשר הוא. נקודת האיזון הראויה בין המחאה כחלק מחופש הביטוי לבין הזכות הבסיסית לכבוד המת ולכיבוד מקום קבורתו כביטוי לכך הותוותה על-ידי המחוקק בהוראת סעיף 172 לחוק העונשין: ביטויי המחאה אינם משתרעים על חילול קברים או על סוגים אחרים של התנהגויות שנכללו בגדר יסודות העבירה.
זאת ועוד, יש לזכור שחילול של חלקת קבר או מצבה או השחתתן נושאים עמם פוטנציאל לפגיעה במעגל רחב של נפגעים, שהפגיעה בהם איננה נגזרת מהזהות המסוימת של הנפטר שקברו חולל. מדורי דורות נוהגת כל חברה בת תרבות לקבור את מתיה במקומות מוגדרים המיועדים לכך – בבתי עלמין. אדם העולה לקבר יקיריו, מבקר בבית העלמין ונחשף אגב כך, שלא בשליטתו, לסביבה הרחבה הסובבת את הקבר, לרבות לקברים רבים אחרים. פגיעה המכוונת לקברו של פלוני על-ידי חילול או השחתה חיצונית של הקבר, השפעתה מתפשטת – מעצם טיבו הציבורי של המקום – לציבור רחב של אנשים בלי שלאלה יהיה בהכרח קשר או זיקה לקבר המסוים. יפים לענייננו דבריו של השופט מ’ חשין, אשר נאמרו אגב דיון בסוגhיה שונה משלנו:
“… בית עלמין הוא גם רשות הרבים, שהרי המצבות-שעל-הקברים ניצבות חשופות וגלויות, שורות-שורות, אלו-בצד-אלו, והמהלך יהלך ביניהן לרצונו. בית עלמין מדמה עצמו במובנים מסוימים לבית משותף – לחצר משותפת, לבתי-מגורים הסמוכים אלה-אל-אלה – בהבדל חשוב זה, ששכנות בין החיים תמיד תבוא לקצה בעוד אשר שכנות בבית עלמין היא שכנות לעולם (אם תרצו: עד תחיית המתים)… כך, למשל, לא ייחרט צלב על קבר ישראל, שצלב עלול לפגוע – מעבר לסבולת הראויה – בכבוד השכן המת וברגשות בני משפחתו. כשם ששכן טוב לא יקים רעש גדול ולא יפיץ ריחות רעים אל-סביבותיו, כן לא ייעשה בבית עלמין” (ע”א 6024/97 שביט נ’ חברה קדישא גחש”א ראשל”צ [12], בעמ’ 628).
דברים אלה, שנאמרו לעניין השפעת עשייתו של אדם בקבר יקיריו, על אלה שיקיריהם קבורים בסמוך, נכונים שבעתיים (ובלי שנשווה כמובן בין טיב המעשים) בענייננו, עת מדובר בהתערבות “חיצונית” ופוגענית המכוונת עצמה, לפי הטענה, לקברו של פלוני ואליו בלבד. אכן, השחתת קבר פוגעת לא רק בזכרו של אדם פלוני וברגשותיהם של הקרובים לו, אלא גם ברגשותיהם של רבים אחרים הפוקדים את בית העלמין אשר חזותו המכובדת של המקום חשובה להם כחלק מהביטוי – הפרטי והציבורי – של שמירה על כבוד המת ועל כבוד החיים, מוקירי זכרו.
על חשיבות השמירה על כבוד המת ועל כבוד זכרו הנישא על-ידי החיים, כחלק מכבוד האדם, אין צורך להכביר מילים, ובית-משפט זה עמד עליה לא אחת בפסיקתו (ראו דברי השופט ברק, כתוארו אז, בע”א 294/91 חברת קדישא גחש”א ‘קהילת ירושלים’ נ’ קסטנבאום [13], בעמ’ 523). טענת המערער, שלפיה חילול קברים “מסוימים” מותר הוא, עושה פלסתר עקרונות אלה, ואיננה עולה בקנה אחד עם מושכלות ראשונים של שמירה על כבוד האדם ועם נהגים בסיסיים בחברות בנות-תרבות.
מסקנת הדברים היא אפוא כי הוכחו ביחס למערער יסודות העבירה לפי סעיף 172 לחוק העונשין, ומשכך יש לאשר את הרשעתו בבית-משפט קמא בביצוע עבירה זו.
17. במסגרת האישום הראשון הורשע המערער גם בעבירה של קשירת קשר לביצוע עוון. יסודות עבירת הקשר לא נידונו בהכרעת-דינו של בית-משפט קמא בנפרד מההרשעה בעבירה המושלמת לפי סעיף 172 לחוק העונשין, ובכלל זה לא נידון טיב מערכת היחסים בין המערער לבין אסקין. בנסיבות העניין, ובמיוחד מאחר שהקשר – גם אם היה – נבלע בעבירה המושלמת ואף אין מענישים בגינו בנפרד מן העונש המוטל בגינה של העבירה העיקרית נושא הקשר, לא ראינו לדון בעבירת הקשר באישום הראשון. מטעם זה בלבד אנו מחליטים לזכות את המערער מעבירה של קשירת קשר לביצוע עוון באישום זה.
האישום השני – פרשת ההצתה
18. באישום השני הואשם המערער בהצתה, עבירה לפי סעיף 448 לחוק העונשין, ובקשירת קשר לביצוע הצתה. על-פי האמור בכתב-האישום, קשרו ביניהם המערער ואסקין קשר להצית סניף של תנועת “דור שלם דורש שלום” בשכונת תלפיות בירושלים. הרקע לקשירת הקשר היה הצתת דלת בית משפחתו של יגאל עמיר בהרצליה, ותכלית הקשר הייתה “לנקום” ולמחות נגד מעשה ההצתה האמור. עוד נאמר בכתב-האישום כי עובר להצתת הסניף, ובגדר הפעולות המכינות שקדמו לו, התייעץ המערער עם אדם בשם יורי רוזנצווייג (להלן – רוזנצווייג) באשר לאופן הכנת בקבוקי תבערה, סייר באזור הסניף ובחן את המקום המיועד להצתה וכן רכש בנזין לצורך ביצוע התכנית. בליל 29/10/1997, בסמוך לחצות הלילה, הגיע המערער לסניף והציתו באמצעות הבנזין שרכש למטרה זו.
בתשובתו לאישום כפר המערער בעבירות שיוחסו לו באישום השני. לפי גירסתו – שעליה חזר גם בעדותו במשפט – הוא ואסקין אכן סיכמו ביניהם להצית את סניף תנועת “דור שלם דורש שלום” בירושלים בתגובה להצתת דלת משפחת עמיר. ההצתה הייתה אמורה להתבצע בעת שאסקין נמצא מחוץ לישראל על-מנת להרחיק ממנו חשד לביצוע המעשה. השניים סיירו ביחד במקום, והמערער רכש בתל-אביב את החומרים הדרושים להצתה. בעדותו במשפט העיד המערער כי לאחר עריכת הסיור המקדים בסניף, ולפני אירוע ההצתה, שוחח עם רוזנצווייג שהדריכו בקשר לאופן הכנת בקבוקי תבערה. אלא שלטענת המערער, הוא מסר את חומרי ההצתה שרכש לידי אסקין והודיע לאסקין כי הוא חזר בו מהסכמתו להצית את הסניף. המערער שמע על הצתת הסניף בעת שאסקין שהה בחו”ל והניח כי ידו של אסקין הייתה בדבר. בעדותו במשפט העלה המערער טענת אליבי, ולפיה בעת אירוע ההצתה, או במועד סמוך מאוד לכך, הוא השתתף בשיעור של קבוצה בשם “הרמבניסטים” שאליה השתייך, שהתקיים בשכונת גבעת שאול בירושלים.
בית-משפט קמא דחה את גירסת המערער ואת טענת האליבי שהעלה והרשיעו בעבירות שיוחסו לו. הרשעת המערער התבססה על הודאותיו בביצוע המעשה בפני חוקרי השב”כ והמשטרה, על הודאותיו במסגרת “תרגיל השוטר”, על עדותו של רוזנצווייג ועל שחזור ההצתה על-ידי המערער. בערעור בפנינו תקף בא-כוח המערער את מימצאיו של בית-משפט קמא ואת החלטתו לדחות את גירסת המערער. המדינה ביקשה כי נאשר את מימצאי בית-משפט קמא, אם כי על בסיס תשתית ראייתית שונה בהיקפה מזו שעמדה בפניו. כאמור, לטענת המדינה בערעור, אין צורך להזדקק להודאות המערער בפני רשויות החקירה, שכן לצורך אישור ההרשעה די בראיות הנוספות שבתיק.
מטיעוני הצדדים בפנינו עולה כי המחלוקת בקשר לאישום זה הינה עובדתית בעיקרה, ואין היא מעוררת שאלות משפטיות הנוגעות ליסודות העבירות שבהן הורשע המערער. עלינו לבחון אפוא אם יש מקום להתערבותנו במימצאיו ובמסקנותיו של בית-משפט קמא ביחס לאישום זה.
19. בטיעוניה בפנינו הסתמכה המדינה על הודאת המערער בביצוע ההצתה במסגרת “תרגיל השוטר”. הודאה זו שימשה אף את בית-משפט קמא בהרשיעו את המערער, לאחר שדחה את טענותיו לעניין משמעות הדברים שנכתבו על-ידיו במהלך התרגיל האמור ואת מידת מהימנותם. במסגרת דיוננו באישום הראשון דחינו את טענות המערער בעניין אי-מהימנות הודאותיו שניתנו במהלך “תרגיל השוטר”, וקבענו כי ניתן לראות בדברים שכתב בכתב ידו משום התוודות אותנטית ומהימנה. הדברים שנאמרו לעיל יפים גם לאישום דנן, ואין צורך כי נחזור עליהם.
גם ביחס לעבירות נושא האישום דנן מצויה בפתקים שכתב המערער הודאה בביצוע המעשים שיוחסו לו. כך כותב המערער במהלך מעצרו בפתק המיועד לאסקין:
“הודיתי בהצתת סניף, אמרת לי שהיית אצל משפחת עמיר אחרי שהציתו להם בית והצעת להם כלב שמירה, אני חשבתי לעשות שמירה אבל לא היו לנו אנשים ואז העלתי רעיון לפגוע בחזרה בהם. מצאנו מקום טוב בסניף ‘דור שלם’ ויזמתי ניפוץ שמשות או הצתה ואמרתי שאני אצית סניף וזה עשיתי כאשר היית ברוסיה וסיפרתי לך בטלפון כאשר התקשרת שמישהו הצית סניף וכאשר חזרת סיפרתי לך איך היה” (ההדגשה שלי – ד’ ב’).
כן ניתן להפנות לעניין זה לשני פתקים נוספים שכתב המערער לאסקין במסגרת “תרגיל השוטר”, ואשר צוטטו לעיל בדיון באישום הראשון:
“סיפרתי על הפעילות שעשינו יום הולדת ליגאל עמיר, הפגנה בהר הרצל, שער שכם, נשר, תפילה לביטול גזירת רבין – ערפת, חלוקת שירים של יגאל עמיר, הצתת סניף דור שלם, ריסוסים, התקשרויות לחברי כנסת, מכתב למשרד מבקר המדינה לקשר לתנאי מאסר ובידוד של אחים עמיר.”
“הודתי בהצתת סניף והנחת ראש חזיר בנשר, סיפרתי אפילו יותר ממה שדרשו ממני, תבין, אי אפשר היה לעמוד, אני לא יודע יותר כלום, כך שאינני יכול לכתוב לך במה לא הודיתי. זה הכל שידוע לי” (ההדגשות שלי – ד’ ב’).
בדברים אלה גלומה הודאתו של המערער בהצתת סניף “דור שלם דורש שלום”, תוך תיאור הרקע והמניע למעשה.
כאמור, בתשובתו לאישום ובעדותו במשפט לא הרחיק עצמו המערער לחלוטין מהאירוע נושא האישום והודה כי שוחח עם אסקין על אודות האפשרות להצית את סניף ‘דור שלם דורש שלום’ בירושלים ואף השתתף בהכנות שקדמו לביצוע המתוכנן. טענתו הייתה כי בסופו של דבר, לאחר ביצוע ההכנות, חזר בו מכוונתו לבצע את ההצתה עצמה והודיע על כך לאסקין, וכי לא שוחח עם אסקין על ההצתה לאחר ששמע עליה בכלי התקשורת. גירסה זו לא הייתה מהימנה על בית-משפט קמא, בין היתר בשל הסתירות שנמצאו בעדותו של המערער. לאחר שבחנו את חומר הראיות ואת עדותו של המערער, הגענו למסקנה כי אין מקום להתערבותנו במסקנת בית-משפט קמא. נוכח הגירסה שהעלה המערער הצטמצמה יריעת המחלוקת העובדתית בין הצדדים והתמקדה בשאלה אם אכן חזר בו המערער מכוונתו להצית את הסניף והודיע על כך לאסקין. מעיון בפרוטוקול הדיון בבית-משפט קמא עולה כי גירסתו של המערער בנקודה מהותית זו התאפיינה בחוסר בהירות ובהיעדר זיכרון מצדו ביחס לפרטי האירוע שבמהלכו חזר בו, לטענתו, מכוונתו לבצע את ההצתה. כך, למשל, לא היה המערער יכול להצביע במדויק על המועד שבו מסר לאסקין את חומרי ההצתה שרכש ועל המועד שבו הודיע לאסקין כי חזר בו מהתכנית, או לציין את המקום שבו התקיימה פגישתו האמורה עם אסקין (משנשאל על כך בחקירה הנגדית, השיב כי אינו זוכר אם היה זה “ברחוב או בביתו או במקום אחר”). גם תגובתו של אסקין לאותה הודעה לא נחרטה בזיכרונו של המערער (“נדמה לי שהוא אמר שאני פחדן או משהו כזה”). העובדה כי המערער לא היה יכול להעיד מזיכרונו על פרטי האירוע שבו, לטענתו, “המרה” את פיו של אסקין והודיעו על כוונתו לחרוג מהוראותיו, מעוררת תמיהה ופוגמת באמינות גירסתו. זאת בעיקר בהתחשב בטענתו של המערער כי אסקין הוא שיזם ותכנן את ההצתה, ובהתחשב בעדותו בדבר טיב יחסיו עם אסקין (“היו יחסי כפיפות, אני ראיתי באסקין מנהיג דגול”, “אסקין היה בעיני דמות נערצת”).
ראייה נוספת לחובת המערער מצויה בעדותו של רוזנצווייג. עד זה, שהוא חברו של המערער, העיד בבית-המשפט כי שבועיים לאחר ששמע על הצתת סניף “דור שלם דורש שלום” פגש את המערער ואמר לו “יישר כוח”. המערער חייך בתגובה ואמר תודה. מקובלת עלינו טענת הסניגור, כי אין לראות במעמד זה, כפי שתיאר אותו העד, משום “הודאה” ממשית בפני רוזנצווייג בביצוע ההצתה, כפי שטענה המדינה. עם זאת יש בתגובתו של המערער כפי שתוארה על-ידי רוזנצווייג – על רקע הקשר הדברים – התנהגות מפלילה המהווה ראייה נסיבתית לחובתו, ואולי אף “ראשית הודיה”. את משמעות תגובתו של המערער, כפי שתוארה על-ידי רוזנצווייג, יש לבחון על רקע עדותו של רוזנצווייג, שלפיה בשיחותיו עם אסקין ועם המערער הועלו “כל מיני רעיונות של הגנה ונקמה” בעקבות הצתת דלת משפחת עמיר; על רקע עדותו כי שוחח עם המערער בנושא הכנת בקבוקי תבערה ואף העביר לו מידע בנושא וכן בהתחשב בעדותו של המערער עצמו, שלפיה אחד הרעיונות שנידונו בשיחות בנוגע לפעילות נגד סניף “דור שלם דורש שלום” היה השלכת בקבוקי תבערה על הסניף. על רקע זה מקבלת תגובתו של המערער לאמירת “יישר כח” על-ידי רוזנצווייג בעת פגישתם לאחר הצתת הסניף את צביונה ה’מפליל’ או ה’מחשיד’ כאמור.
“דבר-מה נוסף” להודאתו של המערער מצוי בעדותו של רוזנצווייג כי שוחח עם המערער בנושא הכנת בקבוקי תבערה והעביר אליו מידע בנושא. “דבר-מה נוסף” מצוי גם בשחזור ההצתה על-ידי המערער שבמהלכו הוביל את חוקריו לסניף שהוצת, והדגים בפניהם כיצד הצית את דלת הסניף באמצעות שפיכת חומר דליק מתחת לדלת. השחזור תואם את המימצא כי מוקד הבערה היה בדלת הכניסה לסניף (ת/60). בא-כוח המערער טען כי אין לייחס מהימנות לשחזור, שכן במהלך השחזור הצביע המערער על דלת שממנה נמלט כביכול מהמקום, אלא שדלת זו נמצאה נעולה. בית-משפט קמא לא ראה בעניין זה משום כרסום של ממש במהימנות השחזור, ולמסקנתו זו אנו מסכימים. לעובדה כי במהלך השחזור נמצאה הדלת – שעליה הצביע המערער כ”דרך המילוט” שלו – נעולה, קיימים הסברים אפשריים שונים. לעניין זה מקובלת עלינו עמדתו של בית-משפט קמא, ולפיה:
“לא נראה לי שסתירות בגרסאות הנאשם כיצד נמלט לאחר מעשה, שומטות את השטיח מתחת לגירסתו של הנאשם על אופן ההצתה, התואמת את מסקנות מכבי האש. נראה לי שמטרתו של הנאשם היא לפזר ערפל על השחזור שעשה ולטעון שלמרות שהשחזור היה מרצון חופשי, הוא לא שיקף את המציאות. אינני מוכן לקבל את גירסתו המבולבלת של הנאשם. ברור שהעובדה העיקרית, אופן ההצתה, תואמת את הדו”ח של מכבי אש והנאשם לא חזר מגירסתו הראשונית גם לאחר שנפגש עם עו”ד ורצברגר וגם בעימות עם אסקין” (עמ’ 27-28 לפסק-הדין).
20. טענת האליבי שהעלה המערער במהלך משפטו נדחתה ובצדק. לטענת המערער, בליל האירוע הוא השתתף בשיעור של קבוצת ה’רמבניסטים’ שהתקיים בביתו של הרב בן-אברהם בשכונת גבעת שאול בירושלים. לפי הטענה, הסתיים השיעור בשעה 23:30, והמערער נשאר במקום כרבע שעה לאחר מכן ושוחח עם חבר לקבוצה בשם אלעד אפשטיין (להלן – אפשטיין). לפי לוח זמנים זה, טוען המערער, הוא לא היה יכול לנכוח בזירת ההצתה, בשכונת תלפיות בירושלים, בשעה שבה בוצעה ההצתה (חצות בקירוב). בדחותו את הטענה קבע בית-המשפט כי לא ניתן להסתמך על עדותו של אפשטיין, שכן היא סתרה בנקודה מרכזית (נושא השיעור שהתקיים בליל ההצתה) את עדותם של המערער ושל חבר נוסף בקבוצת ה’רמבניסטים’ בשם פאפו. לכך יש להוסיף כי טענת האליבי שהעלה המערער הינה דחוקה ביותר. ראשית, הגירסאות שהועלו במהלך המשפט על-ידי המערער ועל-ידי אפשטיין ביחס לשעת סיום השיעור ולשעה שבה עזב המערער את המקום לא היו אחידות. שנית, גם אילו נתקבלה הגירסה הנוחה ביותר למערער, שלפיה שהה בגבעת שאול עד לשעה 23:30, עדיין אין בכך לשלול את האפשרות כי הגיע לסניף במועד שבו בוצעה ההצתה.
בא-כוח המערער טען בפנינו כי בית-משפט קמא טעה משדחה את טענת האליבי בלי שזו הופרכה באמצעות ראיות נוגדות. טענה זו אין לקבל. על נאשם המעורר טענת אליבי, לעורר ספק סביר בלב בית-המשפט אם אמנם ביצע את המיוחס לו. משלא עמדה עדותו של הנאשם במבחן המהימנות, ובהיעדר ראיות מהימנות לתמוך בה, היה בית-המשפט רשאי לדחותה (ראו ע”פ 6289/94 דזנשוילי נ’ מדינת ישראל [14], בעמ’ 170).
סיכום הדברים הוא כי הוכח שעבירת ההצתה שיוחסה למערער לפי סעיף 448 לחוק העונשין אכן בוצעה על-ידיו, ובדין הורשע בגינה.
21. במסגרת האישום השני הורשע המערער גם בעבירה של קשירת קשר לביצוע פשע. בית-משפט קמא לא דן ביסודות עבירת הקשר בנפרד מן ההרשעה בעבירת ההצתה, ובכלל זה לא נידון טיב מערכת היחסים בין המערער לבין אסקין. בנסיבות אלה ונוכח היבלעות הקשר – אף אם היה – בעונש שהושת על המערער בגין העבירה המושלמת, לא ראינו לדון בעבירת הקשר. מטעם זה בלבד אנו מחליטים לזכות את המערער מן העבירה של קשירת קשר לביצוע פשע באישום השני.
האישום השלישי – פרשת הר הבית
22. כאמור, הואשם המערער באישום זה כי קשר קשר עם אסקין ועם אדם נוסף בשם הראל הרשטיק (להלן – הרשטיק), להשליך ראש חזיר, ובפיו ספר קוראן אל הר הבית, בעת תפילת מאמינים מוסלמים במקום. מטרת התכנית הייתה לגרום לפריצת מהומות דמים אשר יביאו לשינויים פוליטיים במדינה ולסיכול תהליכים מדיניים שלהם התנגד המערער. על-פי האמור בכתב-האישום, נקשר הקשר ביום 10/11/1997, בעת שהמערער ביקר את הרשטיק בבית כלא ניצן, שבו היה הרשטיק עצור בגין מעורבותו בפרשת רצח. זמן-מה לאחר שחרורם של המערער ושל אסקין ממעצר בגין ההתקהלות שבאה בעקבות הנחת ראש החזיר כמתואר באישום הראשון, מעצר שבמהלכו פגשו את הרשטיק, התקשר הרשטיק לאסקין וביקשו כי יבוא לבקרו בבית הכלא. לבקשת אסקין, הגיע המערער לבקר את הרשטיק בבית הכלא. במהלך הפגישה ביניהם פירט הרשטיק באוזני המערער תכנית שהגה להשלכת ראש חזיר ובפיו ספר קוראן להר הבית, והוסכם ביניהם על ביצועה. המידע הראשוני על התכנית הגיע לרשויות בית הכלא מאסיר בשם אורי פולק (להלן – פולק). לטענת פולק, הוא שמע על קיום התכנית מהרשטיק, שעמו היה מיודד. בשל דאגתו מהתוצאות החמורות העלולות להיגרם מביצוע התכנית מיהר פולק לדווח עליה לרשויות בית הכלא. רשויות בית הכלא העבירו את המידע האמור לשב”כ, וזה החל לחקור בעניין. ביום 30/11/1997 תוחקר הרשטיק בבית הכלא על-ידי אנשי השב”כ בקשר לתכנית. התחקור נערך לאחר שבשב”כ התקבלה פנייה מהרשטיק, באמצעות אמו. על-פי גירסתו של הרשטיק בשלביה המוקדמים של החקירה, הסיבות לפנייתו לשב”כ היו חששו מפריצת עימות צבאי כתוצאה מביצוע התכנית, בעיקר נוכח העובדה כי אחיו שירת בצה”ל באותה תקופה, ותקוותו לקבלת סיוע במשפטו מרשויות אכיפת החוק בתמורה למידע. במסגרת חקירה לאימות גירסת הרשטיק יזם השב”כ משלוח מכתב מהרשטיק למערער באמצעות פולק, ובו נשאל המערער באשר למועד המתאים ביותר לביצוע התכנית. המערער השיב להרשטיק במכתב שכתב בכתב ידו וציין שני מועדים אפשריים לביצוע התכנית. ימים מספר לאחר מכן נעצרו המערער ואסקין בגין החשד למעורבותם בקשירת קשר לביצוע התכנית.
המערער מסר הודעות מספר בעניין מעורבותו בפרשת הר הבית הן בפני חוקרי השב”כ והן בפני חוקרי המשטרה, ואלה התקבלו בבית-משפט קמא כראיות לחובתו. בית-משפט קמא דחה את הגירסה שהעלה המערער במשפט, ולפיה לא סוכם בינו לבין הרשטיק על ביצוע התכנית והוא לא התכוון מעולם לקחת חלק בביצועה, וקבע כי המערער קשר קשר עם הרשטיק להשליך ראש חזיר להר הבית במטרה להביא לפריצת מהומות ולהתנגשויות בין יהודים לערבים. בגין חלקו בפרשה הורשע המערער בקשירת קשר לביצוע פשע של חילול מקום קדוש ולפגיעה ברגשות כלפי אותו מקום, עבירה לפי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין בצירוף סעיפים 2(א) ו2-(ב) לחוק השמירה על המקומות הקדושים, ה’תשכ”ז-1967. כן הורשע המערער בהמרדה, עבירה לפי סעיף 133 בצירוף סעיף 136(4) לחוק העונשין. בערעורו תוקף המערער את הרשעתו בשתי העבירות האמורות. נדון בהן להלן כסדרן.
קשר לביצוע פשע
23. בית-משפט קמא ביסס את מימצאיו בדבר קשירת הקשר בין המערער להרשטיק על דבריו של המערער בפני חוקרי השב”כ והמשטרה, על חלקים מעדותו של הרשטיק ועל ראיות נסיבתיות הנוגעות להתנהגותו של המערער לאחר קשירת הקשר הנטען. בטיעוניה בפנינו ביקשה המדינה כי נאשר את מימצאי בית-משפט קמא בהסתמך, בין היתר, על דברי המערער בחקירותיו בשב”כ, כפי שתועדו על-ידי החוקרים בזיכרונות-דברים (להלן – זכ”דים) שנתקבלו כראייה בבית-משפט קמא. כפי שפורט קודם לכן, בכל הנוגע לאישומים האחרים שבהם הורשע המערער, לא ביקשה המדינה להסתמך על חקירותיו של המערער בשב”כ. הנימוק לעמדתה השונה של המדינה באישום דנן הוא שטענות המערער בדבר הפעלת אמצעי חקירה פסולים נגדו מצד חוקרי השב”כ הופנו נגד החקירות שנערכו החל מיום 25/12/1997, ולא נגד חקירות שנערכו לפני כן. מאחר שמרבית החקירות בפרשת הר הבית נערכו לפני יום 25/12/1997, עמדת המדינה היא כי אין כל מניעה להסתמך על דברי המערער לחוקרי השב”כ כראייה לחובתו בפרשה זו. חרף טענה זו לא ראינו להיזקק לזכ”דים שנרשמו על-ידי חוקרי השב”כ גם באישום דנן. סוגיית קבילותם או משקלם הראייתי של מסמכים אלה איננה נקייה מספקות, והיא כרוכה בשאלות שונות, כגון מעמדה של הדרישה לאזהרת חשוד הנחקר על-ידי איש מרות ומידת המהימנות שניתן לייחס לזכ”דים הערוכים לרוב בתמציתיות רבה, בלי שיפורטו בהם כל אימרות הנחקר במהלך החקירה או הנוסח המדויק של השאלות אשר הופנו אליו על-ידי החוקרים. בלי שננקוט עמדה לגופה של סוגhיה זו, הגענו לכלל מסקנה כי בהתחשב בעמדתה של המדינה ביחס לאישומים האחרים, שלגביהם ויתרה היא באופן גורף על כל הודאותיו של המערער שנגבו על-ידי חוקרי השב”כ, אין לאפשר למדינה להסתמך על דברי המערער בחקירותיו בשב”כ באישום דנן בלבד. כך או אחרת, נוכח עמדתנו לגופו של עניין על סמך הראיות האחרות שהציגה המדינה, אין לנו צורך להכריע בדבר קבילותם או משקלם של דברי המערער בחקירותיו בשב”כ, כפי שתועדו בזכ”דים, וניתן להשאיר את הדיון בשאלת מעמדם לעת מצוא. שונה הדבר ביחס להודעות הראשונות שמסר המערער במשטרה לאחר אזהרה, הודעות שהמערער לא העלה טענות לגבי קבילותן, ואין מניעה כי נעשה בהן שימוש.
24. על מהותה ועל יסודותיה של עבירת הקשר עמד בית-משפט זה בשורה ארוכה של פסקי-דין. כך סוכמה ההלכה לעניין זה בפסק-דינו של השופט אלון בע”פ 388/78 ווזווז נ’ מדינת ישראל [15], בעמ’ 375:
“עבירת הקשר לפי סעיפים 34 ו35- לפקודת החוק הפלילי, שניים הם מרכיביה-יסודותיה: האחד – קשירת קשר בין שניים, או יותר, לשם מטרה מסויימת; והשני – מטרה מסויימת זו צריך ותהא לשם ביצוע עבירה שהיא פשע או עוון (ראה ע”פ 129/54 גולדשטיין נ’ היועץ המשפטי, בעמ’ 515). מתוכנם ומכוחם של שני יסודות אלה, המרכיבים את עבירת הקשר, באים אנו לשני קווי אופי המגדירים עבירה זו: האחד – עבירת הקשר היא ברייה בפני עצמה, עבירה ככל העבירות אחיותיה, ומאותו רגע שנוצר הקשר הפלילי הרי העבירה היא שלמה ומושלמת, ואין נפקא מינה אם העבירה שלשם עשייתה נוצר הקשר אכן באה לכלל ביצוע או לא בוצעה… וקו האופי השני – ‘שלמותה’ של העבירה אין פירושה אי תלות ועצמאות מוחלטת, שהרי היסוד המרכיב הדורש מטרה לביצוע עבירה אחרת יוצר את הצורך בקיומה של זיקה – Linkage בלע”ז – בין עבירת הקשר לבין עבירה פלילית אחרת”.
ההרשעה בעבירת הקשר לפי סעיף 499 מותנית אפוא בהוכחת שני יסודות – ההתקשרות בין שניים או יותר והיות מטרת ההתקשרות ביצוע פשע או עוון. נציין גם כי היסוד של התקשרות בין שניים או יותר בעבירת הקשר איננו זהה במאפייניו להתקשרות הסכמית במסגרת המשפט האזרחי; ההתקשרות איננה טעונה אותה רמת מסוימות הנדרשת לקיומו של הסכם מחייב במשפט האזרחי (ראו דברי השופט מ’ חשין בע”פ 461/92 זכאי נ’ מדינת ישראל [16], בעמ’ 588). כך, למשל, הסכמה לפעול להשגת המטרה הפסולה “בכל דרך שתזדמן” עשויה להספיק לצורך התקיימות היסוד העובדתי בעבירת הקשר (ע”פ 642/79 צ’יטיאט נ’ מדינת ישראל [17], בעמ’ 638); כך גם הסכמה לפגוע במתלונן “בכל דרך שיחליט עליה הבוס” מקיימת את דרישת ההתקשרות שביסוד העובדתי של העבירה (ע”פ 171/86 כהן נ’ מדינת ישראל (להלן – עניין כהן [18]), בעמ’ 494).
מבחינת היסוד הנפשי של העבירה, כבר נקבע בפסיקה כי הוא כולל כוונה להתקשר עם הצד השני לקשר וכוונה כי מטרתו הפסולה של הקשר תוגשם:
“…יסוד המנס ריאה, הטמון בעבירת קשר שכזאת, מצריך שלקושר היתה הכוונה לא רק לבוא לידי הסכם עם הקושר השני בדבר ביצוע העבירה הסובסטנטיבית, אלא גם שזו האחרונה תבוצע בעקבות ההסכם” (ע”פ 441/72 בשן (אגמי) נ’ מדינת ישראל (להלן – עניין בשן [19]), בעמ’ 150).
(ראו גם: ע”פ 129/54 גולדשטיין נ’ היועץ המשפטי [20], בעמ’ 515; ע”פ 611/80 מטוסיאן נ’ מדינת ישראל [21], בעמ’ 114).
בהתקיים היסודות האמורים נשלמת עבירת הקשר כעבירה עצמאית, אף אם טרם נעשה דבר שיש בו כדי לקדם את הגשמתה של המטרה נושא הקשר:
“עבירת הקשר נוצרת בעת ששניים או יותר מסכימים ביניהם על ביצוע המעשה הבלתי חוקי במועד כלשהו בעתיד. לשון אחרת, לצורך היווצרותו של הקשר, אין צורך בביצועו של מעשה גלוי אשר יהא בו משום מימוש הלכה למעשה של פגישת הרצונות, אשר באה לידי ביטוי בקשר עצמו” (דברי השופט שמגר בע”פ 541/75 סלברמן נ’ מדינת ישראל [22], בפיסקה 4 לפסק-הדין).
(לעניין זה ראו גם: ע”פ 129/54 הנ”ל [20], שם; עניין בשן הנ”ל [19], שם; עניין כהן הנ”ל [18], בעמ’ 495).
25. האם הוכח כי המערער והרשטיק הסכימו ביניהם להשליך ראש חזיר ובפיו ספר קוראן להר הבית? בית-משפט קמא ענה על שאלה זו בחיוב, ואנו סבורים כי צדק במסקנתו זו. העובדות הרלוונטיות לעניין זה, שאינן שנויות במחלוקת, הן כדלקמן: ביום 10/11/1997 ביקר המערער את הרשטיק בבית כלא ניצן. במהלך הביקור העלה הרשטיק בפני המערער רעיון שהגה – להשליך ראש חזיר ובפיו ספר קוראן אל מיתחם הר הבית. המערער אמר להרשטיק כי זהו “רעיון נחמד”. על-פי הודעתו של המערער במשטרה, אשר התקבלה כראייה בבית-משפט קמא, תיאר הרשטיק במהלך השיחה את אופן הביצוע המתוכנן של השלכת ראש החזיר להר הבית באמצעות משגר (או קטפולטה בלשון המערער). הרשטיק מסר למערער כי קיימים חישובים הנחוצים לצורך ביצוע התכנית, וכי ערך בעבר ניסויים עם משגר.
לטענת המערער, אין בעובדות אלה כדי ללמד על קשירת קשר בינו לבין הרשטיק לביצוע התכנית של השלכת ראש חזיר להר הבית. לטענתו, הוא לא הביע בפני הרשטיק את נכונותו לקחת חלק בביצוע התכנית, ואף לא התבקש לקחת חלק פעיל בביצועה. בית-משפט קמא דחה את טענותיו של המערער וקבע כי בפגישה בינו לבין הרשטיק גיבשו ביניהם השניים הסכמה לביצוע התכנית. לעניין זה הסתמך בית-המשפט על דבריו של המערער בפני חוקרי השב”כ, שלפיהם נדונה במהלך הפגישה שאלת מיקומו המתאים של המשגר לצורך השלכת ראש החזיר, והמערער הונחה על-ידי הרשטיק לחפש באינטרנט פרטים שונים הקשורים לביצוע התכנית; על גירסתו של הרשטיק בחקירתו בשב”כ ועל התנהגותו של המערער לאחר מועד קשירת הקשר הנטען.
כפי שצוין לעיל, איננו רואים להסתמך על ההודעות שנגבו מהמערער על-ידי חוקרי השב”כ. כן נראה לנו שאין לייחס משקל רב להודעותיו של הרשטיק נוכח הבעייתיות הרבה של עד זה, שעליה נעמוד בהמשך. עם זאת אנו סבורים כי די בעובדות אשר הוצגו לעיל, כפי שהן נלמדות בין היתר מהודעותיו של המערער במשטרה, בצירוף הראיות הנסיבתיות שהציגה התביעה כדי לבסס כדבעי את המימצא בדבר התקשרות פלילית בין הרשטיק לנאשם. אכן, הראיות הישירות בקשר לפרטי השיחה שנתקיימה בין הרשטיק לבין המערער אינן מספיקות כלשעצמן לצורך הסקת מסקנה בדבר גיבוש הסכמה הדדית ביניהם לביצוע התכנית, שכן קיימות אפשרויות סבירות נוספות להבנת המפגש בין השניים כפי שהוצג לעיל. עם זאת על הבנת מהות השיחה בין השניים משליכים אירועים מאוחרים המצביעים על ההסכמה העקרונית שהושגה ביניהם במהלך אותו מפגש בקשר לביצוע התכנית. כפי שהובהר בפסיקתנו לא אחת, לצורך הוכחת יסודותיה של עבירת הקשר אין הכרח כי התביעה תציג בפני בית-המשפט ראיות ישירות המצביעות על גיבושו של הקשר ועל פרטי ההתקשרות בין הצדדים לו. מעצם טבעו של הקשר הפלילי, בדרך-כלל הוא נרקם בסתר בלי שניתן לו ביטוי פומבי. גם בהיעדר ראיות ישירות לקשר יכול בית-המשפט להסיק את דבר קיומו מאירועים מאוחרים, במידה שיש בהם כדי ללמד על הקשר שקדם להם, בבחינת המאוחר המלמד על המוקדם. ובלשונו של השופט שמגר, כתוארו אז, בע”פ 228/77 זקצר נ’ מדינת ישראל [23], בעמ’ 718:
“לא אחת אין ראיות ישירות על מה שאירע במעמד קשירת הקשר, כי הרי הקשר הפלילי הוא מסוג המעשים שאינם נעשים לאור השמש אלא דוקא בסתר ובחשאי. בנסיבות כאלה אין מניעה לכך שבית-המשפט יסיק את דבר היווצרותו של הקשר ממערכת נתונים נסיבתית, לרבות ממעשים שאירעו אחרי קשירתו של הקשר ואשר להם השלכה אחורה, מאחר והם מעידים לפי טיבם ומהותם על מה שקדם להם”.
ראו גם דבריו של מ”מ הנשיא (כתוארו אז) שמגר בע”פ 685/81 אהרוני נ’ מדינת ישראל [24], בעמ’ 686:
“אמנם, לא הובאו ראיות ישירות על התכנסותם יחד של הקושרים ועל מה שתוכנן וסוכם ביניהם עובר לתחילת הביצוע של העבירה או בשלב מתקדם יותר של הגשמת מטרתו הפלילית של הקשר, אך בכך בלבד אין כדי לשלול מבית המשפט את האפשרות להגיע למסקנות בדבר קיומו של הקשר ובדבר מהות יעדיו הבלתי חוקיים. אחד ממאפייניה של עבירת הקשר הוא, כי היא נרקמת בדרך כלל בסתר ובהיחבא, ולכן רבים יחסית המקרים, בהם נלמד על היווצרותו של הקשר ועל השותפים לו ועל זהות הקושרים מתוך מערכת הראיות בדבר ביצועו של הקשר, כפי שהיא נגולה לפני בית המשפט, היינו מתוך ראיות נסיבתיות. יתרה מזו, בית המשפט רשאי להסיק מסקנות כאמור מפעולות, שהן אליבא דכולי עלמא בגדר שלב מתקדם בביצוע מטרתו של הקשר, ואשר ייתכן שיש בהן כבר משום הגשמתו הסופית, ובלבד שהמאוחר מלמד על המוקדם. היינו, בתנאי שהביצוע או חלק ממנו, כמוכח בבית המשפט, ישקף לפי מהותו והגיונו את אשר קדם לו והוליך אליו”.
(לעניין זה ראו עוד: ע”פ 639/79 אפללו נ’ מדינת ישראל [25], בעמ’ 576; ע”פ 642/79 הנ”ל [17], שם, בעמ’ 637; ע”פ 949/80 שוהמי נ’ מדינת ישראל [26], בעמ’ 76-77; ע”פ 541/75 הנ”ל [22], שם).
הראיות הנסיבתיות שהציגה התביעה במקרה שבפנינו, בהצטרפן לראיות הישירות בדבר המפגש בין המערער לבין הרשטיק, מוכיחות קיומו של קשר שנרקם בין השניים להשלכת ראש חזיר להר הבית. הראייה הנסיבתית הראשונה לעניין זה מצויה במכתב שכתב המערער להרשטיק, שבו ציין המערער מועדים אפשריים לביצוע התוכנית. הרקע לכתיבת המכתב פורט לעיל, ועיקרו – מכתב שכתב הרשטיק למערער, בהנחיית השב”כ, שבו נשאל המערער ביחס למועד המתאים ביותר, לדעתו, לביצוע התכנית. שאלתו של הרשטיק למערער נוסחה כדלקמן:
“באשר לתאריך מתי עדיף שיהיו הכי הרבה אנשים בהר הבית לצורך גרימת מהומות גדולות יותר, באיד על פיטר (סוף הרמדאן) או יום שישי האחרון של הרמאדן – אולי יש תאריך יותר טוב?”
המכתב האמור הועבר לידי המערער באמצעות פולק במהלך חופשתו של האחרון מבית הכלא (גם זאת בהנחיית השב”כ). במכתב התשובה להרשטיק כתב המערער את הדברים האלה:
“לגבי הר הבית. יום שישי אחרון של ראמדן כן מתאים, אבל יש עוד יום אחד שמתאים. גם בסביבות ראמדן או בתוכו כאשר לפי דתם כל דבר שקורה יש לו משקל גדול פי 10000. פשוט כרגע אינני יכול למצוא איזה יום זה בדיוק אבל אבדוק מתי היום זה” (כך במקור).
בהודעותיו במשטרה ובעדותו במשפט הסביר המערער כי נודע לו על אותו מועד “נוסף” הנזכר במכתב מחברו פאפו. את קיום השיחה ביניהם בנושא זה אישר גם פאפו בעדותו. אין חולק כי מכתבו של המערער איננו מהווה חוליה בקשר הנטען בינו לבין הרשטיק, וזאת נוכח העובדה כי בשלב זה היה הרשטיק חסר את היסוד הנפשי הנדרש בעבירה. אך יש במכתב כדי לשמש ראייה להוכחת קשירתו של קשר כאמור במועד מוקדם יותר. תוכן המכתב ואופן היענותו של המערער לשאלתו הקונקרטית של הרשטיק בקשר למועד הביצוע מלמדים על המשכה של תכנית משותפת קיימת, ידועה ומוכרת לשני הצדדים. בהיעדר הסבר מניח את הדעת מצד המערער מהווה תשובתו להרשטיק ראייה להסכמה שהושגה ביניהם במועד שקדם לכתיבת המכתב בדבר התכנית להשלכת ראש חזיר להר הבית במטרה לגרום לפריצת מהומות.
ראייה רלוונטית נוספת לקשר שנקשר בין המערער להרשטיק מצויה בדבריו של המערער לפולק במהלך פגישתם ביום 15/12/1997, בעת שפולק העביר למערער את מכתבו של הרשטיק. השיחה שהתקיימה בין השניים הוקלטה על-ידי חוקרי השב”כ, ותמליל ההקלטה התקבל כראייה במשפט. מהתמליל עולה כי השיחה נסבה, בין היתר, על מועד הביצוע של התכנית להשליך ראש חזיר להר הבית. בתגובה לשאלת פולק התייחס המערער לתאריך המתאים ביותר, לטעמו, לביצועה, וכך מופיעים הדברים בתמליל ההקלטה:
“ח [המערער]: תגיד לי אם זה היום ההוא שמבחינתם כל מה שקורה יש לו משקל פי עשרת אלפים מכות.
פ [פולק]: אני חושב שזה העיד אל פיטר באים יותר מ-100 אלף מתפללים לה”ה.
ח: אני חושב שזה יהיה היום היותר מוצלח מבחינתי האישית.
פ: האידיאלי. אני יודע במה מדובר אני לא רוצה לפרט.
ח: כי אם זה יקרה ילכו 10 אלפים זה פי כמה זה לא סתם דבר אחד זה 10 אלפים” (ההדגשות שלי – ד’ ב’).
במהלך אותה שיחה אמר המערער עוד כי קיימת “תשתית” לביצוע התכנית. לשאלתו של פולק אם “זה הכל באויר תאוריות או תכלס”, השיב: “כרגע זה תאורות [כך במקור] אבל הוא יתן לי חישובים אז הכל יהיה תכלס” (ההדגשה שלי – ד’ ב’). כשנשאל
על-ידי פולק אם “יש כוונה לעשות את זה”, השיב המערער (כפי שקבע השופט קמא אשר האזין לקלטת במטה הארצי של המשטרה) – “כן” (ההדגשה שלי – ד’ ב’). על פרטי השיחה האמורה העיד פולק בעדותו במשפט. עדותו תואמת בעיקרה את תוכן תמליל ההקלטה:
“שאלתי אותו אם הכל עדיין בתיאוריה או תכלס. הוא אמר לי שכרגע זה תיאוריה, עד שיקבלו את נתוני הירי, זה יהיה תכלס. הוא אמר שחסרים להם חישובים. אמרתי לו שלדעתי הרשטיק העביר לו קלסר עם חישובים והוא אמר שהוא לא קיבל כזה קלסר. הצעתי לו לסייע כמיטב יכולתי ואמרתי לו שאם יום הביצוע הוא 04/02/1997, אני יכול לסדר חופשה כדי לסייע להם. הנאשם אמר שהוא שמע מחבר יגוסלבי, שיש יום שאם הפעולה תתבצע באותו יום, האפקט שלו יהיה יותר גדול ושהוא אמור לברר את הענין”.
ובהמשך:
“שאלתי אותו אם יש כוונה לעשות את זה והוא אישר זאת, לא יודע מה היתה המילה המדוייקת, אישר במילה”.
דבריו של המערער לפולק מעידים על זיקתו לתכנית להשליך ראש חזיר להר הבית לא כמי ש”צופה מן הצד” ואך מודע לעצם קיומה של התכנית, אלא כמי שיש לו מעורבות של ממש בתכנית ובקידומה (“זה יהיה היום היותר מוצלח מבחינתי האישית”; דבריו שלפיהם לאחר קבלת החישובים “הכל יהיה תכלס”; האישור בדבר כוונת הביצוע). כן מעידים הדברים בבירור על שיתוף פעולה בינו לבין הרשטיק בקשר לביצוע התכנית (הצורך בקבלת ה”חישובים” מהרשטיק לצורך מימוש התכנית). כל אלה מצביעים על קיומה של הסכמה מראש בין המערער לבין הרשטיק לפעול להגשמת הרעיון שהעלה הרשטיק. בא-כוח המערער טען כי אין לייחס לדבריו של המערער לפולק כל משקל, וזאת מאחר שטענתו בדבר קיום “תשתית” לביצוע התכנית הוכחה כבלתי נכונה. הסברו של המערער בעדותו במשפט לדבריו אלה היה כי הם נאמרו מתוך “התפארות” גרידא. הסבר זה איננו משכנע. אכן, בדיעבד לא הוכח כי בידיהם של המערער ושל הרשטיק הייתה תשתית מוכנה להוצאת תכניתם אל הפועל. אלא שעובדה זו איננה שומטת את הקרקע מתחת עצם כריתת הקשר ביניהם, שכן כפי שהובהר, עבירת הקשר נשלמת ברגע שבו נוצרת ההסכמה ההדדית לביצוע המטרה הפסולה נושא הקשר, אף אם טרם נעשה דבר שיש בו כדי לקדם בפועל את הגשמתה של אותה מטרה. את אמירתו של המערער לפולק בדבר קיומה של “תשתית” לביצוע התכנית ניתן להבין על רקע הדברים שנאמרו למערער על-ידי הרשטיק ולפיהם יש בידיו “חישובים”
הנדרשים לביצוע וכי נערכו “ניסיונות” במשגר. אך גם אם נקבל את הטענה כי המערער הגזים בדבריו בנקודה זו, אין בכך כדי לקעקע את משקלה הראייתי של שיחתו עם פולק כמכלול. הרושם המתקבל מקריאת התמליל הוא כי המערער לא נטה “להאדיר” בדבריו את התכנית הקיימת ואת חלקו בה. כך, למשל, עמד המערער על כך כי עדיין אין בידיו חישובים הדרושים לביצוע התכנית, ומשנשאל על-ידי פולק בדבר פרטים נוספים הקשורים לביצוע, הסתפק בתשובה הלאקונית: “טוב צריך לשבת איתו” (עם הרשטיק) (עמ’ 11 לתמליל).
לאמור לעיל מיתוספות הראיות הנוגעות לאופן התנהגותו של המערער במהלך פגישתו עם פולק. כפי שעולה מעדותו של פולק ומתמליל קלטת שיחתו עם המערער, התנהגותו של המערער במהלך הפגישה ביניהם התאפיינה בחשדנות ובניסיון לשמור על חשאיות מרבית. המערער סירב לשוחח עם פולק על התכנית בדירתו בנימוק שהוא איננו משוחח על “דברים כאלה” בדירה מחשש להאזנות, ועל-כן התקיימה השיחה בין השניים ברחוב. כמו כן מיהר המערער לשרוף את מכתבו של הרשטיק אליו מיד לאחר קריאתו. התנהגות קונספירטיבית מעין זו, בהצטרפה ליתר הראיות שהוצגו לעיל, יש בה כדי לחזק את המסקנה בדבר השתתפותו של המערער בקשר פלילי עם הרשטיק.
26. טענתו המרכזית של המערער במהלך משפטו ובערעור בפנינו הייתה כי הוא לא התכוון להשתתף בביצוע התכנית שעליה שמע מהרשטיק במהלך פגישתם בבית כלא ניצן. בעדותו במשפט טען המערער עוד, כי התייחס לתכנית כולה “בצחוק” ו”בבדיחות”, לא ייחס לה חשיבות ו”שכח ממנה”. טענה זו, הנוגעת להיעדרו של היסוד הנפשי הנדרש בעבירת הקשר נדחתה על-ידי בית-משפט קמא, אשר קבע כי נתקיימה אצל המערער הכוונה הנדרשת לצורך הרשעה בעבירת הקשר. גם בעניין זה מקובלת עלינו מסקנתו של בית-משפט קמא. טענת המערער איננה מתיישבת עם הראיות שפורטו לעיל: עם תוכן מכתבו להרשטיק באשר למועד המועדף לביצוע התכנית; עם הדברים שאמר לפולק בשיחתם במעמד מסירת המכתב מהרשטיק ועם התנהגותו במהלך אותה שיחה. היא אף איננה מתיישבת עם עדותו של המערער בדבר התרשמותו מהרשטיק והרושם שהותיר עליו. על אלה ניתן להוסיף את העובדה, שאיננה שנויה במחלוקת, שלאחר חזרתו של אסקין לישראל ביום 17.12.2000, נפגש עמו המערער ויידע אותו בדבר התכנית להשלכת ראש חזיר להר הבית. המערער הקפיד על מסירת המידע לאסקין באופן חשאי; הוא המתין עד שחבר ששהה אתם באותו מעמד עזב את המקום לדקות מספר, ורק אז סיפר לאסקין על אודות התכנית. עובדות אלה סותרות את טענתו של המערער כי התייחס ב”חוסר רצינות” ו”בצחוק” לתכנית, ואת טענתו כי לא התכוון לקחת חלק כלשהו בהוצאתה אל הפועל. על רקע זה אין מקום להתערבותנו במסקנתו של בית-משפט קמא, אשר דחה את גירסתו התמימה של המערער. נוסיף עוד כי לא מצאנו שיש ממש בטענת הסניגור, שלפיה קביעתו של בית-משפט קמא, שסבר שאצל המערער התעוררו פקפוקים ביחס לתכנית בשלב מאוחר יותר, מאיינת את היסוד הנפשי בעת קשירת הקשר.
27. בא-כוח המערער טען עוד, כי לא הוכח קיומו של היסוד הנפשי הנדרש בעבירת הקשר ביחס לצדדים האחרים לקשר הנטען. בהיות עבירת הקשר מותנית בקיום שני צדדים לקשר או יותר, לא ניתן להרשיע את המערער בעבירה בהיעדר כוונה להתקשר לביצוע פשע או עוון אצל הצד השני לקשר. לטענת הסניגור, בכל הנוגע לאסקין לא הביאה התביעה ראיות כלשהן לביסוס חלקו בקשר, ואילו לגבי הרשטיק נטען כי הוא מלכתחילה לא התכוון לממש את ה”תכנית” שהגה כביכול, וכי זו לא באה לעולם אלא כדי לשרת אינטרסים אישיים ופוליטיים של הרשטיק.
הטענה שלעיל, ככל שהיא מתייחסת לחלקו של אסקין בקשר, מקובלת עלינו. שונים הדברים ביחס להרשטיק. טענותיו של הסניגור בעניין היעדר היסוד הנפשי הנדרש לקשר מצד הרשטיק התבססו על עדותו של הרשטיק בבית-משפט קמא, ולפיה מלכתחילה לא התכוון לבצע את התכנית, וכי המניע לגיבושה ולהעלאתה בפני המערער היה הרצון “לשרוף פוליטית” את אסקין ולהפעיל מניפולציה על השב”כ. כן מסתמך הסניגור על שקריו הרבים של הרשטיק בשלבי החקירה השונים ביחס לפרטי התכנית ולשלבי הוצאתה לפועל, ועל שני מכתבים שכתב לשב”כ שבהם הוא מפנה אצבע מאשימה כלפי חוקרי השב”כ נוכח פרסום הפרשה בכלי התקשורת תוך אזכור שמו. אכן, אין ספק כי הרשטיק הוכיח עצמו כמקור מידע וכעד בעייתי ביותר, בלשון המעטה. גירסאותיו בפרשה הנדונה במהלך שלבי החקירה השונים ובמשפט השתנו בתדירות רבה; הן הצטמצמו והתרחבו חליפות, ובסופו של דבר הפכו מתיאור מפורט של שלבי ביצוע מתקדמים של התכנית (שהוכחו ברובם כבלתי נכונים) להכחשה גורפת בדבר כוונה כלשהי לבצע את התכנית. מהחומר שבתיק עולה כי כל הגורמים המעורבים, החל מחוקרי השב”כ וכלה בבית-משפט קמא, היו ערים לבעייתיות הרבה של עדות הרשטיק, והתייחסו אליה בזהירות מרבית. בית-משפט קמא לא היה מוכן לבסס מימצאים כלשהם על הודעותיו של הרשטיק בפני חוקרי השב”כ והמשטרה, אלא באותן נקודות שבהן נמצא לדברים אישוש וחיזוק ממקור חיצוני עצמאי. בסופו של הליך מצא בית-משפט קמא כי בדבריו של הרשטיק נמצא “גרעין” של אמת, המתייחס לעצם ההתקשרות בינו לבין המערער לביצוע התכנית להשליך ראש חזיר להר הבית. דרך זהירה זו שבה הלך בית-המשפט נראית לנו ראויה בנסיבות העניין; מקובלת עלינו מסקנתו של בית-משפט קמא, אשר לא נתן אמון בעדותו של הרשטיק ודחה את גירסתו בדבר ה”קונספירציה” שרקם לכאורה כנגד אסקין והמערער, והעדיף על פניה את גירסתו המוקדמת של הרשטיק בחקירתו, ככל שזו נתמכה גם בראיות חיצוניות, ולפיה הגה ותכנן את רעיון השלכת ראש החזיר במטרה לגרום למהומות במדינה בשל רצונו “לנקום” בחברה על מעצרו.
28. העבירה נושא הקשר שבו הואשם המערער היא עבירה על סעיף 2 לחוק השמירה על המקומות הקדושים (להלן – חוק השמירה). סעיף זה קובע כדלקמן:
“2. עבירות
(א) המחלל מקום קדוש או הפוגע בו בכל דרך אחרת, דינו – מאסר שבע שנים.
(ב) העושה דבר העלול לפגוע בחופש הגישה של בני הדתות אל המקומות המקודשים להם או ברגשותיהם כלפי אותם מקומות, דינו – מאסר חמש שנים.”
טענתו של בא-כוח המערער לעניין יסודות העבירה לפי סעיף 2 הנ”ל הינה, כי הר הבית לא הוכרז כ”מקום קדוש” על-פי חוק השמירה, ולפיכך אין הפגיעה בו מהווה עבירה על הסעיף האמור. בא-כוח המערער לא הבהיר מהו המקור הנורמטיבי לדרישת אותה “הכרזה” לצורך החלת סעיף 2 לחוק השמירה. המחוקק לא קבע כי לצורך החלת ההוראות המהותיות של חוק השמירה מתחייב הליך מוקדם כלשהו של “הכרזה” על מקום כמקוום קדוש. החוק עצמו איננו כולל הגדרה מפורשת של המונח “מקומות קדושים”, ואף איננו מפנה לעניין זה למקור מגדיר נורמטיבי שהוא חיצוני לחוק (יצוין כי גם בדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל (המקומות הקדושים), 1924, אין מצויה הגדרה למונח “מקומות קדושים”. כך גם בחוק-יסוד: ירושלים בירת ישראל, שסעיף 3 בו קובע הוראה בדבר “שמירת המקומות הקדושים”, הזהה בנוסחה להוראת סעיף 1 לחוק השמירה). בסעיף 4 לחוק השמירה נקבע כי שר הדתות רשאי להתקין תקנות בכל הנוגע לביצועו של החוק; מכוח הסעיף האמור הותקנו תקנות השמירה על מקומות קדושים ליהודים, ה’תשמ”א-1981, ובהן הגדרה ל”מקומות קדושים” (ראו תקנה 1 לתקנות והתוספת). הר הבית איננו נמנה עם המקומות המנויים בתקנות האמורות, עם זאת ברור שאין בתקנות אלה כדי למצות את היקף תחולתן העקרונית של ההוראות המהותיות בחוק השמירה, ולו בשל העובדה שהתקנות מתייחסות למקומות המקודשים ליהודים בלבד, בעוד חוק השמירה תחולתו כללית ביחס לכל הדתות (ראו דברי שר הדתות דאז, ז’ ורהפטיג, בדיון בכנסת בעניין הצעת חוק השמירה על המקומות הקדושים, ה’תשכ”ז1967-, דברי-כנסת 49 (1967) 2421, מיום 27/06/1967. וראו גם דברי הנשיא אגרנט בבג”צ 222/68 ‘חוגים לאומיים’ נ’ שר המשטרה [27], בעמ’ 222, 225).
את המונח “מקומות קדושים” המופיע בחוק השמירה יש לפרש על-פי כללי הפרשנות הרגילים בהתאם ללשון החוק ולתכליתו. לעניין זה לא הובא בפנינו כל נימוק סביר מדוע אין לראות בהר הבית “מקום קדוש” במובן חוק השמירה. קדושתו של הר הבית הינה בגדר נתון עובדתי ידוע וברור. אף בפסיקתו של בית-משפט זה ניתן לכך ביטוי:
“מכוחם ולאורם של דברי ימים אלה ומאורעותיהם, הר-הבית הוא המקום הקדוש ביותר, ראשון במעלת הקדושה, לאומה העברית זה כשלושת אלפים שנה … לבני הדת המוסלמית מקודש הר-הבית מזה כאלף ושלוש מאות שנה, מאז כיבוש ירושלים בידי המוסלמים בשנת 638, והם הקימו בו את כיפת הסלע ומסגד אל אקצא. למוסלמים קדושתו של הר-הבית באה היא לאחר קדושתה של מדינה וזו – לאחר קדושתה של מכה. גם הנוצרים ייחסו, כאמור, חשיבות דתית להר-הבית” (דברי השופט אלון בבג”צ 4185/90 ‘נאמני הר-הבית’ נ’ היועץ המשפטי לממשלה [28], בעמ’ 244. וראו גם דברי השופט זמיר בבג”צ 7128/96 ‘נאמני הר-הבית’ נ’ ממשלת ישראל [29], בעמ’ 517).
מבחינת התכלית החקיקתית, אין זה סביר להניח כי בחוקקו את חוק השמירה לא התכוון המחוקק לכלול את הר הבית בגדר אותם “מקומות קדושים” המוגנים על-פי החוק. יש לזכור כי החוק חוקק במקביל להחלת השלטון הישראלי על מזרח ירושלים, ועיקר תכליתו הייתה ההצהרה על כוונת השמירה על המקומות הקדושים, שהר הבית הוא החשוב והמקודש שבהם. לא למותר לציין כי הפסיקה התייחסה להר הבית, בגדר דבר מובן מאליו, כל”מקום קדוש” במובן חוק השמירה (לעניין זה ראו למשל: בג”צ 537/81 שטנגר נ’ ממשלת ישראל [30], בעמ’ 675-674; בג”צ 7128/96 הנ”ל [29], שם).
ניתן לסכם אפוא כי התכנית הפלילית נושא הקשר הייתה תכנית לחילול “מקום קדוש” במובן חוק השמירה.
29. הסניגור טען בטיעוניו בהרחבה להיעדר הצדקה להחלת הדין הפלילי על תכנית כגון זו המיוחסת למערער ולהרשטיק, בטרם ננקטו צעדים ממשיים להגשמתה. לטענתו, אין הצדקה להתערבותו של הדין הפלילי בתכניות “רחוקות” ו”תאורטיות” שטרם הגיעו לשלב תחילת הביצוע. טענות אלה של הסניגור נוגעות לעצם מהותה של עבירת הקשר, כפי שהוגדרה ופורשה במשפטנו, ואין הן מיוחדות למקרה שבפנינו. אכן, עבירת הקשר הינה עבירה מיוחדת, באשר היא חלה על השלבים המקדמיים של ביצוע העבירה נושא הקשר. בהיבט זה מטילה עבירת הקשר אחריות פלילית בגין שלב מוקדם לביצוע עבירה פלילית, שלב שככלל אין הדין הפלילי מתערב בו ואינו מעניש בגינו. מקובל לראות את ההצדקה בהתערבותו ה”חריגה” של הדין הפלילי בשלב המוקדם של קשירת הקשר לביצוע עבירה בסכנה המיוחדת הנשקפת לאינטרסים של החברה מגיבוש כוונה משותפת לשניים או יותר לביצוע עבירה פלילית (השוו פלר בספרו הנ”ל (כרך ב) [35], בעמ’ 353). פסיקתו של בית-משפט זה כבר עמדה על ההצדקה המיוחדת לענישת הקושרים חרף השלב המוקדם – מנקודת המבט של העבירה נושא הקשר – שבו מצויים הקושרים. יפים לעניין זה דברי השופט אגרנט, כתוארו אז, בפרשת גולדשטיין הנ”ל [20]:
“כשאדם יחיד הוגה בלבו את הביצוע בעתיד של משימה פלילית הרי מהווה הוא אומנם סכנה בכוח למדינה, אך לא קיים צידוק להתערבותה המיידית לשם הענשתו, כל עוד לא עשה דבר לשם הוצאת מזימתו מהכוח אל הפועל. הוא הדין כאשר יותר מאדם אחד זוממים לבצע מזימה פלילית. במקרה זה הסכנה למדינה, בגלל ריבוי הזוממים, תגדל עוד יותר, ואף-על-פי-כן גם כאן עדיין לא הגיע הזמן להתערבותה, כל עוד לא נוצר מגע ביניהם. אולם ברגע שנוצר מגע זה והושגה ההסכמה ההדדית להגשמת המטרה הנפסדת המשותפת, הפכה הסכנה למדינה להיות קרובה ביותר, עד כדי שתהיה מוצדקת הענשתם המיידית של הקושרים” (שם, בעמ’ 515; ההדגשה שלי – ד’ ב’).
(וראו גם דברי השופט מ’ חשין בע”פ 461/92 הנ”ל [16], שם, בעמ’ 588).
ניתן לבקר את ההצדקה המקובלת לעבירת הקשר במתכונתה הקיימת במשפט הישראלי (ראו: פלר בספרו הנ”ל (כרך ב) [35], בעמ’ 354; מרדכי קרמניצר “על מהות הקשר הפלילי ועל היחס בינו לבין השידול לדבר עבירה” [38], בעמ’ 242-244 וכן אסתר וייס דיני עונשין – עבירת הקשר [36], בעמ’ 87-90). ייתכן אף שראוי לנהוג איפוק בנקיטת אמצעים פליליים כאשר מדובר בשלב מוקדם מאוד של התקשרות שאינה מתבטאת בהתנהגות אסורה מעבר לקשר עצמו. אך חשוב להדגיש כי עוקצה של הביקורת נחלש כאשר העבירה נושא הקשר היא עבירה חמורה, המשקפת סכנה ממשית לאינטרסים חברתיים חשובים. ההצדקה להתערבות המשפט הפלילי בשלב קשירת הקשר הינה חזקה במיוחד בעבירות חמורות, כאשר אין זה סביר לגרוס כי על החברה להמתין באפס מעשה עד שתגיע התכנית העבריינית המשותפת שגובשה לשלבי ביצוע ממשיים. קטיעת התכנית העבריינית המשותפת באבה במקרים מסוג זה, באמצעות הטלת איסור פלילי על קשירת קשר לביצוע העבירה והענשתו של הקושר, הינה אינטרס חברתי מובהק ומבוסס. בענייננו, אין צורך להכביר מילים על מסוכנותה של תכנית העיוועים להשליך ראש חזיר ובפיו ספר קוראן להר הבית, בעת התכנסות מתפללים מוסלמים במקום. רגישותו המיוחדת של הר הבית והמתח המאפיין את יחסי בני הדתות השונות בקשר אליו, ידועים הם. דבריו של השופט ויתקון, שנכתבו לפני כשלושים שנה, נכונים וקולעים שבעתיים בימינו אנו:
“המצב הוא מיוחד במינו, וספק בלבי אם יש לו אח ורע בתולדות ארצנו או בעולם כולו. המצב רגיש והרה סכנות על רקע בין-עדתי, והמקום מועד לפורענות” (בג”צ 222/68 הנ”ל [27], בעמ’ 168).
במציאות הקיימת התכנית נושא הקשר שנרקם בין המערער לבין הרשטיק משולה לחבית חומר נפץ; תחילתה ידועה היא, וסופה מי ישורנו. על רקע זה אין מקום לטענה בדבר היעדר הצדקה להרשעת המערער בגין חלקו בקשר האמור.
המרדה
30. בגין חלקו בפרשת הר הבית הורשע המערער בבית-משפט קמא גם בהמרדה, עבירה לפי סעיף 133 לחוק העונשין, בצירוף סעיף 136(4) לחוק. בערעור לפנינו העלה בא-כוח המערער שורה של טענות הנוגעות לשאלת הפרשנות הראויה של יסודות עבירת ההמרדה. אנו סבורים, כי לצורך ההכרעה בעניין שלפנינו רבות מהשאלות שעורר הסניגור אינן דורשות הכרעה, ועל-כן נידרש רק לאותן טענות שיש להן השלכה ישירה על המקרה הנדון.
סעיף 133 לחוק העונשין קובע כדלקמן:
“133. מעשי המרדה
העושה מעשה לשם המרדה, או מנסה, מכין עצמו או קושר קשר עם חברו לעשות מעשה כאמור, דינו – מאסר חמש שנים.”
מבין החלופות השונות המנויות בסעיף יוחסה למערער עבירה של קשירת קשר לעשיית מעשה לשם המרדה (“…קושר קשר עם חברו לעשות מעשה כאמור …”). במסגרת חלופה זו בחנו את השאלה אם התקיים היסוד של ה”קושר קשר”. כפי שהראינו לעיל, הוכח כי המערער אכן קשר עם הרשטיק קשר להשליך ראש חזיר, ובפיו ספר קוראן, להר הבית בעת התקהלות מאמינים מוסלמים במקום. יוצא אפוא כי מתקיים יסוד הקשר שבסעיף 133 הנ”ל.
בא-כוח המערער טען בפנינו כי יש להבחין בין “קשירת קשר” לביצוע פשע, כמשמעותה בסעיף 499(א)(1) לחוק העונשין, לבין “קשירת קשר” כרכיב ההתנהגותי בעבירת ההמרדה. לפי הטענה, לצורך עבירת ההמרדה יש להוכיח קיומו של פוטנציאל הסתברותי לכך שהקשר שנקשר יתממש לכלל ביצועו של מעשה ההמרדה נושא הקשר. בא-כוח המערער הסתמך לעניין זה על עמדת הנשיא ברק בע”פ 6696/96 כהנא נ’ מדינת ישראל (להלן – ע”פ כהנא [31]), שלפיה יש לפרש את הרכיב ההתנהגותי המופיע ברישה של סעיף 133 – “העושה מעשה”, ככולל מבחן הסתברותי להתממשות ההמרדה. טענה זו איננה מקובלת עלינו. דבריו של הנשיא בע”פ כהנא הנ”ל [31] התייחסו ליסוד ה”מעשה” ברכיב ההתנהגותי, אך הם אינם מתייחסים לקשירת הקשר. כאמור לעיל, האינטרס החברתי המצדיק את ענישת הקושר לביצוע עבירה, אף אם לא בוצעה העבירה עצמה נושא הקשר, נעוץ בסכנה הנשקפת לחברה מגיבוש הסכמה הדדית בין שניים או יותר לביצוע עבירה פלילית. מבחינת הרציונל האמור להענשתו של הקושר הפלילי, אין הקשר ל”ביצוע מעשה לשם המרדה” שונה מקשר לביצוע עבירות אחרות. גם לולא היה מופיע הקשר כרכיב מרכיבי היסוד העובדתי של עבירת ההמרדה, היה ניתן להרשיע את המערער בקשירת קשר לביצוע מעשה לשם המרדה, על-פי סעיף 499(א)(1) לחוק העונשין. בהתחשב בכך אין אפוא יסוד להבחנה שמבקש הסניגור לערוך בכל הקשור למשמעות ה”קשר” במסגרת יסודות עבירת ההמרדה. לכך יש להוסיף, שלכאורה מצביעה לשון החוק על מגמה מנוגדת לזו המוצעת בדבריו של בא-כוח המערער לעניין מהות ה”קשר” הנדרש ביסודות העבירה, שהרי במסגרת החלופות ההתנהגותיות הנזכרות בסעיף 133, כלל המחוקק גם מעשה של הכנה (“או מכין עצמו …”) המרחיב לכאורה את ההתנהגות האסורה לתחום שככלל איננו עניש בדין הפלילי.
31. בא-כוח המערער טען, בין היתר, ביחס ליסוד ה”מעשה” בסעיף 133 כי גם אם נאמר שאין צורך בהסתברות להתממשות הקשר, יש לפרש את היסוד העובדתי של העבירה ככולל מבחן הסתברותי של “ודאות קרובה” באשר לאפשרות התרחשות ההמרדה. לפי הטענה האחרונה, יש לבחון אם התכנית העבריינית נושא הקשר, לו הייתה מתבצעת, טומנת בחובה סיכון ברמת הסתברות קרובה לוודאי להמריד.
שאלת פרשנות הרכיב “מעשה” בעבירת ההמרדה ושאלת הצורך במבחן הסתברותי באשר לאפשרות התרחשות ההמרדה נדונו בפסיקתו של בית-משפט זה בע”פ כהנא הנ”ל [31]. שאלת פרשנותו של סעיף 133 לחוק העונשין הובאה להכרעה פעם נוספת בפני הרכב מורחב של בית-משפט זה במסגרת דנ”פ 1789/98 מדינת ישראל נ’ כהנא (להלן – דנ”פ כהנא [32]). הקושי בעניין פרשנות הרכיב “מעשה” בעבירת ההמרדה נובע מכך שעל-פי לשון הסעיף נראה, לכאורה, כי ניתן להרשיע אדם בעבירה לפי סעיף 133 לחוק העונשין אם עשה מעשה “לשם המרדה”, גם כאשר המעשה על פניו הוא תמים לחלוטין. מובן שהרשעה כזו מהווה פגיעה קשה בחירות המחשבה, באוטונומיית הרצון הפרטי ובחופש הביטוי במדינה שערכיה דמוקרטיים (ראו דברי הנשיא ברק בע”פ כהנא הנ”ל [31], בעמ’ 587). אשר-על-כן מתעורר לכאורה הצורך לפרש את סעיף 133 לחוק העונשין כך שהמעשה – על-פי טיבו ובהתחשב בנסיבות האופפות אותו – יצביע על המרדה. עיקר המחלוקת בין חבריי בשאלה זו הינה מהו אופיו של ה”מעשה” שיהיה בו כדי להצביע על המרדה. יש הגורסים כי די בכך שהמעשה עצמו יישא אופי “ממריד”, ויש הגורסים שיש צורך בזיקה הסתברותית בין המעשה לבין אפשרות התממשות ההמרדה (ראו הדיון בעניין זה בע”פ כהנא הנ”ל [31]). בדנ”פ כהנא הנ”ל [32] לא הוכרעה המחלוקת בנוגע לצורך במבחן הסתברותי בגדרו של סעיף 133 לחוק. אין לנו צורך להביע עמדה לגבי הדעות השונות שהוצגו שם, שכן בחינת נסיבות המקרה שלפנינו מובילה למסקנה כי היסוד הנסיבתי של “מעשה” מתקיים בענייננו גם לפי הגישה המצמצמת יותר, המצדדת בקיום מבחן הסתברותי (ראו: עמדת השופט אור וכן עמדת הנשיא ברק והשופט טירקל בדנ”פ כהנא הנ”ל [32]). המעשה נושא הקשר בין המערער להרשטיק, לו בוצע, היה בו כדי להביא בגדר ‘ודאות קרובה’ (וממילא בגדר ‘אפשרות סבירה’) לידי המרדה כמשמעותה בחוק.
32. משקבענו כי נתקיים רכיב ה’מעשה’ הנדרש על-פי הסעיף, נוסיף עוד כי בעניין שלפנינו נתקיים הרכיב הנדרש של “המרדה”. כאמור, העמדתו לדין של המערער בעבירת מעשי המרדה לפי סעיף 133 לחוק העונשין התייחסה לסעיף 136(4) לחוק, הקובע:
לענין סימן זה, ‘להמריד’ הוא אחת מאלה:
“136. המרדה – מהי
…
(4) לעורר מדנים ואיבה בין חלקים שונים של האוכלוסין.”
שאלת מהותו של הערך המוגן במכלול חלופותיו של סעיף 136 לחוק העונשין ובסעיף 136(4) בפרט, נידונה אף היא בע”פ כהנא [31] ובדנ”פ כהנא הנ”ל [32]. בעוד שבע”פ כהנא הנ”ל [31] דעת הרוב (מפי השופט גולדברג והנשיא ברק) הייתה כי עבירת ההמרדה נועדה להגן על מבנה המשטר הדמוקרטי ועל יציבותו בלבד, הרי לגישת הרוב, כפי שהיא משתקפת כיום בדנ”פ כהנא הנ”ל [32], נועדה עבירת ההמרדה להגן גם על ערכי היסוד של המשטר הדמוקרטי.
במקרה שלפנינו אין אנו נדרשים גם להכריע בשאלת פרשנותו במלוא היקפו של המונח “המרדה” בחלופה הקבועה בסעיף 136(4) ובשאלת מהות הערך המוגן בחלופה זו. אין ספק כי גם לפי הגישה המצמצמת את האינטרס המוגן בעבירת ההמרדה, היה בתכנית הפלילית של המערער והרשטיק – לו בוצעה – כדי לפגוע ביציבות המשטר ובמבנה הארגוני של השלטון הדמוקרטי. כאמור, במימוש התכנית להשלכת ראש חזיר להר הבית היה כדי להביא, בגדר אפשרות סבירה ואף “קרובה לוודאי”, לשסע חברתי עמוק ביותר בין מוסלמים ליהודים; מעשה כגון זה, המבוסס על פרובוקציה דתית בוטה במקום שהוא קדוש למיליוני מוסלמים, והנתון בלבה של מחלוקת דתית ולאומית קשה ומרה, במועד שהוא יום חג דתי שבו צפויים להיות במקום מתפללים רבים, עלול – בגדר אפשרות סבירה ואף קרובה לוודאי – להתדרדר למעשי התפרעות ולאלימות ולהביא לפגיעה קשה בסדר הציבורי עד כדי ערעור סדרי המשטר התקינים. לצערנו, ניסיון החיים מלמד כי במקום רגיש זה, אף התנהגות שאינה כה פרובוקטיבית יש בה כדי להביא להתלקחות שסופה מי ישורנו.
33. האם התקיים אצל המערער היסוד הנפשי הנדרש לפי סעיף 133 לחוק העונשין? היסוד הנפשי הנדרש בעבירה הוא של מטרה מיוחדת (“לשם המרדה”). כאמור, יוחסה למערער בכתב-האישום מטרה של המרדה לפי החלופה המנויה בסעיף 136(4) לחוק העונשין: “לעורר מדנים ואיבה בין חלקים שונים של האוכלוסין”. בענייננו התקיים תנאי זה הן בהיבט היסוד העובדתי והן בהיבט היסוד הנפשי. כאמור, מבחינת היסוד העובדתי יש במעשה נושא הקשר בין המערער להרשטיק כדי להביא, בגדר אפשרות סבירה ואף בגדר “קרוב לוודאי”, לשסע חברתי עמוק ביותר בין מוסלמים ליהודים, תוך חשש לפגיעה קשה בסדר הציבורי עד כדי ערעור סדרי משטר תקינים. מבחינת היסוד הנפשי בעבירה, אין ספק כי מטרת הקשר בין המערער להרשטיק הייתה להביא להתגשמות תרחיש כאמור, תוך שהמערער מודע לפוטנציאל הממריד של התכנית נושא הקשר ושואף למימושו. ניתן להסיק קיומה של מטרה זו לא רק מטיב המעשה המתוכנן, אלא גם מאמירותיהם המפורשות של המעורבים בו. די אם נזכיר כי משנשאל המערער בחקירתו במשטרה (מסמך ו’) בדבר מטרת התכנית, הייתה תשובתו:
“נראה לי שהרעיון היה שיהיו מהומות בתוך הערבים ואז יהיה אפשר להשיג הישגים מדינים לגבי תהליך השלום והחזרת השטחים.”
כיוון שלצורך ענייננו על-פי כל הדעות, היה בתכנית הקשר שנרקמה בין המערער להרשטיק, אילו התממשה, כדי לגרום ברמת הסתברות קרובה לוודאי לתוצאה חמורה אשר למניעתה הוחק הסעיף, הרי מסקנתנו היא כי הוכחו מעבר לספק סביר יסודות עבירת ההמרדה ביחס למערער, ועל-כן אנו מאשרים את הרשעתו גם בעבירה זו.
אעיר לסיכום כי נמנענו מלנקוט עמדה במחלוקות בעניין פרשנותו של סעיף 133, כיוון שדעה זו לא נדרשה להכרעה בעניין שלפנינו. עם זאת אין לנו אלא להצטרף למשאלה כי סעיף זה שגבולותיו עמומים יוחלף על-ידי המחוקק בסעיף חדש שנוסחו הולם את התכלית הראויה של הגנה על המשטר במדינה דמוקרטית, תוך כיבוד עקרון החוקיות.
34. סיכומו של דבר, בהסכמת המדינה ראינו לזכות את המערער מביצוע עבירה של התקהלות אסורה. כן ראינו לזכותו מעבירות של קשירת קשר לביצוע עוון באישום הראשון ומקשירת קשר לביצוע פשע באישום השני, מן הטעם שיסודות עבירת הקשר ושאלת התקיימותם במערכת היחסים בין המערער לאסקין לא נידונו על-ידי בית-משפט קמא בנפרד מן העבירות המושלמות, וממילא הקשר – אף אם בוצע – נבלע בעבירה העיקרית בכל אחד משני האישומים שצוינו. יודגש כי אין בזיכוי מעבירת הקשר כדי להשפיע על עונשו של המערער, באשר בכל מקרה הכלל הוא שהעונש בגין עבירת הקשר נבלע בעונש שהושת בגין ביצוען המושלם של העבירות נושא הקשר (ראו: פרשת בשן [19], בעמ’ 149; ע”פ 228/77 הנ”ל [23], בעמ’ 720; ע”פ 1820/98 אנג’ל נ’ מדינת ישראל [33], בעמ’ 109).
נוכח אופיין החמור של העבירות שבהן הורשע, אין העונש שנגזר על המערער מוגזם כלל ועיקר, ואין אנו רואים להתערב בו. בכפוף לאמור לעיל, הערעור על ההרשעה ועל גזר-הדין נדחה.
השופט י’ זמיר
אני מסכים.
השופט ע’ ר’ זועבי
אני מסכים.
הוחלט כאמור בפסק-דינה של השופטת ביניש.
ניתן היום, כג כסלו ה’תשס”א (20/12/2000).