ע”פ 328/72 עבאס נ’ מדינת ישראל, פ”ד כז(2) (1973) 94
ע”פ 328/72
1. סובחי-חוסין עבאס
2. סלאח-נעיף גמזה
ז. צבי-יצחק זלצר
4. יהושע-דוד בחבוט
5. יוסף-סלים מזרחי
נגד
מדינת ישראל
בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים פליליים
[08/05/1973]
לפני מ”מ הנשיא (זוסמן), והשופטים ברנזון, מני
חוק לתיקון דיני העונשין (משחקים אסורים, הגרלות והימורים), ה’תשכ”ד-1964 [סה”ח 415, ע’ 44], סעיפים 3, 1, 6 – פקודת החוק הפלילי, 1936 [תוס”א 652, ע’ 263], סעיף 17.
המערערים הורשעו בעבירה עד סעיף 3 לחוק לתיקון דיני העונשין (משחקים אסורים, הגרלות והימורים), ה’תשכ”ד-1964. לטענתם קיימות הנסיבות המיוחדות שמדובר בהן בסעיף 6 לחוק, המוציאות את המעשה ממסגרת האיסור שבסעיף 3 הנ”ל.
בית-המשפט העליון פסק:
א.
(1) משחק לשם שעשוע או בידור מתקיים רק כאשר מטרת השעשוע היא המטרה הדומיננטית והכוונה העיקרית אינה לזכיה בכספים.
(2) שיעור הכסף שנמצא על שולחן המשחקים עשוי לשמש ראיה לכאורה שאנשים לא התאספו לשם שעשוע או בידור בלבד.
ב. (בצריך עיון) האם הנטל להוכיח, שהמשחק האסור לא חרג מגדר שעשוע או בידור, מוטל על ההגנה.
פסקי-דין ישראליים שאוזכרו:
[1] ע”פ 62/65 קנאנבה נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פד”י יט(2) (1965) 488.
[2] ע”פ 28/49 זרקא נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פד”י (1950) 504.
הערות:ב
1. לפירוש חוק לתיקון דיני העונשין (משחקים אסירים, הגרלות והימורים), ה’תשכ”ד-1961, עיין בג”צ 131/65 סביצקי נ’ שר האוצר, פד”י יט(2) (1965) 369.
2. לחובת ההוכחה המוטלת על הקטיגוריה, עיין אפרים סלנט דיני ראיות 145.
ערעור ברשות על פסק-דינו של בית-משפט מחוזי צפון (י’ בהלול – נשיא, והשופטים מ’-נ’ אלהווארי, י’ זיגלמן) מיום 04/05/1972 בע”פ 11/72, לפיו נדחה ערעורם של המערערים על פסק-דינו של בית-משפט שלום טבריה (השופט ת’ אור) מיום 14/12/1971 בת”פ 1919/70, בו הורשעו בעבירה לפי סעיף 3 לחוק לתיקון דיני העונשין (משחקים אסורים, הגרלות והימורים), ה’תשכ”ד-1964. הערעור נדחה.
ש’ גוטפריד – בשם המערערים.
ד’ גולדמן, סגן בכיר לפרקליט המדינה – בשם המשיבה.
פסק-דין
מ”מ הנשיא (זוסמן):
במוצאי שבת יום 28/02/1970 ערכה המשטרה חיפוש בביתו של המערער בחבוט אשר בטבריה, לאחר שהצטיידה לצורך כך בצו חיפוש של שופט השלום.
השוטרים מצאו מספר אנשים מסביב לשולחן, משחקים קלפים והמשחק ששיחקו אותה שעה היה צ’יקט, שהוא פוקר פתוח. על שולחן המשחקים נמצאו ונתפסו כ-800 ל”י במזומנים וכן ג’יטונים המסמלים כסף בו משתמשים במשחק קלפים. חמשת המערערים הורשעו בבית-משפט השלום בעבירה על סעיף 3 לחוק לתיקון דיני עונשין (משחקים אסורים, הגרלות והימורים), ה’תשכ”ד-1964, ואילו יתר הנאשמים זוכו מאחר שהתביעה הכללית לא הביאה ראיות לטענתה שהם השתתפו במשחק. ערעורם של חמשת המערערים הנ”ל לבית-המשפט המחוזי נדחה, וכעת הם מערערים לפנינו על-פי רשות שנטלו מבית-המשפט המחוזי.
אין חולק על כך שמשחק צ’יקט הוא בחזקת משחק אסור, כמשמעותו בסעיף 1 לחוק הנ”ל, היינו הוא משחק שבו עשוי אדם לזכות בכסף לפי תוצאות המשחק והתוצאות תלויות בגורל יותר מאשר בהבנה וביכולת. ואולם הגנת המערערים היתה, שקיימות הנסיבות המיוחדות שמדובר בהן בסעיף 6 לחוק, המוציאות את המעשה ממסגרת האיסור שבסעיף 3 הנ”ל. על-פי סעיף 6 הנ”ל לא תחול הוראת העונשין שבסעיף 3 בהתמלא שלושה אלה:
(1) המשחק נערך בחוג אנשים מסויימים.
(2) לא חרג מגדר שעשוע או בידור.
(3) לא נערך במקום משחקים אסורים כמוגדר בסעיף 1 לחוק.
שופט השלום הסכים שאמנם נתמלאו התנאי הראשון והשלישי משלושת התנאים האמורים, ואולם הוא קבע שהתנאי השני לא נתקיים. היינו המשחק לא נערך לשם שעשוע או בידור בלבד. לפיכך הרשיע את המערערים בעבירה המיוחסת להם.
השאלה הראשונה שהועלתה לפנינו היתה, אם מוטל על ההגנה להוכיח טענתה שהמשחק לא חרג מגדר שעשוע או בידור, או שמא חייבת המדינה להוכיח שלא נתקיים במשחק הסייג הנ”ל. מצד אחד מדובר בחריג מהוראת העונשין הכללית שבסעיף 3, והדבר יכול שירמוז על הטלת נטל השכנוע על הנאשם. מצד אחר כלל הוא שבדין הפלילי הקטיגוריה נושאת בנטל השכנוע עד לסוף כל הסופות, שכן הנאשם עומד בחזקת זכאי, וכל עוד היפוכו של דבר לא הוכח. אין להרשיעו בעבירה פלילית. הסניגור המלומד הסתמך בפנינו על פסק-הדין בע”פ 62/65 קנאנבה נ’ היועץ המשפטי לממשלה [1], בו קבע בית-משפט זה מפי הנשיא (אגרנט) לצורך סעיף 17 לפקודת החוק הפלילי, 1936 שהעילה המפורשת באותו סעיף אינה יוצאת מהכלל שנטל השכנוע מוטל על המדינה. והוא ביקש להסיק מכאן שהגנת הסעיף 6 לחוק הנ”ל משולה להגנה הכורח לפי סעיף 17, ולכן על המדינה להוכיח שהמשחק חרג מגדר שעשוע או בידור. אך בשאלה זו אין אנו חייבים להכריע, הואיל וסגן פרקליט המדינה הסכים לטענת הסניגור שנטל השכנוע מוטל אמנם על שכמה של הקטיגוריה.
ואולם. אפילו כך, אומר הוא, שאם חפץ הנאשם להיבנות מהגנת הנסיבות המיוחדות כאמור בסעיף 6 הנ”ל. עליו להצביע על חומר העלול לפחות לעורר ספק לגבי השאלה אם נערך המשחק לשם בידור ושעשוע בלבד, אם לאו. שאם לא עולה מחומר הראיות כל ספק שהוא, ראיה לכאורה שהובאה על-ידי המדינה דייה כדי להרשיע. דברים אלה תואמים את הלכתו של בית-משפט זה שנקבעה לעניין הגנת ההכרח לפי סעיף 17 הנ”ל.
והם עולים בקנה אחד עם ע”פ 28/49 זרקא נ’ היועץ המשפטי לממשלה [2], שבעקבותיו פסקנו פעמים רבות.
השאלה מצטמצמת איפוא בכך, אם היה די בחומר הראיות שהובא בפני שופט השלום כדי לבסס את המסקנה שהמסובים סביב השולחן לא שיחקו לשם שעשוע ובידור. מדגיש הסניגור המלומד שהאנשים לא התכנסו בסתר. הם שיחקו בביתו הפרטי של בחבוט ושוחחו כך, שאפשר היה לשמו את דבריהם מבחוץ. כשבאו השוטרים, הם נתקבלו בסבר פנים יפות ולא כאילו תפסו פושעים בקלקלתם. ואולם נסיבות אלה לא די בהן כדי לשלול מסקנת חובה. כאמור, על השולחן נמצא סכום כסף של כ-800 ל”י, ביחידות של 50 ל”י ו-100 ל”י. ואילו לגבי סכומים קטנים יותר, שנקראו בפי ההגנה “הכסף הקטן” השתמשו בג’יטונים.
כאן מתעוררת השאלה, משחק לשם בידור או שעשוע מהו? האם ייקבע הדבר על-פי קנה-מידה אובייקטיבי או שמא יכריע המניע הסובייקטיבי של המשחקים. שאלה זו חשובה היא. הואיל וטענת ההגנה היתה שקנה-המידה הוא סובייקטיבי, דהיינו שאין לדחות את הטענה ששיחקו לשם שעשוע או בידור, אלא לאחר שהתביעה הכללית הוכיחה שמצבם הכספי של המשחקים הוא כך, שאין ידם משגת משחקים בסכום בו שיחקו. בהקשר זה חזר הסניגור המלומד והדגיש שנטל השכנוע מוטל על המדינה, אשר-על-כן הנאשם נהנה מן הספק.
מהגדרת “משחק אסור” בסעיף 1 נמצאנו למדים שהמחוקק יצא לבער את הנגע שר משחקים בהם התוצאה תלויה בגורל, בכסף או שווה-כסף. ייתכן שגם במשחק כזה יהיה קיים אלמנט מסויים של שעשוע או בידור ובוודאי ישתעשעו וייהנו אלה הזוכים בו.
אולם אני מסכים לטענת סגן פרקליט המדינה שאין לך מחק לשם שעשוע או בידור זולת אם מטרת השעשוע היתה המטרה הדומיננטית והכוונה העיקרית לא היתה לזכיה בכספים, אלא עניין הכסף היה טפל ולא היה יותר מאשר תוצאת לוואי של השעשוע. כשאתה בא לדין בעניין לפי קנה-מידה זה, יוצא ששיעור הכסף שנמצא על שולחן המשחקים עשוי לשמש ראיה לכאורה שאנשים לא התאספו לשם שעשוע או בידור בלבד. הפסד של סכום פלוני פוגע בוודאי בעני או בנתמך סעד, יותר מאשר באדם עשיר, אבל בנוהג שבעולם, כשנמצא בקופה סכום של 800 ל”י בשטר-כסף גדולים, בצירוף הג’יטונים המסמלים מה שנקרא בפי המשחקים “כסף קטן”, הרי זו ראיה אשר על-פיה רשאי השופט לקבוע שלא שיחקו לשם שעשוע בלבד. אמרתי “בנוהג שבעולם” שכן אם ישנה חשיבות למצבם הכספי של המשחקים. לצורך הקביעה אם שיחקו לשם שעשוע אם לאו – ודבר זה מעדיף אני להשאיר בצריך עיון – כי אז על הנאשם להוכיח אם על-ידי הבאת ראיות מצדו ואם על-ידי חקירת עדי התביעה, שעניינו יוצא מגדר הרגיל והמקובל על הבריות. ארבעה מחמשת הנאשמים – המערערים – מילאו את פיהם מים ולא הביאו כל ראיה לסתור. בחבוט העיד שהוא כעל מסעדה בטבריה ושאר המערערים הם חבריו וכשנחקר על-ידי הקטיגור הוסיף שהוא שיחק לשם בידור. אולם עדות סתמית זו אינה מספיקה כדי לסתור את הראיות לכאורה שהובאו על-ידי המדינה. כמו שאמרתי בפתח דברי, המדינה חייבת אמנם להרים את נטל השכנוע הסופי, היינו אם בסוף הדיון נשאר ספק בלב השופט עליו לזכות. אבל לצורך נטל הבאת הראיות אין המדינה חייבת לעשות יותר מאשר להביא ראיה לכאורה. ואם ראיה זו מתקבלת על-ידי השופט, רשאי הוא על-פיה להרשיע. ראיה
לכאורה כזו הובאה כאן, הואיל וסכום הכסף סותר לכאורה את מניע השעשוע ומצביע על החשיבות שהמשחקים ייחסו לזכיה בכסף. ראיה לסתור להנחת דעתו של השופט לא הובאה. לפיכך צדק בהרשיעו את המערערים.
אנו דוחים את הערעור.
ניתן היום, ו אייר ה’תשל”ג (08/05/1973).