ע”פ 217/68 יזראמקס בע”מ נ’ מדינת ישראל, פ”ד כב(2) 343 (1968)
ע”פ 217/68
יזראמקס בע”מ
נגד
מדינת ישראל
בבית-המשפט העליון בשבתו בבית-משפט לערעורים פליליים
[09/06/1968, 20/08/1968]
לפני מ”מ הנשיא (זילברג), והשופטים ברנזון, הלוי
חוק עזר לרמת גן (פתיחת עסקים וסגירתם), תשט”ו-1955 [קה”ת 536, ע’ 1257], סעיפים 2, 3(א)(5) (כפי שסומן בתשי”ז-1956 [קה”ת 663, ע’ 588]), 4(ב)(1), 4(א), 6(א) – פקודת העיריות, 1934 [תוס”א 414, ע’ 1], סעיפים 98(23), 99 – פקודת העיריות [דיני מדינת ישראל, נו”ח 8, ע’ 197], סעיף 249(20) [ת”ט, תשכ”ד-1964, תוספת לפקודת העיריות, נו”ח] – צו המועצות המקומיות (א), תשי”א-1950 [קה”ת 127, ע’ 178(538)], סעיף 146(7) – צו המועצות המקומיות (ב), תשי”ג-1953 [קה”ת 369, ע’ 1174], סעיף 146(7) – צו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), תשי”ח-1958 [קה”ת 797, ע’ 1259], סעיף 63(7) – פקודת ימי מנוחה, תש”ח-1948 [תוס”א 4, ע’ 12] (ר’ תשי”ב-1951, סה”ח 87, ע’ 10) – חוק שעות עבודה ומנוחה, תי”א-1951 [סה”ח 76, ע’ 204], סעיף 12(א) .
המערערת, הבעלים של תחנת דלק בתחום עירית רמת גן, הורשעה בעבירה על סעיף 2 לחוק עזר לרמת גן (פתיחת עסקים וסגירתם), תשט”ו-1965, על שפתחה את התחנה ביום שבת. כאחת השעות האסורות לפי חוק העזר הנ”ל.
בקבלו, ברוב דעות, את הערעור, פסק בית-המשפט העליון:
א.
(1) הסעיף בפקודת העיריות המקנה לעיריה סמכות לטפל בענין פתיחת עסקים וסגירתם מונה רק ארבעה סוגים של עסקים, ועולה מכך ברורות כי הכוונה היתה לצמצם את סמכותו של מתקין חוק-העזר לגבי סוגים מיוחדים אלה של עסקים ולא להחילה על כל בתי-העסק שבתחום העיריה.
(2) למלה “חנות” לא ניתנה משמעות מיוחדת בפקודת העיריות, ולכן יש לפרשה כמובנה הרגיל בלשון בני אדם.
(3) על-פי מובן זה לא נכללת תחנת דלק במונח “חנות”: היא איננה בית-ממכר לסחורות אלא מרכז לתידלוק כלי רכב ולמתן שירותי העזר הדרושים להם.
(4) ממילא אין תחנת דלק נופלת בגדרו של חוק-העזר הנ”ל.
ב.
(1) חוק-עזר המתחשב ברגשות הדת אינו נפסל, במידה שהשימוש בסמכות חוקית אינו מסווה להשגת מסרה דתית גרידא.
(2) הוראות הסגירה בחוק-העזר לגבי תחנת דלק, בימי שבת ומועד בימי חול, הם בלתי סבירים, ובשל כך פסולים.
ג. יש לקוות שבארץ יימצא פתרון חקיקתי המסדיר עיקרי הדברים של פתיחת וסגירת עסקים ביום המנוחה השבועית; פתרון שאינו מתנכר לערכי הדת המקודשים לתושבי הארץ ועם זאת מבטיח סיפוק השירותים החיוניים לציבור הנזקקים להם.
דעת המיעוט (מ”מ הנשיא (זילברג)):
ד. גם המונח “עסק” וגם המונח “חנות” שניהם חלים על מקום בו מבוצע מקח וממכר של סחורה או חפצים, וממילא כוללים גם תחנת דלק, בה נקנים ונמכרים חמרים כאלה בשביל המכוניות העוברות ושבות בדרכים.
ה.
(1) כאשר מחוקק-העזר מדיר עצמו מלטפל בענינים דתיים. חלה הדרה זו רק על ענינים המשתייכים לסקטור השמעי, האי-רציונלי של הדת.
(2) איסור ניהול עסקים בחנות פתוחה בשבת משתייך לסקטור השכלי של שמירת השבת ובו אין מחוקק-העזר מנוע מלחוקק חוקים שהוסמך להם בדרך כלל על-ידי המחוקק הריבוני.
(3) יש תוקף לסעיף 2 לחוק העזר העירוני, רמת גן, עד כמה שהוא אוסר פתיחת עסק בשבת.
פסקי-דין ישראליים שאוזכרו:
[1] ע”פ 40/49 שאול נחמיאס נגד היועץ המשפטי לממשלה, פד”י ג 127.
[2] ע”פ 247/55 שרלו בן-בשט נגד היועץ המשפטי לממשלה, פד”י י 716.
[3] בג”צ 122/54 ח’ אקסל ואח’ נגד ראש העיר נתניה ואח’, פד”י ח 1524.
[4] בג”צ 72/55, 117/55 – זיגפריד אברהם פריידי; שמואל מנדלסון, ואח’ נגד עירית תל אביב יפו, ואח’, פד”י י 734.
[5] בג”צ 98/54, 105/54 – אויגן לזרוביץ; סעדה ג’ורג’ סעד נגד המפקח על המזונות (אבינועם הלוי), ירושלים: פד”י י 40.
פסקי-דין של בתי-המשפט המחוזיים הישראליים שאוזכרו:
[6] תי”א 121/53 ירושלים – עירית ירושלים נגד רחמים א’ ישראלין ואח’, פי”ם מחוזיים י 98.
פסקי-דין של אנגליים שאוזכרו:
[7] Dennis v. Hutchinson; Trafford v. The Same: (1922), 1 K.B. 693, 697, 698; 91 L.J.K.B. 584; 120 L.T. 669; 86 J.P. 85; 38 T.L.R. 263; 66 Sol. Jo. 316; 20 L.G.R. 199; 27 COX, C.C. 202, D.C.
[8] Ritz Cleaners, Ltd. V. Lest Middlesex Assessment Committee: (1937), 2. All E.R. 368, 377; (1937), 2 K.B. 642; 106 L.J.K.B. 398; 157 L.T. 423, 101 J.P. 307; 53 T.L.R. 588; 81 SOL. JO. 337; 35 L.G.R. 309 .C.A ;
פסקי-דין אמריקניים שאוזכרו:
[9] Jessie Cantwell, et al. V. The State of Connecticut: (1940), 84 L. Ed. 1213; 310 U.S. 296; 60 S. CT. 900; 128 A.L.R. 1352.
[10] People V. Friedman; (1950), 302 N.Y. 75.
[11] Crown Kosher Supermarket of Mass. Inc. V. Gallagher (1959), 176 F. SUP. 466, 479, 480.
[12] Margaret M. Mcgowan, et al. v. State of Maryland: (1961), 81 S. CT .U.S. 420 366; 1101, 1113, 1114, 1115, 1119, 1157
[13] Gallagher, et al. V. Crown Kosher Supermarket Massachusetts, Inc. et al.: (1961), 81 S. CT. 1122; 366 U.S. 617
[14] Two Guys Rom Harrison-Allentown, Inc. v. Paul A. Mcginley, et al. (1961), 81 S. CT. 1135; 366 U.S. 582.
[15] Abraham Braunfeld, et al. v. Albert W. Brown, et al.: (1961), 81 S. CT. 1144; 366 US. 599.
[16] Charleston Oil Company v. Joseph Poulnot, et al.: (1928), 60 A.L.R .750.
[17] George Williams V. State of Georgia: (1928), 60 A.L.R. 747
מקורות המשפט העברי שאוזכרו (לפי סדר אזכורם):
[א] האמונות והדעות לרב סעדיה גאון, מאמר שלישי, פרקים א’, ב’, ג’, ברלין תקמ”ט, דפים מ’-מ”ב.
[ב] פירוש “אוצר נחמד” על הכוזרי לרבי יהודה הלוי, מאמר שני, סימן מ”ח, וילנא תרס”ה, דף נ”ו, ע”א.
[ג] פירוש “טוב הלבנון” על חובות הלבבות לרבינו בחיי אבן פקודה, שער עבודת האלהים, פרק ג’, ורשא תרל”ה, דף ע”ו, ע”ב.
[ד] פירוש על שמונה פרקים להרמב”ם, פרק ו’, ורשא תרכ”ד.
[ה] שמונה פרקים להרמב”ם, פרק ו’.
[ו] הכוזרי, מאמר שני, סימן מ”ח.
[ז] שמות, פרשת יתרו; ל”ד, 21; כ”ג, 16.
[ח] דברים, פרשת ואתחנן.
[ט] משלי, ט”ו, 15.
[י] כתובות, דף ק”י, ע”ב.
[יא] פסיקתא רבתי, פיסקה עשרת הדברות.
[יב] בראשית רבה, י”ז, ה’.
[יג] פירוש המהרז”ו על מדרש רבה.
[יד] ברכות, דף נ”ז, ע”ב.
[טו] מדרש תנחומא, וירא, א’.
נטז] שבת, דף ע”ג, ע”א.
[יז] נחמיה, י”ג, 15, 19.
[יח] רמב”ם, הלכות שבת, פרק י”א, הלכה ט’; פרק י”ב, הלכה ב’; פרק י’, הלכה ט”ז.
[יט] שולחן ערוך, אורח חיים, סימן ש”ח, סעיפים ג’, מ”ב.
[כ] פירוש “קול יהודה” על הכוזרי.
[כא] משנה תענית, דף כ”ו, ע”ב; דף ל”א, ע”א.
הערות:
1. על מבחן הסבירות לגבי חקיקת-משנה, עיין גם: ד”נ 13/58 עירית תל אביב יפו נ’ לובין, פד”י יג, ע’ 118; בג”צ 106/60 מילר נ’ עירית תל אביב יפו, פד”י טז 253 והערה 5 שם; בג”צ 14/66 אולמי הנשיאים בע”מ נ’ עירית תל אביב יפו, פד”י כ(1) 658 והערה 4 שם; ע”א 6/66 קלו נ’ עירית בת ים, פד”י כ(2) 327 והערה 2 שם;
Kruse v. Johnson; (1898), 2 Q.B. 91
2. על משמעות דתית של הוראה בחוק-עזר, עיין גם אמנון רובינשטיין “שיקולים דתיים בחקיקה מקומית” הפרקליט כב 431.
ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, תל אביב יפו (ו’ צלטנר, נשיא, והשופטים ח’ בנטל, ש’ קוארט), מיום 27/03/1968, ב-ע”פ 104/68, לפיו נתקבל ערעורה של המשיבה על פסק-דינו של בית-משפט השלום, רמת גן (השופט ר’ הגן), מיום 22/01/1968, ב-תי”פ 1815/67, והמערערת הורשעה בפתיחת עסקה, תחנת דלק, ביום שבת, 19/08/1967, עבירה לפי סעיף 2 לחוק עזר לרמת גן (פתיחת עסקים וסגירתם), תשט”ו-1955. הערעור נתקבל, ברוב דעות, כנגד דעתו החולקת של מ”מ הנשיא (זילברג).
י’ רסלר – בשם המערערת;
מ’ וולינסקי, סגן פרקליט המדינה – בשם המשיבה.
פסק-דין
מ”מ הנשיא (זילברג):
לפנינו ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, תל אביב יפו, אשר ביטל, כדרגת ערעור, את פסק-דינו של שופט השלום, רמת גן, המזכה את המערערת – מטעמים משפטיים – מעבירה על סעיף 2 של חוק העזר רמת גן (פתיחת עסקים וסגירתם), תשט”ו-1955, האומר:
“בימי מנוחה – ויום השבת ‘יום מנוחה’ הוא – לא יפתח אדם ולא ירשה לפתוח עסק או בית עינוג.”
חוק זה הוחק על-פי הסמכות הנתונה לעיריה לשם הסדרת הענינים האמורים בסעיף 98(23) של פקודת העיריות, 1934, שתרגומם העברי זהה, פרט לסטיות סגנוניות אחדות, עם הענינים האמורים בסעיף 249(20) של פקודת העיריות, נוסח חדש, שנתפרסם ביום 9.8.68.
2. המעשה שיוחס למערערת, ושלא כפרה בו כל עיקר הוא, כי ביום שבת אחד, בשעה 16.58, שהיא אחת השעות האסורות לפי חוק העזר הנ”ל, פתחה המערערת את עסקה, היינו תחנת הדלק שלה.
3. טענתו הראשונה של בא-כוח המערערת היא. כי תחנת דלק לא “עסק” היא ולא “חנות”, לא במובן סעיף 2 של חוק העזר, ולא במובן הורתו-יולדתו, סעיף 98(23) של פקודת העיריות. אין אני מוכן לקבל את הטענה הזאת. גם המונח “עסק” וגם המונח “חנות” שניהם חלים על מקום בו מבוצע מקח וממכר של סחורה או חפצים, וממילא כוללים גם את תחנת הדלק, בה נקנים ונמכרים חמרים כאלה בשביל המכוניות העוברות ושבות בדרכים.
ממשיך בא-כוח המערערת וטוען, תוך תחומה של טענתו הראשונה, כי אין זה סביר ומתקבל על הדעת שהמחוקק התכוון לכלול גם תחנות דלק במונח “עסק” הנ”ל. שאם תאמר כן ייצא, כי בהתאם להוראת סעיף 3(א)(5) של החוק, כל תחנות הדלק של רמת גן תחוייבנה להיסגר אפילו בימות החול בין השעות 7 ברב ו-6 בבוקר או בין השעות 1 ו-3.30 אחרי הצהריים, ואם ברמת גן כך, יכולים גם המחוקקים הנכבדים של עיריות אחרות ללכת בעקבותיה. נמצא אתה משתק את התנועה בדרכים, ואיש לא יוכל לנסוע לעת ערב בדרך המצריכה דלק למעלה מתכולת הטנק שלו.
אין אני מוכן לקבל גם “סניף” זה של הטענה הנ”ל, מן הטעם הפשוט שטענת אי-הסבירות של חוק העזר – טענה שאפשר היה לטעון אותה תוך הסתמכות על פסקי-דין מסויימים (השווה ע”פ 40/49, [1], ב-ע’ 134-133, ופסקי-הדין האנגליים שהובאו שם; ע”פ 247/45, [2]) – לא נטענה על-ידי בא-כוח המערערת, לא בבית-משפט השלום ולא בבית-המשפט המחוזי.
4. הרבה יותן חשובה והרבה יותר מעניינת היא טענתו השניה של בא-כוח המערערת, היא הטענה כי סעיף 2 של חוק העזר הנ”ל הינו הוראה בעלת משמעות דתית – היינו מניעת חילול שבת – ומתן הוראות מסוג זה הוא בסמכותו הייחודית של המחוקק הריבוני, הוא ולא אחר.
בטיעונו זה הסתמך בא-כוח המערערת, בעיקרו של דבר, על שני פסקי-דין אלה:
בג”צ 122/54, [3]; בג”צ 117/55, [4]. בראשון נצטוותה עירית נתניה להעניק לעותר רשיון איטליז אף-על-פי שסירב להתחייב שלא למכור בו בשר חזיר; ובשני נפסל חוק עזר של עירית תל אביב, על שהיא הסדירה בו לחומרא את דבר מכירת בשר חזיר. והנימוק הכמעט זהה שניתן בשניהם הוא, כי בעיית החזיר, להיותה בעיה ארצית ולא מקומית –
“שורת ההגיון מחייבת שהיא תהיה נתונה לסמכותה של הכנסת ולא לסמכותה של העיריה” (הנשיא אולשן, שם, [3], ב-ע’ 1530).
וביתר הדגשה של המומנט הדתי כותב השופט גויטיין:
“אין לאפשר לגוף, אשר לו סמכות של חקיקת-משנה בעלת אופי מקומי, להסדיר בעיות דתיות תחת המסווה של הסדרת מכירת בשר במקום מסויים. על הכנסת ולא (על העיריה להסדיר עניני דת” (שם [4], בעמ’ 752).
אמנם סעיף 98(23) בצירוף סעיף 99 של פקודת העיריות מסמיכים את העיריה לחוקק חוקים לשם הסדרת פתיחה וסגירה של חנויות ביום מסויים, אבל – כך טוען בא-כוח המערערת – בעקבות ההלכה שנקבעה בבג”צ 117/55 [4] הנ”ל, יש לצמצם סמכות זו לפתיחות וסגירות שאינן נושאות כל אופי דתי.
5. השאלה היא איפוא, אם אמנם הוראת סעיף 2 של חוק העזר דנן היא, מבחינת מטרתה האכסקלוסיבית, הוראת דת ואם אין. אמרתי: מבחינת מטרתה האכסקלוסיבית, נקוד על המלה האחרונה, כי אם יתברר שאפשר להצדיק את ההוראה מטעמים לבר-דתיים, לא תיפסל בשל כך שתכנה עולה בד בבד עם עקרונות דתיים, כשם שחוק הביגמיה של הכנסת לא יכונה “קלריקלי” מן הטעם, שרבינו גרשום מאור הגולה כבר אסר ריבוי נשים לפני קרוב לאלף שנים. –
6. והנה שאלה בדומה לזו – אך בעלת מסקנות לאין ערוך יותר חשובות – התעוררה בארצות-הברית של אמריקה בקשר עם “חוקי השבת”, או “החוקים הכחולים”, היינו חוקי יום ראשון (Sunday Laws), שנחקקו על-ידי המדינות השונות. השאלה היתה אם חוקים אלה אינם נוגדים את עקרון התיקון הראשון לחיקה האמריקנית – “עקרון ההפרדה בין הכנסיה והמדינה” כפי שכונה על-ידי ג’פרסון – האומר:
“לא יתן הקונגרס שום חוק הנוגע לייסודה של דת, או אוסר את שימושה החפשי (של הדת).”
עובדה היא כי חוקי שבת כאלה, היינו חוקים האוסרים ביום הראשון לשבוע את העיסוק במסחר, מלאכה ועבודה. קיימים בכל ארצות-הברית, או כמעט בכולה, והם נחקקו על-ידי בתי-המחוקקים של המדינות השונות. בלקלי (BLAKELY) בספרו הנודע Specific Laws in the Various States, 1911 מצטט ככתבם וכלשונם את חוקי השבת של 47 מדינות, מאלאבאמה ועד וייאומינג, ביניהם כאלה המתירים חילול יום ראשון לאנשים החוגגים ב”שבת” יום אחר בשבוע, וביניהם גם חוקים כאלה המצמצמים היתר זה לחוגגי יום השביעי בלבד, היינו יהודים ואדוונטיסטים. הווה אומר: העם האמריקני חפץ ביקרו של שבתון יום ראשון, ואינו חש כל קיפוח או עושק בהינזרו מחילול השבתון. אך משפטנים שמלאכתם בכך עוררו בשם שולחיהם את השאלה, אם החוקים הללו “חוקתיים” הם, ואם הם עולים בקנה אחד עם הוראת התיקון הראשון; שאלמלא כן – הם בטלים ומבוטלים.
6. לשם הבהרת האספקטים השונים של בעיית חוקי השבת, רצוני להעיר כאן הערה קצרה, מוקדמת, והיא כי מבחינת התפתחותם ההיסטורית, וכן בגלל סגנונם הארכאי כמו “יום האדון”, “שמירת” השבת, “חילול” השבת ודומיהם. יש לכאורה לראות את החוקים ההם כחוקים דתיים. יכולים אנו יפה יפה לעקוב, מקרוב או מרחוק, אחרי שלשלת היוחסין שלהם. אין הם יצירות מקוריות של הגניוס האמריקני, אלא סוחבים אחריהם סבל ירושה עתיק, שראשוני ניצניו צמחו על גדות הבוספורוס לפני כאלף ושבע מאות שנה – בדיוק 1171 שנה לפני שגילו את אמריקה. כוונתי לאבי אבות חוקי השבת, הוא החוק שניתן על-ידי הקיסר קונסטנטין בשנת 321 לספירה, בו הוא ציווה כי כל השופטים, תושבי הערים. והסוחרים ישבתו מלאכה ב”יום השמש המקודש”, הוא יום הראשון (,Johnson Sunday Legislation, (1934), KY L.J. 133). היתה בו, בחוק דתי מובהק זה, תערובת משונה של יסודות נוצריים ויסודות אליליים. כי יום הראשון בשבוע הוא גם “יום התחיה” של הנוצרי וגם ה- Dies Solis של עובדי האלילים. וכה חזרו חוקי שבת דתיים אלה ונשנו בכל התקופות ובכל הארצות הנוצריות, למן האדיקט של קרל הגדול משנת 800 עד לחוק ווירג’יניה המושבה משנת 1610 (Comments, 59 Col. L.R. 1192; Johnson, Ibid., p. 137). אך עדיין שאלה היא, אם דתיות זו היא גם פרצופם המודרני של חוקי השבת בימינו, ואיזה הוא השיקול המכריע לגבי שאלת החוקיות.
7. והנה עד לסוף הרבע הראשון של המאה הנוכחית לא היה בסיס איתן לביטול חוקי השבת של המדינות. כי הדעה ששררה עד אותו זמן היתה כי “לוח הזכויות” (Bill of Rights) – זה הוא הכינוי המקובל לציון עשרת התיקונים הראשונים (1 עד 10) של החוקה, מיום 15.12.1791 – מחייב רק את המחוקק הפדראלי, ולא את מחוקקי המדינות. דעה זו משלה בכיפה קרוב למאה שנים, ומקורה היה פסק-דין שניתן על-ידי זקן השופטים מרשל בשנת 1833. רק קמעא קמעא, ומסביב לשנת 1925, קנתה לה שביה הדעה, כי התיקון ה-14 לחוקה מיום 28.7.1868, האומר בסעיף 1, פסוק 2 שבו:
“שום מדינה לא תעשה ולא תבצע חוק הקוצץ בחסיון או בחסינות של אזרח ארצות-הברית.”
מטיל על מחוקקי המדינות את הוראות לוח הזכויות, ובמיוחד את הוראת התיקון הראשון, לרבות את עקרון הפרדת-הדת-מן-המדינה שבו (vide Brennan, First Amendment, 79 Harvard Law Review, (1965), p. 1). אותו רעיון, ובמפורש לגבי חופש הדת, הובע בפסק-דין אחד שניתן 15 שנה לאחר מכן, בו אומר בית-המשפט, בהתייחסו לתיקון ה- 14:
“רעיון-החופש היסודי שהובע באותו תיקון, כולל את סוגי החופש שהובטחו בתיקון הראשון. התיקון הראשון מצהיר כי הקונגרס לא יתן שום חוק הנוגע לייסודה של דת או אוסר את שימושה החפשי. התיקון ה-14 עשה את מחוקקי המדינות לפסולים כמו הקונגרס לעשות חוקים כאלה.” ([Cantwell v. Connecticut, (1940), [9]).
8. עתה החלו בתי-המשפט “להיטפל” לחוקי המדינות, ולבדוק אותם מבחינת חוקיותם על-פי לוח הזכויות שהוטל עליהם חובה מכוח התיקון ה-14 הנ”ל. אחד הנסיונות ההם נעשה בשנת 1950 במדינת ניו-יורק, והדיון שם נסב סביב השאלה, אם סעיף 2147 לחוק הפלילי, האוסר מכירה בפרהסיא של סחורה ביום הראשון, מהווה פגיעה בחופש הדת שהובטח בתיקון הראשון. וכה אומר בית-המשפט בקטע השייך לעניננו:
“כן אין בידנו לומר, כי סעיף 2147 של החוק הפלילי הוא אנטי-חוקתי בשל פגיעה בחופש הדת. הוא אינו חוק ‘הנוגע לייסודה של דת או אוסר את השימוש החפשי בה’ (התיקון הראשון של חוקת ארצות-הברית). הוא אינו מקים כנסיה, או מחייב תוך כפיה השתתפות בפולחן דתי, או מגביל את השימוש בדת בהתאם לצווי המצפון, או מספק תמיכה כפויה, על-ידי מיסוי או באופן אחר, למוסדות דתיים, או באיזה אופן שהוא מבצע או אוסר את הדש אם כי אפשר לומר כי החוקים המכונים ‘חוקי שבת’ מקורם הוא דתי, הרי החוק שלנו מאז 1889… הכיר כי היום הראשון בשבוע, על דעת הכל, יוקצה לחוד כ’יום מנוחה’, בהתאם לנסיון הכללי של האנושות (המראה) כי דבר נבון הוא ונחוץ לקבוע יום כזה, בהפסקות קבועות, לטובת בריאותם הגופנית והרוחנית של בני המדינה או חברי העדה. כוחה של התחיקה להסדיר את שמירת יום הראשון כמוסד אזרחי ופוליטי, הוא מבוסס די הצורך.” (People v. Friedman, (1950), [10]).
9. עברו כ- 9 שנים ושאלת הקונסטיטוציונליות של חוקי השבת הועמדה לראשונה במבחן בפני בית-משפט פדראלי, בו נחלקו הדעות בנוגע לחוקיותו של חוק השבת של מדינת מסצ’וסטס. כוונתי לפסק-הדין המאד מפורסם של crown Kosher Supermarket of Mass. Inc. V. Gallagher; (1959), [11]
מעשה היה שם בכמה יהודים אורתודוכסיים, בעלי איטליז גדול בעיר ספרינגפילד, שעסקו בו ביום הראשון במכירת הבשר הכשר שלהם. הם היו שומרי שבת אדוקים, ולכן לא פתחו את חנותם ביום השבת היהודי. טענתם היתה כי חוק השבת של המדינה (בכמה מסעיפיו) נוגד את התיקון ה-14, הואיל והוא מעדיף את הדת הנוצרית על הדת היהודית, באלצו יהודים אדוקים להחזיק חנותם סגורה לא יום אחד, אלא שני ימים בשבוע.
העבירה על התיקון ה-14 היתה, לטענתם, כפולה: (א) כי חוק חשבת, בהעדיפו את הדת הנוצרית על הדת היהודית כנ”ל, פוגע ב”שימושה החפשי של הדת” שהוכרז בתיקון הראשון, והוחל על חקיקת המדינות מכוח התיקון ה-14, כמבואר לעיל; (ב) כי החוק הנ”ל, בהעדיפו בעקיפין כלכלית את בני הדת הנוצרית על בני הדת היהודית, מהווה עבירה על חובת “ההגנה השווה של החוקים” ((EQUAL PROTECTION OF THE LAWS שהוטלה במישרין על המדינות על-ידי המלים המפורשות של תיקון 14 גופו. שני שופטי חרוב של בית-המשפט המחוזי הפדראלי קיבלו את הטענה על שתי פניה גם יחד (Vide 59 Col, L.R. 1192 et Seq) והכריזו את הסעיפים המותקפים של החוק כאנטי-חוקתיים ובטלים. לא כן היתה דעתו של שופט המיעוט, השופט מק קארתי, הדוחה את בקשת הסופרמרקט הבשר, ומעניינים ביותר, גם אוריגינליים, הם הדברים שהוא משמיע שם בנוגע לאפיו הדתי או החילוני של חוק השבת. וכך הוא אומר (בעמ’ 479, 480):
“שתיים הן שאלות היסוד שהוגשו לפנינו:
(1) אם החוק הנדון הוא מטבעו דתי;
(2) ואם תמצי לומר: אינו דתי, האם הוא פוגע בהוראת ‘ההגנה השווה’ (Equal Protection) של התיקון ה-14?”
ובהשיבו על השאלה הראשונה, שהיא היחידה המעניינת אותנו בערעור דנן, הוא אומר:
“ברור הדבר כי החוק שלפנינו יש בו, בצורתו הראשונית, איזו שהיא כוונה דתית. ההקדמות לחוקים העתיקים מבליטות את העובדה. חברי, שופטי הרוב, מנצלים הרבה את הפרט הזה. לי, כשלעצמי, העובדה שיש לחוק שרשים דתיים, אינה מפריעה כלל. יש לנו הרבה חוקים המושרשים עמוקות בתוך הרקע הדתי והמסורת של העם האמריקני. אודה ולא אבוש, כי איני יכול לתאר לעצמי שרשי-חוק יותר טובים מן השרשים הללו. אף-על-פי-כן חוק כעין החוק שלנו הקובע יום של מנוחה והפסקת פעילות מסחרית, הוא, ללא ספק, תוך כדי הכוח המשטרתי של המדינה, ואין צורך להתנצל על ההיסטוריה והמקורות של החוק.”
10. משפט הסופרמרקט הכשר היה הראשון, אך לא היחיד, לבירור פדראלי של כשרות חוקי השבת, מבחינת תיאומם או ניגודם לעקרון חופש הדת של התיקון הראשון. זמן קצר לאחר מכן הוגשו שלושה משפטים אחרים, בהם נדונה גם כן שאלה קונסטיטוציונית זו. בתי-המשפט המחוזיים הפדראליים נתנו בשלושתם פסקי-דין הדנים, לשבט או לחסד, את חוקיותם של חוקי השבת, וכל השלושה, יחד עם ענין הסופרמרקט, הגיעו בדרך של ערעור להכרעתו של בית-המשפט העליון של ארצות-הברית. ארבעה פסקי הערעור שניתנו כולם ביום אחד על-ידי זקן השופטים וורן, בהסכמת רוב חבריו, הם כסדרם:
1. Mcgowan v. State of maryland; (1961), [12];
2. Gallagher v. Crown Kosher Supermarket of Mass.; (1961), [13];
3. Two guys from Harrison-Allentown v. Mcginley; (1961), [14]
4. Braunfeld v. Brown; (1901), [15]
בכל אחד מארבעת הערעורים הנ”ל הועלתה בין השאר הטענה, כי חוקי השבת, בשל היותם, כנטען, חוקים דתיים, נוגדים את הוראת התיקון הראשון, ובכולם היא נדחתה על-ידי בית-המשפט העליון. פסק-הדין הרחב ביותר והמעמיק ביותר ניתן במשפט McGowan [12] וממנו יצוטטו המובאות דלקמן:
“אבל גם זה נכון, כי סעיף ‘יסוד הדת’ (הכוונה לתיקון הראשון), אינו אוסר תחיקה פדראלית או מדינתית הבאה להסדיר התנהגות, שטעמה ותכליתה מתרמים במקרה (Coincide) או תואמים עיקרי אמונה של כל מדתות או של מקצתן. הרבה פעמים קורה שהקונגרס או חוקי המדינה מגיעים לכלל דעה, כי הסדר כזה נחוץ לטובת הציבור בכלל, ללא כל קשר עם שיקולים דתיים. הנה רצח הוא, מטעמים חילוניים, בלתי-חוקי. והעובדה שדבר זה עולה בד בבד עם צווי הדתות היודיאו-נוצריות, אך נוגד אולי את צווי הדתות האחרות, אינה פוסלת את ההוראה החוקית ההיא. והוא הדין בעניני ניאוף וביגמיה … אותו דבר גופו אפשר לומר בנוגע לגניבה, תרמית (הכוונה היא, כנראה, לעדות שקר) וכד’, מכיוון שעבירות אלה נאסרו כעשרת הדיברות” (זקן השופטים, שם, [12], ע’ 1113, 1114).
“במשך המאה הנוכחית ולפניה כיוונו השלטון הפדראלי והמדינות במידה רכה את פעילותן לקראת השיפור של בריאות, בטחון, בידורי-חופש, ורווחתם הכללית של אזרחינו. ניתנו חוקים רבים הנוגעים לעניני בריאות הציבור, גורמי בטיחות בתעשיה, חוקים הנוגעים לשעות ולתנאי העבודה של נשים וילדים, שעשועי סוף-שבוע בגנים ועל החופים, עיסוקים תרבותיים מסוגים שונים, וכל אלה מציינים את הדרך לקראת חיים טובים לכל. חוקי סגירת-יום-הראשון, כגון אלה המצויים עכשיו לפנינו, הפכו חלק יסודי של דאגת השלטון הלזו, בנפרד לגמרי מן המטרות העיקריות של החוקים הללו ומשמעויות-הלוואי שלהם. דבר טעמם ותכליתם הנוכחית של רוב החוקים ההם הוא לקבוע יום מנוחה אחיד לכל האזרחים. העובדה כי יום זה הוא יום הראשון, יום בעל משמעות מיוחדת לכת הנוצרים השלטת, אינו מונע את המדינה מלהשיג את מטרותיה החילוניות” (זקן השופטים, שם, [12], ע’ 1115),
11. העולה מן האמור, כי אם המטרה הדתית אינה המטרה הבלעדית או אפילו העיקרית של החוק. אלא ניתן להצדיק את ההוראה מבחינת המטרה החילונית המושגת על-ידה, אין היא פוגעת בתיקון הראשון, אפיו אם היא, כאילו אגב אורחא ובנוסף על כך, מגשימה איזו שהיא מטרה דתית. כדי להגיע עד חקר דבר, “אין עורך דוקא לערוך פסיכואנליזה של המחוקקים” (השופט פרונקפורטר בפסק-דינו הנפרד, שם, [12], ע’ 1157). גם אם המניעים שלהם הם דתיים, אין זה פוסל את החוק, כי “הסיבה אינה רלוונטית, קיימת העובדה” (זקן השופטים, שם, [12], ע’ 1119), והעובדה היא: עצם תכנו של החוק.
12. ועכשיו שזכינו לכך, הבה נחזור לענין שלפנינו. לי נראה כי אותו קנה-מידה שעל-פיו נמדדת כשרות החוקים הדתיים של מדינות ארצות-הברית, פועל גם, ועוד ביתר שאת, כאן בישראל לגבי כשרות החוקים הדתיים של הרשויות המקומיות. הרעיון המנחה הוא: אל תסתכל בקנקן אלא במה שיש בו, והשאלה המכרעת היא מה היא, באמת, תכולתו הדתית של החוק. אך לפני ערכנו את ההשוואה דלעיל, רצוני להקדים אי-אלה הערות בנוגע לאפיים ותכנם הדתי של דיני ישראל בכלל.
13. תורת ישראל – ובהשתמשי במונח זה מתכוון אני לכל אותם דיני הדאוריתא והדרבנן יחד עם הגזירות והתקנות וההסכמות שצמחו על ברכי היהדות מאז מעמד הר סיני ועד היום הזה – נבדלת משאר הדתות בכך, שהיא מסדירה וחולשת על חיי האדם היהודי, ליל וללא כל שיור, מיומו הראשון עד ה”זיבולא בתרייתא” של יומו האחרון. בעוד אשר שאר הדתות קובעות מספר מסויים של חובות ואיסורים ומניחים את השאר לצווי המצפון והמוסר, או להסדר האזרחי של המדינה ורשויותיה, הרי השולחן ערוך על ארבעת חלקיו “משתלט” על הכל, ממש “לית אתר פנוי מיניה”, והוא משעבד לחוקי התורה כל דבר כקטון כגדול בהנהגת האדם. יהודי המוכן לחיות על-פי השולחן ערוך, ימצא בו “מירשמים” בדוקים ומנוסים לכל אשר יקרהו המקרה בכל שבעים – שמונים ימי שנותיו עלי-אדמות.
14. בדבר זה כבר הבחינו גדולי הפילוסופים היהודים בימי הביניים, כמו רב סעדיה גאון, ר’ יהודה הלוי, הרמב”ם ורבינו בחיי אבן פקודה, וברצותם לתמצת את בסיסן הרחב של מצוות התורה – “מצווה” כוללת כאן גם מצוות-עשה וגם מצוות-לא-תעשה – הם חילקו אותן למצוות “שכליות” ומצוות “שמעיות” (עיין האמונות והדעות לרב סעדיה גאון, מאמר שלישי, פרקים א’, ב’, ג’, ברלין תקמ”ט, דפים מ’-מ”ב).
“שמעיות” הן מצוות כמו סוכה, לולב, שעטנז, בשר בחלב (פירוש “אוצר נחמד” על הכוזרי לרבי יהודה הלוי, מאמר שני, סימן מ”ח, וילנא תרס”ה, דף נ”ו, ע”א;
פירוש “טוב הלבנון” על חובות הלבות לרבינו בחיי אבן פקודה, שער עבודת האלהים, פרק ג’, ורשה תרל”ה, דף ע”ו, ע”ב). מצווה שמעית, כמובן, היא גם איסור החזיר, ובדרך כלל, כל מצווה אי-רציונלית שאין בה, כשלעצמה, שום הגיון וטעם חוץ מן הטעם של: כך שמענו מפי האל על הר סיני.
“התורות השמעיות אשר שמענו מפי ד’ על הר סיני, ולולא הקבלה אין השכל מחייבן” (פירוש על שמונה פרקים להרמב”ם, פרק ו’, ורשה תרכ”ד).
או – אם תרצה לומר – מצוות ש”הרציו” שבהן ידועה רק ליודעי ח”ן.
מצוות “שכליות”, לעומת זה, הן:
“הענינים המפורסמים אצל כל בני האדם שהם רעים, כשפיכת דמים, וגניבה וגזילה, ואונאה … והן המצוות שאמרו עליהן חז”ל שאילו לא נכתבו (בתורה) ראויים הם להיכתב” (שמונה פרקים להרמב”ם, פרק ו’).
או, כפי שהדבר מוסבר יפה מאד בתשובתו של החבר למלך הכוזרי:
“אמר החבר: אלה (עשיית משפט ואהבת חסד) והדומה להם הם החוקים השכליים, והם הקדמות והצעות לתורה האלהית, קודמות לה בטבע ובזמן, אי אפשר בלעדיהם בהנהגת איזו קהילה שתהיה מבני אדם, עד שקהל הליסטים אי אפשר שלא יהא הצדק ביניהם, ואם לא – לא היתה מתמדת חברתם” (הכוזרי, מאמר שני, סימן מ”ח).
לשון אחר, פשוטה, מודרנית, שלא בסגנון תיבוני; החוקים השכליים, הרציונליים, חם חוקים הנחוצים לקיום החברה ולרווחתה, ומשום בך מתקבלים על דעת הכל הם קודמים לתורה “בטבע ובזמן”, ובלעדיהם לא תוכל להתקיים שום חברה אצל המין האנושי, אפילו לא “חברה של ליסטים”, כי גם ה”צדק” של הליסטים וחברתם דורש שהם לא ילסטמו איש את רעהו …
15. ובכך סוקלה הדרך לקראת מתן התשובה הסופית על השאלה העומדת בפנינו. סבור אני כי הדעת נותנת והשכל מחייב, כי כאשר המחוקק או מחוקק העזר, בארצות-הברית או בישראל, מדיר את עצמו מלטפל בענינים דתיים, הרי חדרה זו – עד כמה שהענין נוגע לדת ישראל – חלה רק על ענינים המשתייכים לסקטור השמעי האי-רציונלי של הדת ולא לסקטור השכלי, הרציונלי, שלה. כי החוקים השכליים, כפי שראינו לעיל, יש להם זכות קיום משלהם גם בלעדי צווי הדת, והם, כפי שהעיר הרמב”ם בציטטה דלעיל, ראויים היו להיכתב גם אילו לא נכתבו בתורה, וממילא לא יכולה הכתיבה בתורה לגרוע מסמכותו של המחוקק החילוני.
מסכים אני איפוא, בכל הכבוד, למה שנפסק ב-בג”צ 122/54, [3], וב-בג”צ 117/55, [4], לעיל, כי לעירית נתניה או לעירית תל אביב יפו לא היתה סמכות לרב רשיון, או לחוקק חוק-עזר, לשם שמירה על המצווה הדתית השמעית של איסור מכירת בשר-חזיר. אכל עדיין אין זאת אומרת, כי לעיריה אסור גם לחוקק חוק-עזר הדן באיסורים מסויימים של השבת. כי ייתכן מאד שמבחינה דתית-יהודית, וממילא גם מבחינת ההגבלות של התחיקה החילונית, לא הרי שמירת שבת כהרי איסור החזיר.
16. הגענו איפוא לשאלה הסופית והמכרעת והיא, מה טיבה של מצוות שמירת השבת:
האם היא משתייכת אל הסקטור השמעי של תורת ישראל או אל הסקטור השכלי שלה לפי הנומנקלטורה הנ”ל של הפילוסופים היהודים?
17. לשם מתן תשובה על השאלה דלעיל, עלינו להתבונן מקרוב אל אפיה וצביונה של השבת בישראל. צביונה אינו אחיד, כי הוא יונק ממקורות שונים, ומגשם רעיונות שונים. ישנם, כידוע, דברות ראשונות ודברות אחרונות. בעשרת הדברות הראשונות (שמות, פרשת יתרו), הטעם לחובת שמירת השבת על-ידי האדם, בנו ובתו עבדו ואמתו ושורו וחמורו, הוא:
“כי ששת ימים עשה ד’ את השמים ואת הארץ את הים ואת כל אשר בם וינח ביום השביעי, על כן ברך ד’ את יום השבת ויקדשהו.”
הטעם הוא איפוא דתי-אמונתי טהור – זכירת בריאת העולם על-ידי האל – ללא הדגשת תועלת המנחה המגיעה לאדם העובד אחרי ששת ימי העבודה. בעשרת הדברות האחרונות (דברים, פרשת ואתחנן) הושמטה כליל הזכרת בריאת העולם, ובמקומה באה הזכרה אחרת:
“וזכרת כי עבד היית בארץ מצרים ויוציאך ד’ אלהיך משם ביד חזקה ובזרוע נטויה, על כן ציווך ד’ אלהיך לעשות את יום השבת.”
כאן: עימות המנוחה הכללית של יום השבת עם העבדות הקשה במצרים, שזה עתה נגאלו ממנה, ללמדך מה רב האושר, הלאומי והאינדיווידואלי, שהושג על-ידי הגאולה מן השעבוד.
ואמנם ברבים מן המקורות התלמודיים והבתר-תלמודיים, בדברם על השבת, מודגשים במיוחד ההנאה, המנוחה והנופש שבה.
“כל ימי עני רעים (משלי ט”ו, 15). והאיכא שבתות וימים טובים?!” (כתובות, דף ק”י, ע”ב).
“לא ניתנה השבת אלא לתענוג” (פסיקתא רבתי, פיסקה עשרת הדברות).
“שלוש נובלות הן: נובלת מיתה – שינה, נובלת נבואה – חלום, נובלת העולם הבא – שבת” (בראשית רבה, י”ז, ה’).
פירושו של דבר, כי השבת היא “עולם הבא זוטא”, כי:
“כשנאצלים דברים קטנים וקלים מדברים גדולים וכבדים, נקראים נובלות” (פירוש המהרז”ו על מדרש רבה שם, וכן נאמר בברכות, דף נ”ז, ע”ב: שבת – אחד מששים לעולם הבא).
“שבת ניתנה ישראל לקדושה, לעונג, למנוחה, ולא לצער” (מדרש תנחומא, וירא א’).
ואם אמנם זו היא מטרתה של השבת, הרי היא מצווה שכלית, חברתית, רציונלית, שאין המחוקק החילוני מנוע מלהסדיר אותה כמעט ללא הגבלה.
18. אמרתי “כמעט”, יען כי עונג-שבת זה והנאת-שביתת-מלאכה זו, אינם תכנה בלעדי של מצוות השבת, המלאכות האסורות בשבת אינן כולן-עד-אחת מלאכות הפוגעות במנוחת האדם. מספר האבות-מלאכות שנאסרו הוא ארבעים חסר אחת (ראה מניינן במסכת שבת, דף ע”ג, ע”א), ואבות אלה יחד עם תולדותיהם, ויחד עם עבירות ה”שבות” (איסורים מדרבנן), מספרם מגיע אולי לכמה וכמה מאות אם לא למעלה מזה. רק על חלק קטן מהם, כמו חריש וקציר (שמות ל”ד, 21). נשיאת משא (נחמיה י”ג, 15, 19), ניהול מקח וממכר בחוצות העיר (נחמיה, שם), וכיוצא באלה, ניתן לומר כי מניעתם נחוצה למען המנוחה והנופש. לעומת זה, כתיבת שתי אותיות בשבת (רמב”ם, הלכות שבת, פרק י”א, הלכה ט’) כיבוי הנר (שם, פרק י”ב, הלכה ב’), סוגי המלאכה של מכה בפטיש (שם, פרק י’, הלכה ט”ז), או האיסור דרבנן לטלטל או לנענע את המוקצה (אורח חיים, סימן ש”ח, סעיפים ג’, מ”ב) – על אלה ושכמותם אי-אפשר בשום ופן לומר כי הם שוללים או מפריעים למנוחת האדם. המצווה להיזהר ממלאכות כאלה, “מלאכות” במובן הטכני של המלה, היא מצווה שמעית, אי-רציונלית, שיסודה היחיד, הבלעדי, הוא בגזירת הכתוב של התורה או של המקורות המאוחרים.
התשובה הניתנת איפוא בזה לשאלה שהוצגה בפיסקה 14 לעיל היא: מצוות שמירת השבת היא מקצתה שכלית ומקצתה שמעית. עד כמה שהיא מחייבת להימנע ממלאכה ועיסוק המתישים כוחו של אדם, ומצריכים את מנוחתו הפריודית, היא מצווה שכלית, חברתית, שהמחוקק העירוני מוסמך לטפל בה בגדר סמכותו הכללית. אך עד כמת שהיא מחייבת להימנע משאר ל”ט המלאכות ותולדותיהן, היא מצווה שמעית, דתית-מובהקת, ומשום כך “בעיה דתית” במובן ההלכה שנקבעה ב-בג”צ 117/55, [4], הנ”ל. הכוזרי, במקום המצוטט, מסווג אמנם את השבת סתם בין המצוות השמעיות, אבל זה הוא, כנראה בעליל, בשל אפיין השמעי של רובן המכריע של המלאכות האסורות בשבת (עיין ודוק בדברי הפירוש “קול יהודה” שם).
19. במקרה הנדון לפנינו היתה השאלה הקונקרטית: אם יש תוקף לסעיף 2 של חוק העזר העירוני, רמת גן, עד כמה שהוא אוסר פתיחת עסק בשבת, ותשובתי לכך היא:
כן! איסור ניהול עסקים בחנות פתוח בשבת משתייך לא לסקטור השמעי אלא לסקטור השכלי, החברתי, של שמירת השבת, ובו אין מחוקק-העזר מנוע מלחוקק חוקים שהוסמך להם בדרך כלל על-ידי המחוקק הריבוני, והסדרת “שעות פתיחתן וסגירתן (של חנויות) ביום פלוני”, היא ענין שנמסר בדרך כלל לסמכותו מכוח סעיף 249(20) של הנוסח החדש, הוא סעיף 98(23) של הנוסח הקודם.
טענתו של בא-כוח המערער, כי החוק הנ”ל הוא חוק דתי מובהק, הואיל והוא נחקק לאחר השתדלותו התקיפה של הרב מרקוביץ, לאו טענה היא, כי חיטוט וניקור זה במניעי החוק היא אותה “פסיכואנליזה של המחוקק”, אשר השופט פרנקפורטר פסל אותה כפי שצוטט לעיל.
20. וכאן יבוא השואל וישאל: תיקנת את השבת, את החגים לא תיקנת – והאם סגירת החנויות בהם אף היא למצווה רציונלית תיחשב? יכולתי להימנע ממתן התשובה באמרי, כי לא זו היא השאלה העומדת לדיון במקרה הקונקרטי שלפנינו. כי אנו כאן בשבת קא עסקינן, ולא בחגים ומועדים. אך לא אלך בדרך קלה ומתחמקת זו, אלא אנסה למצות עד תום את הרעיון שפותח בפסק-דיני זה.
תשובתי לשאלה דלעיל היא איפוא: כן, אין הכי נמי, גם ב”ימי המנוחה” האחרים של החוק לא נעדר היסוד השכלי. שלושת החגים הקלאסיים שלנו, פסח, שבועות, סוכות, הם חגים עממיים – הראשון חג החירות הלאומית, השני – חג הקציר (שמות כ”ג, 16). השלישי – חג האסיף (שם, שם) – ועם אינו יבול לחוג ולשמוח כאשר יחידיו עסוקים בעבודה ובמלאכה. טעם “אזרחי” כיוצא בזה אפשר למצוא גם בראש-השנה, חג תחילת השנה הנחוג אצל כמעט כל העמים. החג, בעל התוכן הדתי האינטנסיבי ביותר, הוא יום הכיפורים, ואף עליו נאמר על-ידי רבן שמעון בן גמליאל במסכת תענית:
“לא היו ימים טובים לישראל כחמשה עשר באב וכיום הכיפורים” – זו היא הגירסה הנכונה לדעת רוב החכמים – “שכהן בנות ירושלים יוצאות בכלי לבן. …, ומחולות (רוקדות) בכרמים. ומה היו אומרות? בחור, שא נא עיניך וראה מה אתה בורר לך … יפיפיות שבהן מה היו אומרות? תנו עיניכם ליופי, שאין האשה אלא ליופי. מיוחסות שבהן מה היו אומרות? תנו עיניכם למשפחה, לפי שאין האשה אלא לבנים. מכוערות שבהן מה היו אומרות? קחו מקחכם לשם שמים, ובלבד שתעטרונו בזהובים” (משנה תענית, דף כ”ו, ע”ב, והמשכה בברייתא שם, דף ל”א, ע”א).
ועתה צא ושאל: מה היה אפיו, הדתי או החילוני, של יום הכיפורים בימי בית שני? על כרחך אתה אומר: שבעים פנים לתורה וממילא גם לחגי ומועדי ישראל.
על-כל-פנים, ויהא אשר יהא הדבר מנקודת ההשקפה של זמננו, הרי חומרתו הדתית של יום הכיפורים חדרה כל-כך עמוק לחיי היהודי בכל אתר ואתר, עד שהדת הפכה כאן חלק אינטגרלי של התודעה הלאומית, החברתית, של העם. מסופקני מאד אם יהין מישהו לחלוק על הצדקת סגירת החנויות ביום שבת שבתון זה.
אני מציע איפוא לדחות את הערעור.
השופט ברנזון:
סעיף 2 של חוק-העזר לרמת גן בדבר פתיחת עסקים וסגירתם, תשט”ו-1955, שהוא הנושא העיקרי לדיון בהליכים אלה, קובע לאמור:
“בימי מנוחה לא יפתח אדם ולא ירשה לפתוח עסק או בית עינוג.”
“ימי מנוחה” מוגדרים כימים שנקבעו בפקודת ימי מנוחה, תש”ח-1948, כימי מנוחה במדינת ישראל, כלומר שבת ומועדי ישראל, ותחילתם חצי שעה לפני שקיעת החמה בערב יום המנוחה וסופם במוצאי יום המנוחה עם צאת הכוכבים. חוק-העזר כלל בימי המנוחה גם את ליל תשעה באב, אף שאינו נמנה על ימי המנוחה הקבועים בפקודה הנ”ל, והגדיר אותו כחצי שעה לפני שקיעת החמה עד שעה חמש למחרתו. אחת מסמכויות העיריה על-פי סעיף 249 של פקודת העיריות היא לטפל בענין פתיחת עסקים וסגירתם. וזו לשון השראה:
“(20) לסדיר פתיחתם וסגירתם של חנויות ובתי מלאכה, מסעדות, בתי קפה, בתי תה, בתי משקה, מזנונים, קנטינות ומוסדים אחרים ביוצא באלה, ושל בתי קולנוע, תיאטרונים ומקומות אחרים של עינוג ציבורי או של סוג פלוני מהם, ולפקח על פתיחתם וסגירתם, ולקבוע בלי לפגוע בכללותה של הסמכות – את שעות פתיחתם וסגירתם ביום פלוני; אלא שתקפה של פיסקה זו יהא בכפוף לכל פטור שהשר יורה עליו בצו.”
יש להדגיש מיד, שאף כי כותרת הסעיף היא “פתיחת עסקים וסגירתם” הסעיף גופו – המעניק את הסמכות וקובע את תחומיה – אינו נוקט לשון כוללנית של “עסק” או “בית-עסק”; והוא הקובע. כנגד ארבעה סוגים של בתי-עסק מדבר הכתוב, בלי להגדירם: חנויות; בתי מלאכה; בתי אוכל ושתיה; בתי עינוג.
כיון שהפקודה לא הגדירה את הסוגים הללו של בתי-עסק, כלומר לא נתנה להם משמעות מיוחדת החורגת מהמובן הרגיל שלהם, יש לפרשם כפשוטם בלשון בני אדם. אבל מתקין חוק-העזר סבר כנראה אחרת. הוא בחר להשתמש במונח “עסק” וכלל בו, מלבד חנות ובית-מלאכה הנזכרים בפקודה, גם מקומות ספציפיים אחרים כמו משרד, מחסן וקיוסק, ובאופן כללי יותר: “כל מקום אחר בתחום העיריה שבו מתנהל עסק, נעשית מלאכה או מוחסנת סחורה”.
לדעתי, כל נסיון מצד מתקין חוק-העזר להרחיב את תחומי סמכותו על עמקים שאינם מפורשים ואינם כלולים בלשון הפקודה, חייב להיכשל. מועצת העיריה היא יציר החוק, כל כוח שלה שאוב ממנו, ועליה להישאר תמיד בד’ אמותיו.
המערערת היא הבעלים של תחנת דלק בתחום עירית רמת גן. במשפט זה, היא נתבעה לדין פלילי על שהחזיקה את התחנה פתוחה ביום שבת שעה ארוכה לפני גמר היום עם צאת הכוכבים. אם ההגדרה הנ”ל של המונח “עסק” בדין יסודה ובתחום סמכותה של מועצת העיריה, כי אז עברה המערערת על האיסור שבסעיף 2.
אכן, זוהי השאלה הראשונה הניצבת לפנינו: האם היה בכוח מועצת העיריה להחיל את ההסדר בדבר סגירת עסקים על “כל מקום אחר בתחום העיריה שבו מתנהל עסק …”. נעלה מכל ספק בעיני, כי כוח זה לא ניתן לה. לא בכדי נמנעה פקודת העיריות מלהשתמש בסעיף 249(20) במונח “עסק” או “בית-עסק”. נמנו, כאמור, רק ארבעה סוגים של עסקים, ומזה עולה ברורות כי הכוונה היא לצמצם את הסמכות לגבי סוגים מיוחדים אלה של עסקים ולא להחילה על כל בתי-העסק שבתחום העיריה. אולי לא למותר להצביע, על דרך הניגוד, על הסמכות הרחבה והמקיפה שניתנה בענין זה למועצות מקומיות ולמועצות אזוריות המוקמות ופועלות על-פי: צו המועצות המקומיות (א), תשי”א-1950, צו המועצות המקומיות; (ב), תשי”ג-1953, או צו המועצות המקומיות (מועצות אזוריות), תשי”ח-1958. לפי סעיף 146(7) של צו (א) ו- 146(7) של צו (ב) וסעיף 63(7) של צו המועצות האזוריות, מוסמכת כל מועצה מקומית או אזורית לקבוע ימים ושעות לפתיחתם וסגירתם של “עסקים, מלאכות ותעשיות, או של כל סוג שבהם”. משמע, שנתון לח הכוח להסדיר את ימי ושעות הפתיחה והסגירה של עסקים למיניהם ולסוגיהם השונים. מה שאין כן לגבי עיריה, שסמכותה מקיפה רק אותם סוגים של בתי-עסק המפורטים בסעיף 249(20) של פקודת העיריות.
כיון שכך הוא הדבר, יש לבחון כעת את טענתו האחרת של בא-כוח המערערת, כי תחנת דלק אינה חנות כמשמעותה כאן. כאמור המלה “חנות” לא ניתנת לה משמעות מיוחדת בפקודת העיריות, אם להרחבת ואם לצמצום מן המובן הרגיל שלה בלשון בני אדם. “חנות”, כפי שהיא מבוארת במילון החדש של אבן שושן, היא:
“בית ממכר סחורות ליחידים, כגון: חנות מכולת, חנות גלנטריה, חנות ספרים, חנות פרחים וכו’.”
אמירות דומות מצויות בפסקי-הדין האנגליים הדנים בסוגיה של סגירת “חנויות” ביום המנוחה השבועי, במובנה הרגיל של מלה זו. לדוגמה, בענין Dennis v. Hutchinson; (1922), 1 K.B. 693, 697, [7] אמר זקן השופטים לורד ;TREVETHINE
“לכאורה חנות היא מקום שבו נמכרים טובין ליחידים ומאוחסנים לשם מכירה.”
והשופט Avory אמר גם הוא (שם [7], עמ’ 698):
“הדבר נראה ברור לחלוטין כי המובן המילוני הרגיל של המלה ‘חנות’ הוא מקום שבו נעשית מכירה רגילה בקמעונות וניתן שירות ללקוחות.”
הדברים האחרונים של השופט Avory, כך נראה לי, אינם מכוונים להרחיב את המושג “חנות” כדי לכלול בו כל מקום שבו ניתן שירות ללקוחות בנפרד ממכירת סחורה בקמעונות, אלא כשהשירות הוא חלק מהמכירה.
נשאלת איפוא השאלה אם תחנת דלק היא מקום שבו נמכרת סחורה ליחידים. מבחינה משפטית, זהו מה שקורה בתחנת דלק, כמו ככל מקום אחר שבו נמכרים טובין כלשהם.
אף-על-פי-כן, אם נלך לפי לשון דיבורם של הבריות – וכאמור זהו הקו המנחה שלנו – חושבני כי איש לא יקרא לתחנת דלק בשם חנות, כשם שאיש לא יקרא למסעדה בשם חנות אף שהיא מתנהלת במבנה שצורתו צורת חנות. מקומות אלה וכדומיהם עיקר עיסוקם הוא מתן שירות ללקוחות, אם כי תוך כדי כך מתבצעת גם פעולה של הברת טובין מיד ליד וניתן תשלום בעדם. בית-אוכל הוא עסק בעל אופי מיוחד שאינו נכלל במושג “חנות”, ומשום כך גם היה הכרח להזכירו בנפרד בסעיף המעניק את הסמכות. אמר השופט Green בענין Ritz Cleaners Ltd. v. West Middlesex Assessment Committee; (1937), 2 All E.R. 368 377, [8]:
“היסוד העיקרי בחנות הוא שאנשים יכולים לערוך בה קניות” (can shop in it).
ייתכן כי בתחנת דלק יהיו מצויים מצרכי דלק למכירה במיכלים או בקופסאות.
אבל לא זה עיקר עיסוקה של תחנת דלק בזמננו. היא איננה בית-ממכר לסחורות, אלא מרכז לתידלוק כלי רכב מכל הסוגים ולמתן שירותי העזר הדרושים להם. בתור שכזו אין היא נכללת במונח “חנות”, כפי שבני אדם מן הישוב רגילים להבינו ולהשתמש בו.
לפני שאני מסיים בענין זה, עלי להבהיר כי המלים “מוסדים אחרים כיוצא בהם” אינן מוסבות אל חנויות ובתי-מלאכה, אלא רק אל מסעדות, בתי-קפה וכו’, כדי לכלול כל הסוגים של בתי-אוכל ומשקה. דבר זה, אם אינו ברור לחלוטין מהנוסח העברי של הסעיף, עולה בבירור מהנוסח המקורי האנגלי. אמנם נוסח זה אינו מחייב עוד, אך נראה לי כי מותר לנו לעיין בו בכל מקרה שאנו נתקלים בקושי לוני כלשהוא. הנוסח האנגלי מבדיל בבירור בין חנויות ובתי-מלאכה מחד לבין בתי-אוכל ומשקה מצד שני ובתי-עינוג מצד שלישי על-ידי השימוש הנכון במלה OF באמרו:
“To regulate and control the opening and closing … of shops and workshops, and of restaurants, cafes … and other similar establishments, and of cinemas, theaters, etc.”
עם זאת, סבור אני, שגם אילו ניתן היה להסמיך את הדיבור “ומוסדים אחרים כיוצא באלה” ל“חנויות ובתי-מלאכה”, גם אז לא היתה תחנת דלק נכללת בהם.
“מוסדים אחרים כיוצא באלה” פירושו מקומות דומים לבתי-ממכר של סחורות ליחידים, אף שאין להם צורת חנות או שאינם מתנהלים במבנים קבועים, כמו קיוסקים, דוכנים למכירת פירות וכו’. אבל לא תחנת דלק, שאופי המכירה והשירות בה שונה לחלוטין.
בא-כוח המערערת ביקש לפסול את האיסור שבסעיף 2 של חוק-העזר גם מטעם אחר, והוא שהוא נושא אופי דתי והותקן לשם השגת המטרה הדתית של שמירת שבת, שאינה מענינה של העיריה. אין ספק כי הגורם הדתי פרוש על-פני חוק-העזר מתחילתו ועד סופו, וכנראה שלא במקרה קוראים לו חוגים רחבים בציבור בשם “חוק השבת”. ראינו כי משך יום המנוחה הוא חצי שעה לפני שקיעת החמה ועד צאת הכוכבים למחרת היום, המתאים לדרישות הדת. בשעות הרגילות של יום מנוחה שבהן מותר לפתוח בית-אוכל, מותר בפתיחה רק בית-אוכל שאין בו ליווי של שעשועים, מוזיקה וכיוצא בזה (סעיף 4 (ב) (1)), וביום הכיפורים ובליל תשעה באב אסור בכלל לפתוח בית-אוכל (סעיף 4 (א)) – גם הם דברים התואמים את דרישות הדת. בעקבות פקודת ימי המנוחה מורה גם חוק-העזר שכל האיסורים וההגבלות שבו אינם חלים על עסק, בית-אוכל או בית-עינוג של אדם שאינו יהודי הסוגר אותו בשבת ובחגים של בני עדתו (סעיף 6(א). אולם, לדעתי, כל זה אינו פוסל את חוק-העזר כולו, או את סעיף 2 שבו, במידה שהם בגדר הסמכות החוקית, אם המטרה העיקרית אותה ביקשו להשיג באמצעותם אינה מטרה דתית.
בבג”צ 117/55 [4], בעמ’ 752, נפסקה הלכה “שאין לאפשר לגוף, אשר לו סמכות של חקיקת-משנה בעלת אופי מקומי, להסדיר בעיות דתיות תחת המסווה של הסדרת” ענין שהוא בסמכותו”, באותו מקרה מכירת בשר. במקרה שלפנינו כבר קבע חוק המדינה את ימי המנוחה ומתקין חוק-העזר רק אימץ לעצמו קביעה זו, בשינויים והתיאומים הדרושים. אין לך דבר יותר סביר ומתאים מזה ששות מקומית מהכנסת תראה וכמוה תעשה, ואין הדבר חדל להיות סביר ומתאים משום שבאותו זמן הוא גם מגשים ערכים דתיים. התחשבות ברגשות הדת, שהם נחלתם של חוגים רחבים בציבור, אינה פסולה כשלעצמה, אם השימוש בסמכות חוקית אינו מסווה להשגת מטרה דתית גרידא. דבר שניתן לעשותו בדרך אחת תוך התעלמות משיקולים דתיים ובדרך אחרת בהתחשב עם שיקולים דתיים אבל בלי להטיל על הציבור נטל כבד מנשוא, ודאי שהדרך השניה עדיפה. בבג”צ 98/54 [5], נפסל צו של המפקח על המזונות אשר במסווה של פיקוח על המזונות ניסה להגביל את גידול החזיר בארץ מתוך מניעים דתיים טהורים. יחד עם זאת הוסבר שם שאין כל פגם בדבר שאגב מילוי תפקידיו הלגיטימיים להסדרת התצרוכת של מזונות, הוא מתחשב גם בצרכים ובענינים שבדת. “נהפוך הדבר, היה אולי פגם גדול בהתנהגותו … אילו התעלם מענינים חשובים כאלה”.
אינני רואה איפוא שיש מקום לפסול את חוק-העזר כולו, או את סעיף 2 שבו, מן הטעם שכאילו הותקן מתוך מניעים דתיים גרידא על-מנת להשיג מטרה זרה לענין.
שאלה אחרת היא אם האיסור הטוטלי של פתיחת בית-עסק מסוג תחנת דלק בימי שבת ומועד וההגבלות על פתיחתו בימי חול (בהנחה שתחנת דלק נופלת במסגרת הסמכות של העיריה להסדיר את הפתיחה והסגירה של חנויות, מה שאיננו כך כפי שקבענו לעיל), אם כל זה סביר כשלעצמו. אני חושב שלא ומיד אסביר מדוע. אך נוכח הדעה שהובעה לעיל כי תחנת דלק אינה “חנות” וממילא אינה נופלת בגדרו של חוק-העזר, אינני רואה צורך לקבוע מסמרות בדבר.
מלבד האיסור הטוטלי על פתיחת העסק בימי שבת ומועד, קובע חוק-העזר כי שעות הסגירה בימות החול הן בקיץ בין השעות 1 עד 3.30 אחרי הצהרים, ובחורף בין השעות 1 עד 3 אחרי הצהרים, וכן בכל ימות השנה – שאינם ימי מנוחה-משעה 7 בערב ועד שעה 6 בבוקר. בימי המנוחה, כאמור, שעות הסגירה הן כר שעות היממה. חושבני, כי בתנאי החיים של זמננו זהו “נטל שאין הציבור יכול לעמוד בו”, כלשונו של השופט ויתקון בתי”א 121/53 [6], בעמ’ 101.
בולט הדבר לעין, כי פרנסי העיר רמת גן, כאשר התקינו את חוק-העזר, לא נתנו את דעתם על סוג מיוחד זה של בית-עסק. בתנאי החיים של זמננו, מספקת תחנת דלק שירות חיוני ממדרגה ראשונה לאוכלוסיה המקומית, ואולי לאוכלוסיה חרבה יותר רחבה אם היא על דרך ראשית. אין להעלות על הדעת שאילו נתנו את דעתם על כך, היו משווים את זמני הסגירה של תחנות דלק עם אלה של בתי-עסק רגילים, דבר שיש בו משום מניעת הספקתו של שירות חיוני ביותר מבני הציבור באותם זמנים. השימוש בכלי רכב פרטי הולך ונעשה יותר ויותר אמצעי חיוני לקיום הכלכלה והמשק ולסיפוק צרכים חברתיים ותרבותיים של הכלל והפרט, מה גם שבימי שבת ומועד לא פועלים בדרך כלל שירותי תחבורה ציבוריים. הדלק המזין את כלי התחבורה של זמננו הוא ב”דם הנפש” בגוף החי, אשר בלעדיו אין לו קיום.
אשר-על-כן, חושבני כי הוראות הסגירה בחוק-העזר לגבי תחנת דלק, בימי שבת ומועד כבימי חול, הם בלתי סבירים, ובשל כך פסולים.
אגב, בפנינו לא חלק בא-כוח המדינה על השמעת הטענה הזאת על-ידי בא-כוח המערערת. למעשה היא גם הועלתה בבית-משפט השלום דוקא מפי בא-כוח המדינה, אך בית-המשפט היה כדעה כי חוק-העזר הוא סביר ואין לפסול אותו בנימוק של אי-סבירות.
מטעמים אלה סבור אני כי העבירה שבה הורשעה המערערת על יסוד חוק-העזר לאו עבירה היא, ומשום כר יש לזכותה ממנה.
נראה לי כי המצב הנוכחי אינו משביע רצון, לא לפי התוצאה שאני מגיע אליה וגם לא לפי התוצאה ההפוכה שחברי הנכבד, מ”מ הנשיא, מגיע אליה: ראשית, ההבדל הזה בין עיריות ומועצות מקומיות ואזוריות להקטנת דמותה של העיריה דוקא. כפי שראינו, אין לעיריה סמכות להסדיר את הפתיחה והסגירה של עסקים באופן כללי, כי אם סוגים מיוחדים של עסקים, בעוד שהסמכות של מועצה מקומית ואזורית משתרעת על כל סוגי העסקים. המלאכות והתעשיות. שנית, בעיית שמירת השבת והמועדים היא יותר בעיה ארצית מאשר מקומית. גם השאלות הספיציפיות המתעוררות בקשר עם תחנות דלק חורגות מהתחומים של כל מקום לחוד. כייחוד אמורים הדברים לגבי תחנות המצויות על אם דרכים בין עירונית שציבור הרבה יותר רחב מאשר אנשי המקום בלבד יש לו ענין בהן. אילו ניתנה הרשות לכל רשות מקומית לצוות על סגירת כל תחנת דלק שבתחומה בשבתות ובמועדים, יכול על נקלה להיווצר מצב בלתי נסבל. כמו עירית רמת גן תוכלנה אז כל הרשויות המקומיות האחרות באותו אזור, מפתח תקוה ועד רחובות כולל תל אביב, להורות על סגירת התחנות בתחומיהן. במקרה כזה עלול אזור נרחב של אוכלוסיה צפופה ביותר להישאר יום תמים בלי אספקת דלק, אף לצורך הדחוף והחיוני ביותר של פיקוח נפש. מתקבל על הדעת ששירות חיוני כזה טעון הסדר בהיקף יותר רחב, על בסיס ארצי או לפחות אזורי, כך שהאוכלוסיה הנזקקת לו תוכל לקבלו בלי שבהכרח כל תחנות הדלק תהיינה פתוחות בשבתות ובחגים. ממילא גם כיום, לפי חוק שעות עבודה ומנוחה, תשי”א-1951, אין להעסיק עובד שכיר במנוחה השבועית שלו (אשר לגבי יהודי הוא יום השבת) אלא בהיתר מיוחד מטעם שר העבודה. בלי היתר כזה לא ניתן איפוא להפעיל תחנת דלק כתיקנה. בין הטעמים למתן היתר כזה מצויים הטעמים למנוע “פגיעה רבה בכלכלה, בתהליך עבודה או בסיפוק צרכים שהם, לדעת שר העבודה, חיוניים לציבור או לחלק ממנו” (סעיף 12 (א)), האם ייתכן, שאף שניתן היתר להעבדת העובדים בשבת מאחד הטעמים הללו, תהיה רשות מקומית מסוגלת לצוות על סגירתה של תחנת דלק לגבי הבעלים והעובדים גם יחד? הדבר פשוט אינו מתקבל על הדעת.
המקורות המשפטיים שהיתה לי גישה אליהם, באנגליה ובארצות-הברית, מראים שבשתי ארצות אלה ישנו חוק ארצי או מדינתי המסדיר את עיקרי הדברים של פתיחת וסגירת עסקים ביום המנוחה השבועית. באנגליה, התחיקה של הפרלמנט בנושא זה היא מזמנים קדומים, והחוק האחרון הוא אקט החנויות משנת 1950. חוק זה, כקודמיו, המשלב במידה רבה את הרשויות המקומיות במסגרתו, מוציא בין השאר מכלל איסור של עשיית עסקם ביום המנוחה השבועי “מכירת צרכי ואביזרי כלי טיס, כלי רכב ממונעים ואפנים”. במדינות השונות של ארצות-הברית ננקטה כדרך כלל דרך אחרת. מכלל האיסור על פתיחת עסקים ביום המנוחה השבועי מוצאת בדרך כלל “עבודה הכרחית או לשם צדקה”
(work of necessity or charity).
לפי הפסיקה הדעות חלוקות באיזו מידה מותר לפתוח תחנת דלק כיום המנוחה השבועי. יש בתי-משפט הגורסים ש”כורח” אין פירושו שמותר לפתחה למכירה רגילה של דלק, לבד במקרים מיוחדים כשמתרגשת ובאה על המקום שעת חירום, או כשקורה אסון בלתי צפוי, או במקרים של פיקוח נפש.
פסק-דין מסוג זה הוא,
[16] Charleston Oil Co. V. Poulnot
מדרום קרוליינה המובא ב-
60 A.L.R. 750.
לעומת זה, פסקו בתי-משפט אחרים כי תחנת דלק מספקת שירות כה חיוני לציבור שיש הכרח להשאירה פתוחה לשירות הציבור ביום המנוחה השבועי. פסק-דין מסוג זה הוא
Williams v. State of Georgia [17]
המובא באותו כרך, בעמ’ 747. איך מסתדר הדבר בארצות אחרות אינני יודע. מתקבל על הדעת שכל ארץ מוצאת פתרון מתאים לה, שמצד אחד אינו מתנכר לערכי הדת המקודשים לתושביה ועם זאת מבטיח סיפוק השירותים הנחוצים והחיוניים לציבור הנזקקים להם.
יש לקוות שגם בארץ יימצא במשך הזמן פתרון כזה.
השופט הלוי:
הנני מצטרף לפסק-דינו של חברי הנכבד, השופט ברנזון.
לפיכך הוחלט, ברוב דעות, לקבל את הערעור ולבטל את הרשעתה של המערערת.
ניתן היום, כ”ו באב תשכ”ח (20/08/1968).