ע”פ (מחוזי ירושלים) 1946/98‏ מדינת ישראל נ’ שלמה ניימן ואח’‏ (14/04/1999)

ע”פ (מחוזי ירושלים) 1946/98‏ מדינת ישראל נ’ ניימן (14/04/1999)

 

בבית המשפט המחוזי בירושלים בשבתו כבית משפט לערעורים פליליים

ע”פ 1946/98

 

לפני:

כבוד השופט צ’ סגל

כבוד השופטת מ’ שידלובסקי-אור

כבוד השופט מ’ גל

 

המערערת:

מדינת ישראל

נ ג ד

המשיבים

שלמה ניימן ואח’

 

ערעור על פסק דין של בית משפט השלום בירושלים, מיום 16/09/1998, בת”פ 1780/96, שניתן על ידי כבוד השופטת ר’ פרידמן-פלדמן.

 

בשם המערערת:

עו”ד נ’ ליטמן;

בשם המשיבים:

בעצמם ועו”ד נ’ ורצברגר.

 

פסק-דין

השופט צ’ סגל:

ההליך:

1. לפנינו ערעורה של המדינה (להלן: “המערערת“), על הכרעת דינו של בית-משפט השלום בירושלים (כבוד השופטת ר’ פרידמן-פלדמן), בת”פ 1780/96, מיום 16/09/1998, לפיה זוכו הנאשמים שלמה ניימן ואח’ (להלן: “המשיבים“), מעבירות של התפרעות והתקהלות אסורה, לפי סעיפים 151 ו- 152 לחוק עונשין, ה’תשל”ז-1977 (להלן: “החוק”).

 

רקע:

2. בכתב האישום נטען, שביום 20/08/1995, סמוך לשעה 10:15, הגיעו המשיבים לשער באב-חוטה (להלן: “השער“), הנמצא בהר הבית בירושלים, ללא אישור כדין ובמגמה לקיים במקום תפילה. בהגיעם למקום הם פרצו בריצה אל עבר שטח הר הבית, תוך שהם דוחפים ומפילים בדרכם שוטרים ומתפללים מוסלמים ובכך גרמו להתלהטות הרוחות – כל זאת בניגוד לסעיף 152 לחוק. בהסכמת בא-כוח המשיבים, תוקן ביום 18/06/1997 כתב האישום, והוספה לכתב האישום גם עבירה של התקהלות אסורה, לפי סעיף 151 לחוק. בסיכומיה מיום 23/07/1997, זנחה המערערת את טענתה לעניין הרשעת המשיבים בעבירה לפי סעיף 152 לחוק וביקשה להרשיע המשיבים רק בגין עבירה לפי סעיף 151 לחוק. סיכומי המשיבים מיום 16/9/97, כמו גם הכרעת הדין מיום 16/09/1998, התייחסו אפוא רק לעבירה של התקהלות אסורה לפי סעיף 151 לחוק העונשין.

 

ההליך בבית-משפט קמא:

3. בפני בית-משפט קמא העיד השוטר רזק סליבה, ומדבריו עולה, שביום האירוע הוא וחברו (השוטר נור אלדין) הופקדו על שמירת השער. חברו, השוטר אלדין, הגיע למקום עם בקבוק שתייה שהביא עמו, ובעת שהוא עצמו שוחח בטלפון שבעמדה הממוקמת בסמוך לשער, הופיעו לפתע המשיבים. בראותו אותם, הוא הניח מיד את אפרכסת הטלפון מידו וניסה בצוותא עם חברו לעצור את המשיבים, אך ללא הצלחה. למרות מאמציהם, הצליחו המשיבים להיכנס מבעד השער וסירבו לעזוב את המקום. מתפללים ושומרי ווקף שהיו במקום החלו להשליך אבנים, כסאות, בקבוקים ואבנים לעבר המשיבים, והמשיבים הגיבו באופן דומה

השוטר נור אלדין, שאף הוא העיד בבית-משפט קמא, טען שהמשיבים נכנסו בריצה מבעד לשער, הפילו אותו ארצה, כרעו ברך והחלו להתפלל. בתגובה, החלו מתקהלים ששהו במקום ליידות אבנים לעבר המשיבים. לדבריו, על-פי התדריך שקיבל קודם לכן מקציניו, הכניסה דרך השער מותרת רק למוסלמים, ובנוסף, מעל לשער הכניסה מתנוסס גם שלט המציין זאת במפורש.

מר שמואל פיאנטה, ששימש ביום האירוע קצין משמרת בהר הבית, העיד שביום האירוע נתקבלה אצלו הודעה, שעיקרה דיווח מצוקה, לפיה בני מיעוטים ואנשי ווקף מכים קבוצה המשתייכת ל’נאמני הר-הבית’. הוא סר מיד למקום והבחין במספר רב של בני מיעוטים כשהם מיידים אבנים אל עבר השער. ידו של אחד הצלמים ששהו במקום נתפסה באותו שער. לדבריו, בידי המשטרה היו ידיעות מודיעיניות, לפיהן תנסה קבוצה המשתייכת ל’נאמני הר-הבית’, בבוקרו של אותו יום, להיכנס אל הר-הבית דרך אחד השערים, כפי שאכן אירע בפועל. מר פיאנטה הבהיר, שהכניסה ליהודים ולתיירים מותרת רק דרך שער ‘המוגרבים’, וגם זאת לא בטרם יתואם הביקור מראש עם הגורמים האחראיים.

סמל המשמרת, מר אילן בוטבול, שהודעתו במשטרה הוגשה בהסכמה (ת/14), חזר על עיקרי דבריו של קצין המשמרת את העובדה, לפיה אחד משומרי הווקף שהיה במקום זוהה בוודאות כמי שסגר את השער בכוונה על ידו של הצלם וכמי שליבה את היצרים במקום. דא עקא, בפועל נמנעו מלעצרו, אולי מתוך מחשבה שהדבר יוליך לרגיעה במקום. יצויין, כי אין חולק שזהותו ידועה וניתן היה לעוצרו גם במועד מאוחר יותר.

מר יורם כהן, צלם במקצועו, נילווה למשיבים ביום האירוע ותיעד את האירועים במצלמתו (ראה: ת/13). מדבריו עולה, שביום האירוע, לאחר כניסת המשיבים פנימה דרך השער, הוא החל לצלם. לפתע החלה מתקפה מטעם אנשי הווקף על המשיבים. לאחר שהמשיבים נסוגו לאחור, דרשו אנשי הווקף מן הצלמים שנותרו במקום את הקלטות שברשותם. צלם אחר שהיה במקום הותיר במקום את מצלמתו ונמלט על נפשו, אך הוא עצמו התנגד, ובמנוסתו החוצה נלכדה ידו בשער, עובדה שגרמה לו לאבד את הכרתו.

גם צלם הטלוויזיה, מר משה ערמון, נלווה אל המשיבים באותו היום. הוא זכר שהמשיבים נכנסו בריצה דרך השער, שעוררה תדהמה בקרב השוטרים שנכחו במקום וניסיונותיהם לעצור בעד המשיבים לא צלח. לדבריו, בני המיעוטים שהיו במקום תקפו אותו ונטלו את מצלמתו. לאחר מכן הוא נמלט מן המקום.

בבית-משפט קמא העיד רק אחד מן המשיבים, מר אברהם איתיאל (נאשם 8 – הוא המשיב 7 שבפנינו), ולטענת סניגורם המלומד היה זה בגין הסיבה ש”… עדויות הנאשמים האחרים לא מוסיפות באופן מהותי לתיאור” (ראו: עמ’ 19, ש’ 13-12 לפרוטוקול מיום 18/06/1997).

עיון בגירסתו משכילנו, כי ביום האירוע הוא הגיע להר-הבית לאחר שטבל במקווה בהיותו עטוף בטלית ונועל נעלי בד, כל זאת כדי לממש את זכותו להתפלל בהר-הבית. לדבריו, הוא צעד במאסף של הקבוצה, אך עוד טרם היה סיפק בידו להיכנס אל שטח ההר פנימה דרך ה’פשפש’ (שער מסתובב), הוא ספג חבטה חזקה מאחורנית שגרמה לו דימום חזק בידו השמאלית. למרות פגיעה זו הוא צעד צעד נוסף ונכנס פנימה, אך מטר האבנים שקידם את פניו היה כה עז, עד שנאלץ לסגת אחורנית. לאחר שנלקח לתחנת המשטרה, הוא ביקש לקבל טיפול רפואי, שניתן לו רק בחלוף כ-7 שעות מאז האירוע. במהלך עדותו הוא הודה שהקבוצה לה השתייך עלתה אל ההר ללא היתר; שהקבוצה בחרה להיכנס אל ההר דרך השער בתקווה להפתיע את המשטרה; שהוא ניסה כבר כמה פעמים בעבר להיכנס אל הר-הבית בצוותא עם חברים נוספים המשתייכים לתנועת ‘חי וקיים’, אך לדבריו הם מעולם לא הותקפו קודם לכן על-ידי ערבים, שכן תמיד הם פונו בזמן על-ידי השוטרים.

בפסיקתו, הבהיר תחילה בית-משפט קמא, כי אין לערער על זכותם של יהודים לעלות ולהתפלל על הר הבית, ולכן, הוא קיבל אף את התביעה, לפיה זכותם של המשיבים, ככל אדם אחר במדינה דמוקרטית, לצאת למאבק על מימוש זכויותיהם ודעותיהם. השופטת קמא הבהירה, שמקומה של השאלה האם צודקת המשטרה בהטלת מגבלות על עליית יהודים, אם לאו, מקומה הנכון הוא רק בשלב מתן גזה”ד (ראה: סעיפים 3ב ו- 3ג להכרעת הדין). לאחר מתן נימוקיה אלה, פנתה השופטת קמא לברר האם המשיבים, במעשיהם על פי עובדות המקרה כפי שהוכחו בפניו, עברו על החוק, עד כי יש מקום להרשיעם בעבירה של התקהלות אסורה בניגוד לסעיף 151 לחוק.

לצורך קביעה כאמור, הבהירה השופטת קמא, שעדותו של המשיב 7 הייתה מהימנה עליה, ולכן:

“אף שאין זו הפעם הראשונה שהוא מנסה לעלות להר הבית, בידיעה שהמשטרה לא תאפשר זאת, הייתה זו הפעם הראשונה שנתקל בהתפרעות של מוסלמים כתוצאה מן העליה להר … דהיינו, בעוד שהנאשמים (המשיבים – צ’ ס’) יכלו לצפות כי יפונו מן המקום על ידי המשטרה, כפי שקרה בפעמים קודמות בהן עלו להר הבית, נראה כי האפשרות שכניסתם תגרור אחריה התפרעות והתקפה של מוסלמים ובהם אנשי הווקף לא הייתה אפשרות קרובה. עדותו של הנאשם לעניין זה לא נסתרה” (ראה: עמ’ 7 ש’ 16-5 להכרעת הדין, ההדגשות לא במקור – צ’ ס’).

לפיכך, מסקנתה הייתה, כי “… לא ניתן לומר שעצם עלייתו של יהודי להר הבית גורמת למוסלמי סביר זעם המביא לפגיעה בשלום הציבור ובסדר הציבורי …” (ראה: עמ’ 7 ש’ 18-21 בהכרעת הדין).

 

טענות הצדדים בערעור:

4. המערערת טענה, כי אדם שאינו מניח, שבניסיונותיו, כחלק מקבוצה, להיכנס להר-הבית, הוא עלול לגרום להיתפרעות מצד האנשים במקום, עוצם למעשה את עיניו מפני רגישותו של המקום, מתעלם מן העבר ומיתמם. לטענת המערערת, המשיבים מכירים היטב את המקום, על רגישויותיו, כך שבודאי הם גם היו ערים לעובדה, שכל שינוי בסטטוס קוו עלול לגרום להתלקחות גדולה, והם בודאי היו ערים גם לעובדה, שאכן קיים חשש, בדרגת וודאות גבוהה, להפרת שלום הציבור.

מנגד טענו המשיבים, שהם אינם “עדת פרובוקטורים צמאי מהומה ושערוריה … לא חבורת מטורפים הוזים המבקשים בעיניים פקוחות להטיל את החברה הישראלית לפתחה של תבערה מתפרעת” (ראו: סכומי בא-כוחם בכתב, עמ’ 2).

מעשיהם, אליבא דדעתם, אינם מגיעים עד כדי ביצוע עבירה, לא מן ההיבט העובדתי ואף לא מן ההיבט המשפטי.

 

ההכרעה בערעור:

5. חזרנו ובחנו את השגותיה של המערערת כנגד זיכויים של המשיבים, ובאנו לכלל מסקנה שיש עילה המצדיקה את התערבותנו. להלן נימוקינו:

סעיף 151 לחוק מורה כדלקמן:

“שלושה אנשים לפחות שנתקהלו לשם עבירה, או שנתקהלו למטרה משותפת, ואפילו כשרה, ומתנהגים באופן הנותן לאנשים שבסביבה יסוד סביר לחשוש שהמתקהלים יעשו מעשה שיפר את השלום, או שבעצם התקהלותם יעוררו אנשים אחרים, ללא צורך וללא עילה מספקת להפר את השלום, הרי זו התקהלות אסורה והמשתתף בהתקהלות אסורה, דינו – מאסר שנה אחת”. (ההדגשות לא במקור).

עיננו הרואות, נדרשים אנו להעניק פרשנות לסעיף 151 לחוק העונשין, עת מתבקשים אנו להתערב בממצאיו של בית-משפט קמא ולהרשיע המשיבים בהתאם לסיפא של סעיף 151 לחוק, הנמצא בתחתית סולם המדרג של החומרה בנוגע להתקבצותם של אנשים ברשות הרבים, כל אימת שקיים חשש לסיכון שלום הציבור (ראו: ע”פ (מחוזי ירושלים) 379/97 וובנובוי נ’ מדינת ישראל, תקדין-מחוזי, כרך 97 (3) תשנ”ז/תשנ”ח1997-). אין מחלוקת שהמשיבים לא עברו כל עבירה על פי שתי החלופות הראשונות של אותו סעיף.

מלאכתנו כלל אינה קלה, שהרי סעיף זה חובק בחובו, ראש לכל, חוסר הגיון תחבירי, כנראה בגין היות מקורו של הסעיף בחוק האנגלי המקובל, חוק שקדם לפקודת החוק הפלילי 1936 ושמעולם לא תוקן. אך בכך לא סגי, שכן גם מן הבחינה המהותית הוא זכה לביקורת רבה, ולראיה, גם באנגליה תוקן המצב לאחר חקיקתו של ה-

Public Order Act 1986

(ראה סקירה נרחבת בנדון כפי שהובאה בע”פ (מחוזי ירושלים) 1521/98 עציון נ’ מדינת ישראל (14/06/1998) (להלן: פס”ד עציון), סעיפים ג ו-ד).

בא-כוח המשיבים טען בסיכומיו בבית-משפט קמא, שהדעת אינה סובלת שנהפוך אזרחים מן השורה לעבריינים, לא בגין מעשיהם הם אלא דווקא בגין מעשי אחרים. בפסק-דין עציון הנ”ל נותחה סוגייה פרובלמטית זו ונקבע:

“לדידנו, על-פי השקפת העולם הדמוקרטי, אין מנוס מן המסקנה, שבשל אי הנוחות הרבה שניתן לחוש בעת השימוש בסעיף עונשי זה (שניתן, אולי, לסברתנו, לשקול את ביטולו או לפחות את שינויו – והכוונה לסעיף 151 סיפא, ואם לא את שינויו, הרי דרושים חכמת-לב, גמישות, רצון טוב ותבונת – מעשה במידה מוגברת בטרם יוחלט על העמדה לדין בסעיף עבירה זה) …”.

אך מכיוון שמצוותו של המחוקק היא נר לרגלינו, נשוב ונבחן השאלה העיקרית הניצבת לפתחנו, שעניינה: האם על פי אותן עובדות שהונחו בבית-משפט קמא עברו המשיבים עבירה של התקהלות אסורה.

רגישות הנושא רבה ומחייבת מטבע הדברים שימוש במיטב הרקמות הלשוניות שניתן לדלות, וכך נעשה אף אנו.

בפסק-דין עציון הנ”ל נותח היסוד העובדתי של סעיף 151 הנ”ל כלהלן:

“ככלל, היסוד העובדתי שבעבירה פלילית יכול שיהא מורכב משלושה רכיבים (ולא פחות משניים): הראשון, רכיב התנהגותי (מעשה או מחדל המבטא את התרומה הגופנית של עושה העבירה להייתהוותה); השני, רכיב נסיבתי (מערכת הנתונים העובדתיים שבקיומם בשעת ההתנהגות מותנית העבירה); השלישי, רכיב תוצאתי (פגיעה שההתנהגות גרמה לאובייקט הפיזי של העבירה) (ראה בעניין זה ע”פ 4825/95 פולק נ’ מדינת ישראל, תקדין עליון, כרך מב, 108 – מפי כב’ הנשיא א’ ברק).

סעיף 151 יוגדר בענייננו כ”עבירת התנהגות” (ראה: סעיף 18 לחוק העונשין; שניאור-זלמן פלר יסודות בדיני עונשין כרך א (1984) 375,) שאינה מצריכה הוכחת תוצאה כלשהי (דהיינו, אין כל צורך בהוכחה שהשלום אכן הופר בפועל על-מנת שתשתכלל העבירה).

ניתוח פנימי של סעיף 151 סיפא משכילנו למעשה על מורכבות של שני רכיבים עובדתיים:

רכיב התנהגותי שכולל את העשייה האקטיבית של המבצע (“בעצם היתקהלותם…”) ורכיב נסיבתי (“יעורר אנשים אחרים, ללא סיבה מספקת, להפר את השלום”)”.

בעניין דידן, גם על פי עדותו של המשיב 7 בבית-משפט קמא, אין חולק שנתקיים הרכיב ההתנהגותי, שכן המשיבים (במקור – 9 במספר, שכן עניינו של אחד מהם הופרד), בעצם כניסתם להר-הבית, אופן כניסתם והתפילה שנשאו בסמוך לשער, הם אלה שעוררו את זעמם ותגובתם של אנשי הווקף ושל מתקהלים אחרים שהיו במקום. לכך אף נמצאו תימוכין בעדויותיהם של העדים שהעידו בבית-משפט קמא.

משכך הם פני הדברים, נעבור ונבחן עתה האם נתקיימו להן הנסיבות האמורות. לעניין הרכיב הנסיבתי, נפנה שוב לפסק-דין עציון הנ”ל, עת נקבע בו כלהלן:

“משבאנו לכאן, ומאחר והנסיבות הן המשייכות להתנהגות עצמה את אופייה הפלילי, נציב לפנינו את השאלה הנוספת, הנסיבתית, האם (ב)עצם ההתקהלות יעורר אנשים אחרים להפר את השלום?

מבחינה משפטית אין הכרח שהנסיבות תהיינה בשליטה. במשפט “בעצם התקהלותם” גלומה למעשה גם התנהגות וגם נסיבה, והיא נסיבת היות שער השבטים אסור לכניסת יהודים לתפילה” (בענייננו, שער באב-חוטה).

כנטען ע”י המשיבים, הם הופתעו מתגובת אנשי הווקף והמתקהלים האחרים במקום, לאחר שניסיונם הקודם לימדם, כך לטענתם, שהמשטרה היא זו שהרחיקה אותם בעבר מן המקום ולא תגובתם הנזעמת של הנוכחים במקום, כפי שאירע זו הפעם.

לשון אחרת, לטענת המשיבים הם נעדרו כל מחשבה פלילית להישתכללותה של העבירה כאמור בסעיף 151 לחוק. טענה זו נתקבלה על-ידי בית-משפט קמא, שזיכה אותם כאמור, עת קבע כי מקומה של השאלה האם הכניסה מן השער מותרת לכניסת יהודים, אם לאו, מקומה רק לשלב גזה”ד. דעתנו, שלא כדעת בית-משפט קמא, היא, שעובדה זו הינה מהותית אף לשלב הכרעת הדין. לצורך הבהרת עמדתנו בנדון נשוב ונפנה לפס”ד עציון הנ”ל, בו נקבע מהו היסוד הנפשי הנדרש:

“בידוע הוא, שהמחשבה הפלילית עניינה מודעות בפועל, דהיינו, יחס של הכרה מלאה כלפי היסודות העובדתיים שבעבירה. המודעות צריכה להתייחס לטיב המעשה (ההתנהגות) הנמנה עם פרטי העבירה ולקיום הנסיבות הנמנות עם פרטי העבירה (סעיף 20א לחוק העונשין). בתיבה “טיב” (ההתנהגות) ניתן לכלול, בין השאר, את מקום המעשה, מועד ביצועו, הגדרת האוכלוסיה שבמקום, ההקשר ההסטורי של המקום, ההקשר הדתי, הסדרת התפילה ע”י הגוף המופקד על משמורת הסדר, דהיינו, ע”י משטרת ישראל וכו’, ובמודעות לרכיב הנסיבתי, הכוונה היא לרכיב ההתנהגותי, שהמתקהל צריך להיות מודע שהוא יעורר בעצם היתקהלותו אנשים אחרים להפר את השלום.

כמצויין לעיל, סעיף 151 סיפא אינו מוגדר כעבירת מטרה להפרת השלום ולכן הפרת השלום גם איננה התכלית אשר המבצע מעמיד לנגד עיניו. מסיבה זו גם אין נדרשת מחשבה פלילית מיוחדת, שעניינה רצון או שאיפה להשגת אותו יעד מסויים.

מאחר ואיננו עוסקים בעבירת ‘מטרה’, הרי גם אין מקום להחיל את הלכת הציפיות, שניתן להחילה בעת שעוסקים אנו בעבירה בעלת מחשבה מיוחדת מסוג ‘מטרה’ …

מכיוון שנדרשת “מודעות” בפועל – סובייקטיבית – קמה ומזדקרת לה השאלה ועמה אף הבחינה, מה משמעותה ומה מידת היקפה לענייננו. הוכחה זו (של היסוד הנפשי) היא משימה מורכבת המחייבת למעשה חדירה לנבכי נשמתו של האדם כדי לתהות על צפונות ליבו. בענייננו, אין כמובן להסתפק במודעות לעצם ההתקהלות כדי שהעבירה תשתכלל.

המודעות חייבת לשרור לגבי אותה אפשרות, לפיה עצם ההתקהלות תעורר (Provoke) את הפרת השלום ע”י אנשים אחרים”.

בידוע הוא, שזכות ההפגנה והבעת הדעה נמנית על זכויות היסוד (ראו: בג”צ 153/83 לוי נ’ משטרת ישראל – מפקד המחוז הדרומי, פ”ד לח(2) (1984) 393, 403 מול האות ו; בג”צ 496/85 סרווטמן נ’ משטרת ישראל – מפקד מחוז תל-אביב, פ”ד מ(4) (1986) 550, 551 מול האות ה; בג”צ 606/87 מרציאנו נ’ משטרת ישראל – מפקד המחוז הדרומי, פ”ד מא(4) (1987) 449, 449 מול האותיות ב-ג). מהם אפוא, המרכיבים והנסיבות ההופכים התקהלות מותרת לבלתי חוקית?

בהמשך פסק-דין עציון הנ”ל נקבע, בהקשר זה, כלהלן:

“בבואנו לתור אחר התכלית החקיקתית בענייננו, נהיר לנו שאותה תכלית שעמדה לנגד עיני המחוקק באמצו סעיף חוק זה, הייתה אמנם למנוע את הפרת השלום, אך ניתן להסתפק בעצם החשש המובנה בעצם ההיתקהלות ולכן נדרשת מודעות לאפשרות שההיתנהגות תעורר את הפרת השלום ע”י אנשים אחרים. כאשר הרכיב ההיתנהגותי (עצם ההיתקהלות) דורש היתחקות אחר מניעי המיתקהל, או-אז, גובר הצורך להיסתייע בראיות נסיבתיות. מהי, אפוא, הרמה הנדרשת ביסוד העובדתי? האם המדובר במודעות לכך שההתנהגות של המערער תגרום במידה הסתברותית של קרוב לוודאי להפרת השלום או שמא מדובר במודעות למעשה הניחן ב”סגולה אובייקטיבית” להשגת היעד (הפרת השלום) שבמטרה (עצם ההתקהלות)?

לדידנו, על פי השקפת העולם הדמוקרטי, אין מנוס מן המסקנה, שבשל אי הנוחות הרבה שניתן לחוש בעת השימוש בסעיף עונשי זה … עלינו לדרוש בענייננו, בשל כל המכלול האמור, לפחות את קיום הדרישה ההסתברותית של קרוב לוודאי (הרף העליון) להפרת השלום, כזו המאזנת בין משקלו הסגולי של הערך החברתי המוגן (הפרת שלום הציבור) ובין משקלה הסגולי של החירות המוגבלת של ההתקהלות, וזאת על אף שבפס”ד כהנא הנ”ל [ע”פ 6696/96 כהנא נ’ מדינת ישראל, פ”ד נב(1) (1998) 535 – התוספת שלנו] התחבט בית-המשפט בעניין החלת מבחן “הוודאות הקרובה” וקבע בסופו של דבר מבחן מחמיר פחות (“אפשרות סבירה”), אך היה זה בעבירת המרדה, בעלת אופי מדיני (להבדיל מעבירה בעלת אופי חברתי), על פרשנויותיה הרחבות כפי שאלה הוצגו ונותחו בפסק-הדין הנ”ל, ולאחר שגם בפסק הדין הנ”ל נקבע (ע”י כב’ השופט א’ גולדברג), כי “נקודת האיזון בין האינטרסים אינה “קפואה”, והיא יכולה להשתנות עם שינוי העתים. כך מובטחת התאמתו של הדין הפלילי לצרכי החברה. גמישות זו מביאה לכך שהוראות הדין הפלילי יספקו את ההגנה הדרושה על פי צרכי החברה האקטואלית” (עמ’ 11 לפסה”ד הנ”ל, פיסקה 8).

נוסחת האיזון המחמירה יותר בענייננו היא, לסברתנו, הראוייה יותר במרדף בין הערכים המתחרים הנ”ל.”

ובהמשך פס”ד עציון הנ”ל הובעה גם דיעה נוספת, מחמירה יותר עם המתקהלים בהקשר זה, ולפיה:

“כדי לאפשר לאנשי המשטרה לתפקד כיאות ולגדוע סכנות בשלב מוקדם, בעיקר במקומות מופלגים ברגישותם, עת כל ניצוץ קל עלול להצית להבה שלמה – כמדומה שהמבחן הנקוב בחוק בדבר ‘יסוד סביר’ הוא גם המבחן הראוי על-פי התכלית” (עמ’ 39 לפסה”ד). (ראו גם: ע”פ (ירושלים) 379/97 הנ”ל, סוף פסקה 2).

ובחזרה לענייננו, מערכת הנסיבות העובדתית האופפת את האירוע, המעשים הגלויים שבה, “מרימה (למעשה) את המסך” מחדרי לבם של המשיבים שבחרו במשיב 7 לשמש להם לפה. בחינת הנסיבות מוליכה לכלל מסקנה, כי תוך בחינה רטרוספקטיבית של אותם חדרי-לב ניתן לחשוף במידת הוודאות הראוייה את דבר קיומה של אותה מודעות הנדרשת להשתכללותה של העבירה.

המשיבים נטלו חלק בהפגנה, ומשזו הייתה מטרתם, נבחנת לא רק התנהגות כל אחד מן המפגינים באופן אישי אלא התנהגות הקבוצה כולה והשתלבותו האישית של המפגין בה. אין להזדקק לטענה בדבר חלקו המזערי של מפגין זה או אחר, שהרי כל יחיד, שהשתתף בהתקהלות נושא בעול המעשים הקבוציים של המתקהלים (ראו: סעיף 29 לחוק העונשין – “המבצע”).

המשיבים ניסו לסתור את מערכת הנסיבותף עת טענו שהם נעדרו מחשבה פלילית, שכן הם ציפו לפעולה מצד המשטרה ולא למעשים חמורים מצד אנשי הווקף האחרים. לטענתם, הם לא היו מודעים לאפשרות שמעשיהם יעוררו את תגובתם של האחרים להפר את השלום. אליבא דידנו, אין בליבנו ספק, כי מי שעולה להר-הבית (המקום הקדוש ליהודים ולמוסלמים כאחד, המקום שהוא קדוש לתפילת שני העמים), דרך שער באב-חוטה, שער האסור לכניסת יהודים עפ”י נוהלי המשטרה, נוהלים הידועים גם למשיבים (המשיב 7 עצמו הודה שהם ניסו להיכנס דווקא דרך שער זה במטרה להפתיע את המשטרה), תוך הפרת ההסדרים הנהוגים בהר הבית לצרכי פולחן דתי, מוחזק כמודע לטיבה של התנהגותו, ולכן גם נשא בליבו את אותה מודעות בפועל של התרחשותה של הפרת השלום החמורה ע”י האחרים. לכן, לא נותר לנו אלא לקבוע שהמשיבים היו מודעים לרכיב ההתנהגותי והנסיבתי שבעצם התקהלותם בנסיבות אלו.

ויודגש שוב, אין כמובן להקל ראש בתחושת המשיבים וחבריהם לדרך על אותן תחושות ספוגות בגעגועים תועי-דרך למשהו שמעבר למותר להם בנסיבות הקיימות. מבחינתם, הסתפקות בקומץ אינו מספק את חופש פולחנם. ואולם, נושא “רגישותו של ההר” ושיקולי המשטרה בסירובה ליתן היתר כניסה למתפללים הינו מחוץ למסגרת דיוננו הנוכחי!

 

ההכרעה:

6. סיכומם של דברים, מוצע על-ידי לחבריי למותב לקבל את ערעורה של המדינה. אם כך יארע, הרי זיכויים של המשיבים יתבטל והם יורשעו בעבירה שיוחסה להם בכתב האישום המתוקן, דהיינו, התקהלות אסורה בניגוד לסעיף 151 סיפא לחוק והתיק יוחזר לבית-משפט קמא לצורך קביעת העונש.

בטרם נחתום על פסק-הדין נציין עוד שניים אלה: ראשית, חלק מהמשיבים ביקש לסכם בכתב את טענותיו תוך 30 יום ממועד הדיון שהתקיים ביום 26/01/1999. המתנו פרק זמן ממושך, אך עד כה לא התקבלו סיכומיהם בכתב וחלקם אף נמנע מלהודיענו דבר בנדון.

שנית, עו”ד ורצברגר ייצג המשיבים “ללא תמורה” (כדבריו בסיכומיו בכתב, עמ’ 5). הוא אף מחה (“חרישית”), על כך שבית-המשפט חייבו להופיע לדיון כתולדה מכך שחלק מן המשיבים אותם הוא ייצג נעדר ולא הופיע לדיון שלפנינו. לא היה מנוס מכך ובית-המשפט מודה לו על המאמץ שהקדיש לתיק זה, הן בהופעתו והן בכתיבת סיכומיו.

 

השופט מ’ גל:

1. אני מסכים לתוצאה, שלפיה יש לקבל את הערעור ולהרשיע את המשיבים בעבירה לפי סעיף 151 לחוק העונשין. כפי שהבעתי ב-ע”פ (מחוזי ירושלים) 1521/98 עציון נ’ מדינת ישראל (14/06/1998), שאוזכר על-ידי חברי בחוות-דעתו, טעמי שונים במעט מעמדתו ואינני רואה צורך לשוב על הדברים כאן בשנית.

2. לפיכך אתייחס רק לשלושה נושאים בקיצור נמרץ.

3. בהכרעת-דינה קובעת הערכאה הקודמת, כי מכיוון שלא היה כלל מקום להגיש את כתב האישום בעבירה של התפרעות, לפי סעיף 152 לחוק העונשין, “ספק אם היה מקום להיעתר לבקשת התביעה ולהרשיע את הנאשמים, אשר נאלצו שלא לצורך להתגונן בפני עבירה חמורה יותר, בעבירה חלופית” (עמ’ 8 להכרעת הדין). אכן, יש מקרים שבהם אין ראוי להרשיע נאשם בעבירה פחות חמורה, מעת שהועמד בסיכון של הרשעה בביצוע עבירה חמורה שבעתיים. לפיכך, לא יורשע ברגיל נאשם בעבירה של גרימת מוות ברשלנות, אם כתב האישום ייחס לו ביצוע של עבירת רצח. לא כן הדבר עת העבירה החמורה יותר מצויה בסמיכות, במדרג קרוב לקודמתה, והמדובר אך ברכיבים מעט שונים. מטעם זה, אין סיבה לא להרשיע בתקיפה סתם, לפי סעיף 379 לחוק העונשין, את מי שהואשם בתקיפה הגורמת חבלה של ממש, לפי סעיף 380 לחוק העונשין, כאשר גרימת החבלה לא הוכחה. כך בדומה עבירות קרובות נוספות (גניבה לעומת גניבה ממעביד וכיוצ”ב) וממש כך העבירות דידן של התקהלות אסורה, לפי סעיף 151 לחוק העונשין, והתפרעות, לפי סעיף 152 לחוק. לנושא האמור התייחסנו ב-ע”פ 979/79 וובנובוי נ’ מדינת ישראל, שאוזכר אף הוא בחוות-דעתו של השופט סגל. מקל וחומר הם פני הדברים בענייננו, כאשר בעיצומם של ההליכים, בטרם החלה פרשת ההגנה, התבקש תיקון פורמלי של כתב האישום, מבלי שבאה לכך התנגדות מצד ההגנה (עמ’ 1 לישיבת בית-משפט קמא מיום 18/06/1997).

4. הנימוקים של בית-משפט קמא לזיכוי המשיבים, מעוגנים בחלופה השלישית של עבירת ההתקהלות האסורה, לאמור “שבעצם התקהלותם יעוררו אנשים אחרים, ללא צורך וללא עילה מספקת להפר את השלום”. נימוקיו אינם מספיקים כדי לזכות את המשיבים בעבירה לפי חלופה זו, כפי המבואר היטב על-ידי השופט סגל. כל שכן לפי עמדתנו, אשר הובעה בעניין עציון הנ”ל.

עם זאת נראה, כי מן הראוי היה על בית-משפט קמא להתייחס גם לאפשרות גיבושה של אחת מני החלופות האחרות, שבסעיף האישום הנ”ל. דהיינו: התקהלות “לשם עבירה” או “למטרה משותפת, ואפילו כשרה, ומתנהגים באופן הנותן לאנשים שבסביבה יסוד סביר לחשוש שהמתקהלים יעשו מעשה שיפר את השלום”. מהעדות שהובאה לפניו עולה בבירור למדי, כי חלק מהמשיבים התקהלו בדומה כבר בעבר וידעו שפעולתם אינה דרה בכפיפה אחת עם הוראות המשטרה. בעמ’ 7 להכרעת הדין נקבע: “אין זו הפעם הראשונה שהוא מנסה לעלות להר הבית, בידיעה שהמשטרה לא תאפשר זאת”. אומנם המשיבים חולקים על הוראות אלו של המשטרה, אולם בשלב הנוכחי הן שרירות וקיימות, בבחינת המצב הקיים במציאות. הם ידעו אפוא היטב, כי המשטרה אינה מתירה את כניסתם בקבוצה אל תחומי הר הבית, ובוודאי שלא דרך השער מבעדו ביקשו לבוא בפעם הזו, המיועד, בהתאם להסדרים במקום, לכניסתם של המוסלמים בלבד. אף-על-פי-כן בחרו להביע את מחאתם דווקא במקום זה, על-ידי כניסה תוך כדי ריצה, להערים על כוחות הביטחון. אין זאת אלא, כי בכך היה ברור להם שתגרם הפרעה לשוטרים המצויים במקום, בעת מילוי תפקידם. זוהי התקהלות לשם “ביצוע עבירה” או לשם “הפרת שלום הציבור”, למזער בשל הפרעה לשוטר בעת מילוי תפקידו, לפי סעיף 275 לחוק העונשין. מכאן, שגם על-פי שתי החלופות האמורות, הכלולות בסעיף 151 לחוק העונשין, ניתן היה להגיע לתוצאת ההרשעה בעבירה דנן.

יוטעם, כי העובדה שההתקהלות נועדה לשם מטרת תפילה אל בורא עולם, אינה שוללת את המטרה הנוספת להפריע לכוחות הביטחון בפעולתם. ודוק: בטענות המשיבים, לפנינו ולפני בית משפט קמא, שבה ונזכרה פעמים הרבה פעולת המחאה, שנטמעה במעשי המשיבים. עסקינן אפוא באקט הפגנתי מלווה בסיקור ותיעוד כיאות. נובע מכאן, כי העומדת על הפרק לדיון אינה זכות התפילה, כי אם מתכונת זכות ההתארגנות והבעת הדעה, בזיקה להוראות המשטרה.

5. אכן, המשיבים שבים ומזמינים אותנו להתייחס לזכותם לתפילה בהר הבית, כאילו הדברים עומדים אלה מול אלה. לא כן היא. אין מחלוקת שלכל המאמין והחפץ בכך, שמורה זכות התפילה, אולם כפי שנפסק המדובר בזכות יחסית הכפופה לנהלים ולסדרים החלים במקום (בג”צ 2725/93 סלומון נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל, פ”ד מט(5) (1996) 336). הוראות המשטרה המונעות מטעמי רגישות במקום את אפשרות הכניסה, לשם תפילה בדרך שבה חפצים המשיבים, אינן בטלות מעיקרן. אף אם לדידם היא נפסדת, הרי תקיפתן צריכה להיות ישירה ולא בעקיפין. למזער אלה הם פני הדברים מאז שדוקטרינת הבטלות היחסית תפסה לה שבת בשיטת משפטנו (ע”פ 768/80 ש’ שפירא ושות’ – חברה קבלנית בנתניה בע”מ נ’ מדינת ישראל, פ”ד לו(1) (1981) 337; ו-ד”נ 12/81 שפירא ושות’ – חברה קבלנית בנתניה בע”מ נ’ מדינת ישראל, פ”ד לו(3) (1982) 645). לפיכך אין המשיבים רשאים להעמיד בדיעבד לבחינה את חוקיות האיסור, אלא עליהם לנקוט בדרך התקיפה הישירה ובאמצעים חוקיים אחרים לשם שכנוע הציבור להשגת מטרתם.

 

השופטת מ’ שידלובסקי-אור:

דעתי היא, כדעת שני חברי, כי יש לקבל את ערעור המדינה ולהרשיע את המשיבים בעבירה לפי סעיף 151 לחוק העונשין. משהחליטו המשיבים לעלות להר הבית דרך שער “באב חוטה” האסור לכניסת יהודים על-פי נוהלי המשטרה וביקשו להפתיע את המשטרה, גילו דעתם לכך שהם מודעים בפועל לאיסור הקיים ולסיבתו – דהיינו, שהכניסה דרך אותו שער תעורר את אנשי הווקף המודעים להנחיות הכלליות, להפר את השלום. בכך התקיים היסוד הנפשי הנדרש להרשעה, לפי סעיף 151 לחוק.

 

הוחלט כאמור בפסק-דינו של השופט צ’ סגל.

 

ניתן היום, כח ניסן ה’תשנ”ט (14/04/1999), בהעדר.

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *