ע”פ (מחוזי ירושלים) 1521/98 יהודה עציון נ’ מדינת ישראל (14/06/1998)

ע”פ (מחוזי ירושלים) 1521/98 עציון נ’ מדינת ישראל, תק-מח 98(2) 1817

 

המערער:

יהודה עציון – בעצמו

נ ג ד

המשיבה:

מדינת ישראל

ע”י ב”כ עוה”ד גרינבוים

 

פסק דין

השופט צבי סגל

א. מר יהודה עציון (להלן: המערער) הורשע בבית המשפט השלום בירושלים (בת”פ 1333/95, ע”י כבוד השופטת מרים מזרחי) בעבירה של התקהלות אסורה לפי סעיף 151 סיפא לחוק העונשין, ה’תשל”ז-1977, ונדון לעונש של שלושה חודשי מאסר על תנאי שלא יעבור תוך שנתיים עבירה דומה בה הורשע.

הכרעת הדין נשוא ערעור זה נסמכה על עובדות מוסכמות על שני הצדדים, כפי המפורט בסעיפים 1 עד 3 לכתב האישום, ומהן נלמד כי:

“1. בתאריך 29/11/94 סמוך לשעה 08:30, בעיר העתיקה בירושלים, הגיע הנאשם יחד עם 9 אנשים נוספים מחבריו לשער השבטים המשמש לכניסת מוסלמים בלבד על פי נוהלי המשטרה המוכרים לכל וגם לנאשם ונכנסו לשטח הר הבית בניגוד לנהלים אלה, למטרה משותפת של כניסה לשטח הר הבית וקיום תפילה במניין.

2. הנאשם והאחרים נכנסו דרך שער השבטים לשטח הר הבית כשהם עטופים בטליתות והחלו לקיים תפילה במקום.

3. מעשיהם של הנאשם והאחרים עוררו את זעמם של שומרי הווקף, במקום פרצה מהומה וכוחות תיגבור של המשטרה הגיעו למקום” (ההדגשות לא במקור – צ’ ס’).

בסעיף הרביעי, השנוי במחלוקת בין הצדדים, נאמר:

“4. במעשיו אלו התקהל הנאשם יחד עם אחרים למטרה משותפת והתנהג באופן הנותן לאנשים שבסביבה יסוד סביר לחשוש שבעצם התקהלותם יעוררו אנשים אחרים ללא צורך וללא עילה מספקת להפר את השלום”.

הערעור מכוון כנגד ההרשעה בלבד, כאשר עיקר בניינן של טענות המערער נסב סביב שניים אלה:ו הפרשנות המילולית שהעניק בית משפט קמא לחלופה השלישית שבסעיף 151, וכתוצאה ישירה מכך גם להתנהגותו, ולחילופין מבקש המערער להחזיר הדיון לבית משפט קמא על מנת לברר תחילה את תקפותן וחוקיותן של הוראות המשטרה האוסרות תפילת יהודים בהר הבית, הוראות שבית משפט קמא התעלם מהן, בעוד הרשעתו מבוססת על אי ציות להן.

בבימ”ש קמא עתר המערער גם למחיקת כתב האישום מטעמים של צדק. ביהמ”ש לא הכריע בכך. טענה זו חזרה ע”י המערער גם בפנינו, ואנו נתייחס אליה לקראת תום חוות-דעתנו.

בטרם נתכנס אל תוך גדרה של חוות דעתנו לגופה, נציין עוד כי סיכומי ב”כ המשיבה הגיעו לביהמ”ש באחור, ונימוקיה לכך לא סיפקו את המערער, שביקש “לגשת לשלב הכנת פסק הדין בערעור על פי החומר אשר לפניו”. אחור בהגשת הסיכומים אכן היה. הנימוקים לכך היו מקובלים עלינו והתרנו את הגשתם באיחור.

ב. סעיף 151 הנ”ל קובע כדלקמן:

“שלושה אנשים לפחות שנתקהלו לשם עבירה, או שנתקהלו למטרה משותפת, ואפילו כשרה, ומתנהגים באופן הנותן לאנשים שבסביבה יסוד סביר לחשוש שהמתקהלים יעשו מעשה שיפר את השלום, או שבעצם התקהלותם יעוררו אנשים אחרים, ללא צורך וללא עילה מספקת להפר את השלום, הרי זו התקהלות אסורה והמשתתף בהתקהלות אסורה, דינו – מאסר שנה אחת”.

ביסודה של הוראת סעיף 151 לחוק העונשין עומד כמובן העיקרון של השמירה על שלום הציבור גם כאשר ניצב מולו עיקרון חופש התנועה וחופש הפולחן.

תכלית נורמטיבית זו צריך שתהא נר לרגלינו בבואנו לבאר את תחולתו והיקפו של האיסור הפלילי הקבוע בסעיף העונשי הנ”ל.

יודגש, כי עיון בהכרעת בית משפט קמא משכילנו, שאין מיוחסת לנאשם התקהלות לשם עבירה (החלופה הראשונה שבסעיף 151); אין קביעה שהתקהלותו בצוותא עם אחרים הקימה אצל אנשים בסביבה יסוד סביר לחשש שהוא ואחרים שהתקהלו עמו יעשו מעשה שיפר את השלום (החלופה השניה שבסעיף 151), אלא מיוחסת ומוגדרת העבירה רק עפ”י החלופה השלישית שבסעיף 151.

בית משפט קמא, בנתחו החלופות בסעיף הנ”ל, הבהיר בפסק דינו שהוא כולל בחובו שלוש קבוצות:ב קבוצה א’ (המתקהלים) קבוצה ב’ (האנשים בסביבה) וקבוצה ג’ (האנשים האחרים). בהתייחסו ליסוד הנפשי הנדרש, קבע ביהמ”ש, כי:

“לגבי החשש המתעורר אצל קבוצה ב’ (האנשים בסביבה) כבר הובהר כי הדרישה היא לחששות סבירים שנתקיימו במוחו של איש שאינו חלש אופי או פחדן, אלא “בעל אומץ רגיל”, ראה:נ י. קדמי, על הדין בפלילים, חלק שלישי, עמ’ 1180. עם זאת, לגבי קבוצה ג’ האנשים בסביבה [צ”ל:ב האנשים האחרים – צ”ס] נקבע בסעיף 151 במפורש כי העבירה מתקיימת גם כאשר קבוצה זו פועלת “ללא צורך וללא עילה מספקת”.

משמע, שבעוד שהערכת קבוצה ב’ לגבי אפשרות התגובה של קבוצה ג’ [עפ”י האמור בנוסח סעיף 151 צ”ל:ו “שבעוד שהערכת קבוצה ב’ לגבי אפשרות התגובה של קבוצה א’, המתקהלים” – צ”ס] כפופה לכלל הסבירות, אין הדבר כך לגבי קבוצה ג’. בכל מקרה, אין צורך להוכיח, כי אכן הופר השלום בפועל בסופו של דבר, ראה:נ קדמי, שם, 1182″ (עמ’ 3-2 להכרעת הדין בבית משפט קמא).

מנגד טען המערער, בערעורו בפנינו, כי:ב

“… בעוד אשר לגבי קבוצה ב’ מסכים כב’ ביהמ”ש קמא לטענה כי התנהגותם כפופה לכלל הסבירות, ושאם פחדנים הם, או חלשי אופי – ואם יותר לי להוסיף: אם אלימים ותוקפנים הם – לא ייתלה קולר אשמה בקבוצה א’ אם פתחו אנשי קבוצה ב’ בהשתוללות, הרי לגבי קבוצה ג’ – אשר בורא אותה לפתע ביהמ”ש יש- מאין – אין הוא מסכים לכל הנ”ל אלא קובע שגם אם התנהגותם הינה “ללא צורך וללא עילה מספקת”- ואף אם היא בלתי רציונלית ואלימה! (עמ’ 14 להכרעה ש’ 2) – ייתלה קולר אשמה בקבוצה א’.

לטענת המערער, פרשנות זו:

“בכל הכבוד, הינה בלתי סבירה כלל ומוטעית לחלוטין. החוק מדבר על שתי קבוצות בלבד: קבוצה א’ – המתקהלים:ו קבוצה ב’ – ה”אנשים בסביבה” (או “אנשים אחרים” היינו- הך בשינוי לשון). אין קבוצה שלישית, וגם אין טעם לברוא אותה, ( אם אין חפצים ליצור – רק לצורך ההרשעה – קבוצה ביריונית חסינה מלשקול את שיקולי הסבירות, האזרחות הטובה והצדק)”.

ומוסיף המערער ומציע פרוש משלו לאמור בנוסח הסעיף:נ

“..ומתנהגים (=קב’ א’) באופן הנותן לאנשים בסביבה (=  קב’ ב’) יסוד סביר לחשוש שהמתקהלים (= קב’ א’) יעשו מעשה שיפר את השלום או שבעצם התקהלותם (=של אנשי קב’ א’) יעורר – (הלשון רשלנית וצריך להיות אחת משתיים:ב או:ו יעוררו וכו’ או: “שעצם התקהלותם תעורר” וכו’) – אנשים אחרים (=קב’ ב’ הנ”ל), ללא צורך וללא עילה מספקת (=היינו שלקבוצה א’ אין צורך או עילה מספקת לגרות את קבוצה ב’) להפר את השלום, הרי זו התקהלות אסורה וכו'”.

ומוסיף המערער הסבר משלו:

“{במאמר מוסגר אוסיף עוד תירוץ לקושיא אפשרית, מדוע כפל הסעיף את דיבורו, אם בשני המקרים מדבר הוא – כטענתי – על תגובת קבוצה ב’ למעשי קבוצה א’. התשובה היא כי האפשרות האחת – ד”ה ‘ומתנהגים’ – מתייחסת למחשבת קבוצה ב’ כי אנשי א’ יפרו את השלום, ואילו האפשרות השניה – ד”ה ‘או שבעצם’ – מתייחסת היישר לתגובתם של אנשי ב’ אשר הם המפרים את השלום בתגובה להתקהלות אנשי א’. במקרה זה האחרון – אומר החוק – תהא האשמה תלויה בצוואר אנשי א’ רק אם הם התקהלו “ללא צורך וללא עילה מספקת”; שכן אילו – למשל – הם התקהלו ליד ביתם אשר שודדים פלשו אליו והתבצרו בו, ובתגובה להתקהלות זו השליכו עליהם השודדים רהיטים וצרחו דברי קללה וניבול, הרי הכל מודים שהתקהלות הנגזלים, ליד ביתם, הייתה לצורך והייתה לה עילה מספקת.}”

לבסוף טוען המערער, כי:

“… יפה קבע בימ”ש קמא כי אפילו כתב האישום לא ייחס לי ולחברי התנהגות שעוררה אצל אחרים יסוד סביר לחשש שאכן נפר את השלום. כל שנותר הוא רק הסיפא, אשר לפי פרשנות ביהמ”ש מתייחס לקבוצה ג’ הפטורה משום – מה משיקולי הסבירות ואילו לפי פרשנותי, נוגע הוא לאותה קבוצה ב’, החייבת גם חייבת להתנהג כאזרחים חושבים והגונים, ומשעה שאינה עושה כן – אלא תוקפת בבריונות אותנו, העושים מעשה אזרחי ודתי כשר וראוי – מונח נטל האשמה עליה, על קבוצה ב’, ולא עלי ועל חברי”.

לנגד עינינו הרואות (והקוראות) ניצב המערער, אשר שום תלאה, סבל ופקפוק לא יצליחו להמאיס או להצמית לחלוטין את הנחת היסוד שלו כפי שמוצגת לעיל וכפי שהוצגה גם בסיכומיו בכתב. המערער גייס לעצמו את מיטב הרקמות הלשוניות שניתן לדלות כדי לערער את המסד עליו הושתת פסק הדין המרשיע. מן המעט שנאמר על ידו ניתן גם להקיש על המרובה.

ומהו המרובה? החיים בארץ אולי קשים – גם לטעמו – אך ביסודם הם מוארים במתיקותו של ההווה התלוי, לסברתו, במעשי ידיו, שלו ושל אלה המצטרפים לדעתו.

הידיעה הזאת, ההרגשה הזאת, היא הנותנת תוקף לאיש כמוהו. כדי להיות צד במאבק על דמותה של המדינה, שהוא, לטעמו, גם המאבק על עצם חייה; כדי להפגין נוכחות מלאה בהר הבית; כדי להוות שם משקל; כדי לתפוס מקום, שאלמלא כן ייתפס בידי אחרים; כדי שלא לשמוט במו ידיו את החלום שבשמו הטילו אבותינו את חייהם על חופים אלה של ארצנו – בשל כל אלה ואחרים שלא צויינו כאן פעל המערער כפי שפעל במקרה זה בעת שעלה לתפילה בהר הבית דווקא דרך שער השבטים האסור לכניסה ליהודים עפ”י נוהלי המשטרה שהיו יודעים גם למערער.

ג. משכך הם פני הדברים, ועניין לנו ראש לכל במחלוקת לשונית נוקבת בין הניתוח הלשוני שנערך ע”י בימ”ש קמא ובין זה שמציע המערער, שניחן ללא כל ספק בברק הניסוח ויפעת המילים, ומאחר וכבר עמדתי לעיל על שגגה מסויימת שנפלה בבימ”ש קמא בנתחו הסעיף הנ”ל, בעת הערכתו את התייחסותה של קבוצה ב’ כלפי התנהגות קבוצה ג’, בעוד הסעיף מציין במפורש את התייחסותה של קבוצה ב’ כלפי התנהגות קבוצה א’ ולא כלפי קבוצה ג’, ומאחר וקיימת מחלוקת אם בכלל המדובר בסעיף 151 בשלוש קבוצות (כקביעת בימ”ש קמא) או שמא המדובר רק בשתי קבוצות (כטענת המערער), על כל המשתמע מכך – אם בכלל קיימת חשיבות מעשית לכך – הרי אין מנוס מלפנינו אלא להתרכז תחילה בכתיבה אחרת, שאינה שכיחה במקומותינו, כזאת שפורצת מחסומים של שפה ותחביר, ולנסות לפתור תחילה את המחלוקת התחבירית. בהזדמנות זו נרחיב קמעא גם בקשיים תחביריים נוספים העולים ומזדקרים כתוצאה מניסוח סעיף עונשי זה. יוצגו הדברים על ידינו וייעשה המירב שניתן לתיקונם, אך נדגיש מיד בראשית דברינו, כי כפי שניווכח בהמשך, אין בפנינו נוסחת קסם שיפוטית שתאיר את עינינו מלבד כללים דקדוקיים ולשוניים בסיסיים – בנוסח העברי ובנוסח האנגלי של הסעיף המקביל.

ועוד בטרם נחווה את דעתנו בהרחבת יתר, נקדים ונאמר, כי כיום, לאחר כניסתו לתוקף של תיקון מספר 39 לחוק העונשין, הגישה הפרשנית אותה עלינו לאמץ ובה עלינו לגדור עצמנו בבואנו לפרש את מילות החוק, קובעת קדימות לגישה הפרשנית התכליתית (בניגוד לעבר היותר רחוק, בו נהגה הקדימות לפרשנות המילולית), בעיקר כאשר הפתרון מתפענח כיום בסעיף 34כא הקובע:

“ניתן דין לפירושים סבירים אחדים לפי תכליתו, יוכרע העניין לפי הפירוש המקל ביותר עם מי שאמור לשאת באחריות פלילית לפי אותו דין”.

זהו ללא ספק סעיף המהווה מעין פשרה בין הגישה התכליתית המקנה לבית המשפט שיקול דעת רחב כשהוא אינו כפות יותר במובן הלשוני של מילות החוק, לבין הגישה המקנה עדיפות לכלל הקובע בהירות של החוק וודאות פרשנותו למען יוכל הפרט, בבואו לממש את זכותו הבסיסית, להצליח להבין לאשורו את החוק החל עליו (“פרשנותו של טקסט משפטי… היא פעולה משולבת של לשון ותכלית … הלשון קובעת את מיתחם האפשרויות הלשוניות. כל אופציה פרשנית חייבת לתחם עצמה למסגרתו של מיתחם זה … אכן הפירוש ללשון הטקסט יכול שיהא מרחיב ויכול שיהא מצמצם…”, (ראה: בג”צ 4562/92 זנדברג נ’ רשות השידור, פד”י נ(2) (1996) 793).

לפיכך, בכפוף לכלל המנחה שבסעיף 34כא הנ”ל, ועוד בטרם נעבור לדיון ולניתוח סעיף 151 סיפא מבחינת היסוד העובדתי והיסוד הנפשי שבו, נעמיד שוב לנגד עינינו את ניסוחו הכולל של סעיף 151:

“שלושה אנשים לפחות שנתקהלו לשם עבירה, או שנתקהלו למטרה משותפת, ואפילו כשרה, ומתנהגים באופן הנותן לאנשים שבסביבה יסוד סביר לחשוש שהמתקהלים יעשו מעשה שיפר את השלום, או שבעצם התקהלותם יעוררו אנשים אחרים, ללא צורך וללא עילה מספקת להפר את השלום, הרי זו התקהלות אסורה והמשתתף בהתקהלות אסורה, דינו – מאסר שנה אחת”.

כפי שננסה להבהיר להלן, המדובר בדו-משמעות לשונית – תחבירית בניסוח העבירה הנ”ל ע”י המחוקק.

1. המבנה התחבירי של כל הפסקה

1.1 הבעיה העולה ומזדקרת מייד במבנה התחבירי של הפיסקה הרלוונטית הנ”ל (סעיף 151 סיפא), כפי שציין המערער, כמצוטט לעיל, נעוצה בפועל “יעורר”. לפועל “יעורר” (זכר, יחיד) אין מבצע פעולה מתאים. לפיכך, הטקסט שאותו ציטט המערער אינו תקין תחבירית, ולהלן שלוש אפשרויות:

1.1.1 “יעורר” מותאם לעצם התקהלותם. במקרה זה האות “ב'” במילה “בעצם” מיותרת.

1.1.2 הפועל “יעורר” מותאם ל- “התקהלותם”. במקרה זה המילה הנכונה צריכה להיות “תעורר”.

1.1.3 צריך להיות “יעוררו” (ברבים).

כמסתבר, בימ”ש קמא, ובעקבותיו כנראה גם המערער עצמו, ציטטו מן הסעיף המופיע ב”קובץ הפלילי השלם”, הוצאת “מחשבות”, מאת עו”ד דורי צ’שלר ועו”ד ישי קורן.

בקובץ זה אכן מופיעה המילה “יעורר”. דא עקא, עיון בספר החוקים עצמו (864 (04/08/1997)) משכילנו, כי מופיעה בו המילה “יעוררו” ולא המילה “יעורר”, כך שהדיון בסוגייה זו מתייתר מאליו.

1.2 עפ”י שתי האפשרויות הראשונות 1.1.1. ו- 1.1.2 בסעיף 1.1 הנ”ל, לפנינו שני משפטים עצמאיים:

1.2.1 “שלושה אנשים לפחות … שיפר את השלום.”

זהו משפט אחד שבחלקו העיקרי הוא כולל, ובו “שלושה אנשים” הוא הנושא, דהיינו מבצע הפעולה, ואילו פעולותיו, דהיינו הנשוא, הן: “נתקהלו לשם עבירה” … נתקהלו למטרה משותפת … ומתנהגים …”.

יצויין כי במשפט כולל לא יבואו פסיקים בין החלקים החוזרים אם יש ביניהם מילת חיבור, כגון: “ו'”, “או”. לכן כל הפסיקים עד המשפט “שיפר את השלום” – מיותרים.

1.2.2 “או שבעצם התקהלותם … השלום”. המדובר במשפט אחד פשוט.

1.3. עפ”י האפשרות השלישית, סעיף 1.1.3, “יעוררו” (ברבים), יש משפט אחד ארוך: “שלושה אנשים… להפר את השלום”.

במקרה זה כל הפסיקים עד המילה “הרי” מיותרים.

 

2. דו-משמעות תחבירית – סמנטית במילים:

 

2.1 “התקהלותם” – של מי? יש כאן כינוי גוף שהוא מאזכר לאחור. למי הכוונה? קיימות איפוא שתי אפשרויות:

2.1.1 שלושה אנשים לפחות – עצם ההתקהלות של שלושה אנשים לפחות מעוררת אנשים אחרים להפר את השלום. במקרה זה “התקהלותם” מתייחסת לכל התקהלות.

המבנה המתואר לעיל בסעיף 1.2, שני משפטים עצמאים, תומך באפשרות זו ומחזק אותה. זהו למעשה משפט חדש וייתכן שמנסח החוק ביקש להבליט שאין קשר למתקהלים למטרה משותפת כשרה ומתנהגים באופן מסוים.

2.1.2 “התקהלותם” מתייחס ל”שנתקהלו … ומתנהגים …”.

“ההתקהלות למטרה משותפת ואפילו כשרה + התנהגות באופן מסוים מעוררות אנשים אחרים להפר את השלום.

במקרה זה המילה “בעצם” אין לה מובן והיא מיותרת (והיא אכן חסרה במקור האנגלי, כפי שיובהר בהמשך).

“התקהלותם” איננה שם פעולה אלא שם עצם והניסוח במקרה זה צריך להיות “ע”י התקהלותם זאת” שמשמעותה: ההתקהלות למטרה כשרה + התנהגות.

כמסתבר, המקור האנגלי תומך באופציה זאת וראה להלן סעיף 3.1.2.

 

2.2 “או”

מילת הברירה “או” השניה (“או שבעצם…”).

קיימות שלוש אפשרויות:

2.2.1 שלושה שנתקהלו למטרה משותפת כשרה ומתנהגים באופן הנותן… או שלושה שנתקהלו ובעצם התקהלותם מעוררים אחרים (שומרי הווקף) להפר את השלום. באופציה זאת לא כוונת המתקהלים ולא התנהגותם מעוררות אחרים אלא עצם ההתקהלות. כאן אין כל התייחסות ל”אנשי הסביבה”, מה שאין כן להלן (ראה – סעיף 2.2.3).

2.2.2 שלושה שנתקהלו למטרה משותפת כשרה ומתנהגים באופן הנותן… או המעורר אחרים…

כאן לא כוונת ההתקהלות אלא ההתנהגות הפרובוקטיבית היא המעוררת אחרים להפרת השלום.

2.2.3 “שלושה שנתקהלו למטרה משותפת כשרה ומתנהגים באופן הנותן לאנשים שבסביבה יסוד סביר לחשוש שהמתקהלים יעשו… או יעוררו אנשים אחרים…”.

כאן אופן ההתנהגות של המתקהלים מעורר אצל אנשי הסביבה שני סוגי חשש: או שהמתקהלים האלה יפרו את השלום בעצמם או (כפי שמופיע בסעיף 4 לכתב האישום) שיעוררו אחרים לעשות זאת.

האנשים בסביבה הם נתון נוסף באופציה זאת. שומרי הווקף (כפי שניתן להבין מן האמור בסעיף 3 לעובדות המוסכמות) הם, כנראה, האנשים בסביבה. הם החוששים שהמתקהלים יעוררו אנשים אחרים (מוסלמים אחרים בהר הבית? מוסלמים אחרים במקומות רחוקים?) להפר את השלום. החשש שלהם צריך להיות סביר (כפי שקבע בימ”ש קמא). הסבירות (יסוד סביר) הינה יחסית ונמדדת בהתחשב בנקודת מבטם של אנשי הסביבה.

בעניין זה נפלה שגגה מסויימת בפרשנות ב”כ המשיבה בסיכומיה בכתב (עמ’ 3, סעיף 11), כאשר סברה ש”לשונו המפורשת של הסעיף הקובע ‘יסוד סביר’ בלבד …” מתייחסת לכל הקבוצות (ההדגשה לא במקור – צ”ס), ולכן, לסברת ב”כ המשיבה, טעה בימ”ש קמא בפרשנותו בנושא זה.

לדעתנו, לא כך הוא, שכן הסבירות (יסוד סביר) נמדדת – עפ”י הפרשנות הלשונית של הסעיף – רק מנקודת מבטם של אנשי הסביבה.

להלכת ביהמ”ש העליון בנושא מבחן ה”וודאות הקרובה” אתייחס בנפרד בהמשך.

הניתוח הנ”ל נתמך ביותר במבנה המשפט (וכן במקור האנגלי וראה להלן סעיף 3.1.3):

“… לחשוש שהמתקהלים יעשו מעשה שיפר את השלום או שבעצם התקהלותם יעוררו אנשים אחרים… להפר את השלום”.

המילה “או” בד”כ מציינת ברירה בין שני חלקים מקבילים המנוסחים באותן מילים ובאותן צורות דקדוקיות, ואם ננסה לנתח במקרה קא עסקינן את משמעות המילה “או” הרי נוכל לומר, כי המשפט “המתקהלים (בעצמם) יעשו (פועל בעתיד) מעשה שיפר את השלום” יעמוד מול (במקביל) המשפט – “את האנשים האחרים (לא בעצמם) יעוררו (פועל בעתיד) להפר את השלום”.

 

2.3 אנשים אחרים

2.3.1 “אנשים אחרים” ניצב בניגוד למתקהלים בעצמם. במחלוקת שצויינה לעיל בין פרשנות המערער לבין פרשנות בימ”ש קמא את הסעיף, נבהיר אנו, כי לו כוונת המחוקק היתה רק לאותם אנשים שבסביבה, או-אז, היה צריך להיות כתוב אחרת:

יעוררו אותם או יעוררו את אותם האנשים שבסביבה.

לכן, כאן המילה “אחרים” תעמוד מול (במקביל) המילה “בעצמם”, דהיינו: כל מי שלא הם, כל מי שלא מתקהל. לא רק הם אלא יכול להיות שגם האנשים שבסביבה אך לא רק הם).

2.3.2 “אנשים אחרים” בניגוד ל”אנשים שבסביבה” – האנשים שרחוקים מההתקהלות באופן פיזי. לא האנשים הקרובים למתקהלים, לא אנשי הסביבה.

ומכאן נעבור לקושי מהותי נוסף.

 

2.4 “ללא צורך וללא עילה מספקת”

המילים האלה מופיעות בטקסט לאחר המילים “אנשים אחרים”. כמצוטט לעיל, בימ”ש קמא קבע שהמילים “ללא צורך וללא עילה מספקת” מתייחסות לקבוצה ג’ ולכן אין קבוצה ג’ כפופה לכלל הסבירות (כפי שחל על קבוצה ב’ – האנשים בסביבה).

האמנם כך הוא? מה ניתן להבין מכך שהמילים האלה מופיעות בטקסט במקום שבו הן מופיעות?

לפי מיקומן בטקסט מוטל עלינו לבדוק אם ל”אנשים האחרים” אין צורך או עילה מספקת להפר את השלום. רק לאחר מכן נוכל להסיק, שאם אין להם צורך או עילה מספקת להפרת השלום, או-אז, ההתקהלות תהא אסורה. יתרה מזאת, ואפילו מקל וחומר, אם ל”אנשים האחרים” כן יש צורך או עילה מספקת, הרי במקרה זה אין כל ספק שמילים אלה מיותרות.

לכן, גם כאן יש מקום לשנות את סדר המילים (וכך מוצע למחוקק לעשות).

לסברתי, קיימות שתי אפשרויות לשינוי:

2.4.1 לאחר המילה “יעוררו” – במקרה זה הבעיה שצויינה לעיל תיוותר בעינה, שכן השאלה המזדקרת תהא: צורך או עילה מספקת של מי?

הרי אם הצורך או העילה המספקת הם של ה”אנשים אחרים” חזרנו לסעיף הקודם, ואם הצורך או העילה המספקת הם של המתקהלים, או-אז, עוברים לסעיף הבא.

2.4.2 לאחר המילה “התקהלותם”. עפ”י האמור בטקסט באנגלית (שיוצג להלן) חלופה זו כלל אינה קיימת, כי בטקסט האנגלי “צורך או עילה מספקת” הם תואר הפועל (Provoke) ולא תואר השם (Assembly).

במקרה שכזה המילים המלוות את ההתקהלות עשויות להתפרש בשתי דרכים:

2.4.2.1 עצם ההתקהלות שאין לה כל צורך או עילה מספקת. במקרה זה המתקהלים צריכים להוכיח צורך או עילה מספקת להתקהלותם.

2.4.2.2 עצם ההתקהלות למטרה משותפת ואפילו כשרה גם ללא אופן ההתנהגות הפרובוקטיבי. כאן המילים “צורך או עילה מספקת” שווים לאופן ההתנהגות הפרובוקטיבי. לשון אחרת, ההתקהלות היא אמנם למטרה משותפת וכשרה אך ללא אופן ההתנהגות הפרובוקטיבי.

3. נוסח המקור האנגלי

“79(1) Where three or more persons assembled with intent to commit an offence, or, being assembled with intent to carry out some common purpose, conduct themselves in such a manner as to cause persons in the neighbourhood reasonably to fear, that the persons so assembled will commit a breach of the peace, or will by such assembly needlessly and without any reasonable occasion provoke other persons to commit a breach of the peace, the persons so assembled are an unlawful assembly.

80. Any person who takes part in an unlawful assembly is guilty of a misdemeanor, and is liable to imprisonment for one year.”

במקור האנגלי מנוסחת העבירה הנ”ל במשפט אחד – בעל פועל ראשי אחד –

Conduct themselves

– שאר הפעלים טפלים ותלויים בו. בתרגום חופשי של הטקסט האנגלי לעברית מתקבל – כאשר שלושה אנשים או יותר נמצאים בהתקהלות (מתאר מצב – לא פועל, ובאנגלית – Assembled) מתוך כוונה לבצע עבירה, או בהיותם בהתקהלות מתוך כוונה להגשים מטרה משותפת כלשהי, מתנהגים באופן שמטרתו לגרום לאנשים בסביבה להרגיש באופן סביר שהאנשים המתקהלים כך יבצעו הפרה של השלום, או ע”י התקהלות כזאת יעוררו ללא צורך וללא עילה סבירה אנשים אחרים לבצע הפרה של השלום.

3.1 ההבדלים הבולטים בין המקור האנגלי לבין התרגום העברי הם אלה:

3.1.1 באנגלית –

Will provoke –

יכול להתפרש כפועל ביחיד או ברבים. בעברית למילה “יעורר” (ביחיד) אין אחיזה תחבירית במבנה המשפט. (ראה לעיל סעיף 1.1).

סמנטית Provoke – אינה מתורגמת כהלכה. יש בפועל הזה קונוטציות של קנטור או הרגזה. לעומת זאת – הפועל “יעורר” הוא ניטראלי מדי.

3.1.2 במקום “בעצם התקהלותם” מופיע –

By such assembly –

ע”י התקהלות כזאת.

המילה “בעצם” היא תוספת של התרגום העברי. לכן – “התקהלותם” מתייחסת להתקהלות ספציפית שנזכרה קודם לכן בטקסט ויש בה התנהגות מסוימת (פרובוקטיבית).

3.1.3 משמעות “or” בשורה האחרונה

(or will by).

לפי מבנה המשפט “or” מציינת ברירה בין

“… Will commit” –

יבצעו, לבין –

“Will … provoke”

יעוררו מתוך קנטור. שניהם פעלים בעתיד, חלקים דקדוקיים מקבילים. לפיכך, כמו בתרגום העברי (ראה לעיל סעיף 2.2.3) אופן ההתנהגות הפרובוקטיבי מעורר אצל אנשי הסביבה חשש כפול: או שהמתקהלים האלה יפרו בעצמם את השלום או שיגרו אחרים לעשות זאת.

3.1.4 אפשרות נוספת למשמעות “or” היא ברירה בין –

In such a manner as to cause , or (as) will … provoke.

המתקהלים מתנהגים באופן כזה כאילו כדי לגרום (בכוונה) לאנשי הסביבה לחשוש … או בכוונה לקנטר ולהרגיז אחרים כדי שיפרו את השלום (וראה בעברית סעיף 2.2.2).

אפשרות זאת סבירה פחות מן האפשרות הקודמת בשל הצורות הדקדוקיות השונות משני צדי “or”:

To cause –

שם הפועל.

Will provoke –

פועל בעתיד.

3.1.5 Needlessly and without any reasonable occasion.

בתרגום חופשי: ללא צורך וללא כל עילה סבירה. במקור האנגלי ברור כי תפקידן הדקדוקי של מילים אלה הוא תואר הפועל והן מתארות את Provoke לכן אי אפשר לתרצן כפי שניסיתי לעיל בעברית (ראה סעיף 2.4.2).

עינינו הרואות, הקושיה עדיין נותרת בעינה ואין הסבר למשמעות הצירוף הזה גם בטקסט באנגלית (ראה לעיל סעיף 2.4.1).

 

לסיכום

המקור האנגלי מצמצם את מספר האופציות: המילה “בעצם” כלל איננה נזכרת בטקסט האנגלי ולכן ההתקהלות בשורה האחרונה איננה עצם ההתקהלות בלבד אלא כוללת גם את אופן ההתנהגות הפרובוקטיבי.

עם זאת עדיין נותרת דו-משמעות: האם הסיכון לעורר אחרים להפר את השלום קיים רק בהרגשה של אנשי הסביבה או הוא נובע מאופן ההתנהגות המכוונת והמקנטרת של המתקהלים?

בטרם סיום ראש פרק זה נציין, כי הסעיפים החופפים בשני הנוסחים הם:

2.1.2 = 3.1.2

2.2.3 = 3.1.3

2.2.2 = 3.1.4

אשר על כן, מבלי להיכנס כלל לחשיבות ההכרעה בשאלה אם המדובר בשתי קבוצות (כטענת המערער) או בשלוש קבוצות (כקביעת בימ”ש קמא) – ולסברתנו, בעניין דידן, כפי שיובהר בהמשך, אין לכך חשיבות מבחינת המסקנה הסופית, ואם כן היתה לכך חשיבות מבחינת הגשמת תכלית הנורמה האוסרת היינו ממילא פונים לפרשנות הנוחה יותר לנאשם (ס’ 34כא לחוק העונשין) – הרי לאור כל האמור לעיל, קביעת בימ”ש קמא, לפיה המשפט “ללא צורך וללא עילה מספקת” מתייחס דווקא ל”אנשים האחרים” (קבוצה ג’), וכתוצאה מכך ה”אנשים האחרים” אינם כפופים לכלל הסבירות כפי שחל על ה”אנשים בסביבה”, בוודאי אינה חייבת להיוותר על כנה על כל המשתמע מכך, וניתן לפרש משפט זה אף אחרת, עפ”י הפרשנויות האפשריות שנותחו לעיל.

ד. לאחר שניסינו להרכיב מעשה פסיפס, שלם ככל הניתן מבחינה תחבירית – לשונית, נעבור וננסה להתחקות אחר הרקע ההסטורי של סעיף 151 והפרשנות שהעניק המשפט האנגלי המקובל לסעיפים 79 – 80 לפח”פ 1936, המקבילים לסעיף 151. על הפח”פ, בכללותו, כבר נאמר:

“קוד העונשין שלנו הינו יצירה ייחודית, פרי מאמצים משותפים, בדרגה זו או אחרת של משקל, של משפטנים קולוניאליים אשר בילו את מרבית או כל ימיהם בפינות נידחות של האימפריה. הוא נכתב במקורו תוך זיקה עמוקה אל המשפט האנגלי, אך אל זה שעמד בתוקפו בשנות ה- 90 של המאה הקודמת, וכאשר יוצרו (סיר סמואל ווקר גריפית’ נשיא בית המשפט העליון של המושבה קווינסלנד-אוסטרליה – צ’ ס’) מצהיר במפורש על השפעות נוספות שהיה נתון להן ועל נכונותו לסטות מן המשפט האנגלי במקום שראה לנכון לעשות כן” (ראה: יורם שחר “מקורותיה של פקודת החוק הפלילי 1936” עיוני משפט 7 (1979-1980) 75, 80).

יובהר, כי הזיקה למשפט האנגלי איננה מוחלטת. עם זאת, לצורך מתן פרשנות לסעיף 151 סיפא ננסה להתחקות אחרי מקורותיו והגיונו של הסעיף במשפט המקובל האנגלי, בעיקר בכל הקשור לחלופה השלישית שבו.

ראש לכל נציין, כי:

“Until the Public Order Act 1986 was enacted, public order criminal law in England was to be found in a variety of sources, both common law and Statute. The principal serious offences, riot, rout, affray and unlawful assembly were the product of the common law, and had never been reduced to a statutory form. To ascertain the essence of these ancient offences it was often necessary to turn to the old institutional writers such as Coke, Blackstone, Hale and Hawkins. (see: The Offences against Public Order, by A.T.H Smith, London, Sweet & maxwell, 1987)”.

וכן:

“Roughly two centuries ago, the British jurist Sir William Blackstone in his Commentaries on the Laws of England (1765-1769), defined the crime of unlawful assembly. In Blackstone’s definition, elements – necessary ingredients – of this crime included

1) the assembly’s intending to execute

2) an unlawful enterprise 3: by force and violence.

בספרו

Outlines of criminal law (Cambridge university press, 1952) 328,

סוקר Kenny, את התפתחות המשפט האנגלי המקובל

(Common Law)

בכל הקשור לעבירה של התקהלות אסורה –

Unlawful assembly

ומציין:

“Hence it was laid down that whenever so many as three persons meet together to support each other, even against opposition, in carrying out a purpose which is likely to involve violence or to produce in the mind of rational and firm men any reasonable apprehensions of violence, then even though they ultimately depart without doing anything whatever towards carrying out their design, the mere fact of their having thus met will constitute crime. It will be the indictable misdemeanor of unlawful assembly. The alarm must not be merely such as would frighten any foolish or timid person, but must be such as would alarm persons of reasonable firmness and courage” (per Alderson, B., in R v. Vincent (1839), 3 St. Tr. (n.s.) 1037 at p. 1082)

עינינו הרואות, נקודת המוצא של המשפט המקובל האנגלי בכל הקשור לעבירה של התקהלות אסורה היא התקהלות של שלושה אנשים, כשהדגש הוא על פחד מפני אלימות, אך לא סתם פחד, כי אם פחד של אדם בעל אומץ לב סביר, ולא של אדם אווילי (Foolish) או הססני וביישן (Timid).

Turner בספרו

Russel On Crime (twelfth edition, London, Stevens & Sons, 1964)

מגדיר התקהלות אסורה כך:

“An unlawful assembly, according to common opinion, is a disturbance of the peace by persons assembling together with an intention to do a thing which, if it were executed, would make them rioters, but neither actually executing it nor making a motion towards its execution.”

ואמנם, מהגדרה זו אנו למדים שהתקהלות אסורה הינה הפרעה לשלום הציבור ע”י אנשים המתקהלים בכוונה לעשות מעשה, שאם יצא אל הפועל יהפוך אותם למתפרעים, אך המעשה לא נעשה. הגדרה זו מהווה את ההבדל הקיים בין סעיף 151 לסעיף 152 לחוק העונשין שלנו.

ו- Kenny ממשיך ומציין:

“The offence was sometimes defined so widely as to include all cases where three or more persons were assembled for any unlawful purpose whatever, even one that could cause no fear of violence. But this comprehensive definition, long ago called in question (Cf. Beatty v. Gillbanks (1882), 9 Q.B.D. 308) 328-329), was set aside by the case of Field v. the Receiver of Metropolitan Police [1907] 2 K.B. 853 (T.A.C.).

הניסיון היה להעביר את הדגש למטרת ההתכנסות. לשון אחרת, התקהלות היא אסורה כאשר המטרה היא בלתי חוקית אפילו כזו שלא תגרום לפחד מאלימות. הגדרה זו זהה לחלופה הראשונה של סעיף 151 לחוק העונשין, אך ניתן להיווכח שכבר בשנת 1907, במקרה

Field v. the Receiver of Metropolitan Police

(הנ”ל), על מנת למנוע מצבים אבסורדיים כגון הרשעה בהתקהלות אסורה של שלושה אנשים שהציעו את מרכולתם ביום ראשון בניגוד לחוק האנגלי, הושם הדגש על הפחד מפני אלימות.

Kenny אף ממשיך ומסביר שהבלתי חוקיות (Unlawfulness) תלויה בהתנהגות (Behavior) ועל כן:

“In the offence of unlawful assembly, as in all others, the law regards persons as responsible for the natural consequences of their conduct. Consequently if people have assembled together under such circumstances as are in fact likely to cause alarm to bystanders of ordinary courage, the assembly will be an unlawful one, even though the original purpose for which it came together involved neither violence nor any other illegality. ‘You must look not only to the purpose for which they meet, but also to the manner in which they come, and to the means which they are using’.”

מכאן אנו למדים, שהמתקהלים אחראים לכל התוצאות הטבעיות הנובעות מהתנהגותם, ובכלל זה גם לדאגה (Alarm) שתתעורר אצל משקיף מן הצד (Bystanders), גם אם לא נעשה כל שימוש באלימות או באמצעים בלתי חוקיים אחרים. מכל מקום, נהיר לחלוטין שהתנהגות המתקהלים כוללת לא רק את מטרת המפגש, כשלעצמו, אלא גם את אופן ההתקהלות וגם את האמצעים שהמתקהלים משתמשים בהם ככאלה העלולים בסופו של דבר לגרום לדאגה בקרב האנשים בסביבה. נוסח זה קרוב בהחלט לנאמר בחלופה השניה שבסעיף 151.

ושוב:

It will nevertheless become an unlawful assembly if the persons who take part in it act in such a way as to give firm and rational men a reasonable ground for fearing that they will commit or actively provoke some violent breach of the peace (R v. Vincent (1839).

כאן לא נהיר לנו די הצורך אם הכוונה היא לדאגה של עוברי האורח רק בגין מעשי המתקהלים, או שמא הכוונה כוללת אף פחד מפני מעשיהם של אחרים (others). ולכן ממשיך ומסביר

Kenny (p. 329):

“Numbers alone, it is true, will not suffice to make an assembly unlawful; but they are a circumstance to be considered. It is important to notice that, if persons meet together for a purpose not unlawful and are quite peaceable in act and intent, the fact of their being aware that other people, less scrupulous are likely to disturb them unlawfully and thereby to create a breach of the peace does not render their assembly an unlawful one. A men cannot be convicted for doing a lawful act, merely because his doing it may cause some one else to do an unlawful act (Beatty v. Gillbanks (1882), 9 QBD. 308. And McClenaghan v. Waters (The Times, 18/07/1882).

הדברים האמורים לעיל נאמרו בהקשר ישיר לחופש הדיבור, הלבוש, הבעת דעה וכו’, שמטבעם עלולים לעורר התנגדות. בעניין זה מציין Kenny, בהערת השוליים, כי עפ”י החוק האירי ברור ששוטר רשאי להוביל אדם תמים ממקום הימצאו, אם זו הדרך היחידה למנוע את הפרת השלום

(ראה:

Coyne v. Tweedy, [1898] 2I.R. 167).

נמחיש האמור לעיל בדוגמא אחרת: שלוש תיירות לבושות בבגדים חושפניים, בניגוד למקובל באזור חרדי ומבלי שידוע להן על הנוהג המקובל במקום, עלולות לגרום להפרת השלום. האם בנסיבות אלה הגיוני שנרשיען בפלילים? באחת הפרשיות נאמר:

“But to do this intrinsically lawful act (e.g. to wear a party badge), with the desire of thereby irritating others into a breach of the peace, would render it unlawful. Some authorities go so far as to hold that an act will be rendered unlawful if done by a person who knows, although he does not desire, that it may provoke others to commit a breach of the peace, unless there be some reasonable occasion for doing the act” (R v. Clarkson (1892), 17 Cox 483).

משכך הם פני הדברים, הרי שמתבהרת לה הכוונה ליצור פחד אצל עוברי האורח (Bystanders) מפני הפרה של השלום

(Breach of the peace) –

או ע”י המתקהלים עצמם או ע”י אחרים (Others), כאשר המבחן שאומץ הוא חפץ (Desire) אצל המתקהלים שהשלום יופר, או מודעות

(Person who knows)

שעצם התקהלותם תגרום להפרה של השלום אף מבלי שהם חפצים בתוצאה האמורה. לכן, הזכות הבסיסית של בני אדם לחבור יחדיו ולבצע פעולות חוקיות אינה הופכת באופן אוטומטי להתקהלות אסורה.

Lawton LJ.,

במקרה

R v Chief Constable of the Devon and Cornwall [1981] 3 All ER,

מציין:

“If the obstructors are three or more in number and by conduct show an intention to use violence to achieve their aims or otherwise behave in a tumultuous manner, any police constables present have the duty to disperse them because those present and forming part of the gathering will be committing the offence of unlawful assembly. I do not accept counsel’s submission… that an unlawful assembly comes about whenever three or more persons gather to commit any crime. Unlawful assembly is one of a number of common law crimes designed to uphold public order and to protect the public generally against lawlessness and disorder: see the speech of Lord Hailsham LC in Kamara v. Director of Public Prosecutions [1973] 2 ALL ER 1242 at 1248….. which seem to show that unlawful assembly can occur without the factor of either violance or tumult do not accurately state the modern law.”

לשון אחרת, לסברתו של

Lawton LJ.,

בחוק המקובל תכלית העבירה של התקהלות אסורה היתה כנגד הפרה של הסדר הציבורי, ובהסתמך על דבריו של ה-

Lord Hailsham LC

הרי החוק המודרני קובע, כי רק אם התקהלותם של שלושה אנשים מלווה באלימות, המולה ושאון (Tumult) – תיחשב התקהלותם לאסורה. הדגש הושם איפוא על גורם (Factor) ההתקהלות הכולל אלימות או המולה ושאון.

Lord Denning MR

אף מחמיר וקובע:

“The old authorities, going back to Coke, Blackstone, Stephen and Archbold, all say that an unlawful assembly of three or more persons with intent to commit a crime by open force. I think this case comes within that statement and I think it is still the law.

ונזכיר שוב, שהפרה של השלום הוגדרה ב-

Howell [1982] 1QB:

“An act done …which either actually harms a person, or in his presence his property, or is likely to cause such harm”.

נפנה כעת לדבריו של ה-

Lord Hailsham LC

בבית הלורדים האנגלי, במקרה של

Kamara v. Director of Public Prosecutions [1973] 2 ALL ER, 1242 at 1248

המסביר:

“The appellants sought to relay on a number of cases in which unlawful assembly was defined by judicial authority by use of the phrase as ‘terror and alarm in the neighbourhood (R v. Stephen (1839) 3State Tr NS 1189 at 1234; R v. Vincent (1839) 9 C & P 91 at 109). I agree with Lawton LJ ([1972] 3 All ER at106, 107, [1973] 2 WLR at 134) that in those cases ‘in the neighbourhood’ must be read in the context as simply the equivalent of those nearby. I note that in the earliest definition at which I have Looked, namely that contained in the first edition of Hawkins (Pleas of the crown (1716) vol. I, c 65, s9), the expression ‘neighbourhood’ is not used, but the expression is ‘such circumstances of terror as cannot but endanger the public peace’.

I consider that the public peace is in question when either an affray or a riot or unlawful assembly takes place in the presence of innocent third parties .. No doubt unlawful assembly differs from affray, because, unlike affray, actual violence is unnecessary provided the public peace is endangered, but in my view it is analogous to affray in that (1) it need not be in a public place and (2) that the essential requisite, in both is the presence of innocent third parties, members of the public not participating in the illegal activities in question. It is their presence, or the likelihood of it, and the danger to their security in each case which constitutes the threat to public peace and the public element necessary to the commission of each offence.

מן האמור לעיל נהיר שהפחד מפני הפרת השלום הוא הקובע בענייננו. את המונח

‘In the neighbourhood’

יש לקרוא כ-

‘Those nearby’,

או בעברית: “האנשים בסביבה”. לסברתו, אין צורך שייעשה שימוש ממשי באלימות כאשר קיימת סכנה לשלום, שהרי נוכחותו של גורם שלישי, אפילו תמים, או הסבירות לנוכחותו והסכנה לביטחונו בכל מקרה ומקרה, הם שיקבעו את הסיכון לשלום הציבור הנחוץ להשתכללותה של העבירה.

כיום, לאחר שהחוק האנגלי הכיר בקושי הטמון בעבירה של התקהלות אסורה, ביטל סעיף 9(1) של ה-

Public Order Act, 1986

לחלוטין את ה-

Common law of unlawful assembly

(ראה גם:

Smith, Hogan Criminal Law (Eight edition, London Butterworth, 1996) 761.

מבחינה היסטורית, לאחר ה-

Disturbances in London Borough of Southall

(המהומות ברובע סאוטהול), שאירעו בתאריך 27/06/1979, החליט משרד הפנים האנגלי

(Home Office)

לבחון מחדש את נושא ה-

Public Order Law.

המשימה הוטלה כמובן על ה-

Law Commission,

אשר פרסמה את מסקנותיה ב-

Working Paper No. 82, Offence against the Public Order (1982).

כתוצאה מכך חוקק ה-

Public Order Act 1986.

סעיף 2(1) של ה-

Public Order Act 1986,

החליף חלקית את המשפט המקובל האנגלי בכל הנוגע להתקהלות אסורה, וסעיף 4(1) השלים את החסר.

סעיף 2(1) הנ”ל מורה כדלקמן:

“Where 3 or more persons who are present together use or threaten unlawful violence and the conduct of them (taken together) is such as would cause a person of reasonable firmness present at the scene to fear for his personal safety, each of the persons using or threatening unlawful violence is guilty of violent disorder.”

היסוד הנפשי הנדרש להתהוותה של העבירה הנ”ל מוגדר בסעיף 6(2):

“A person is guilty of violent disorder or affray only if he intends to use or threaten violence or is aware that his conduct may be violent or threaten violence”.

מכאן אנו למדים, כי בחוק האנגלי הנוכחי, הדרישה לנוכחות של שלושה אנשים ויותר הושארה על כנה. נוכחותו של אדם בעל אומץ-לב סביר והחשש לביטחונו האישי הושארו גם הם על כנם. עם זאת, ברור כי הפחד עתה חייב לנבוע כתוצאה מאלימות (Violence) ואין יותר מקום לשימוש במושג הכללי והבלתי נהיר דיו של הפרת שלום הציבור.

היסוד הנפשי הנדרש על פי החוק האנגלי הינו, אפוא, כוונה או מודעות.

סעיף 4(1) קובע:

“A person is guilty of an offence if he –

(a) uses towards another person threatening, abusive or insulting words or behaviour, or

(b) distributes or displays to another person any writing, sign or other visible representation which is threatening, abusive or insulting, with intent to cause that person to believe that immediate unlawful violence will be used against him or another by any person, or to provoke the immediate use of unlawful violence by that person or another, or whereby that person is likely to believe that such violance will be used or it is likely that such violence will be provoked.”

היסוד הנפשי הדרוש להתהוותה של העבירה מוגדר בסעיף 6(3):

“A person is guilty of offence under section 4 only if he intends his words or behavior, or the writing, sign or other visible representation, to be threatening, abusive or insulting, or is aware that it may be threatening, abusive or insulting.

על סעיף זה נאמר עוד:

“Section 4 of the 1986 Act does not directly deal with principle established in Beatty v. Gillbanks (which has been partly replaced by the present offence), viz that a person commits no wrong when his conduct cause other to react with unlawful violence, provided that that reaction is not a natural and probable consequence of his conduct. However, it would seem that the essence of that principle is encapsulated by the requirement of threatening, abusive or insulting conduct; if the provocation of immediate unlawful violence is intended or likely it can hardly be argued that it is no natural and probable consequence” (see: Public Order The New law (Richard Card, London, Butterworths, 1987) 45).

מכאן אנו למדים שגם כיום, עפ”י הסעיף הנ”ל, הפחד מפני אלימות עומד בבסיסה של העבירה, אך להרשעה בסעיף זה אין עוד צורך בהתקהלות של שלושה אנשים בכדי שהעבירה תשתכלל אלא מספיקה נוכחותו של אדם אחד. כמו כן ברור, שמעשה האלימות יכול להיעשות על ידי אדם אחר, ובכל זאת האדם שגרם לפרובוקציה יואשם בפלילים אם הוא התכוון לגרום לתוצאה האמורה (פגיעה אלימה), או לחלופין אם הוא היה מודע לאפשרות שזו תהיה התוצאה.

ה. משהגענו לכאן, ולאחר שסקרנו לעיל את שסקרנו, נעבור לדון בשאלות של משפט הנוגעות לסעיף 151.

סעיף 151: “היסוד העובדתי”:

1. ככלל, היסוד העובדתי שבעבירה פלילית יכול שיהא מורכב משלושה רכיבים (ולא פחות משניים): הראשון, רכיב התנהגותי (מעשה או מחדל המבטא את התרומה הגופנית של עושה העבירה להתהוותה); השני, רכיב נסיבתי (מערכת הנתונים העובדתיים שבקיומם בשעת ההתנהגות מותנית העבירה); השלישי, רכיב תוצאתי (פגיעה שההתנהגות גרמה לאובייקט הפיזי של העבירה) (ראה בעניין זה ע”פ 4827/95 פולק נ’ מדינת ישראל, פ”ד , פ”ד נד(2) (1997) 97 – מפי כב’ הנשיא א’ ברק).

סעיף 151 יוגדר בענייננו כ”עבירת התנהגות” (ראה: סעיף 18 לחוק העונשין; שניאור-זלמן פלר יסודות בדיני עונשין כרך א (1984) 375) שאינה מצריכה הוכחת תוצאה כלשהי (דהיינו, אין כל צורך בהוכחה שהשלום אכן הופר בפועל על-מנת שתשתכלל העבירה).

ניתוח פנימי של סעיף 151 סיפא משכילנו למעשה על מורכבות של שני רכיבים עובדתיים:

רכיב התנהגותי שכולל את העשייה האקטיבית של המבצע (“בעצם התקהלותם…”) ורכיב נסיבתי (“יעורר אנשים אחרים, ללא סיבה מספקת, להפר את השלום”).

אין חולק כי הרכיב ההתנהגותי נתקיים בענייננו.

רכיב נסיבתי

2. משבאנו לכאן, ומאחר והנסיבות הן המשייכות להתנהגות עצמה את אופייה הפלילי, נציב לפנינו את השאלה הנוספת, הנסיבתית, האם (ב)עצם ההתקהלות יעורר אנשים אחרים להפר את השלום?

מבחינה משפטית אין הכרח שהנסיבות תהיינה בשליטה. במשפט “בעצם התקהלותם” גלומה למעשה גם התנהגות וגם נסיבה, והיא נסיבת היות שער השבטים אסור לכניסת יהודים לתפילה.

כזכור, טענת המערער הינה, כי עצם התקהלותו, על נסיבותיה, לא היתה צריכה לעורר אחרים להפר את השלום, וראוי היה לה למשטרה למנוע הפרת שלום שכזו, אם אכן עלולה היא להתממש.

לדעתנו, כדעת בימ”ש קמא, על רקע הנסיבות המיוחדות (במקום בו מותרת דרך קבע הכניסה רק למוסלמים לצורך תפילה בהר הבית וכו’), עלולה היתה ההתקהלות לעורר אנשים אחרים להפר את השלום.

סעיף 151 – היסוד הנפשי.

3. בידוע הוא, שהמחשבה הפלילית עניינה מודעות בפועל, דהיינו, יחס של הכרה מלאה כלפי היסודות העובדתיים שבעבירה. המודעות צריכה להתייחס לטיב המעשה (ההתנהגות) הנמנה עם פרטי העבירה ולקיום הנסיבות הנמנות עם פרטי העבירה (סעיף 20א לחוק העונשין). בתיבה “טיב” (ההתנהגות) ניתן לכלול, בין השאר, את מקום המעשה, מועד ביצועו, הגדרת האוכלוסיה שבמקום, ההקשר ההסטורי של המקום, ההקשר הדתי, הסדרת התפילה ע”י הגוף המופקד על משמורת הסדר, דהיינו, ע”י משטרת ישראל וכו’, ובמודעות לרכיב הנסיבתי, הכוונה היא לרכיב ההתנהגותי, שהמתקהל צריך להיות מודע שהוא יעורר בעצם התקהלותו אנשים אחרים להפר את השלום.

כמצויין לעיל, סעיף 151 סיפא אינו מוגדר כעבירת מטרה להפרת השלום ולכן הפרת השלום גם איננה התכלית אשר המבצע מעמיד לנגד עיניו. מסיבה זו גם אין נדרשת מחשבה פלילית מיוחדת שעניינה רצון או שאיפה להשגת אותו יעד מסויים.

מאחר ואיננו עוסקים בעבירת “מטרה”, הרי גם אין מקום להחיל את הלכת הצפיות שניתן להחילה בעת שעוסקים אנו בעבירה בעלת מחשבה מיוחדת מסוג “מטרה”.

למעלה מן הצורך יצויין בהקשר זה, כי אם אכן היה מדובר בעבירת מטרה, היתה הפנייה ליסוד הנפשי יכולה להבחן גם באספקלריה של השוואה בין מידת הרצון בתוצאה (הפרת השלום) לבין מידת המודעות להתרחשותה.

לשון אחרת, ככל שתגבר המודעות לתוצאה תפחת הדרישה ההסתברותית להתרחשותה (עד לסף התחתון שלא ירד מ”אפשרות סבירה”), וככל שתפחת המודעות לתוצאה תגבר הדרישה להסתברות התרחשותה (עד לסף העליון של ה”וודאות הקרובה”). (ראה לשם השוואה: ע”פ 243/93 (מחוזי בירושלים) מפי כב’ השופט ד’ חשין – כפי שצוטט בע”פ 6696/96 כהנא נ’ מדינת ישראל, פ”ד נב(1) (1998) 535, מפי כב’ השופט גולדברג:

“כאשר מסתפקים במודעות הנאשם, קרי, בהיבט ההכרתי שביסוד הנפשי, מוגברת הדרישה במישור העובדתי, כלומר שהזיקה האובייקטיבית הנדרשת תהא ברמה של וודאות קרובה, הרי כאשר הולכים בדרך הישירה, ומוכיחים קיום השאיפה עצמה, קרי את קיומו של ההיבט הרצוני שביסוד הנפשי, די ברמת הסתברות נמוכה יותר במישור העובדתי – זו של אפשרות סבירה” (ההדגשות במקור – צ’ ס’, עמ’ 8 לפסה”ד).

מכיוון שנדרשת “מודעות” בפועל – סובייקטיבית – קמה ומזדקרת לה השאלה ועמה אף הבחינה מה משמעותה ומה מידת היקפה לענייננו. הוכחה זו (של היסוד הנפשי) היא משימה מורכבת המחייבת למעשה חדירה לנבכי נשמתו של האדם כדי לתהות על צפונות ליבו. בענייננו, אין כמובן להסתפק במודעות לעצם ההתקהלות כדי שהעבירה תשתכלל.

המודעות חייבת לשרור לגבי אותה אפשרות, לפיה עצם ההתקהלות תעורר (Provoke) את הפרת השלום ע”י אנשים אחרים.

בבואנו לתור אחר התכלית החקיקתית בענייננו, נהיר לנו שאותה תכלית שעמדה לנגד עיני המחוקק באמצו סעיף חוק זה היתה אמנם למנוע את הפרת השלום, אך ניתן להסתפק בעצם החשש המובנה בעצם ההתקהלות ולכן נדרשת מודעות לאפשרות שההתנהגות תעורר את הפרת השלום ע”י אנשים אחרים. כאשר הרכיב ההתנהגותי (עצם ההתקהלות) דורש התחקות אחר מניעי המתקהל, או-אז, גובר הצורך להסתייע בראיות נסיבתיות. מהי, איפוא, הרמה הנדרשת ביסוד העובדתי? האם המדובר במודעות לכך שההתנהגות של המערער תגרום במידה הסתברותית של קרוב לוודאי להפרת השלום או שמא מדובר במודעות למעשה הניחן ב”סגולה אובייקטיבית” להשגת היעד (הפרת השלום) שבמטרה (עצם ההתקהלות)?

לדידנו, על פי השקפת העולם הדמוקרטי, אין מנוס מן המסקנה, שבשל אי הנוחות הרבה שניתן לחוש בעת השימוש בסעיף עונשי זה (שניתן, אולי, לסברתנו, לשקול את ביטולו או לפחות את שינויו – והכוונה לסעיף 151 סיפא, ואם לא את שינויו, הרי דרושים חוכמת-לב, גמישות, רצון טוב ותבונת – מעשה במידה מוגברת בטרם יוחלט על העמדה לדין בסעיף עבירה זה), ועל אף היותנו ערים להלכה האחרונה שנקבעה ע”י ביהמ”ש העליון (בע”פ 6696/96 כהנא נ’ מדינת ישראל, פ”ד נב(1) (1998) 535), עלינו לדרוש בענייננו, בשל כל המכלול האמור, לפחות את קיום הדרישה ההסתברותית של קרוב לוודאי (הרף העליון) להפרת השלום, כזו המאזנת בין משקלו הסגולי של הערך החברתי המוגן (הפרת שלום הציבור) ובין משקלה הסגולי של החירות המוגבלת של ההתקהלות, וזאת על אף שבפס”ד כהנא הנ”ל התחבט ביהמ”ש בעניין החלת מבחן “הודאות הקרובה” וקבע בסופו של דבר מבחן מחמיר פחות (“אפשרות סבירה”), אך היה זה בעבירת המרדה, בעלת אופי מדיני (להבדיל מעבירה בעלת אופי חברתי), על פרשנויותיה הרחבות כפי שאלה הוצגו ונותחו בפסק-הדין הנ”ל, ולאחר שגם בפסק הדין הנ”ל נקבע (ע”י כב’ השופט א’ גולדברג), כי “נקודת האיזון בין האינטרסים אינה “קפואה”, והיא יכולה להשתנות עם שינוי העתים. כך מובטחת התאמתו של הדין הפלילי לצרכי החברה. גמישות זו מביאה לכך שהוראות הדין הפלילי יספקו את ההגנה הדרושה על פי צרכי החברה האקטואלית” (עמ’ 11 לפסה”ד הנ”ל, פיסקה 8).

נוסחת האיזון המחמירה יותר בענייננו היא, לסברתנו, הראוייה יותר במרדף בין הערכים המתחרים הנ”ל.

ובחזרה לענייננו, מערכת הנסיבות העובדתיות האופפות את האירוע, כמו גם המעשים הגלויים “מרימה (למעשה) את המסך” מחדרי לבו של המערער, ומביאה את בית המשפט להסיק, תוך בחינה רטרוספקטיבית של אותם חדרי-לב, במידת הוודאות הראוייה, את דבר קיומה של אותה מודעות הנדרשת אצל הנאשם.

מערכת נסיבות זו מדברת בעד עצמה. אמנם, הנחה זו ניתנת, כמובן, לסתירה, אך משזו לא נסתרה ע”י המערער בבימ”ש קמא (וניתן היה לנסות לסתרה באמצעות מתן עדות בנדון – ישירה או נסיבתית), ותוך הסתייעות בחזקה הראייתית שנועדה לשמש בידי ביהמ”ש כלי עזר לקביעת המצב הסובייקטיבי בו היה שרוי הנאשם עת התקהל במקום שהתקהל, ותוך ידיעה שהמחשבה הפלילית תלוייה בנסיבות העניין ובחומר הראיות של כל מקרה ומקרה, הרי הדעת נותנת, כי מי שעלה להר הבית (המקום הקדוש ליהודים ולמוסלמים כאחד, המקום שהוא קודש לתפילת שני העמים), דרך שער השבטים (ולא דרך שער המוגרבים המותר לכניסת יהודים, ודברי המערער בסיכומיו בכתב, כי “הכל יודעים שגם בכניסה דרך השער ‘המותר ליהודים’ – שער המוגרבים – נאסרת התפילה בהר”, אינם בגדר ידיעה שיפוטית שלנו, ומכל מקום עובדה זו לא הוכחה בפנינו כנדרש), האסור עפ”י נוהלי המשטרה, הידועים גם לנאשם (עפ”י העובדות המוסכמות), לכניסת יהודים אלא מותר לכניסה רק למוסלמים, תוך הפרת ההסדרים הנהוגים בהר הבית לצרכי פולחן דתי, תוך שהוא בצוותא עם אחרים עוטים על עצמם טליתות (ויודגש, אמנם לא הודגש הדבר ע”י בימ”ש קמא, אך בודאי זו היתה כוונתו, לפיה לא עצם לבישת הטליתות ראוי לגנאי בשל היותו גורם לפרובוקציה, אלא רק האופן למימוש חפצו של הנאשם – המתקהל – לשאת תפילה, כשתפילה מטבעה נושאת בחובה התעטפות בטלית, באיזור בעל פוטנציאל להפרת השלום בשל היותו אסור – עפ”י נוהלי המשטרה – לתפילת יהודים), מוחזק כמודע לטיבה של התנהגותו, ולכן גם נשא בליבו את אותה מודעות בפועל של התרחשותה של הפרת השלום החמורה ע”י האחרים, ובכך היה מודע לרכיב ההתנהגותי והנסיבתי שבעצם התקהלותו בנסיבות ההן, גם אם חש, סובייקטיבית, ש”מעמדו המיוחד של הר-הבית חייב לפעול תמיד… לרעת הצד היהודי” (סיכומיו בכתב, עמ’ 2). מטעמים אלה נשמטת גם כנות טענתו בדבר תחולת סעיף 171 לחוק העונשין (“הפרעה לפולחן”) על מעשיו, ולכן דין בקשתו החילופית בסיכומיו (עמ’ 4), לפיה ” מתבקש ביהמ”ש להחזיר את התיק לדיון משלים בביה”ש קמא בסוגיית חוקיות הוראת השוטרים, לרבות הגנתי עפ”י סעיף 171 לחוק העונשין” להדחות, הן בשל חוסר כנותה מחד – גיסא, והן בשל היותה בלתי רלוונטית בנסיבות העניין, מאידך – גיסא.

עוד נדגיש, כי נושא “רגישות ההר… (כ) מילה נרדפת לדחיקת יהודים ממקום קודשם”, כמו גם התהייה “כלום לצד היהודי אין רגשות דתיים ולאומיים אל המקום הזה, רגשות המוגנים – מפגיעה בחוק השמירה על המקה”ק תשכ”ז, ובחוק יסוד: ירושלים בירת ישראל” (כנאמר בסיכומי המערער, עמ’ 2) – הינו מחוץ למסגרת דיוננו הנוכחי!

ו. עוד בטרם סיום, נזכיר עוד, כי בפני בימ”ש קמא, בת”פ 1332/95 (כבוד השופט ד’ פרנקל), נדונו טענות מקדמיות שטען להן המערער, וכן נדונה בקשתו לאיחוד חמישה תיקים שהיו תלויים ועומדים נגדו בבית משפט קמא (ראה: החלטות מיום 25/12/1995 ומיום 21/01/1996). בית משפט קמא, בסעיף 2 להחלטה מיום 25/12/1995, ציין, בין השאר, את טענת המערער, לפיה:

“..מכל שותפיו לעליה לתפילה הוא היחיד שהוגש כנגדו כתב אישום”

המדובר, איפוא, בטענת הגנה מן הצדק. לאחר עיון בפרוטוקול בית המשפט קמא, לא מצאנו כל התייחסות לטענה זו. גם כשהובא התיק לדיון בפני כבוד השופטת מזרחי, התרכז הדיון בתיק לגופו.

לאחר ששמעה את טענות המערער בפנינו, לפיה אף אחד אחר מקרב שאר המתקהלים עמו לא הועמד לדין פלילי, וגם אף לא אחד מן המתפרעים, ולאחר שהתבקשה על ידינו להתייחס גם לטענות אלה בסיכומיה, התייחסה ב”כ המשיבה גם לטענת ההשתק הפלילי וציינה, בין שאר דבריה, כי:

“אין צורך לומר כי שיקולי ההעמדה לדין הינם רבים וכי לא ניתן לעשות השוואה ממקרה אחד לשני גם אם מדובר באותו אירוע. בין השיקולים המשפיעים על ההחלטה באם להעמיד לדין ניתן למצוא את קיומו של עבר פלילי של החשוד, עוצמת הראיות באשר לכל חשוד וחשוד ושיקולים נוספים. לא כאן המקום להיכנס, כאמור, לשיקולים אלה ובכל מקרה מבקשת המשיבה להביא לידיעת בית המשפט כי במקרה זה טרם נפלה החלטה באם להעמיד מי מהמעורבים האחרים לדין ולכן מוקדם מדי לטעון טענות באשר לכך”. (ראה: עמ’ 6 לסיכומי המשיבה).

לטענת המערער, על סמך נסיון של שנים הוא “מוכן להניח את ידו ברותחין ולומר … שלא היתה למדינה כל כוונה לתבוע לדין את פורעי הו’אקף ומרעיהם אשר תקפונו באלימות, חרף ראיות מצולמות לכך אשר הוגשו ע”י המערער למשטרה” (מסיכומי המערער, עמ’ 3).

אין להקל ראש בקובלנת המערער. חשיבותה מרובה ויש לנהוג בה בכובד ראש, ברגישות מועצמת, בעיניים פקוחות ובוחנות, ובצפיית פני המחר!

ביהמ”ש מקווה בכל מאודו שטענה זו של המערער תובא בפני הגורמים האחראיים, כדי שתוסקנה המסקנות המתבקשות, ולבל יתקבל קו נוקשה ובלתי גמיש של מיצוי הדין רק כלפי הנאשם.

לגופו של עניין עמד ביהמ”ש העליון, מפי כבוד השופט דב לוין, על טיבה של ההגנה מן הצדק וקבע:

“קבלתה של תורת ההשתק אל תוך המשפט הפלילי, באמצעות העקרון הידוע של “הגנה מן הצדק”… נשענת על סמכותו הטבועה של בית המשפט לבטל אישום העומד בסתירה לעקרונות של צדק והגינות משפטית. לבית המשפט במדינת ישראל שיקול דעת לעכב הליכים משאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן ו/או משיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות, כפי שבית המשפט רואה אותו. המבחן הקובע כפי שאני רואה לאמצו, הוא מבחן ה”התנהגות הבלתי נסבלת של הרשות”, היינו התנהגות שערורייתית, שיש בה משום רדיפה, דיכוי והתעמרות בנאשם … המדובר במקרים בהם המצפון מזדעזע ותחושת הצדק האוניברסלית נפגעת, דבר שבית המשפט עומד פעור פה מולו ואין הדעת יכולה לסובלו (ההדגשה לא במקור- צ’ ס’). ברי כי טענה כגון זו תעלה ותתקבל במקרים נדירים ביותר, ואין להעלותה כדבר שבשיגרה ובעניני דיומא סתם. חשיבותה של טענת ההשתק הפלילי למקרים בהם התנהגות הרשות היתה כה מקוממת עד כי אי אפשר להרשיע אדם, כשמי שמעמידו לדין הוא שהביאו לכלל מעשה… אין בכוונתי לפרט את המקרים בהם יש קיום לדוקטרינת ההשתק במשפט הפלילי, גם לא ניתן לעשות כן. המדובר במקרים נדירים, וכידוע המציאות עולה על כל דמיון – חשוב אף שהיישום של תורה זו ייעשה ממקרה למקרה, בזהירות ובקפידה. (ראה: ע”פ 2910/94 יפת נ’ מדינת ישראל, פ”ד נ(2) (1996) 353).

עוד נציין בהקשר האמור, כי נהיר מפסיקתו של בית המשפט העליון מן השנים האחרונות, שטענה של הגנה מן הצדק היא למעשה טענה מקדמית, שעל הנאשם להעלותה בפני הערכאה הדיונית.

כבוד השופט קדמי, בדונו בנושא זה בעניין בג”צ 1563/96 עו”ד כץ נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד נה(1) (1997) 529, קבע:

“כפי שמתחייב ממה שנאמר עד כה, ככלל, “טענה-מן הצדק” מקימה בסיס לביטולו של כתב אישום, ומקום בירורה בערכאה הדיונית. עם זאת, ניתן להעלותה בעתירה לבג”צ, לפני הגשת כתב האישום, בנסיבות נדירות, שבהן: התשתית העובדתית העומדת בבסיס הטענה אינה שנויה במחלוקת ואינה מצריכה הבאת ראיות והערכת משקלן; אופיה השערורייתי של התנהגות הרשות ניכר על פניה; והטעות הנטענת בשיקול דעתו של היועץ המשפטי, עולה כפורחת …”

“על הכלל החל בהקשר זה, ניתן ללמוד מן הדברים שנאמרו בבג”צ 4680/96 גהל נ’ היועץ המשפטי, שם נדחתה העתירה על הסף מן הטעם הבא: “לבית המשפט [והכוונה היא לבית המשפט המחוזי בפניו הוגש כתב האישום – י’ ק’] שיקול דעת לבטל כתב אישום, משראה שאין באפשרותו להעניק לנאשם משפט הוגן, או שיש בניהול המשפט משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות כפי שבית המשפט רואה אותו”. אמנם, בבסיס ההחלטה בענין גהל הנ”ל, עמדה הטענה כי יש ב”ניהול המשפט” משום פגיעה בחוש הצדק וההגינות; ואילו במקרה דנא המדובר בנפסדותם של “הליכי איסוף הראיות”. ברם, לדעתי, אין מקום להבחנה בענין זה, על פי מרכיביה של התשתית העובדתית העומדת בבסיסה של ה”הגנה מן הצדק”; וכל עוד אין הדיון מתמקד בשאלת “סבירותה” של החלטת היועץ המשפטי בדבר העמדתו של חשוד לדין, אלא, מתרחב לבחינת התשתית העובדתית לצרכי ההערכה אם התנהגות הרשות באה בגדרי “התנהגות בלתי נסבלת” אם לאו – מיקומו של הדיון בערכאה הדיונית.”

סיכומה של נקודה זו: לאור הכללים שנקבעו בפסיקה שצוטטה לעיל, ולאור הצהרתה המפורשת של ב”כ המשיבה, לפיה טרם נפלה החלטה אם להעמיד את מי מהמעורבים האחרים לדין (אף כי חלף פרק זמן ממושך דיו של למעלה משלוש שנים, וביהמ”ש הפנה את תשומת לב הגורמים האחראים לכך גם לקובלנת המערער בנדון), ובהתחשב בכך שבכל מקרה, כאשר התשתית העובדתית שבתיק אינה מצריכה הוכחה, ובמרכז הדיון עומדת “סבירות” החלטתו של היועץ המשפטי ולא אופיה ה”בלתי נסבל” של התנהגות הרשות, הרי עתירת העותר חייבת להיות מופנית, אם בכלל, לבג”צ, כך שבודאי אין מקום להעלות טענה זו בפני בית משפט זה.

לפיכך, לאחר עיון בטענות המערער בהקשר האמור, ולאור האמור בתגובת ב”כ המשיבה, כמצוטט לעיל, מוצע על ידי לחברי למותב לקבוע שלא נמצא כי יש לטענה האמורה על מה לסמוך, והתוצאה הנגזרת מן המכלול כולו תהא שדין הערעור להידחות.

 

השופט משה גל:

אני מסכים לתוצאת חוות-דעתו המקיפה והיסודית של חברי, השופט צ’ סגל, וברצוני להוסיף מילים אחדות להבהרת עמדתי.

ככלל, התקבצות של אנשים ברשות הרבים מותרת, מבלי צורך לקבל לשם כך אישור או רשיון, ובלבד אם המדובר באסיפה או בתהלוכה, כמשמעותן בסעיף 83 לפקודת המשטרה [נוסח חדש], ה’תשל”א-1971 (בג”צ 2481/93 דיין נ’ מפקד מחוז ירושלים – משטרת ישראל, פ”ד מח(2) (1994) 456, 466 ואילך). הטעם לכך ברור. יש נסיבות, שבהן נדרש לאפשר לכוחות המשטרה להתארגן מבעוד מועד לאותו כינוס, אסיפה או תהלוכה ברשות הרבים. באיזון זה, בנסיבות שבהן ההערכות מראש אפשרית, נקבע, כי המבחן המכריע לאסור כינוס כאמור, באיזון בין חופש ההפגנה והתהלוכה לבין בטחון הציבור, הנו הקרבה לוודאי שיפגע הסדר הציבורי באופן ממשי (בג”צ 153/83 לוי נ’ מפקד המחוז הדרומי של משטרת ישראל, פ”ד לח(2) (1984) 393). התקהלות אסורה, לפי סעיף 151 לחוק העונשין, ה’תשל”ז-1977, אינה הופכת לעבירה מכיוון שאין היתר להתקבצות האנשים ברשות הרבים, אלא משום שהמתקהלים התקבצו למטרה פסולה, לאמור – ביצוע של עבירה, או למטרה שאיננה פסולה “משותפת ואפילו כשרה”, אולם מתנהגים באופן המקים יסוד סביר לחשש שיופר הסדר הציבורי. זהו הערך המוגן כאן. טיב החשש בחלופה זו מתחלק לשניים: החשש מפני הפרת שלום הציבור על-ידי המתקהלים עצמם או על-ידי אנשים אחרים. במדרג זה, החלופה השנייה שבה בחרה המאשימה להעמיד את המערער לדין, היא הפרובלמטית ביותר, שהרי בגדרה מתעוררת תמיד השאלה, אימתי המתקהלים הופכים לעבריינים בשל חשש להתנהגות מצד אחרים ומתי התקהלותם המשותפת, הכשרה, אינה משתכללת לכלל עבירה ויש להגן דווקא עליהם מפני האחרים, העלולים להפר את הסדר הציבורי. כשלעצמי, השאלה האמורה בענייננו היא מלאכותית ונובעת מפרי בחירה של התביעה, אף אם במסגרת סמכותה, שכן על-פי העובדות המוסכמות אפשר היה להעמיד את המערער לדין גם באחת מני החלופות החמורות יותר (באשר לכאורה מתקיימות גם כל יתר חלופות העבירה, ואולי אפילו עבירה אחרת, חמורה מזו של התקהלות אסורה). ואולם, משבחרה המאשימה להעמיד את המערער לדין בחלופה הפחות חמורה, נדרשו השאלות הקשות העולות בענייננו, כמתואר בפסק-דינו של חברי, בפסק-דינו של בית-משפט קמא ובטענות הצדדים – בעיקר אלו מצד המערער. המדובר בקושי קונספטואלי, של התערבות המשפט הפלילי בהתנהגות פסיבית, כאשר החשש נובע דווקא מהתנהגות של אחרים. סעיף זה, כסעיף עבירה פלילית, הוא אפוא קשה ומטבע הדברים טעון פרשנות ההולמת את מידותיו הבעייתיות.

החלופה הנ”ל, השנייה ברכיבי טיב החשש, קובעת לאמור: “שבעצם התקהלותם יעוררו אנשים אחרים ללא צורך וללא עילה מספקת, להפר את השלום …”. היא יוצאת מנקודת הנחה, לפיה ההתקהלות אינה מקימה חשש שמא המתקהלים עצמם יעשו מעשה שיפר את השלום. העבירה מבוססת על עצם התקהלותם, אשר יש בה כדי להקים חשש לכך, שאנשים אחרים יתעוררו להפר את השלום. ההקשר, הן על-פי ההיסטוריה התחיקתית, שעליה עמד חברי בהרחבה בחוות-דעתו, והן על-פי מילות הכתוב, נוגע להתנהגות שיש בה מידה של קינטור ופרובוקציה. אלה יכולים להתבטא מההתנהגות בכללותה: מדברים, ממעשים, מעצם בחירת מקום ההתקהלות וכדומה. טלו, למשל, התקהלות מחאה של בחורות צעירות המבקשות להביע דעה בנושאי דת, כשהן לבושות לבוש אופנתי, שהוא לדעת חוגים מסוימים בלתי צנוע, ובוחרות להביע את מחאתן דווקא בסמטאות שכונת מאה-שערים בירושלים, ביודען את רגישות המקום, בשים לב לסוג המחאה ולצורתה. עצם בחירת המקום היא פרובוקטיבית ויש בה כדי לעורר את החשש, שמא תושבי המקום ינקטו בפעולות העלולות לפגוע בשלום הציבור והמתקהלות בכללם. לעומת זאת, הפגנה זהה בכיכר העירייה, בטבורה של העיר, אפשר שתזכה להתייחסות שונה, בכל הנוגע להתנהגות האחרים. הדיבור “ללא צורך וללא עילה מספקת”, מתקשר לתיבה “יעוררו” ובכך מושגת המטרה למנוע התקהלות שמגמתה הכעסה, קינטור או פרובוקציה, כאשר אין המדובר בהוועדות מראש, עת כוחות המשטרה ערוכים בהתאם. אכן, הפגנה אינה חייבת להיות רק בדרכי נועם הליכות וחלוקת פרחים לציבור. היא יכולה להיות קשה, נוקבת ובוטה, תוך הבעת עמדות מכעיסות ומקוממות, אולם זאת תוך מתן אפשרות לכוחות הביטחון להיערך בהתאם, לשמירה על שלום הציבור. עם זאת, כאשר ההתקהלות עלולה לעורר אנשים אחרים, אך יש בכך “צורך” או עילה מספקת”, עדיין חובה על כוחות המשטרה להגן על המתקהלים מפני האחרים, במסגרת התארגנות הכוחות השגרתית. זהו אחד מני האיזונים בין החירות לבין בטחון הציבור. המבחן של צורך ועילה מספקת נוגע אם-כן, לדעתי, להתקהלות המעוררת את האחרים, דהיינו – מנקודת המבט של המתקהלים. מתקהלים שהתאספו בהמוניהם לאחר רצח ראש הממשלה או לאחר הטבח במערת המכפלה, יכלו בהתנהגותם זו לעורר קיצוניים אחדים להפר את שלום הציבור, אולם התקבצותם זו נבעה מעילה מספקת, בשים לב למכלול הנתונים והנסיבות. לכן, החשש שמא אחרים יפרו את שלום הציבור, אינו הופך את המתקבצים לעבריינים ועל כוחות הביטחון להגן עליהם (ע”פ 100/51 דרשוביץ נ’ היועץ המשפטי, פ”ד ו (1952) 278, 280 מול ב-ג).

עסקינן אם-כן בהתקהלות כשרה, ללא מטרה מצד המתקהלים לעבור עבירה או לנקוט בפעולות המקימות חשש של פגיעה בשלום הציבור, אולם בעשייה מקנטרת ופרובוקטיבית, בשים לב לתנאי המקום והזמן שבהם מדובר. על רגישותו של הר הבית אין צורך להוסיף ולהכביר מילים ובפסקי-דין לרוב נאמרו הדברים במפורש (למשל: בג”צ 7128/96 תנועת נאמני הר הבית נ’ ממשלת ישראל, פ”ד נא(2) (1997) 509; בג”צ 33/92 בן-יוסף נ’ השר לענייני דתות, פ”ד מו(1) (1992) 855, ועוד רבים אחרים). אין המדובר, כפי שהמערער ביקש להזמיננו לבחון, בזכותו של אדם להתפלל בהר הבית או בזכות התפילה בכלל, אלא בבחירת דרך ההתנהגות כפי שנעשתה, להגשמת המחאה ולהשגת התכלית שבה חפץ המערער. ברור הדבר, כי גם חירותו של אדם להתפלל תוחמת ומוגבלת באיזונים על-פי הסדרים אחרים. כך לדוגמה בצומת סואנת. מבחינת המקום דנן, הר הבית, עסקינן בנושא רגיש ביותר, הנוגע ככלות הכל למקום, שההסדרים בו אינם נתונים לפיקוח ולמרות של בית המשפט, בשל הוראות חוק השמירה על מקומות קדושים, ה’תשכ”ז1967-. המערער ידע על ההגבלה הכלולה בהוראת המשטרה, להימנע מלהיכנס לתחומי הר הבית דרך שער השבטים, והוא בחר, מטעמיו, להיכנס דווקא משם. זהו הקינטור שאליו מכוונת התכלית בחלופה השנייה של טיב החשש, בסעיף 151 סיפא. השאלה אם הוראות המשטרה בעניין זה הן חוקיות אם לאו, צריכה ברגיל להתברר מראש ולא בדיעבד. אין המדובר כאן במקרה של שלילת חירות מוחלטת (דוגמת מעצר, שניתן להתנגד לו אם איננו חוקי), אלא בהגבלה נקודתית, עת קיימות אלטרנטיבות במקומה. אם שוטר מורה לפלוני לעקוף עם כלי רכבו רחוב מסוים (בין אם הכניסה נאסרת בשל ביקור אורח רם מעלה, חזיון רגיל בירושלים, בין אם בשל מטען חשוד שנתגלה, בין אם בשל העובדה שבמקום מתקיימת תפילה והמדובר ביום טוב או בשבת ובין אם מכל טעם אחר), לא צריך לאפשר לאזרח להעמיד כל פעם את המבחן בדיעבד, שהרי הדבר יגרום מיד לאנדרלמוסיה ולאנרכיה, בבחינת כל דאלים גבר. חופש וחירות אינם הפקרות. בנסיבות כאלו האיזון הוא, שמגבלה נקודתית דוגמת זו (וכלל וכלל מבלי להקל ראש בחשיבותה הספציפית למערער דנן), צריכה להבחן בביקורת מראש ולא בדיעבד. החשש של הפגיעה בשלום הציבור בנסיבות שלפנינו גובר, לטעמי, על חופש התנועה הנקודתי של המערער וחבריו.

המערער ביקש לתקוף את החלטת בית-משפט קמא, גם בשל הקביעה, כי המדובר בשלוש קבוצות ולא בשתים כטענתו. כמדומה שהדיון בזה הוא מיותר והסעיף ברור. יש לפנינו את קבוצת המתקהלים, מן הצד האחד, ואת הקבוצה הנזכרת בחלופה השנייה של טיב החשש, שהיא קבוצת “האנשים האחרים”, מן הצד השני. הדיבור “ומתנהגים באופן הנותן לאנשים שבסביבה יסוד סביר לחשוש” אינו מכוון לקבוצה ממשית של אנשים, אלא קובע אך את המבחן המשפטי, שלאורו על בית המשפט לבחון את ההתנהגות. המדובר לא רק ביסוד סביר, במודל האובייקטיבי הכללי, כי אם ביסוד סביר בעיני האדם המצוי בסביבה. כשם ש”האדם הסביר” בדיני הנזיקין אינו אדם ממשי שרואים אותו וחשים בנוכחותו; וכשם שהטרדן המתערב בדיני החוזים, אינו אדם שנוכח בעת כריתת החוזה, אלא דמות קונסטרוקטיבית המשמשת את המבחן המשפטי הצריך – כך גם היסוד הסביר של האנשים בסביבה. זהו הקריטריון שבו ראה המחוקק להנחות את בית המשפט לבחון את הסוגיה שלפניו. בהקשר לכך אוסיף, כי לדידי – ובניגוד לעמדת בית-משפט קמא ועמדת חברי בחוות-דעתו – המבחן הצריך לבירור החשש שביסוד העבירה אינו הקרבה לוודאי. נוסחת איזון ברובד זה מתקיימת כאשר המדובר בשאלת קיומה של הפגנה, שלגביה ניתן להיערך מראש, מה שאין כן כאן. ככלות הכל, על מפקד המשטרה בשטח להכריע ראשון, האם ההתקהלות הפכה לאסורה או שעדיין מחובתו להגן על המתקהלים מפני אחרים. כל זאת בתנאים שבדרך-כלל אינם קלים, כאשר המשטרה אינה יכולה תמיד להיערך בכוחות מתאימים ומספיקים, באין לה מידע מוקדם על ההתקהלות. המעבר בין התקהלות לבין הפרת שלום הציבור הוא לעתים דק ומהיר והנזק עלול להיות רב. לפיכך, וכדי לאפשר לאנשי המשטרה לתפקד כיאות ולגדוע סכנות בשלב מוקדם, בעיקר במקומות מופלגים ברגישותם, עת כל ניצוץ קל עלול להצית להבה שלמה – כמדומה שהמבחן הנקוב בחוק בדבר “יסוד סביר” הוא גם המבחן הראוי על-פי התכלית. עם זאת, מכיוון שבנסיבות דנן ניתן להרשיע את המערער גם מכוח המבחן המחמיר, של הקרבה לוודאי ובוודאי על-פי מבחן הביניים בדבר הסכנה הממשית, האפשרות הסבירה; ולאור פסק הדין בע”פ 6696/96 כהנא נ’ מ”י (דינים עליון נג, 809), שלפיו ככל הנראה טרם נאמרה המילה האחרונה בנושא זה – ניתן להשאיר את טיב המבחן בעניין דידן בצריך עיון. ודוק: בבג”צ 153/83 לוי הנ”ל נאמר, לגבי מבחן הקרבה לוודאי: “מבחן ‘הוודאות הקרובה’ משמעותו, כי אין צורך בוודאות ברורה או מיידית. כמו כן אין די באפשרות תיאורטית. הדרישה היא לראיות ‘של ממש’ (דוד ליבאי “הזכות להתקהל ולהפגין בישראל” עיוני משפט 2 (1972-1973) 54, 65). ההערכה צריכה להתבסס על עובדות ידועות, לרבות נסיון העבר. אין די בהשערות, בספקולציות ובחששות. טיעון על אפשרות ממשית של פגיעה בביטחון הציבור אינו מספיק. המציאות בשטח צריכה להצביע על סכנה ממשית ומסתברת תוך אפשרות של ‘קיזוז’ בין מידת ההסתברות לבין מידת החומרה שבפגיעה” (שם, 411 מול ב-ג). תנאים אלה התמלאו בבירור בענייננו ולמעשה די בכך.

אשר לטענות המערער בדבר זיכוי מחובת הצדק, בשל אכיפה סלקטיבית: מקובלת עלי מסקנת חברי, כי המדובר לבסוף בבחינת שיקול דעת רשויות התביעה ובחינה זו אינה יכולה להיעשות ברגיל במסגרת ההליך הפלילי, שבו אין נפרשת יריעת השיקולים במלואה. כל שכן בעניין כגון דא, רגיש ועדין מאין כמותו, הנוגע לענייני מדיניות ושמירה על סטטוס-קוו (השוו עם עניין קרוב, בנושא ובמקום: בג”צ 4185/90 נאמני הר-הבית נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד מח(5) (1993) 221). בנסיבות אלו אין בידי להצטרף לביקורת בעניין, לגבי מיצוי דין זה או אחר עם צדדים שלישיים, שמסתמא גם לא עלה בידיהם להשמיע טענות לפני בית המשפט.

 

השופט שלום ברנר:

אני מסכים כי יש לדחות את הערעור.

 

אשר על-כן, אנו מחליטים לדחות את הערעור.

 

ניתן היום, כ סיוון ה’תשנ”ח (14/06/1998), בהעדר הצדדים.

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *