עמיחי רדזינר “עיצובו של איסור הביגמיה ליהודים בארץ ישראל המנדטורית” (2010)

עמיחי רדזינר “‘מלחמות היהודים’: עיצובו של איסור הביגמיה ליהודים בארץ ישראל המנדטורית” חוקה אחת ומשפט אחד לאיש ולאישה: נשים, זכויות ומשפט בתקופת המנדט (2010) 151

 

“‘מלחמות היהודים’: עיצובו של איסור הביגמיה ליהודים בארץ ישראל המנדטורית” עמיחי רדזינר *

 

א. פתיחה

ב. טרם היות האיסור הפלילי

1. המצב המשפטי בארץ ישראל עד לשנות השלושים

2. פעילותה של ‘התאחדות נשים עבריות לשיווי זכויות בארץ ישראל’ בתחילת שנות השלושים

ג. איסור פלילי על הביגמיה: סעיף 181 בפקודת החוק הפלילי, 1936

ד. פרשת מלניק:

Bad Law Make a Hard Case

ה. פעילותן של ההתאחדות והרבנות לשינוי סעיף 181

1. מהלכי ההתאחדות, או שיתוף פעולה של יריבות ותיקות

2. מהלכי הרבנות, או מנסחיו האמיתיים של התיקון לסעיף 181

ו. ההתנגדויות להצעת התיקון: הלכה, עדתיות ופוליטיקה

1. הרבנות וההתאחדות: המחלוקת על הגנת ההיעדרות

2. הרבנות והתימנים: המחלוקת על איסור הביגמיה

3. הרבנות והחרדים: המחלוקת על סמכות הרבנות

ז. סיכום

 

א. פתיחה

איננו יודעים פרטים רבים על אודות יעקב מלניק (קמחי) [1], נוסף על אלה שניתן לדלות מתיקי בתי המשפט, שבהם הוא הועמד לדין באשמת ביגמיה. תיאור צבעוני שלו מצוי בספרו של השופט שניאור-זלמן חשין:

“לפני שנים מספר עלה בידי הממונים על שמירת החוק והסדר הציבורי לגלות יהודי מופלא אחד אשר הציג לו כמטרה בחיים לפרוש את כנפי חסותו על נשים גלמודות ועזובות, גרושות אלמנות וגם בתולות, ולשאתן לו לנשים. במשך ירחי הדבש המתוקים היה עולה בידו לרכוש את אמון האשה, ולקבל מידיה את מעט הרכוש אשר רכשה בעמלה במשך שנות עבודה מרובות. מיד לאחר זה היה האברך נעלם, ופורש את מכמרתו בשטח מחיה אחר. כדי להסיר כל חשר מלב אלה אשר ידעוהו כנשוי, גירש את אחת הנשים, ותעודת הגירושין אשר בידו שימשה ראיה חותכת כי הוא פנוי לשאת לו אשה אחרת […] בדרך זו לכד היהודי ברשתו כמה נשים ובתולות. המספר המדויק לא נתברה, כי כמה מהנשים המרומות התביישו לגלות את עולמן ההרוס ולגרד בפצעיהן בפני קהל ועדה. אך על ששה מקרי נישואין כאלה היו הוכחות ברורות.” [2], [3]

על דפי ההיסטוריה של המשפט הפלילי בארץ ישראל, שמור למלניק מקום של כבוד. שלושת פסקי הדין, אשר זיכו אותו מאשמה, אף על פי שלא היה כל ספק בעובדת היותו נשוי ליותר מאישה אחת, התניעו תהליך ארוך שבסופו של דבר הביא לשינויו של סעיף הביגמיה בפקודת החוק הפלילי (פח”פ) [4] ולניסוחו של סעיף חדש אשר קבע הגדרות פליליות ודרכי היתר ייחודיות עבור יהודים, הסדרים שנותרו על כנם עד היום בחוק העונשין הישראלי [5]. גלגולי עיצובו של סעיף זה יעמדו במרכז דיונו של המאמר, שהינו היסטורי-משפטי. הדיון ייגע כמובן בהקשרים ההלכתיים, התרבותיים וההיסטוריים, שמהם נגזרת ההתייחסות לתופעת הביגמיה בקרב קבוצות יהודיות שונות, אולם חשוב להדגיש כבר כעת שהמאמר לא ירחיב בעניינים אלה, כמו גם בשאלת מעמדן של הנשים בקרב קבוצות אלה, והם עניין למחקר אחר.

חלקו הראשון של המאמר יעסוק במצב שהיה בארץ טרם היות הפח”פ ובניסיון הכושל לשנותו, אך רובו יוקדש לסקירת המהלכים שהתרחשו בתשע השנים שבין תחילת הדיון המשפטי בתיק מלניק ועד לקבלת התיקון לפח”פ במרס 1947. במהלכים אלה ותוצאותיהם יש עניין מכמה סיבות: ראשית, הם ממחישים את השפעתו של הדין האישי הייחודי החל בארץ ישראל על הדין הפלילי. אם הבריטים שאפו ליצירת דין פלילי טריטוריאלי (לפחות באופן ניסוחו, שהרי ברמת התוצאה התכוונו מלכתחילה להחיל דין שונה לבני הארץ על פי עדתם, כפי שנראה להלן), דבר שהוא מובן מאליו, הרי שמקרה זה לימד שעיקרון זה הוא קשה מאוד ליישום בתחום העבירות המתייחסות לדיני המשפחה, אשר בהם שימרו הבריטים את הדין הדתי הייחודי לכל עדה דתית מוכרת [6]. שנית, יש לנו כאן עניין בסעיף פלילי שהגורמים שפעלו לשינויו, ולמעשה האחראים לניסוח תיקונו, היו גורמים שמחוץ למערכת החקיקה המנדטורית: הרבנים הראשיים לארץ ישראל, שפעלו בתמיכתם של גורמים יהודיים נוספים ותוך כדי התייעצות עמם. יתר על כן, בסוגייה זו נמצא שיתוף פעולה של הרבנות ו’התאחדות נשים עבריות לשיווי זכויות בארץ ישראל’, ארגונים שבמקרים רבים אחרים היו מצויים משני צדי המתרס בכל הנוגע למעמדן של נשים במשפט (ואולם ארגונים אלה פעלו ממניעים שונים, דבר שהביא למחלוקת על אודות עיצוב הסעיף); נקודה שלישית, הנובעת משתי קודמותיה, היא שעיון במהלכי תיקון הסעיף מלמדנו על ויכוח פנים-יהודי מורכב בסוגיית איסור הביגמיה, הנובע ממספר גורמים עקרוניים (הלכתיים, עדתיים ופוליטיים) שעמדו בבסיס הוויכוח.

זאת ועוד, מעקב אחרי גלגוליו של סעיף 181 לפח”פ מלמד על מקרה יוצא דופן, שבו חלקים מקבוצה אתנית אחת פעלו – בניגוד לדעתם של חלק מחבריהם לאותה קבוצה – ליצירת סעיף פלילי מיוחד לחברי הקבוצה ועם זאת אחיד לכל חבריה, וניסו לעצב סעיף זה בהתאם לעקרונות השנויים במחלוקת השאובים מן הדין הדתי של הקבוצה. מובן שלפעולה זו קמו מתנגדים מקרב מערכת המשפט המנדטורית, שאחזו בתפיסה הבסיסית שלפיה לא ייתכן סעיף פלילי שנוקט במפורש הבחנה ‘אתנית’; וגם בקרב קבוצות יהודיות היו שמחו על כך, שגישה אחת בהלכה מושלטת באמצעות חקיקה פלילית על כלל בני הקבוצה היהודית, לרבות אלה האוחזים בעמדה הלכתית שונה.

כאמור מהלכים אלה הם שיצרו את ההסדר המשפטי, הבולט בחריגותו האתנית, הנוהג עד היום בחוק הישראלי.

 

ב. טרם היות האיסור הפלילי

1. המצב המשפטי בארץ ישראל עד לשנות השלושים

בארץ ישראל חיו עדות דתיות שונות במשך מאות שנים. שאלת היתר הפוליגמיה בקרב עדות אלה הייתה תלוייה בתשובה שנתן עליה הדין הדתי של אותן עדות. באופן כללי ניתן לומר כי הדין המוסלמי אפשר ריבוי נישואין (עד לארבע נשים ובכפוף ליכולות כלכליות ואחרות של הבעל), הדין של הכתות הנוצריות שאליהן משתייכים מרבית הנוצרים החיים בארץ שלל את הביגמיה לחלוטין, ואילו הדין שחל על היהודים היה מורכב. בקצה האחד מצויות היו קבוצות מזרחיות (ובפרט יהודי תימן) שעמדתן לגבי הביגמיה הייתה דומה לעמדה המוסלמית, ובקצה השני הייתה הקבוצה האשכנזית, שאף שלא שללה שלילה מוחלטת את הביגמיה, כפי ששללו אותה הקתולים, ניתן לומר שאחזה בעמדה שלפיה יש לצמצם מאוד את האפשרות שגבר יישא אישה שנייה על אשתו, וכן שיש לפעול נגד גבר שיעשה זאת ללא היתר (האיסור והיתרו כלולים במוסד הקרוי ‘חרם דרבנו גרשום’, להלן: חדר”ג) [7]. בתווך עומדות קבוצות ספרדיות שלא עודדו את הביגמיה, ואף פעלו למונעה במסגרת של התחייבות אישית, אך מנגד אפשרו אותה במקרים רבים יחסית. כאמור, הצגת הדברים כאן היא כללית בלבד (גם בתוך הקבוצות האשכנזיות והספרדיות התקיימו גווני ביניים שונים), וניתן לפנות למחקר רב שנכתב על אודות היחס לריבוי נישואין בקרב היהודים [8]. בעיית הנוהג השונה של העדות תצוף בחוזקה בעת המהלכים לתיקון הסעיף הפלילי.

רק בשלהי תקופת שלטונה בארץ ראתה האימפריה העותמאנית צורך לקבל חוק חילוני שיטיל הגבלה אחידה על כלל תושביה, לרבות יהודים ונוצרים, בנושא של ריבוי הנישואין [9]. סעיף 38 לחוק המשפחה העותמאני מ-1917 קובע כך:

“אם התנתה אשה, שאסור לבעלה לשאת אשה נוספת ואם נשא, תיחשב היא או צרתה כמגורשת – התנאי חוקי והקשר שלם.” [10]

מדברי ההסבר של סעיף זה עולה במפורש שהייתה בו מגמה לצמצם את מספר מקרי ריבוי הנישואין, וברור שיש כאן יציאה נגד רוב האסכולות של החוק המוסלמי [11]. מכל מקום, חוק זה – הרואה באיסור הביגמיה עניין הניתן להתנייה ולא איסור קוגנטי – לא הספיק כנראה להשפיע על יהודי ארץ ישראל. ‘פקודת חוק המשפחה המוסלמי’ מיום 25/09/2019 קבעה כי הוראותיו יחולו על מוסלמים בלבד [12].

גם החוק הפלילי העותמאני ששרר בארץ, בשינויים רבים, עד לקבלת הפח”פ, לא אסר את הביגמיה. עם זאת הבריטים השאירו בתוקפה את ההוספה העותמאנית משנת 1916 לסעיף 200 בחוק זה, אשר קבעה כי:

“השגת רשיון לנישואין מבית משפט מוסמך, היא תנאי קודם בכל נישואין, וכל אדם הנושא אשה מבלי להשיג רישיון, עלול הוא לענש מאסר מחודש עד שישה חודשים […]” [13]

המשך ההוספה מלמד כי הבעייה המרכזית שבעטייה נדרש ה’רישיון’ היא נישואי נשים צעירות ללא רשות קרובי משפחתן, ועל כן נדרש השופט לבדוק שאכן ניתנה רשות כזו. עם זאת ברור כי סעיף זה מאפשר לבתי המשפט הרלוונטיים, ובכללם לבית הדין היהודי, למנוע מקרי ביגמיה על פי שיקוליהם.

אכן, לרבנות היה עניין מסוים לצמצם את מקרי הביגמיה, וייתכן שעל רקע ההוספה הנזכרת לחוק הפלילי, תיקנה הרבנות הראשית תקנה פרוצדוראלית בקיץ 1921 ואף דאגה לפרסמה בעיתונות:

“מאת הרבנות הראשית לא”י – לרגלי הבלבולים בחבורי הדרכים וטלטולי המלחמה, שלאחריה נתרבו המכשולים בענייני הנשואין, והיו מקרים של נשואין כפולים גם פה, תיקנה הרבנות הראשית לארץ ישראל שכל הבא להינשא, עליו לקבל תעודה בכתב לרשות הנישואין. ורק עפ”י תעודה מקוימת כזאת, תהא הרשות ביד הרבנים לסדר הקדושין, ורק באופן הזה תאשר הרבנות הראשית אח”כ את הנשואין רשמית, כפי הסדר שסדרה הממשלה. הרבנות הראשית לארץ ישראל עוררה במכתב חוזר את תשומת לב הרבנים ומורי ההוראה לתקנה הזאת, שלא לסדר קידושין בשום אופן אלא על פי רשות נישואין כזאת.” [14]

מנוסח הדברים אנו יכולים ללמוד, כי למורת רוחה של הרבנות, היו בארץ מספר מקרי ביגמיה, שהתאפשרו בעיקר מחוסר סדר ורישום. ממקורות אחרים אנו יכולים ללמוד כי היו מספר מקרים שבהם גברים אשכנזיים נשואים עלו לארץ בגפם, ונשאו כאן נשים מבלי שגירשו את נשותיהם שנותרו בחוץ לארץ [15].

קשה לדעת עד כמה השפיעה תקנה זו. עם זאת ברור למדי כי ניסיון התיקון של הרבנות נוגע בעיקרו לגברים אשכנזיים, שעליהם אוסר חדר”ג לשאת שתי נשים, ולא היה בדעתה למנוע ביגמיה מגברים יהודיים המשתייכים לעדות יהודיות שבהן הדבר מותר. הן החוק והן ההלכה איפשרו זאת, ועמדתו של הרב קוק, מייסד הרבנות הראשית ומי שעמד בראשה עד לפטירתו ב-1935, הייתה כזו שאלימלך וסטרייך מכנה ‘פלורליסטית’, כלומר עמדה המניחה לכל עדה לנהוג לפי מנהגיה [16].

 

2. פעילותה של ‘התאחדות נשים עבריות לשיווי זכויות בארץ ישראל’ בתחילת שנות השלושים

אכן היו מקרי ביגמיה בקרב יהודי ארץ ישראל, כפי שראינו, גם אצל גברים אשכנזיים, אך בעיקר בקרב בני עדות המזרח, שלא קיבלו על עצמן את איסור ריבוי הנשים. נראה שאף חלה עלייה במספר מקרי הביגמיה בסוף שנות העשרים ותחילת שנות השלושים. כך עולה מתיאור פעילותו של הארגון שהוא אחד מגיבורי סיפורנו: ‘התאחדות נשים עבריות לשיווי זכויות בארץ ישראל’ (להלן: ‘התאחדות’), ארגון שהיה הגורם הראשון שפעל למען צמצום מקרי הביגמיה בקרב יהודים בארץ ישראל, ובשלב הראשון פעל בעניין זה מול הרבנות הראשית בלבד ולא מול השלטונות (דבר שעתיד היה להשתנות בהמשך) [17].

המניע לפעילותה של ההתאחדות בעניין הביגמיה הוא ברור: מדובר במאבק על מעמדה של האישה הנשואה, הנפגעת כתוצאה מן הדין ההלכתי המאפשר לבעלה לשאת אישה נוספת (ההתאחדות ניהלה מאבק גם במקרים אחרים שבהם הדין ההלכתי גרם לדעתה לפגיעה בנשים, למשל קיפוחן בדיני הירושה, זכויותיה של האישה ברכוש המשפחתי ועוד) [18]. כפי שמנסחת זאת שרה עזריהו, אחת ממייסדות ההתאחדות ומי שעמדה בראשה שנים רבות, בתארה את המצב בראשית שנות השלושים:

“מקרי ביגמיה שחדרו לחיינו בדרך זו או אחרת, הכניסו יסודות הרס למשפחה וחתרו תחת כבודה ומעמדה של אם המשפחה. בתי המשפט הדתיים שלנו הם חסרי אונים בתחום זה, כי אין הכוח בידם להטיל עונש כלשהו על איש הנושא אשה שניה בחיי אשתו הראשונה הבלתי גרושה.” [19]

עזריהו מצביעה על כך שהבעייה חמורה יותר בקרב עדות המזרח, שהושפעו לדבריה מן הנוהג המוסלמי ולכן “לא ויתרו על הנוהג של ריבוי נשים”. לדעתה יש לפעול למען חוק, שיאסור “גם על בני עדות המזרח לשאת שתי נשים, באשר דבר זה הוא בניגוד גמור לרמת תרבותו של היישוב”. היא מודה אומנם, ש”למעשה, נוהגים כעת כמעט כל בני עדות המזרח ביישוב לשאת אשה אחת”, אולם אין הדבר מניח את הדעת, כי עצם יכולתם לשאת כמה נשים הוא “מקור של עינויי נפש רבים בשביל האשה הנשואה בקרב העדות האלה”, משום שהיא –

“עשויה כשהיא לעצמה לרופף את קשרי המשפחה […] עצם האיום, שהבעל בא לאיים על אשתו, שהוא נכון לשאת אשה שנייה, עלול להשפיל עד עפר את כבוד האשה הנשואה מבני העדות האלה.”

עזריהו יודעת לספר על סמך חומר שהצטבר בלשכות המשפטיות של ההתאחדות שעסקו בסיוע משפטי לנשים [20], כי בראשית שנות השלושים “הלך משום מה וגבר מספר המקרים של ביגמיה ביישוב”. היא משערת שתופעה זו נגרמה כתוצאה מכך, שגברים קיבלו היתרי נישואין מרבנים מפוקפקים, כלומר מדובר בגברים אשכנזיים דווקא [21].

נראה שההתעוררות מצדה של ההתאחדות לעיסוק בבעיית הביגמיה חלה בשנת 1926. ‘חוזר ב’ של הוועד המרכזי של ההתאחדות, הנושא את התאריך כט אלול ה’תרפ”ו (08/09/1926 [22]): מלמד על התדהמה שאחזה בנשי ההתאחדות עם גילוי העובדה, שאין איסור משפטי על ביגמיה. במסגרת המדור ‘ידיעות מן הארץ’ מסופר על מקרה שבו בנו של רב, שמשפחתו היא “בעלת השפעה בחוגים החרדיים”, נשא אישה שנייה תוך הסתמכות על היתר שניתן לו בידי שלושה אנשים מפוקפקים. אשתו הראשונה סברה לתומה שמדובר בעברה פלילית ותבעה את בעלה לדין, “אך השופט הממשלתי בטל את המשפט בתתו נימוק שאין בחוקי הארץ חוק האוסר נשואי שתי נשים” [ההדגשה במקור]. הכותבת מדגישה את התדהמה שנגרמה ל”אשה העברייה הארץ ישראלית” כתוצאה מפסיקה זו, המלמדת על סכנה מוחשית ל”מצב האשה הנשואה וילדיה”, ועל כן “עלינו להילחם בפירוש חדש זה המתנקש במושגי האתיקה [כך!] שלנו”. שוב אנו רואים את הדגשת הדאגה למצב האישה ואת הדגשת העובדה, שאין מקום לביגמיה על פי התפיסה המתקדמת של מעמד האישה, תפיסה אותה ניסתה ההתאחדות להנחיל. אנו יכולים גם ללמוד מכאן, שכנראה עד לאותה עת, לא היה ידוע לחברות ההתאחדות על כך שהחוק אינו אוסר ביגמיה, והגילוי הפתיע אותן. נתון זה יכול גם ללמדנו, שמקרי ביגמיה לא היו ידועים עד אז להתאחדות וממילא היו נדירים. אולם במהלך שנות העשרים אין זכר לפעולה כלשהי של ההתאחדות, או כל גורם אחה, למען שינוי המצב הקיים. נראה שמיעוט מקרי הביגמיה עד לראשית שנות השלושים לא דרש התערבות מיוחדת, בפרט שהיו נושאים דחופים יותר כגון המלחמה בנישואי הקטינות, תופעה שהייתה רחבה הרבה יותר מאשר תופעת הביגמיה [23].

כאמור, בראשית שנות השלושים חלה עלייה במספר מקרי הביגמיה, או לפחות במודעות של היישוב היהודי המאורגן ובפרט של ההתאחדות לקיומם. אחד הגורמים לעיסוקה המחודש של ההתאחדות בעניין היה משפטו של צעיר יהודי, עולה מפולין בשם אלכסנדר לובלינג, שהתנהל במרס 1931 בבית המשפט המחוזי בירושלים לפני השופט היהודי-הספרדי משה ולירו [24]. לובלינג זה היה נשוי לשתי נשים (עובדה שבה הודה) והוא הועמד לדין באשמת הפרת סעיף 155 לחוק הפלילי, שקבע מאסר וקנס למי שמורשע בהגשת “איזה נייר שהוא או איזו תעודה שהיא, המכילים עדות, הודעה או אישור, המתנגדים לאמת, למען ישמשו יסוד לפעולה רשמית הנוגעת לאחר”, ותעודה זו אמורה להביא תועלת למגיש או לגרום נזק לאחר [25]. הוא הואשם שבטרם נישא לאשתו השנייה, הגיש לרבנות מסמך ובו הצהרה שהוא רווק. עורך דינו טען, בין היתר, שגם אם הוגש מסמך המכיל עובדה שאיננה נכונה, מסמך זה לא שינה מאומה מבחינת זכותו של הנאשם לשאת אישה שנייה. זאת משום שמרשו הוא ספרדי “אם כי מוצאו מפולין”, ולכן הרשות בידו לשאת יותר מאישה אחת. ואף אילו היה אשכנזי, “הרי החרם דרבנו גרשום בטל זה כבר” [26]. בית המשפט הרשיע את לובלינג בעבירה על סעיף זה, אך הטיל עליו עונש קל מאוד. מכל מקום פסק הדין חידד שוב את העובדה, שהביגמיה אינה אסורה בחוקי הארץ, וגרם לדיון בעניין בתקשורת של אותה עת ובקרב חברות ההתאחדות.

במכתב מיום 11/06/1931 כתבה עדה גלה, מזכירת סניף ירושלים, לשרה עזריהו, כי שאלת הביגמיה עלתה לאחרונה בעיתונות היומית שלנו “והביאו פסק דין כי מותר לאיש לשאת שתי נשים, אין חוק האוסר עליו זאת” [27]. לדבריה, היא הופתעה לגלות עובדה זאת, בפרט משום שבזמן האחרון התרבו מקרי הביגמיה שהובאו לטיפולה של ההתאחדות. גלר מבקשת לשתף בעניין עורכי דין שונים, ומציעה שהנושא יעלה באספה הכללית של ההתאחדות, כדי לטכס עצה בדבר דרך הפעולה הראויה למאבק בתופעה.

ואכן, בוועידה הארצית של ההתאחדות, שהתקיימה בתל אביב ב-30/05/1932, עלתה לדיון בעיית הביגמיה [28]. הבעייה הוצגה בידי שרה עזריהו, שעמדה בדבריה על הבעייה בקרב ‏”בני העדות המזרחיות”. היא מספרת שהלשכות המשפטיות נתקלו בבעייה בפרט בקרב העדה התימנית, ומביעה תמיהה כיצד זה –

“דווקא עדה מקורית זו, המראה סימני התפתחות יפים, לא הרגישה עד כמה חוק המתיר ביגמיה … נמצא בניגוד גמור לרמת תרבותנו, עד כמה הוא משפיל את כבוד האשה ופוגע קשות ברגשות הרוב המכריע של צבורנו. חוק זה, כשריד דרגת תרבות נמוכה, לא לכבוד הוא לישובנו כלו. עלינו לבטלו. האיניציאטיבה |= היוזמה] וההכרעה בפעולה זו שייכות כמובן למשרד הרבנות הראשית.”

עזריהו מצביעה על הצלחתו של רבנו גרשום להילחם בריבוי הנשים, אף על פי שפעל “לפני אלף שנים” בתקופת “חשכת ימי הביניים […] בתוך סביבה של קנאות”, וגוזרת מזה קל וחומר:

“התקצר יד מוסד עליון, מוסמך ומיופה כח, כמשרד הרבנות הראשית, הפועל בתוך תנאי החברה של המאה העשרים, לבצע את מחשבתו של ‘מאור הגולה’ בענייני המשפחה, בכל הקפה ובנוגע לכל העדות החיות אתנו כיום בארצנו?”

ואכן, החלטתה של הוועידה הייתה לפנות ‘למשרד הרבנות בתזכיר בנוגע לחוק המתיר רבוי נשים לבני העדות המזרחיות’.

למעשה עולה כאן עמדה הרואה בביגמיה בעייה הנוגעת בעיקר לעדות המזרח. הבעייה נובעת מכך שהחוק ההלכתי של עדות אלה מתיר ריבוי נשים, והפתרון הוא למעשה החלת האיסור ההלכתי האשכנזי על בני כל העדות [29]. פתרון כזה אמור, מטבע הדברים, לבוא מכיוונה של ההלכה, וממילא הכתובת שאליה צריך לפנות כדי לקדמו היא המוסד ההלכתי העליון בארץ ישראל: הרבנות הראשית. בשלב זה לא חשבה ההתאחדות על פנייה למחוקק המנדטורי כדי להסדיר עניין זה בחקיקה הפלילית.

ההתאחדות שלחה תזכיר לרבנות הראשית [30], שנכתב בידי עדה גלר וחנה ברכיהו, ולא על ידי שרה עזריהו. נראה שהן החליטו לוותר על הדרישה להחיל את חדר”ג על בני עדות המזרח – תיקון דרמטי למדי – ולהתחיל לפעול דווקא בסוגיית היתרי הנישואין, שכאמור נוגעת לאשכנזים דווקא. בפתיחת המכתב הן כותבות, שהן נמנעות מלגעת “בעצם החוקים שאינם מתאימים לזמננו, בקפוחם את זכות האשה” והן פונות להצעות פרוצדוראליות שקל יהיה יותר לקבלן. בנושא הביגמיה, תוקפות הכותבות את העובדה שהרבנויות המקומיות בארץ – בשונה מן הנהוג בחוץ לארץ – מקלות מאוד במתן היתרי נישואין ומעניקות אותם בקלות, בפרט לגברים שנשותיהם מסרבות לקבל גט. לטענתן, הרבנות הראשית מאשרת את ההיתרים ללא בדיקה מספקת. הן אינן מציעות לשלול את רעיון ההיתר, וודאי שלא להחיל את חדר”ג על כלל יהודי הארץ, הן רק מבקשות שלא לאשר היתרי נישואין שניתנו בקלות יתרה.

לדעתי תזכיר זה נכתב מתוך הבנה נכונה, שלפיה אין כל סיכוי שהרבנים הראשיים יסכימו להחלתו של חדר”ג על בני עדות המזרח, ואף לא לשלילתו הגורפת של מוסד היתר הנישואין לגבר נשוי. ממילא דרישות כאלה יהיו בבחינת ‘תפסת מרובה לא תפסת’. הן היו מעוניינות בשיתוף פעולה של הרבנות הראשית במאבקן לצמצום מספר מקרי הביגמיה, ועל כן הציגו תביעה שסברו כי הרבנות תוכל להיענות לה. עזריהו סברה שתזכיר זה הוא רק מכשיר בדרך להשגת המטרה ה’אמתית’, הרחבה יותר. במכתב שכתבה לברכיהו ב-31/08/1932, הציעה לפרסם את התזכיר בעיתונות, דבר שישמש “התראה לגבי אותן עדות שאנו מכונות להן, ומצד שני – רמז ממשי לגבי הרבנות הראשית שאנו מוכנות ליצור דעת קהל בשביל השאלות שאנו מטפלות בהן” [31]. מכל מקום, באביב 1933 התקבלה עמדתה המרחיבה של עזריהו ונשלח לרבנות תזכיר נוסף, ובו עלתה במפורש בעיית “רבוי נשים הנהוג עדיין בין העדות המזרחיות” [32].

לא מצאתי תגובה של הרבנות הראשית לפניות אלה, אך נראה שזו לא נענתה לבקשתה של ההתאחדות אפילו במישור הצר של צמצום מתן ההיתרים, דבר שעזריהו מציינת בספרה [33].

ניתן לסכם כי בשלב זה המאבק בביגמיה הובל על ידי ההתאחדות, שהייתה הגורם היחיד שהעלה בפומבי את בעיית הביגמיה בציבור היהודי. ההתאחדות ראתה ברבנות הראשית את הכתובת היחידה לפתרון הבעייה. עמדתה הייתה שהפתרון אמור להיות הלכתי, כלומר החלת דין אחיד (הדין האשכנזי) על כלל העדות היהודיות בארץ, וצמצום מספר היתרי הנישואין המתאפשרים אף לפי דין זה. הרבנות הראשית לא קיבלה בחיוב את הקריאות הללו. עמדתה הייתה ‘פלורליסטית’, ולכן היא לא תיקנה כל תקנה כללית [34].

 

ג. איסור פלילי על הביגמיה: סעיף 181 בפקודת החוק הפלילי, 1936

האיסור הפלילי על הביגמיה לא עלה לארץ לבדו. הוא בא כסעיף אחד במסגרת החוק הפלילי המנדטורי, הפח”פ, שנתקבל ב-1936 לאחר עבודת הכנה של מספר שנים (ראו להלן הנספח) [35].

את יסודותיו של סעיף 181 ניתן למצוא, לפחות באופן חלקי, כבר בחוק הבריטי מ-1861: סעיף 57 ב

Offences Against the Person Act [36].

סעיף זה, שהדמיון בין לשונו ובין לשונו של סעיף 181 ניכר לעין, קבע עונש מאסר על אזרח בריטי נשוי (איש או אישה) הנושא אדם נוסף. בדומה לסעיף 181 קבע הסעיף הבריטי שלושה פטורים:

(1) פטור לאדם שאינו אזרח בריטי, שנשא בן זוג שני מחוץ לאנגליה או אירלנד [37].

(2) פטור למי שבן זוגו נעדר למשך שבע שנים רצופות ואין ידיעה על כך שהיה בחיים בתקופה זו [38].

(3) פטור למי שמסתבר כי נישואיו הראשונים כבר לא היו בתוקף.

החוק הושפע בבירור מתפיסת עולם נוצרית אנטי-ביגמיסטית [39], ועל כן לא כלל סעיף פטור לאזרח בריטי שדתו מתירה ביגמיה, מה גם שמעטים מאוד היו כאלה באותה תקופה. אולם תפיסה זו לא התאימה, כמובן, לארצות שבהן הייתה הביגמיה מקובלת במסגרת הדין האישי של האזרחים, ועל כן נדרשו הבריטים לבצע התאמות לסעיף הביגמיה בחוק הפלילי שניסחו עבור אותן קולוניות, שבהן חיו מוסלמים ובני דתות אחרות המתירות ביגמיה.

שורשיה של הפח”פ הארץ-ישראלית והמסלול חוצה היבשות שעברה כבר הוצגו בפירוט בעבר [40]. התחנה הראשונה היא הקוד הפלילי של קווינסלנד מ-1899. שלא במפתיע, סעיף הביגמיה בחוק זה אימץ את ההסדר הבריטי, שלא הכיר בהגנה על מי שדתו מאפשרת ביגמיה. בהמשך נע החוק מאוסטרליה לניגריה שבמערב אפריקה (1904), וב-1925 שימש כיסוד לטיוטת הקוד הפלילי לדוגמה של מושבות מזרח אפריקה.

בניגריה, על חלקיה השונים, נקבע לראשונה סעיף ביגמיה פלילי (סעיף 370), המתנה במפורש את קיומה של העבירה בבטלות הנישואין השניים לפי דינם האישי של האזרחים, עניין שיאומץ לעתיד בידי הפח”פ. הדבר נובע כמובן מכך, שהדין המקומי של מרבית תושבי מדינה זו אינו אוסר את הביגמיה. הבריטים, גם אם ראו בביגמיה דבר לא ראוי, לא רצו להתערב במנהג המקומי [41]. מכל מקום, הסעיף הניגרי כבר דומה מאוד לסעיף שבפח”פ, והוא מכיל – מלבד את הדרישה לכך שהנישואין יהיו בטלים לפי הדין האישי – גם את שתי ההגנות האחרונות שנזכרו לעיל בחוק האנגלי, שהן שתי ההגנות הראשונות בפח”פ.

התחנה האחרונה של שורשי הפח”פ, טרם עלייתם לארץ, היא קפריסין (1928). באי זה חי מיעוט מוסלמי גדול, והמחוקק הבריטי סבר שאין סיבה להטיל עליו איסור פלילי של ביגמיה. על כן ייבא את סעיף הביגמיה מניגריה ושינה אותו אך מעט [42], בכך שהגדיר במפורש כי על הנישואין השניים להיערך בקפריסין [43], בכך שהקטין את העונש לעד חמש שנות מאסר ובכך שקבע סעיף הגנה שלישי: במקרה שבו הדין האישי של הבעל התיר לו לשאת יותר מאישה אחת (גם אם הנישואין השניים התבטלו בסופו של דבר). בדיוק בצורתו זו עלה הסעיף לארץ ישראל ופורסם בהצעת הפח”פ ב-1933, ובחוק שהתקבל ב-1936.

מסלולו של הסעיף תואר במפורש במסמך ממשלתי שנכתב ב-1945, בעת הדיון על תיקון הסעיף [44]. מוזכר שם סעיף 57 של החוק הבריטי, סעיף 130 של טיוטת החוק הפלילי לדוגמה עבור מושבות מזרח אפריקה, וסעיף 165 של החוק הפלילי הקפריסאי מ-1928. גם מי ש’ייבא’ לארץ את הפח”פ, נורמן בנטוויץ’, הצביע באופן ספציפי על סעיף הביגמיה כעל סעיף שיובא לארץ מקפריסין בשל הנסיבות הדומות, לדעתו, בשני המקומות [45]. מדבריו של בנטוויץ’ ניתן גם ללמוד, כי הוא היה מרוצה מסעיף זה ומן העובדה ששינה את המצב המשפטי הקודם, שבו לא היה כלל איסור על הביגמיה. ניתן אפוא לסכם ולומה כי קיימת זהות בין סעיף 181 לפח”פ ובין מקורו הקפריסאי.

אולם האם היה המצב בארץ ישראל זהה לזה שבקפריסין? לכאורה פרשת מלניק, שבה אעסוק בהמשך, הוכיחה לבריטים שלא כך הדבר. אז הוכח שהסעיף הקפריסאי התאים רק לאוכלוסיית האי, שרובה נוצרים ומיעוטה מוסלמים. לגבי הראשונים, נישואין ביגמיים הם בטלים וממילא נכנסים לתחולת החיוב הפלילי, ואילו לאחרונים נישואין כאלה מותרים וממילא אינם מתחייבים בפלילים. אולם בארץ ישראל חיה לצד שתי קבוצות אלה קבוצה שלישית: הקבוצה היהודית, שלה כאמור לא היה דין אחיד בעניין. לחלק ממרכיביה היו מותרים נישואין ביגמיים, אך לחלק אחר ובפרט ליהודים האשכנזיים, שהיוו אז רוב מכריע בקרב יהדות העולם ובקרב יהודי ארץ ישראל, היו נישואין אלה אסורים. עם זאת בשום קבוצה יהודית לא היה מעמד של בטלות לנישואין ביגמיים, וממילא הסעיף הקפריסאי שאומץ בפח”פ לא הטיל חיוב בפלילים על שום יהודי, גם לא על אלה שהשתייכו לקבוצה שסברה שביגמיה צריכה לגרור ענישה [46].

נראה שעוד קודם קבלת הפח”פ, היו האחראים ליצירתה יכולים לדעת שהסעיף בעייתי. כבר בעת הכנת הפח”פ לפרסום פנה המזכיר הראשי של ממשלת המנדט לעורך הדין מרדכי עליאש, יועצה המשפטי של הרבנות הראשית ומומחה למשפט הלכתי, וביקש ממנו סיכום של עמדת החוק היהודי בנוגע לנישואי אדם ליותר מאישה אחת [47]. התזכיר של עליאש מכיל סקירה מפורטת למדי של תולדות דיני הביגמיה במשפט העברי ושל ההבדלים בין העדות השונות [48]. לענייננו חשוב לציין שעליאש מדגיש שלוש פעמים, בשני סעיפים שונים, את העובדה שגם לאשכנזים נישואין ביגמיים לא ייחשבו כבטלים, אלא כאסורים בלבד.

קשה גם להאמין שבנטוויץ’ עצמו, שנראה כגאה בהעברת סעיף הביגמיה הקפריסאי לארץ, לא היה מודע למורכבותה של ההלכה היהודית בסוגייה זו. בנטוויץ’ היה אדם שהמשפט העברי לא היה זר לו. הוא כיהן כנשיא הכבוד של ‘חברת המשפט העברי’, כתב על המשפט העברי וקרוב לוודאי שהכיר את מעמדם של הנישואין הביגמיים בהלכה. לימים אף כתב במפורש כי הסעיף מ-1936 התכוון להתיר את הביגמיה רק לעדות היהודיות המתירות אותה [49].

ועוד, בראשית פברואר 1936, יותר מעשרה חודשים טרם אישור הפח”פ, עלתה בעיית סעיף 181 בכינוס פומבי רב-משתתפים שבו נכחו למעלה ממאתיים משפטנים. עורך הדין מרדכי לבנון, שנתמנה ב-1941 להיות יועצה המשפטי של הרבנות הראשית ובתפקידו זה היה מעורב מאוד בתיקון סעיף 181, נשא הרצאה על הצעת הפח”פ ועל בעיות שונות שהיא מעוררת, והתייחס באריכות לסעיף 181 [50]. הוא קבע כי אין ספק שראוי לאסור על ביגמיה בחוק הפלילי, וראוי שהאיסור יחול אף על יהודים, ודאי על אלה השייכים לעדות השוללות את הביגמיה. אולם הסעיף בצורתו המוצעת לא ישיג מטרה זו, מהסיבה שראינו: בשום מקרה לא נחשבים נישואין ביגמיים לבטלים על פי ההלכה. לבנון חזה במדויק את מה שעתיד היה לקרות במקרה מלניק: לדבריו, גם אם כל הרבנים יגידו שנישואיו הביגמיים של יהודי אסורים, לא יוכל בית המשפט להרשיעו משום שנישואיו אינם בטלים. על כן, טען לבנון, על המחוקק לנסח את הסעיף כך שיטיל חיוב בפלילים אף על מי שנישואיו תקפים אך אסורים.

אם כך, מדוע נוסחו הצעת הפח”פ, ולאחר מכן הפח”פ עצמה, תוך התעלמות מן הדין היהודי, ובפרט זה האשכנזי? ישנן שתי תשובות אפשריות: הראשונה היא שלא הייתה זו התעלמות מכוונת, אלא שבאופן כללי לא הייתה חשיבה ביקורתית ומעמיקה בעת העברת הקוד הקפריסאי לארץ. רצונו של המחוקק היה ליצור מהר ככל האפשר חוק פלילי חדש עבור ארץ ישראל, והוא לא השית לבו לקטנות. יותר מתשעים אחוז מסעיפי הפקודה, ובכללם סעיף 181, עוקבים בדייקנות אחר ההוראה הקפריסאית [51]. לא ניתן לשלול אפשרות זו, אך יש בה קושי לא מבוטל: דווקא בפרק יח, שבו מצויה עבירת הביגמיה, הייתה התערבות משמעותית. הסעיף הסמוך, סעיף 182, שונה מאוד ממקורו הקפריסאי [52] וזאת עקב הבדל בדיני המשפחה החלים בשני המקומות. הסעיף הקפריסאי הוא קצר למדי ומקביל לסעיף קטן א בסעיף 182 של הפח”פ מ-1936 [53], כלומר עוסק במי שהיה שותף ביודעין לעריכת טקס נישואין לא חוקי. לעומת זאת הסעיף בפח”פ הוא ארוך בהרבה, ורובו עוסק בהגדרת העברה של מי שהנו שותף בסידור נישואי קטינה וביצירת ההגנות מפני הרשעה בעברה זו, עניין שאיננו נזכר כלל בקוד הפלילי הקפריסאי. הסיבה להבדל ברורה למדי: בקפריסין היה חוק נישואין מ-1923 [54] שהסדיר את תנאי רישום הנישואין וקבע תנאים מקדמיים לרישום, ובכללם גיל מינימלי. ממילא מספיק היה להחיל בחוק הפלילי איסור על ביצוע נישואין באופן ‘בלתי חוקי’ ותו לא. לעומת זאת בארץ ישראל לא הייתה עד לקבלת הפח”פ כל הגבלה חוקית על נישואי קטינות, והסעיף החדש הוא שיצר אותה לראשונה [55]. נראה שחידוש זה הוא גם הסיבה לכך שסעיף 182 הגדיר את העברה כ’עוון’ (misdemeanour) שהעונש עליה הוא שישה חודשים בלבד, בעוד שבקפריסין דיבר הסעיף המקביל על ‘פשע’ (felony) וקבע לו חמש שנות מאסר. למעשה, בנטוויץ’ עצמו אומר את הדברים בצורה כמעט מפורשת. כשהוא מדבר על עברת הביגמיה הוא מודה בהעתקתה מקפריסין, אך כשהוא מדבר על איסור נישואי קטינות הוא מדבר על ניסוח מחדש לאור התנאים הייחודיים של הארץ [56]. אם כן, ברור למדי שהשלטונות נתנו דעתם על ההבדל הקיים בין קפריסין לארץ בתחום העברות הפליליות הנוגעות לדיני הנישואין.

לכן מסתברת יותר האפשרות השנייה, והיא שהמחוקק היה מודע לכך שישנה בעייה בניסוח הסעיף, אולם בחר שלא להתייחס אליה. ההתעלמות לא נבעה מהמחשבה, שלפיה הדין הפלילי לא אמור להיות מוחל על כלל היהודים ויש לאפשר נישואין ביגמיים גם לאותם יהודים שנישואין כאלה אסורים עליהם לפי מנהגי עדתם [57], אלא מן העובדה הפשוטה שקשה מאוד לנסח סעיף פלילי כללי שיחיל איסור גם על מצב של נישואין שאינם בטלים אך אינם מותרים (= ההלכה האשכנזית), ומנגד לא יטיל אחריות פלילית על גבר יהודי אשכנזי שקיבל היתר נישואין (וממילא יהיה עליו גם לקבוע מי רשאי לתת היתר). אין צורך לעסוק בהשערות על אודות הקושי בניסוח כזה. התיקון לפח”פ שהתקבל ב-1947 מראה בבהירות עד כמה מסורבל סעיף כזה. יתר על כן, תיקון זה ממחיש גם עד כמה בעייתי ניסוחו של הסעיף למי שאמון על חקיקה פלילית, שמטבעה היא כללית. לא ניתן לנסח את הסעיף באופן כללי, ויש צורך להתייחס באופן ישיר ליהודים. במילים אחרות, יש צורך ליצור סעיף פלילי ‘אתני’ שיגדיר במפורש את דינם הייחודי של יהודים. אומנם גם סעיף 181 המקורי החיל דין שונה לבני דתות שונות, אולם ניתן היה לנסחו בצורה כללית שאינה מסגירה את העובדה הפשוטה שהוא אינו חל על מוסלמים, משום שלשונו קובעת שאינו חל על כל מי שלפי דינו האישי נישואין ביגמיים אינם בטלים (ובכך אפשר לכלול גם יהודים תימניים, למשל). לעומת זאת התיקון מ-1947 לימד, שדינם האישי של יהודים (לפחות אלה שרואים בביגמיה איסור), מחייב יצירת סעיף ביגמיה פלילי שיעסוק במפורש במעמדם של יהודים ככאלה, דבר שאין לו אח ורע בשום פרק אחר בפח”פ וכנראה בכלל החקיקה הפלילית באימפריה הבריטית (והוא גם מקרה יחיד בחוק העונשין הישראלי של היום). אין ספק שצרה זו נגרמה בשל ההכרה המנדטורית בדין האישי הייחודי של שלוש העדות המרכזיות שחיו בארץ, אולם נראה שבשנות השלושים לא היה המחוקק מוכן לכך שהכרה זו תפגע בעקרון היסוד של החקיקה הפלילית, ולפיה עליה להיות טריטוריאלית ולא לנקוב בדין שונה עבור דתות או עדות שונות [58].

עם זאת המהלכים בפרשת מלניק (שייסקרו מיד) מלמדים, כי התביעה הניחה שכוונת המחוקק אכן הייתה להחיל את הסעיף גם על יהודים, ודאי על יהודים אשכנזים, והיא סברה שניתן לפרש את לשונו בצורה שתאפשר חלות כזו, ואף הניחה שבית המשפט יפרש את הסעיף בצורה כזו.

למעשה, הסבר זה להתעלמות מדין הביגמיה היהודי הוצע על ידי גד פרומקין, שהיה אחד משופטיו של מלניק בבית המשפט העליון [59]. רעיון זה הוצג פחות או יותר גם בידי אחרים: פלטיאל דיקשטיין, אליעזר מלחי ויצחק גלזנר [60].

למרות הבעייתיות שבו, גורמים מן היישוב היהודי כמעט שלא העלו הסתייגויות בנוגע לניסוחו של סעיף 181 בשלב שבין פרסומו ב-1933 ובין קבלתו הסופית בסוף 1936. למעט ביקורתו של לבנון שהובאה לעיל, לא הושמעה כל ביקורת מצד הגורמים שפעלו לתיקונו לאחר מקרה מלניק: הרבנות וההתאחדות. הדבר בולט על רקע העובדה שההתאחדות הייתה פעילה מאוד באותו זמן בניסיון (שהצליח) לשנות את נוסחו של הסעיף הסמוך: סעיף 182 [61] וכן בשל העובדה שגם אם נניח שמעמדם של יהודים בכלל היה מעורפל, ברור היה שהאיסור הפלילי לא יחול על יהודים מזרחיים הנוהגים בביגמיה, אותם יהודים שבהיתר הביגמיה שלהם נלחמה ההתאחדות כמה שנים קודם לכן.

גם לאחר כניסת החוק לתוקף, הרבנות או גורמים אחרים לא שמו לב לכך שלמעשה החוק אינו אוסר ביגמיה על כלל האזרחים היהודים. יותר מכך, הנחת הרבנות באותה עת הייתה הפוכה: היא סברה שהחוק מרחיב מדיי, ושיורשעו על פיו יהודים לחינם. הבעייה נבעה מכך שהחוק המנדטורי לא העניק לרבנות סמכות לסדר גיטין עבור יהודים שאינם נתיני ארץ ישראל [62]. מי שהעלה את החשש הזה היו רבני העיר תל אביב: הרב עוזיאל והרב עמיאל. הם סברו כי יהודי שהוא נתין זר, שיתגרש בארץ ויינשא בה שנית, יואשם בעברה על פי סעיף 181 (משום שגירושיו לא יוכרו על ידי החוק בארץ); והרב שיסדר לו את טקס הנישואין יורשע על פי סעיף 182: ביצוע טקס קידושין שלא בהתאם לחוק [63]. בעייה זו אף עלתה בחול המועד פסח ה’תרצ”ז בכנס של הרבנות הראשית ורבנויות מקומיות עם נציגי הוועד הלאומי ומוסדות אחרים [64]

במאמר שנכתב תחת שם העט

A Lawyer

בסוף שנת 1937 נבחנת תחולתו של סעיף הביגמיה על יהודים [65]. טענתו של המחבר היא שהוא בעייתי מאוד. המאמר עוסק בבעייה שהעלתה הרבנות, הנובעת מחוסר הבהירות לגבי דין הגירושין החל בארץ. בפתיחת מאמרו מניח המחבר שיהודים מזרחיים הוצאו מתחולת העברה שבסעיף – הוא מציין כי

“There are, in fact, in Palestine many reputable Jews with more than one wife”

והוא חל רק על יהודים אשכנזיים. לאור זאת מעלה המחבר בהמשך מאמרו קשיים נוספים שמעלה הסעיף. המאמר מסתיים באמירה הבאה:

“It will be interesting to see, as times goes on, whether the new law as far as Jews are concerned will not remain a dead letter.”

מחבר המאמר לא נאלץ לחכות זמן רב. בסמוך לכתיבת הדברים החלה פרשת מלניק, שהוכיחה הן לשלטונות והן לרבנות ולהתאחדות ולגורמים יהודיים נוספים, כי אכן סעיף הביגמיה הוא ‘אות מתה’ עבור כלל יהודי הארץ.

 

ד. פרשת מלניק:

Bad Law Make a Hard Case

סיפורו של יעקב מלניק ומשפטו יכול לפרנס מאמר שלם, אולם כאן אשתדל לעמוד רק על הגורמים המרכזיים, בפרט אלה הנוגעים לשינויו של סעיף הביגמיה בפח”פ. רוב הפרטים שיובאו להלן עולים מן הפרוטוקולים ומפסקי הדין בתיק זה [66].

מלניק נעצר בידי המשטרה בספטמבר 1937 בעוון ביגמיה [67]. היה זה לאחר שבהיותו נשוי לאישה אחת (אותה נשא ב-1929), ובהסתרת עובדה זו, נשא עוד שתי נשים בשנים 1936-1937. מלניק הובא לחקירה בפני השופט שניאור-זלמן חשין, שהיה אז שופט שלום בתל אביב, כדי שזה יכריע אם עבר מלניק על הוראת סעיף 181 לפח”פ ועל כן יש להעמידו לדין בפני בית המשפט המחוזי [68]. חשין השתכנע כי אין ספק מבחינה עובדתית, שמלניק היה נשוי לשלוש נשים. כעת היה עליו לברר אם התקיימו יסודות העבירה. חשין התעכב כמובן על דרישת הסעיף, שלפיה על הנישואין השניים להיות בטלים לפי החוק האישי של הגבר. בפניו הופיעו שני עדים מומחים: הרב משה-אביגדור עמיאל, רבה האשכנזי של תל אביב, מטעם התביעה, ושמואל אייזנשטדט מטעם ההגנה [69]. חשין ניהל דיון הלכתי נרחב בפסק דינו, תוך שהוא מסתמך על דברי המומחים. גם הרב עמיאל, אף שניסה להדגיש את חומרת המעשה של מלניק ואת חומרתו הרבה של חדר”ג, לא יכול היה כמובן לטעון שמדובר בנישואין בטלים. חשין דן גם בטענה נוספת שהעלתה התביעה, והיא שמלניק הטעה את נשותיו השנייה והשלישית לחשוב שהוא פנוי. דבר זה יכול לגרום לכך שהקידושין שביצע איתן היו ‘קידושי טעות’, ועל כן הם בטלים [70]. לדברי חשין, בהחלט ייתכן שלפי דעות שונות בהלכה יש מקום לדון בבטלותם של קידושין אלה, אולם אין הדבר יכול להועיל כדי להרשיע את מלניק. זאת שוב בשל לשונו של הסעיף המגבילה את סיבת בטלותם של הקידושין לסיבה אחת ויחידה: “מחמת שחלו בחיי האשה”. כאן הקידושין המאוחרים אולי בטלים, אך לא מעצם היותם ביגמיים, אלא בשל העובדה שהנשים הוטעו.

חשין סיים את דבריו בכך שדיונו הארוך נועד לשם מטרה אחת: להראות “עד כמה דרוש, לטובתו של הצבור, להביא תיקון בנוסח הסעיף 181 […] באופן שיכלול גם מקרה כזה אשר לפני”. עם זאת התוצאה המעשית של פסק הדין היא אחת: “לא הובאו בפני הוכחות מספיקות להעמיד את הנאשם לדין והריני מחליט בזה לבטל את האשמה ולשחרר את הנאשם אם אין נגדו אשמות אחרות”.

פסק דינו של חשין, מינואר 1938 לא השאיר לכאורה מקום לספק. בכל זאת החליט היועץ המשפטי פיצג’ראלד להעמיד את מלניק לדין [71]. ייתכן שהעובדות הקשות של המקרה, שבקיומן לא היה כלל ספק, והפרסום שניתן לו בעיתונות [72], לצד העובדה כי המסקנה המעשית ממנו היא שאין איסור ביגמיה על כלל היהודים, הן שהביאו את התביעה המנדטורית להגיש בכל זאת כתב אישום.

המשפט התנהל בבית המשפט המחוזי בתל אביב בפני הרכב שכלל שופט בריטי ושני שופטים יהודים, והוא נערך בחודשים יולי ואוקטובר 1938. בפני בית המשפט הופיעו שנים עשר עדים, בכללם שלושה רבנים: שני הרבנים שהיו מעורבים בסידור נישואיו הביגמיים של מלניק וכן הרב עמיאל. שני הראשונים העידו שמלניק הטעה אותם כשטען שהוא פנוי, טענה שגיבה במסמכים. שלושתם הודו שנישואין בניגוד לחדר”ג אינם בטלים, אולם הרב עמיאל ניסה לבסס את הטענה כי במקרה זה היה מדובר ב’קידושי טעות’. עם זאת הרב עמיאל הודה שהיה מהסס להתיר לנשותיו ה’מאוחרות’ של מלניק להינשא לאחר ללא קבלת גט ממנו [73].

פסק הדין ניתן ב- 06/10/1938. שוב נקבע כי אין ספק עובדתי בהיות מלניק נשוי לשלוש נשים, אולם דינו האישי לא רואה בנישואין ביגמיים נישואין בטלים (אלא רק אסורים), וכל עוד לא בוצעו גירושין – הנישואין תקפים לכל דבר והבעל מחויב כלפי האישה הנוספת בכל החיובים שבעל חייב לאשתו [74]. על כן זוכה מלניק בשנית.

התביעה לא אמרה נואש. ב-14/11/1938 הוגש כתב תביעה לבית המשפט העליון ובו נזכרת עילת הערעור [75]:

“[…] that the Court below has wrongly held that the marriage of the Respondent […] was not void within the meaning of section 181 […]”

פשר הטעות עולה ממה שמציין בית המשפט העליון בפסק דינו:

“Counsel for the Appellant […] submitted inter, alia that, the word ‘void’ in Section 181 […] should be interpreted to “mean voidable otherwise”, the intention of the Legislature would be defeated […]”

הצעה זו, שלפיה המונח void יכול לסבול את המשמעות של voidable, מבוססת כנראה על אפשרות שהעלה (ודחה) חשין בפסק דינו, שהנישואין הם voidable משום שנישואין בניגוד לחדר”ג גוררים את כפיית הבעל לגרש את אשתו השנייה [76].

אולם בית המשפט העליון התעלם מטענה זו. הדרך שבה הלך כדי לפתור את המקרה הייתה פשוטה: הוא הפעיל את סמכותו לפי סימן 47 לדבר המלך, הקובע כי במקרה שבו נידונה לפני בית המשפט שאלה הדורשת את בירור מעמדו האישי של הנוגע בדבה יוכל בית המשפט לפנות “לחוות דעתו של חכם משפטים מוסמך הבקי בחוק האישי הנוהג לגבי אותו עניין”.

ב- 01/12/1938 שלח נשיא בית המשפט העליון טרסטד מכתב לרב הראשי האשכנזי, הרב הרצוג, ובו בקשה לחוות דעת במקרה זה [77]. הוא תיאר לו את עובדות המקרה והגדיר את השאלה המדוייקת שעליה נדרשת תשובתו של הרב הרצוג: האם הנישואין השניים בטלים בשל עצם העובדה שנעשו בעת שהגבר כבר היה נשוי? הרב הרצוג התמהמה בתשובתו [78]. רק ב- 10/01/1939 שלח הרב את חוות דעתו, ובה הוא כתב כי יש בהלכה רק מקרה אחד שבו הנישואין השניים בטלים “מחמת שחלו בחיי האשה כפי שדורש החוק, וזה המקרה של מי שנושא את אחות אשתו בעוד אשתו הראשונה בחיים (גם אם התגרשו בינתיים). מקרה של נישואין ביגמיים של גבר אשכנזי ללא היתה הוא מקרה של נישואין אסורים אך תקפים לכל דבר. שני השופטים הבריטיים (טרסטד וגרין) קבעו את פסק דינם על סמך חוות הדעת הזו, וכך יצא שדבריו של הרב הרצוג הם שהביאו לזיכויו הסופי של מלניק ב-19/01/1939.

השופט היהודי פרומקין כתב את פסק דינו בנפרד [79]. גם הוא מזכיר את חוות דעתו של הרב הרצוג וכותב כי על הערעור להדחות. אולם פרומקין פעל במקרה זה כמייצג עמדתו של היישוב היהודי (דבר שעשה גם בהקשרים אחרים) [80]. לאחר סקירה שבה קבע כי רוב העדות היהודיות מסתייגות מן הביגמיה ורואות בה חטא, הוא קרא למחוקק לפעול לשינוי הסעיף כך שיטיל חבות פלילית גם במקרה שהנישואין אסורים אך לא בטלים. דבריו אלה של פרומקין מצטרפים לקריאותיהם של מוסדות יהודיים לשינוי סעיף 181, קריאות שהחלו עוד קודם זיכויו הסופי של מלניק בבית המשפט העליון. גם בהמשך השתתף פרומקין בגלוי ובסתר במאמצים לתיקון לשונו של הסעיף [81].

 

ה. פעילותן של ההתאחדות והרבנות לשינוי סעיף 181

זיכויו הסופי של מלניק רק הגביר את המאמצים שבהם החלו הרבנות וההתאחדות עוד קודם לכן, במטרה לתקן את סעיף 181. יתר על כן, גופים אלה לא הסתפקו בתיקון שיממש את כוונתו המקורית של המחוקק, שלפיה יחול הסעיף הפלילי רק על אותם יהודים שדינם האישי אוסר את הביגמיה (כדוגמת מלניק), אלא נתלו בפרשת מלניק כדי לממש את ‘התוכנית הגדולה’ (שאותה הציעה ההתאחדות כבר בעבר) ולפיה הביגמיה תיאסר על כלל יהודי הארץ, ללא קשר להשתייכותם העדתית. מנגד לא ברור עד כמה הניעה פסיקתו של בית המשפט העליון את השלטונות המנדטוריים לתקן את הסעיף. כבר מראשית הדרך הציגו גורמים בשלטון את המניע לתיקון הסעיף כלחץ יהודי, וניכר כי הסעיף לא נתפס בעיניהם כבעייה גדולה מדי [82]. הם מצדם לא הציעו באופן עצמאי תיקון לסעיף, והדיונים התנהלו על בסיס ההצעות שהגיעו מן הרבנות [83]. מגמה זו ליוותה את המהלכים לתיקון הסעיף, אשר תוקן בסופו של דבר רק במרס 1947 (הצעת התיקון פורסמה באופן רשמי ב- 18/10/1945). נראה כי חוסר ההתלהבות של השלטונות מתיקון הסעיף – ודאי תיקונו לנוסח המסורבל שאותו הציעה הרבנות, ושהתקבל בסופו של דבר – היה גורם מרכזי לכך שתהליך התיקון נמשך יותר מתשע שנים, לצד עיכובים נוספים שאותם אסקור בהמשך. מכל מקום, במידה רבה ומסיבות מובנות למדי, הפך הדיון על תיקונו של הסעיף לדיון פנים-יהודי: הן המצדדים בתיקון שפעלו לחקיקתו, והן המתנגדים שניסו לסכל את כוונת הראשונים, היו גורמים יהודיים.

כאמור, הגורמים שפעלו ביתר שאת לתיקון הסעיף היו הרבנות וההתאחדות [84]. ארגונים אלה שילבו ידיים במאבקם, גם אם פעלו ממניעים שאינם זהים. לא ניתן לתאר כאן את כל ההיתכתבות הענפה ששני גופים אלה היו שותפים לה. אנסה לתאר בקצרה את המהלכים העיקריים, המלמדים על המגמות של גופים אלה ועל דרכי הפעולה שלהם.

 

1. מהלכי ההתאחדות, או שיתוף פעולה של יריבות ותיקות

מגמתה של ההתאחדות הייתה מובנת מאליה. ראינו לעיל שכבר בשנות העשרים הדגישו דוברותיה, שהביגמיה היא גורם משפיל ופוגע במעמדה של האישה הנשואה. רעיון זה מופיע בקצרה בסיום דבריה של שרה עזריהו על אודות המאבק בביגמיה, כשהיא מתארת את ההצלחה בשינוי סעיף 181, על רקע המוטיב המופיע גם בשם ההתאחדות, ‘שיווי זכויות’:

“חוק העונשין על הביגמיה, מלבד מה שעשוי לשמש במידה מסויימת תריס בפני היתמוטטות המשפחה העברית בארץ, רב גם ערכו המוסרי; כי הוא בא לשחרר מסיוט פוליגמיה את האשה העברייה הנשואה, הרואה את עצמה כחברה שוות זכויות בברית המשפחה.” [85]

מוטיב זה עולה גם במכתבה של עזריהו מפברואר 1938 [86]. מכתב זה מתווה את דרך הפעולה של ההתאחדות, המזכירה את הדרך שנקטה טרם היות הפח”פ. הכתובת לתיקון החוק היא הרבנות הראשית, אליה יש לפנות ב’מכתב גלוי בעתונות’, וממנה יש לדרוש לפעול בשני מישורים, ‘פנים’ ו’חוץ’:

“על הרבנים לטכס עצה באיזה דרכים לחזק את יסודות הנשואים המונוגמיים מבפנים, ועליהם הוטל לפנות אל הממשלה בהצעת התיקונים הדורשים בחוק האזרחי לשם תקון המעוות מבחוץ.”

ואכן ביולי 1938 נשלח מכתב מההתאחדות לרב הרצוג [87] (שאליו צורף פסק דינו של חשין), ובו דרישה שהרבנות תינקוט צעדים לתיקון המעוות, משום שפסק הדין “מאיים על עמדת האשה הנשואה בארץ” ו”יש הכרח לעמוד בפרץ ולהבטיח את מצבה החוקי של האשה הנשואה במשפחה”.

גם בשנים הבאות התרכזה ההתאחדות בפניות אל הרבנות, אם כי היו גם פניות ישירות למוסדות השלטון הבריטי, שנכתבו כאשר ההתאחדות הרגישה שהרבנות אינה עושה מספיק [88]. מכתבים רבים מלמדים על ההיתכתבות העיקשת של ההתאחדות, הפונה שוב ושוב אל הרבנות בדרישה להחיש את התיקון לסעיף [89], וכן על דרישה לתיקונים ‘פנימיים’, כגון צמצום מספר היתרי הנישואין והסדרת נוהל נתינתם, וכן דרישה לניהול מסודר של רישום הנישואין ופרסומם [90].

ברור למדי שהתיקונים ה’פנימיים’ הושגו לא מעט בזכות מאמציה של ההתאחדות ומכתביה התכופים לרבנות [91]. קשה הרבה יותר לדעת מה הייתה תרומתה לתיקון לחוק הפלילי, שהרי כאמור הייתה זו בעיקר הרבנות שפעלה מול השלטונות, ולא ברור עד כמה הדחף לפעילותה נגרם כתוצאה מלחצי ההתאחדות [92]. מכל מקום מרדכי לבנון, יועצה המשפטי של הרבנות הראשית, אשר ידיו רב לו בתיקון הסעיף כפי שנראה להלן, לא מסתיר את תרומתה של ההתאחדות:

“אם כי רב חלקה של מועצת הרבנות הראשית בהשגת תקון החק בנוגע לביגמיה, הרי אין ספק שהסתדרותכן הנכבדה יכולה לזקוף לחשבונה לפחות זכות שווה כמעוררת ומזרזת.” [93]

לסיכום, תרומתה העיקרית של ההתאחדות לשינוי הסעיף עוברת דרך מגעיה עם הרבנות. ניתן לראות שהיא מצאה אוזן קשבת ברבנות בכל הנוגע לניסיון לצימצום מקרי הביגמיה, שלא כפי שהיה בשנות השלושים המוקדמות. השוני נובע לדעתי מן ההבדל בדמותם ודעותיהם של הרבנים הראשיים: הרב הרצוג שלל הרבה יותר את הביגמיה מאשר קודמו הרב קוק [94], מה גם שהרב הרצוג מצא לצדו את הרב עוזיאל כרב ראשי ספרדי (החל בקיץ 1939). באופן מפתיע היה הרב עוזיאל מתנגד חריף לביגמיה, אולי אף יותר מאשר עמיתו האשכנזי [95]. בפעילותם של הרבנים הרצוג ועוזיאל אעסוק כעת.

 

2. מהלכי הרבנות, או מנסחיו האמיתיים של התיקון לסעיף 181

בדברי ההסבר לנוסח תיקון סעיף 181 [96], מוזכרים הרבנים הראשיים כמי שבעקבות פסק דין מלניק “הגישו […] עצומות לתיקון החוק, והצעת הפקודה המתפרסמת עתה ברבים נוסחה מתוך התייעצות עם הרבנות הראשית”. למעשה, בדיקת המסמכים מלמדת כי מדובר בלשון המעטה, והרב הרצוג לא הגזים הרבה כאשר כתב לימים: “ובנוגע לענין חוק הביגאמיה, הנה אני ניסחתי את החוק …” [97]. לא מדובר כאן רק ביוזמה לתיקון הסעיף שבאה מן הרבנות, ולא מדובר בהתייעצות בלבד. מכיוון שהשלטונות ראו בבעייה שהובאה לפתחם במקרה מלניק בעייה יהודית פנימית, הדורשת פתרון מורכב, הם נמנעו כמעט לגמרי מלהציע לה פתרונות משל עצמם והשליכו את הכפפה לפתחו של אותו גורם, שמלבד היותו המומחה מבחינתם לחוק היהודי, גם עמד בראש התובעים את תיקון המצב. הרבנים הראשיים היו אחראים כמעט בלעדיים לניסוחו של הסעיף [98], ועל כן הטמיעו בתוכו את מגמותיהם הם:

(א) שימוש בחוק הפלילי כדי להשליט את תפיסתם ההלכתית, השוללת ביגמיה, על כלל היהודים החיים בארץ ללא קשר לשיוכם העדתי [99].

(ב) חיזוק מעמדה של הרבנות הראשית, דבר שבא לידי ביטוי בכך שס”ק ד של הסעיף המתוקן קבע כי הסמכות היחידה למתן פסק דין להיתר נישואין נתונה לבית הדין של הרבנות, ועליו להיות חתום בידי הרבנים הראשיים [100].

הרבנות הראשית לארץ ישראל נכנסה לתמונה רק בעת שפנה בית המשפט העליון לרב הרצוג בבקשה לקבל חוות דעת, אך עוד קודם לכן עסקה הרבנות של תל אביב בבעייה שהעלה זיכויו של מלניק בבית המשפט המחוזי של עיר זו. לנקודה זו יש חשיבות, משום שבאותה עת עמד בראש הרבנות של תל אביב הרב עוזיאל, שבקיץ 1939 עתיד היה להתמנות לרב ראשי ספרדי לארץ ישראל ולהיאבק לצדו של הרב הרצוג למען התיקון לפח”פ (לצדו כיהן הרב עמיאל, שהעיד כזכור מטעם התביעה במשפטו של מלניק, אך היה אז גורם דומיננטי פחות ברבנות של תל אביב, שאליה הגיע רק שנתיים קודם לכן). כבר במרס 1938 דן הרב עוזיאל עם עורך הדין פלטיאל דיקשטיין בדרכים לתיקון הסעיף, לאור החלטתו של חשין בעניין מלניק [101]. לבקשתו כותב דיקשטיין הצעת תיקון [102] שעליה מודה לו מאוד הרב עוזיאל [103], כדאי להביא את דבריו שם כראייה לעמדתו האישית לגבי הביגמיה:

“אנו מודים לכ’ מאד על יוזמתו ועל הצעתו החשובה מאד, שעל יסודה אנו נשתדל להשיג התאמת החוק לדינינו ומנהגינו, כדי למנוע השתררות ההפקרות בחיי המשפחה היהודית.”

הצעתו של דיקשטיין הועברה לרבנות הראשית.

כאמור, הרב הראשי האשכנזי, הרב הרצוג, נכנס לתמונה רק בעת שפנה אליו נשיא בית המשפט העליון לקבלת חוות דעת בעניין מלניק [104]. עניין זה הבהיר לו את בעייתיות הסעיף הקיים בפח”פ, ועל כן צירף לחוות דעתו לנשיא בית המשפט העליון שלוש הצעות לתיקון הסעיף [105]. במכתב נלווה הוא רומז לראשונה על התפקיד ההלכתי שממלא בעיניו החוק הפלילי של ארץ ישראל. הוא מסביר שהביגמיה אסורה אצל האשכנזים, המהווים רוב מוחלט של אוכלוסיית היהודים בעולם באותה עת, והדבר אף נתפס בעיניהם כדבר מגונה מבחינה מוסרית. לכן לא ייתכן שהחוק של ארץ ישראל – מרכזה של היהדות – ייכשל, למרות כוונתו הטובה, בהגנת מוסד המונוגמיה המקודש זה מאות בשנים לאותם יהודים. הרב הרצוג שלח את הצעות התיקון של עורכי הדין דיקשטיין ועליאש, והציע במכתבו אחת משלו: יש לנסח את הסעיף כך שהאיסור יחול על מי שהדין הדתי שלו אוסר על ביגמיה (“[…] כשנישואין שניים אלה אסורים לו על פי דת עדתו מסיבת זו שאשתו הראשונה עוד בחיים […]”). אולם הוא לא הסתפק בכך; הוא מצא כעת הזדמנות לבסס את מעמדה של הרבנות הראשית, והציע שהחוק יקבע כי הסמכות הקובעת בשאלת איסורם של נישואין אלה היא בית הדין הדתי העליון של כל עדה

“In the case of Jews, that authority is the Chief Rabbinate of Palestine”

לאחר משפט זה הוסיף הרב הרצוג הוספה חשובה בכתב ידו:

“This is, to my mind, the only remedy (I. H.)”

[ההדגשה במקור]. עם זאת המכתב מסתיים בכך שעל השלטונות לבחור את ההצעה המתאימה מבין השלוש, ובהדגשה שגם הספרדים בארץ ישראל מעוניינים בתיקון הסעיף.

ברור למדי שכבר באותה עת סבר הרב הרצוג שהחוק הפלילי הוא מכשיר ראוי להשלטת איסור הביגמיה על רוב יהודי ארץ ישראל. הדבר אף הובהר ברבים, כמו בדברים אלה, שפורסמו בנימת מה של אפולוגטיקה הנוגעת ל’כשרות’ פעולתו של הרב הרצוג, בעיתון הצופה: מכיוון שכיום אין אפשרות ‘להעמיד הדת על תילה’ ולמנוע ביגמיה, “מן ההכרח הוא שהחוק הממשלתי יוסיף עונשים משלו על הענשים הדתיים בנוגע לנישואי אשה על אשתו כנגד דין תורתנו הקדושה” [106].

מובן שעמדה זו גרמה לקורת רוח רבה בקרב נשות ההתאחדות, שמצאו ברב הרצוג בן ברית נאמן למאבק שניהלו מראשית שנות השלושים לעקירת הביגמיה. אולם מנגד היא גרמה לדאגה אצל בני עדות המזרח. לאחר שהתפרסמה ברבים הצעתו של הרב הרצוג, פנתה אליו ‘המועצה הדתית ליהודי תימן’ במכתב חריף [107], ובו מחאה על הניסיון לכפות על יהודי תימן מנהגים שאינם מקובלים עליהם ואשר מנוגדים למה שמתירה “תורתנו הקדושה”. המועצה דורשת שהחוק יוגדר ככזה שאינו חל על עדות שאינן אוסרות את הביגמיה. מזכירו של הרב הרצוג ענה שהרב אינו בארץ כעת, אך ברור שהוא “לא הציע שום שינוי בעניין נושא אשה על אשתו מכפי שהוא נהוג בכל עדה ועדה”. ייתכן שבאותה עת דברים אלה היו נכונים, לפחות בחלקם, כפי שנראה מיד.

גם השלטונות לא ששו לקבל את עמדתו המרחיבה של הרב הרצוג, וזאת לאור שיטתם העקרונית, ששללה ככל הניתן התערבות שתשפיע על ההסדרים הנהוגים בדין האישי של אזרחי הארץ. בהתייחסות ראשונה להצעות התיקון של הרב הרצוג [108], כתב המזכיר הראשי שמחוות הדעת של הרב בעניין מלניק עולה שהביגמיה אסורה לאשכנזים בלבד, ועל כן הממשלה רואה את הצעת התיקון שלו כמתייחסת רק לאשכנזים. הרב הרצוג כתב תשובה, אך כנראה לא שלח אותה [109]. בתשובתו הוא מסביר שגם ספרדים, אף שלא אסרו לגמרי את הביגמיה, נוהגים למונעה באמצעות תניות פרטיות [110] ולכן יש מקום שהחוק הפלילי יחול גם עליהם, מה גם שרובם מעוניינים בקיומו של חוק כזה. עם זאת מדגיש הרב הרצוג, שהצעתו האישית – שהרבנות הראשית תקבע בשאלת איסורם של הנישואין – יכולה לאפשר נישואין ביגמיים אצל יהודי תימן המתירים את קיומם.

דומה בעיני שהרב הרצוג השהה את תשובתו, משום שחיכה להתמנותו של הרב עוזיאל כרב ראשי ספרדי לארץ ישראל [111]. הרב הרצוג, שעמדתו של הרב עוזיאל כבר הייתה ידועה לו [112], הבין כנראה שחוות דעתו של הרב הספרדי תהיה בעלת משקל רב מזו שלו בשאלת איסור הביגמיה לעדות הלא-אשכנזיות [113].

ואכן הרב עוזיאל לא אכזב. במפתיע, הוא גילה עמדה קיצונית מזו של הרב הרצוג (בתשובתו שלא נשלחה), ועל פיה הביגמיה אסורה על כלל יהודי ארץ ישראל ללא חריגים. בחוות דעת ששלח לנציב העליון בסוף דצמבר 1939 [114], התייחס הרב עוזיאל במפורש להצעתו הנזכרת של הרב הרצוג לתיקון הסעיף ולהסתייגות של המזכיר הראשי מתחולת הסעיף על מי שאינם אשכנזים. לאחר התייחסות זו הוא כותב:

“בקשר עם זה, מוצא אני לנכון לתמוך בהצעת חברי הרה”ג הרצוג בשינויים קלים, באשר היא מתאימה לכל ישראל היושבים בארץ ישראל לעדותיהם וקהלותיהם, כאשר אבאר להלן.”

הרב עוזיאל מביא בהמשך דבריו מספר מקורות הלכתיים, אך הנימוק המרכזי שלו הוא ‘מנהג המקום’ [115]. לדבריו, בארץ ישראל קיימת תקנה קדומה, שמקורה ברבנים ספרדיים, השוללת ריבוי נשים, והיא שגרמה לכך שבארץ ישראל נהוג מאות שנים שלא לשאת יותר מאישה אחת. ומכיוון שלמנהג מקומי יש תוקף המחייב את כל מי שמגיע למקום [116], אסורה הביגמיה על כלל יהודי הארץ ללא קשר לשאלת מוצאם. המכתב מסתיים בנוסח זה:

“על יסוד כל האמור הנני מנסח הצעת חוק הביגאמיה כדלקמן:

איש שנושא אשה על אשתו, הנשואה לו כחוק, בחיי אשתו, וטרם נתגרשה ממנו כחוק, ונישואין שניים אלה אסורים לו עפ”י דת ומנהג עדתו מסיבה זאת שאשתו הראשונה עודנה בחיים וטרם התגרשה ממנו גירושין דתיים וכו’ יענש וכו’ [כך במקור – ע’ ר’].

סמכות מוחלטת להוראת איסור נישואין אלה היא בית הדין העליון של כל עדה, המוכרת בתור שכזה על ידי ממשלת ארץ ישראל.”

ההבדל המשמעותי בין הצעתו של הרב הרצוג לזו של הרב עוזיאל, הוא הוספת המילה ‘מנהג’. מילה זו באה לכלול באיסור גם את היהודים הארץ ישראליים שדין עדתם אינו שולל ביגמיה, וזאת על ידי הכפפתם ל’מנהג המקום’ כאמור לעיל.

השלטונות אימצו את הצעתו של הרב עוזיאל. במרס 1940 הם שלחו לרבנים הראשיים בקשה להערות על התיקון שביצעו [117], שהיה שונה מנוסחו המקורי של סעיף 181, בכך שהוסיף שהנישואין השניים יכולים להיות

“void or prohibited under the law or custom governing the personal status of such person”

בשאר הסעיף לא חל כל שינוי, למעט התוספת

“law and custom”

בס”ק ג.

תגובתם של הרבנים הראשיים הכילה שתי הערות, ושתיהן התקבלו בסופו של דבר בהצעת התיקון הרשמית [118]. הראשונה נבעה מרצונם לחזק ולהבהיר את מעמדה של הרבנות הראשית, ועל כן הם הציעו להחליף בס”ק א של הסעיף המקורי את המונח: “רשות דתית בת סמך” במונח: “בית דין דתי מוסמך” [119]. השנייה נגעה לס”ק ב, הקובע הגנה הנובעת מהיעדרות אחד מבני הזוג, נושא שאליו אשוב מאוחר יותר.

שוב נוסחה הצעה הכוללת תיקונים לפי הערותיהם האחרונות של הרבנים הראשיים, ובכך סברו השלטונות כנראה שהעניין תם. הנציב העליון שלח את ההצעה לנשיא בית המשפט העליון בצירוף מכתב, המסביר כי בכך אמורה להיפתר הבעייה שהעלה בית המשפט בפסק דין מלניק [120]. המכתב אומר במפורש, שהסעיף המוצע מבוסס על הצעתו של הרב הרצוג, והתיקונים נעשו בהתייעצות עמו. הנשיא טרסטד העביר את ההצעה לעיונו של השופט היהודי פרומקין, שעליו כתב טרסטד במכתב התשובה שלו כי היה בעל עניין מיוחד בנושא (דבר שאיננו מפתיע, שכן כזכור פרומקין הוא שקרא בפסק דינו למחוקק לתקן את הסעיף). הערתו של פרומקין נוגעת לשימוש במונח ‘מנהג’, היכול לקבל משמעויות שונות.

לדבריו יש להגדיר במפורש בסעיף, כי ‘מנהג’ בהקשר זה הוא מנהג שאושר בידי הסמכות הדתית העליונה של העדה הטוענת לקיומו של המנהג. הוא מוסיף וטוען, שהשימוש במונח ‘מנהג’ בס”ק ג הוא בעייתי מאוד, משום שלא ייתכן לסמוך על ‘מנהג’ כבסיס להיתר ביגמיה, ועל כן יש להשמיט משם מונח זה. טרסטד עצמו היה מסוייג מאוד מן ההצעה שנשלחה אליו, והסתייגותו הספציפית נבעה מהסתייגות כללית שאותה הביע במכתבו (הוא אפילו הזכיר בו הצעת חוק שניסח בעבר, ולפיה תוקם מערכת דיני משפחה אזרחית למי שאינם מוסלמים או בני עדה מוכרת, דבר שיפתור לפחות חלק מן הבעייה המורכבת שעליה הוא עומד):

“The difficulty created by vesting the jurisdiction of personal status in the Courts of religious communities is fundamental and, it is hard to see how it can be overcome so long as that jurisdiction remains so vested.”

דומני שדבריו אלה של טרסטד מייצגים עמדה שהייתה קיימת בקרב רשויות המשפט המנדטורי, עמדה המסתייגת מעצם הרעיון של יצירת חוק ביגמיה ‘עדתי’, הנדרש מעצם קיומה של המערכת המסובכת של דיני המשפחה בארץ. ייתכן שעמדה זו, הבאה לידי ביטוי בתגובתו הצוננת של טרסטד, היא שהייתה בין הגורמים להקפאת הדיונים על תיקון החוק, לצד גורמים אפשריים אחרים, כמו העובדה שבאותן שנים התחוללה בעולם מלחמה קשה שהעמידה בסכנה גם את ארץ ישראל. היבטים שונים של המלחמה העסיקו מאוד גם את הרבנים הראשיים, בפרט את הרב הרצוג שהקדיש זמן ומאמץ רב לניסיונותיו להציל את יהדות אירופה, דבר שהיה כרוך גם במסעות ארוכים. מכל מקום, לא מצאתי התייחסות לנושא מאז אמצע שנת 1940 ועד שנת 1944, למעט מכתבים שונים שיצאו מהתאחדות נשים לשיווי זכויות והאיצו ברבנות ובשלטונות לפעול למען תיקון מהיר של הסעיף [121].

בראשית שנת 1944 שבו הרבנות והשלטונות לעסוק בנושא. בפברואר שלח הרב עוזיאל למזכיר הראשי הצעת תיקון חדשה בחתימת הרבנים הראשיים, והוא מעיד עליה שהיא: “נראית לנו נאותה לפי משפט הנישואין בישראל” [122]. הצעה זו אכן השפיעה על הצעת התיקון שנשלחה אליהם במאי 1944 [123] וכללה גם את ההבהרה שהציע פרומקין לגבי הגדרתו של ‘מנהג’ (אך הגבילה את ההגנה של היעדרות בן הזוג למקום שבו הדין או המנהג מכירים בהיעדרות כזו).

רק בדצמבר 1944 הגיבו הרבנים הראשיים על הצעת התיקון הנ”ל [124]. פער הזמן הגדול מוסבר כמדומני במכתב עצמו: הרבנות החליטה לנסח בעצמה הצעת תיקון שלמה, במקום להעיר פעם אחר פעם על ההצעות הבריטיות (שהיו מבוססות ממילא על הצעותיה). הרבנים הראשיים כותבים שההצעה נוסחה “יחד עם היועץ המשפטי שלנו, עורך הדין ה’ מ’ לבנון”, וכי הצעתם עדיפה:

“נראה לנו שניסוחנו אנו, עם שנישמרו בו כל האלמנטים היסודיים שבהצעת התקון של כב’, הוא פשוט וברור יותר ועל כן גם יעיל יותר נגד ניסיונות הערמה על החק והיתחמקות מעונש, בייחוד במה שנוגע לבני העדה היהודית.”

אכן יועצה המשפטי של הרבנות, עורך הדין מרדכי לבנון, היה גורם דומיננטי בניסוח תיקונו של הסעיף ונראה שניתן לתלות בו את האחריות הישירה לניסוח הסעיף שהתקבל בסופו של דבר [125]. ברור לחלוטין שהצעת הרבנות שימשה כבסיס לתיקון שפורסם באוקטובר 1945 [126]. במהלך שנה זו היתנהלה היתכתבות בין השלטונות לבין הרבנות, שבסופה הודיעה הרבנות כי היא סומכת את ידה על הצעת התיקון; מודה על “שניפגשנו בהבנה מלאה ובאהדה מצד כב’ היועץ המשפטי”, ומקווה לאישור החוק “בהקדם האפשרי” [127].

ב- 18/10/1945 התפרסמה בעיתון הרשמי הצעת התיקון, והיא נכנסה לתוקפה בנוסח זהה כמעט לחלוטין ב-15/03/1947. מדוע חלף זמן כה רב בין פרסום ההצעה לבין כניסתה לתוקף? התשובה לכך טמונה, בין הייתה בהיסתייגויות שהועלו מצד גורמים יהודיים שונים לאחר פרסום ההצעה (רק לאחר פרסומה נתגלה תוכנה לאותם גורמים, אשר כמובן לא שותפו במהלכי העיצוב של התיקון) [128]. היסתייגויות אלה נוגעות לפרטים שונים בתיקון, שמקורם במניעיה ההלכתיים והפוליטיים של הרבנות. הסעיף עוצב לפי תפיסותיהם של הרבנים הראשיים, אולם תפיסות אלה לא היו מוסכמות על כלל היישוב היהודי בארץ [129].

 

ו. ההתנגדויות להצעת התיקון: הלכה, עדתיות ופוליטיקה

1. הרבנות וההתאחדות: המחלוקת על הגנת ההיעדרות

אחת ההגנות שהגיעו מן החוק האנגלי של 1861, דרך התחנות השונות, אל סעיף 181 בפח”פ של 1936, היא ההגנה המצויה בס”ק ב: הוכחת היעדרותם של הבעל או האישה למשך שבע שנים רצופות. ההלכה היהודית כמובן איננה מכירה בהגנה כזו, ודאי כשהדבר נוגע להיעדרותו של הבעל. במילים אחרות: אישה נשואה איננה יכולה להינשא לאחר ללא מידע אמין על כך שבעלה איננו בין החיים.

כאמור, עיקר עניינם של הרבנים הראשיים היה בתיקון לשונו של הסעיף, שדרשה את היות הנישואין השניים בטלים כתנאי לתחולת העבירה. אולם במסגרת ניסיונם לעצב מחדש את הסעיף, החליטו להטמיע בתוכו גם את העמדה ההלכתית שאינה רואה בהיעדרות גורם המתיר קשר נישואין. במכתב מאפריל 1940 [130] מסבירים הרבנים את הבעייה ההלכתית ומציינים את ההבדל בין הבעל לאישה (“במקרה היעדרה הממושך של האשה אפשר לתת היתר דתי לבעל לישא אחרת מבלי לפרק את הנישואין הקודמים”). עם זאת הם סבורים שגם הבעל אינו צריך לקבל היתר אוטומטי ועל כן מציעים להוסיף לסעיף הקיים את המילים הבאות: “[…] בתנאי שהחוק או המנהג הנוהגים לגבי המצב האישי של הבעל או האשה מרשים את הנישואין במסיבות כאלו”.

הצעתם זו התקבלה [131], אך נראה שבראשית 1944 נוסחה הצעה חדשה ובה הוצא תיקון זה, ועל כך הגיבו הרבנים בפברואר 1944, בהדגישם שוב את הסיבה להתנגדותם:

“כל אותו עניין של העלמת הבעל או האשה במשך שבע שנים (או מספר שנים אחר) בנימוק המתיר, כאילו באופן אוטומטי, לבעל או לאשה לקחת להם אשה או בעל אחר, מיתנגד הוא בהחלט לדין ישראל, ואנחנו מבקשים להשמיטו מתוך הצעת הפקודה. על פי דין ישראל, אפשר מצד אחד במסיבות ידועות להתיר את כבלי העיגון של הבעל או של האשה גם אחרי תקופה קצרה יותר משבע שנים להיעלמות בת-זוגו או בן-זוגה ומצד שני אין להתירם לפעמים גם אחרי עבר תקופה ארוכה יותר משבע שנים” [132]

דרישה זו התקבלה, והצעת התיקון הרשמית אכן הוציאה כליל את היהודים מתחולת ס”ק ב [133]. גם כאן השפיעה ההלכה על עיצוב הסעיף.

עניין זה גרם לעימות מסוים עם ההתאחדות, שכאמור הייתה שותפה למאמציה של הרבנות לתיקון הסעיף בכללו, אך פעלה ממניע אחד בלבד: הרצון להגן על האישה הנשואה. ההתאחדות הייתה מודעת היטב לעובדה, כי סיכוייה של האישה להפוך לעגונה גדולים בהרבה מסיכוייו של הבעל להפוך לכזה [134], ועל כן נאבקה למען אי-שינויו של סעיף ההיעדרות. למעשה, זה היה מאבקו של סניף תל אביב של ההתאחדות, ואילו הנהלת ההתאחדות חשבה שמסיבה טכנית לא נכון לנהל את המאבק: הדבר ייעכב את אישור התיקון לחוק [135]. סניף תל אביב החליט לפנות ליועץ המשפטי בעניין [136]. במכתבו נאמר, שבאופן כללי הצעת התיקון מצויינת ויש לאשרה במהרה, אולם שינוי סעיף ההיעדרות איננו רצוי מדובר בסעיף –

“[ה]מבוסס על החוק האנגלי, והוא הגיוני ומתקבל על הדעת. בייחוד שבימי המלחמה אבדו אלפים ורבבות במסבות שאי אפשר יהיה לקבל ראיות מספיקות על מותם.”

הכותבת מציינת כי ידוע לה שדיני ישראל דורשים היתר מיוחד ואינם מכירים בהיעדרות גרידא כדבר המתיר נישואין, אולם –

“אין לה, לממשלה, להיתערב באיזה אופן שהוא בחוקים הדתיים של היהודים […] אם אשה תעבור במקרה זה על חוק דתי של ישראל ותינשא בלי היתר הרבנים, אין המדינה צריכה להטיל עליה עונש […] כי על כן תהיה לה הצדקה מוסרית בצעד זה של נישואים שניים […]”

אני סבור שמכתב זה ממחיש את הבדלי ההשקפה בין הרבנים, שראו בחוק מכשיר להשלטת העמדה ההלכתית, ובין נשות ההתאחדות, שסברו שתפקידו של החוק הוא להגן על מעמדה של האישה הנשואה.

היועץ המשפטי העביר את המכתב למזכיר הראשי וזה שלחו לעיונה של הרבנות [137]. הרבנות מצדה הטילה על יועצה המשפטי, מרדכי לבנון, לעסוק בעניין זה ולשכנע את ההתאחדות לבטל את דרישתה. לבנון כתב לסניף תל אביב מכתב, ובו הוא מבהיר שדרישת ההתאחדות היא חסרת משמעות ורק גורמת לעיכוב קבלת התיקון [138]. לדבריו, סעיף ההיעדרות קיים כבר למעלה מתשע שנים, אך מעולם לא סודרו חופה וקידושין לאישה על יסוד סעיף זה, משום ששום רבנות לא תשיא אישה ללא ראיות על מות בעלה, ללא קשר לשאלת האשמה הפלילית. במילים אחרות, הסעיף המתוקן ממילא לא ישנה את המצב הנתון, שלפיו לא תיתן הרבנות לאישה כזו להינשא, ומנגד לא חל עליה איסור פלילי לחיות עם גבר שני ללא נישואין. על כן מבקש לבנון שסניף תל אביב יפנה לשלטונות ויבהיר שהוא איננו דורש לשמר את המצב הקיים.

הסניף אכן עשה כך, ובמכתב למזכיר הראשי [139] ביקש למשוך בחזרה את ההסתייגות שהעלה, כדי שלא לעכב “אפילו לתקופה קצרה” את קבלת התיקון. עם זאת במכתב תשובה למכתבו של לבנון [140], כותבת יו”ר הסניף, פניה מטמון, שמשיכת ההסתייגות נעשתה רק למען הסרת העיכוב לקבלת התיקון ו”למען ההבנה ההדדית אשר צריכה להיות בין ארגוננו ובין מועצת הרבנות הראשית”, אולם באמת אין היא מסכימה כי אין משמעות לשינוי סעיף ההיעדרות.

כאמור, עניין זה מדגיש את ההבדל בין מניעי השותפות ובין המאמץ לתיקון סעיף 181: הרבנות וההתאחדות, כמו גם את העובדה ששותפות זו איפשרה ליישב את הוויכוח במהרה.

עיכוב גדול יותר בקבלת התיקון נגרם כתוצאה מהתנגדות הלכתית ופוליטית של שני גורמים אחרים.

 

2. הרבנות והתימנים: המחלוקת על איסור הביגמיה

הרבנים הראשיים עיצבו את החוק ככלי שיסייע בהשלטת תפיסתם ההלכתית, שלפיה ראוי שאיסור הביגמיה יחול על כלל יהודי ארץ ישראל. ראינו אומנם את המענה המרגיע שקיבלו נציגיה של יהדות תימן, בתגובה לדרישתם שהם לא ייכללו באיסור הביגמיה, אולם לאחר כניסתו של הרב עוזיאל לתפקידו, פעלו הרבנים הראשיים כדי לא להשאיר שום פתח לאפשרות שהחוק הפלילי לא יחול על כלל יהודי הארץ [141].

מובן שפרסום ההצעה בסוף 1945 גרם לכעס רב אצל נציגי הציבור התימני ורבני העדה. באותו יום בספטמבר 1946, נישלחו שני מכתבים לנציב העליון: אחד מ’מרכז התאחדות התימנים בארץ ישראל’ [142], שהיה גוף פוליטי במהותו, והשני מ’המועצה הדתית ליהודי תימן’ [143], גוף רבני שהקימה ‘התאחדות התימנים’ ועליו חתומים אחד עשר מחשובי הרבנים התימניים בארץ. המכתבים מסבירים שהצעת החוק מנוגדת להלכה ולמנהג המקובלים בקרב יהודי תימן (שהלכתם היא למעשה דין התורה המקורי שהתיר ריבוי נשים, ואילו חדר”ג שינה אותו רק לאשכנזים), ואם תיתקבל היא תפגע קשה בבני תימן החיים בארץ ובאלה המתעתדים לעלות אליה [144]. על כן הם מבקשים שלא לאשרה, ולחלופין לדאוג שלא תחול על בני העדה התימנית.

שני מכתבים אלה נשלחו לעיונם של הרבנים הראשיים, אולם נראה שלא נשלחו יחד והרבנים מתייחסים אליהם בנפרד. התגובות ממחישות היטב את מניעי הרבנים ואת השקפתם על אודות הביגמיה, וכן את שיקוליהם ההלכתיים ואת הדרך להגשמתם באמצעות החוק הפלילי. על מכתבה של ‘התאחדות התימנים’ מגיבים הרבנים בכך –

“שהיתנגדותנו לביגמיה ומאמצינו לגדר את הפרצות הנראות פה ושם […] אינם בנויים רק על חרם דרבנו גרשום, אלא על ההלכה הקבועה והפסוקה שאסור לישא אשה אחרת במקום שנהגו שלא לישא, וארץ ישראל הוא מקום שנהגו שלא לישא אשה אחרת, ועל כן חל פה האסור הזה על כל יהודי ללא הבדל עדה ומוצא.

ואשר למקרים המיוחדים היוצאים מן הכלל שבהם מותר ליהודי לישא אשה אחרת, הרי כאמור מכיל הסעיף (ד) הוראות מספיקות לכך.

אנו חוזרים ומדגישים שאנו רואים בהצעת התיקונים של סעיף 181 […] אחת הערובות הטובות והיעילות ביותר לשמירה על המוסד שניתקדש באומה הישראלית וגם ברוב עמי התרבות בעולם: המונוגמיה, יחד עם שמירה על זכותם של אותם האנשים, אשר על יסוד המסיבות המיוחדות ועל פי דיני תורתנו, מותרים בם בנשואים אחרים.” [145]

רעיונות אלה חוזרים גם בתגובה על מכתבם של הרבנים התימניים [146], שם מוצגים גם מקורות הלכתיים לביסוס הטענה שבארץ ישראל אסורה הביגמיה לכל היהודים. הרבנים הראשיים מוסיפים שלא ניתן “להתייחס ברצינות” לטענה שלפיה התיקון פוגע ברגשות הדתיים של יהודי תימן, משום שגם רבניהם חייבים להודות שאין חיוב דתי להינשא ליותר מאישה אחת. הם שבים ועומדים על כך שהתיקון –

“רק ייתן אשור ותוקף רשמי למוסר דתי הקיים ועומד לגבי רובו של העם היהודי ככולו מזה מאות בשנים ובכללו גם עדות המזרח. ואין צורך להרבות דברים על זה שהתועלת והתקנה שהוא עשוי להביא בחיי המשפחה והחברה עולה לאין שיעור וערוך על אי הרצון שהוא עלול לעורר אצל יחידים בודדים בעלי נטיות הפוכות.”

יצוין כי מבין כלל ההיתנגדויות שקיבלו השלטונות, אלה שהועלו מצדם של התימנים היו כנראה המטרידות ביותר בעיניהם. כך עולה ממכתבו של היועץ המשפטי למזכיר הראשי [147], שבו מציין היועץ כי הספק היחיד שקיים אצלו נוגע לבקשתם של התימנים כי האיסור לא יחול עליהם. ניתן להעריך שהספק הזה קשור לעובדה, שמלכתחילה שאפו הבריטים שלא להעמיד לדין את מי שדינם האישי מאפשר ביגמיה, וסברו שלא ראוי שיהיה הבדל מבחינת המשפט הפלילי בין היחס למוסלמים לבין היחס ליהודים שלהם מותר ריבוי הנשים. אולם, מסכם היועץ, לאחר שיקול דעת יש לקבל את עמדתה של הרבנות.

עמדתם ההלכתית של הרבנים הראשיים הפכה להיות חוק המדינה.

 

3. הרבנות והחרדים: המחלוקת על סמכות הרבנות

כאשר מתאר הנשיא אגרנט את עיצובו של ס”ק ד בסעיף 181 המתוקן, הוא כותב כך –

“[…] בשעה שהתנה המחוקק ההוא, לצורך הפטור שקבע בסעיף 181, פיסקה (ד), שהיתר הנישואין, שניתן על-ידי בית-הדין הרבני, חייב לעבור את הפיקוח של הרבנים הראשיים, הרי שסמך על שיקול-דעתם של האחרונים, אותם ראה כבעלי האוטוריטה ההלכתית העליונה, באשר למקרים שבם ישמש ההיתר פטור מעבירת הביגמיה.” [148]

אכן, התיקון הגדיר את הרבנות כבעלת הסמכות היחידה למתן היתרי נישואין, וממילא כגוף הלכתי בעל סמכויות נרחבות מאלה של בתי דין רבניים חרדיים (‘בתי דין פרטיים’), אשר קיבלו מעמד אוטונומי בתקופת המנדט [149]. מהתיקון עולה שגם יהודי חרדי, שאיננו חבר בארגון הרשמי ‘כנסת ישראל’ (שהרבנות הייתה אחד ממוסדותיו) ועל כן איננו נתון למרותם של בתי הדין של הרבנות בשאר ענייני המעמד האישי [150], כפוף לרבנות ולבתי דינה בבואו לבקש היתר נישואין [151].

גם עניין זה מהווה הצלחה גדולה של הרבנים הראשיים, אשר סברו כי הרבנות היא אכן המוסד ההלכתי העליון של ארץ ישראל לכל דבר ועניין, ושאפו להעמידה כנעלה מעל בתי דין אחרים [152]. ניתן להניח שבמקרה שלנו לא היה מדובר בשאיפה פוליטית בלבד, אלא גם ברצון לשלול מרבנים חסרי אחריות את היכולת לתת היתרי נישואין [153], ולהגביל את נתינתם רק למצבים שבהם, לדעת הרבנים הראשיים, ההלכה מצדיקה זאת. ברור שהדרישה לפיקוחם של שני הרבנים הראשיים על מתן ההיתרים תצמצם מאוד את מספר הגברים הנשואים ליותר מאישה אחת [154].

כבר בהצעתו מ-1939 קבע הרב הרצוג, כי ראוי שהחוק יאזכר במפורש את הרבנות הראשית [155]. עניין זה שב ועלה ב-1944, כאשר ביקשו הרבנים הראשיים לשנות את האמור בס”ק א של הסעיף מ-1936:

“במקום הבטוי ‘רשות דתית’, הנותן מקום לפקפוקים ואולי גם לפירושים שונים […], יש לדעתנו לבכר את המלים הפשוטות והידועות יותר: ‘בית הדין המוכר של העדה הדתית'”. [156]

עוד קודם לכן הם מדגישים, שיש לנסח את התיקון באופן כזה ש”יהיה ברור שהכוונה היא כל היהודים”, ושלא ייווצר בסיס לפירוש “בטעות או בזדון, כאילו מכוונת פקודת הביגמיה דווקא ליהודים ששמם רשום בפנקס כנסת ישראל” [157].

ברור שהעובדה שהשלטונות קיבלו למעשה את בקשת הרבנות והגדירו אותה כבעלת הסמכות היחידה למתן היתרי נישואין, לא מצאה חן בעיני גורמים חרדיים, שלא קיבלו מעולם את סמכותה של הרבנות הראשית, לא ראו את עצמם כפופים לה, ולא ראו את בתי הדין שלהם כפחותים מאלה שלה.

הסתייגויות להצעת התיקון הגיעו מארבעה גורמים חרדיים, ובשלוש מהן עניין הסמכות הוא המרכזי [158]. מרכז ‘אגודת ישראל’ בירושלים הציג במכתב ארוך את עמדתו, שלפיה לרבנות הראשית ולעומדים בראשה יש סמכות, מכוח דבר המלך ופקודת העדות הדתיות, רק על חברי ‘כנסת ישראל’. אולם ס”ק ד בתיקון לסעיף 181 נתן להם סמכות בלעדית למתן היתרי נישואין, וכך נוצר מצב שחרדים שאינם כפופים לסמכותה של הרבנות ושאינם מכירים בה, יואשמו בעוון ביגמיה כאשר יקבלו היתר נישואין מבית הדין הדתי שאליו הם כפופים. בכך, טענה ‘אגודת ישראל’, יוצר הסעיף הפלייה כלפי החרדים ובתי דינם, המוכרים דה-פקטו על ידי החוק. המכתב מודה בכך שיש טעם בהחלת איסור פלילי על ביגמיה, אולם טוען שהדרך שבה נוסח הסעיף פסולה ומפלה. הוא מציע לקבוע, שסעיף ההגנה יכלול במפורש היתרי נישואין שניתנו בבתי דין חרדיים, ואם לא תתקבל הצעה זו, טוב יותר להשאיר על כנו את הסעיף הקיים למרות מגרעותיו. לחלופין מציעים כותבי המכתב הצעה, שלדבריהם הוצעה כבר בעברה, להקים רבנות ראשית ‘אמתית’ שסמכותה תוכר גם על ידי החרדים, והיא תהווה גורם הלכתי עליון לכל יהודי הארץ ותוסמך לתת להם ‘היתרי נישואין’.

מחאה דומה, חריפה אף יותה מופיעה במכתביהם של אנשי העדה החרדית בירושלים (המכנים את בית דינם:

Chief Rabbinate of Orthodox Jewry of Palestine).

הרב דושינסקי, אב בית הדין של העדה, האריך בהוכחות על כך שבית הדין של העדה החרדית הוא מוסד ותיק ומבוסס שהוקם הרבה לפני הרבנות הראשית, וממילא אין מקום לערער על סמכותו. מסתבר שהרב דושינסקי הבין כי גם ס”ק א בהצעת התיקון, ולא רק ס”ק ד שגם עליו הוא מדבר, פוגע בסמכות בית הדין שלו ושולל למעשה את תוקפם של הגירושין שבוצעו בו. לדבריו, קבלת הסעיף המתוקן מהווה פגיעה חמורה בחופש הדת של החרדים ועל כן אין לקבלו.

ההסתייגויות הועברו כמובן לרבנות הראשית וזו ענתה עליהן (לאחר שנה!) [159]. תגובתה הייתה חריפה למדי וניכרים בה הדי הפולמוס העקרוני על מעמדה של הרבנות הראשית אל מול הקבוצות החרדיות. הרבנים הראשיים טוענים, שלא התכוונו לשלול בס”ק א את סמכות הגירושין של בתי הדין החרדיים. לדבריהם, ברור מלשונו של סעיף 181 שמדובר באדם שלא היתגרש ונשא אישה אחרת. במקרה זה תשמש הגנה העובדה, כי נישואיו הראשונים הוכרזו על ידי ‘בית הדין המוסמך’ כבטלים. ממילא הסעיף אינו עוסק כלל בגירושין. יתר על כן, ‘בית משפט מוסמך’ לעניין סעיף זה הוא כל בית דין שיש לו סמכות על קבוצה דתית מסוימת, וממילא גם בתי הדין החרדיים הנם כאלה, ומעולם לא ניסתה הרבנות לשלול את סמכותם. דומה בעיני שטענה זו היא בעייתית משהו, משום שאין ספק שמלכתחילה שאפו הרבנים להגדיר בסעיף א את הרבנות לבדה כבית דין מוסמך [160]. מכל מקום, ייתכן שההסתייגויות החרדיות הן הסיבה לשינוי היחיד שקיים בין ההצעה הרשמית מ-1945 לבין הנוסח הסופי. בנוסח הסופי נוספו בס”ק א המילים: “או רשות מוסמכת של כנסייה דתית”.

אולם הרבנים הראשיים הבינו היטב שעיקר המתקפה החחרדית כוון נגד ס”ק ה, שבו סמכותה הייחודית של הרבנות ניזכרת באופן מפורש. לדבריהם, לא תיתכן שום אלטרנטיבה למה שהוצע בסעיף זה, ואף החרדים לא הציעו כזאת. זאת משום שאם לא יקבע הסעיף מחסום כפול למתן היתרי הנישואין, בדמותם של בתי דין מוכרים ומוגדרים היטב ובתוספת אישור הרבנים הראשיים, יינתנו ההיתרים גם על ידי “סתם רבנים ובתי דין לא מוכרים” ובכך תסוכל כוונת הסעיף –

“לשים מחסום ומעצור בפני אנשים מחוסרי מצפון, המוציאים היתרים לבעלים לקחת להם נשים אחרות אף אם זה בניגוד לדיני ישראל ואף בניגוד לחוקי מוסר יסודיים המקובלים בכל חברה תרבותית.”

כאמוה [161] עמדתה של הרבנות היא שהתקבלה, והמזכיר הראשי ציין כי תשובתה להיתנגדויות השונות היא משביעת רצון. ההצעה עברה את הליכי האישור המקובלים והתיקון נכנס לתוקפו ביום 15/03/1947. בכך תמה סאגה ארוכה ומורכבת, שהתנהלה סביב תיקונו של סעיף פלילי אחד.

 

ז. סיכום

באחת מתשובותיו משנת ה’תשל”ד, מצר הרב עובדיה יוסף, אז הרב הראשי הספררי, על העובדה שהחוק הפלילי הישראלי מונע ממנו לתת לגברים היתר לשאת אישה שנייה [162]. ברור מן התשובה כי הרב טוען, שהחוק הפלילי משמש בעצם מכשיר לכפיית העמדה ההלכתית האשכנזית על כלל יהודי הארץ. אין ספק שזו הבנה נכונה, והיא נכונה לא רק בדיעבד, מבחינת התוצאה שיצר הסעיף, אלא גם מלכתחילה: סעיף הביגמיה בפח”פ (אשר למרות שינויי הניסוח, הגיע למעשה גם לחוק העונשין הישראלי) אכן עוצב מתוך תפיסה הלכתית שיש לאסור את הביגמיה על כל גבר יהודי, ללא קשר לשאלת מוצאו, וכי יש לפעול לפיקוח של הרבנים הראשיים על מתן היתרי הנישואין וממילא לצמצום מספרם.

יש לנו אפוא עניין בסעיף פלילי ייחודי שנועד לשרת מטרה הלכתית, וממילא עוצב באופן כמעט מוחלט על ידי רבנים ולאור תפיסת ההלכה שלהם. במידה רבה של ודאות ניתן לומה כי סעיף 181 המתוקן לא היה בא לעולם בצורתו זו אילולא כיהנו בתקופה הרלוונטית הרבנים הרצוג ועוזיאל. רבנים אלה, שאינם מסתירים את דאגתם למעמד האישה הנשואה לצד עמדתם ההלכתית, הם שניסחו את הסעיף המתוקן ופעלו במרץ למען קבלת הצעתם ולמען דחיית ההתנגדויות שהגיעו מגורמים שונים, שמפעלם של הרבנים הראשיים הדאיגם מאוד. יש גם להניח, שללא מאמציהם, לא היו השלטונות מתקנים מיזמתם את סעיף 181, ודאי לא בדרך שבה תוקן ושלמעשה יצרה סעיף פלילי ‘אתני’, מסורבל מאוד, שאיננו תואם את עקרונות היסוד של הפח”פ ושל החקיקה הפלילית בכלל. שני גורמים אלה – התנגדויות יהודיות וספקות בריטיים – הביאו כנראה לכך, שנדרשו תשע שנים לקבלת התיקון.

מנגד ראינו שקשה לחשוב על ניסוח טוב יותר, שיתמודד עם מורכבותה של ההלכה היהודית בנושא זה. דומני שהבנה זו של השלטונות, גרמה לקבלת ההחלטה העקרונית, שלפיה ניסוחו של הסעיף יימסר למומחי ההלכה (כלומר, הרבנים הראשיים), מה גם שניסיונם של הבריטים לעצב בעצמם סעיף פלילי העוסק בביגמיה הביא למקרה מלניק.

החלטה עקרונית זו של השלטונות הייתה בעלת חשיבות רבה, לאור ההיתנגדויות שהועלו לאחר פרסום התיקון, ובפרט אלה שהגיעו מכיוונם של נציגי יהדות תימן. ההכרעה הבריטית הייתה למעשה ניסיון ליצירת דין אחיד עבור כלל יהודי הארץ. כאמור, הניסיון הבריטי לשלב בסעיף 181 את תפיסות היסוד של שתי מערכות שונות כל כך זו מזו – דיני הנישואין הנקבעים על פי דינו האישי של האזרח, והדין הפלילי שמטבעו עליו להיות טריטוריאלי – נחל כישלון. עם זאת הבריטים סברו, כי ה’כניעה’ של החוק הפלילי למורכבות הדין האישי הנוהג בארץ, מורכבות המחייבת ליצור סעיף ביגמיה ‘אתני’, איננה חייבת להיות כניעה מוחלטת. במילים אחרות, גם אם אין ברירה אלא ליצור סעיף ייחודי ליהודים, אין מקום ליצירת הבדל בין יהודים כאלה ואחרים. לגבי היהודים הדין האישי בארץ הוא ‘דתי’ אך לא ‘עדתי’, ולא נכון ליצור חוק פלילי שיתחשב בחילוקי הדעות בין העדות היהודיות השונות (גם אם לא כך חשבו בתחילה) [163]. ברבנים הרצוג ועוזיאל מצאו הבריטים שותפים לקו חשיבה זה.

כאמור, סעיף 181 עוצב בצלמה של תפיסתם ההלכתית של הרבנים הרצוג ועוזיאל. ניתן להניח שאילו היה מכהן רב ספרדי אחר (האוחז בתפיסה הדומה לזו של הרב עובדיה יוסף, לדוגמה) או רב אשכנזי אחר (האוחז בתפיסתו של הרב קוק [164], לדוגמה), לא ניתן היה לתקן את הסעיף בדרך שבה תוקן. בפרט ראוייה לציון עמדתו של הרב עוזיאל, אשר באופן מפתיע הייתה קיצונית מזו של עמיתו בשלילת הביגמיה אצל העדות הלא אשכנזיות בארץ ישראל. הצירוף של שני הרבנים הספציפיים, הועיל, ללא ספק, לשיפור מעמד האישה היהודייה הנשואה בארץ ישראל.

קביעה אחרונה זו מבוססת על דברים שכתבו נשות התאחדות נשים עבריות לשיווי זכויות, ארגון שמטרתו הייתה דאגה למעמדה של האישה, ושהיה הגורם הראשון ביישוב היהודי בארץ ישראל שקרא להרחבת איסור הביגמיה. לאחר שפורסם הסעיף קיבלו הרבנים הראשיים מכתב מן ההתאחדות, הפותח במילים אלה:

“התאחדות נשים לשווי זכויות בא”י, אשר משך שנים רבות תבעה ללא לאות פיתרון רצוי לבעית הביגמיה, רואה עתה עם הופעת הצעת חוק העונשין על ביגמיה, חובה נעימה לעצמה להביע לכבוד הרבנים הראשיים את הוקרתה העמוקה על כל המאמצים שכבוד הרבנים השקיעו לשם השגת תיקון חשוב זה להגנת האשה העבריה בארץ.” [165]

במקרים רבים עמדה ההתאחדות אל מול הרבנות [166], אך כאן פעלה יד ביד עם הרבנים הראשיים למען תיקון הסעיף. גם אם עלתה בין שני הגופים מחלוקת על אודות תיקונו של ס”ק ב, סעיף ההיעדרות, נשות ההתאחדות הבינו כי מבחינתן יש לברך על כך שברבנות מכהנים הרבנים הרצוג ועוזיאל. הן ידעו היטב שעמדתם של רבנים אלה שונה בתכלית מעמדתם של קודמיהם בתפקיה, ובפרט מעמדתו של הרב קוק, שאחז בעמדה ‘פלורליסטית’ אשר סירבה להחיל איסור ביגמיה על עדות שלא הכירו באיסור כזה. כפי שראינו, קריאתה של ההתאחדות לרבנות להחלה כזו של האיסור, לא נפלה על אוזניים קשובות בראשית שנות השלושים, אולם הדברים השתנו בסופן. זאת משום שבאופן מפתיע, ואולי גם ממניעים שונים, התקיימה אחדות דעים בין הרבנות וההתאחדות: שתיהן סברו שאיסור הביגמיה צריך לחול על כלל יהודי הארץ ללא קשר למקום מוצאם, שתיהן סברו שיש להסתייע במחוקק לשם השגת תוצאה זו, ושתיהן סברו שיש לפעול למען פיקוח הדוק יותר על מתן היתרי הנישואין ולמען הכפפת סמכות נתינתם לרבנים הראשיים, דבר שממילא יביא לצמצום מספרם.

קשה להמעיט בחשיבות המהלך שראינו. פרשת עיצובו של סעיף 181 היא אחת המעניינות והחשובות ביותר בתולדות התפתחותם של דיני הנישואין בהלכה ובמשפט בארץ ישראל של תקופת המנדט, ותוצאתו של סעיף זה שרירה וקיימת במשפט הישראלי דהיום.

פרסום התיקון הזה לחוק הפלילי דומה בהשפעתו להכרזת חרם חדש על העדות המזרחיות, או להטלת החרם הקודם של רבנו גרשום מאור הגולה, שחל רק באירופה, גם על אסיה ואפריקה, כלומר על העדות היהודיות ממוצא אסיה ואפריקה. הישוב והרבנות עשו כבר הרבה למזיגת ההווי ואורחות החיים בשבטיו השונים, ופרסום תיקון החוק על ביגמיה בא להכריז על השינויים שכבר ניתהוו בנוהגים ובדעות וגם להקל את התהליך של היתקדמות נוספת באותו כיוון [167].

 

* מרצה בכיר, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת בר-אילן. מאמר זה זכה בפרס צגלה (מטעם מרכז צגלה לחקר המשפט, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל אביב) למאמר המצטיין בעברית של חברי סגל צעירים לשנת ה’תשס”ח. כתיבת המאמר התאפשרה בזכות העיון במסמכים המצויים בארכיונים הבאים: ארכיון המדינה (להלן: א”מ), הארכיון הציוני המרכזי (להלן: אצ”מ), ארכיון יד טבנקין ברמת אפעל, שבו מצוי הארכיון של שרה עזריהו (להלן: א”ע), ארכיון עיריית תל אביב – יפו (להלן: אעת”א), ארכיון הרב הרצוג, היכל שלמה, ירושלים (להלן: א”ה). תודתי נתונה לארכיונים ולצוותי עובדיהם המסורים. כמו כן נתונה תודתי לאייל כתבן ולעדי רותם, שבזכותם הגעתי למסמכים חשובים רבים המשוקעים במאמר זה. נוסחי סעיף 181 לפקודת החוק הפלילי (להלן: פח”פ) – הסעיף המקורי, הצעת התיקון והסעיף המתוקן – מופיעים בנספח למאמר. במאמר זה אשתמש ב’ביגמיה’ או ב’פוליגמיה’ במשמעות של ‘פוליגניה’ (polygyny), כלומר ‘ריבוי נשים’ לגבר אחד. השימוש במונח ‘ביגמיה’ לאורך המאמר הוא כמשמעו בחוק העונשין כיום ובתקופת המנדט: אדם אשר החוק מגדירו כנשוי והוא נושא אישה נוספת ללא הליך גירושין, בדרך שקבע החוק, מן הראשונה.

[1] ישנם מקורות שבהם שמו מופיע באופן שונה. אני אשתמש בשם המופיע בפסקי הדין של המחוזי והעליון (ראו להלן הערה 66).

[2] שניאור-זלמן חשין שחוק ודמע בבית הדין (1982) 67-69. על תפקידו של חשין בפרשה זו ראו להלן ליד הערה 68.

[3] בפסקי הדין נאמר שמלניק היה נשוי לשלוש נשים בלבד, וכך גם כותב גד פרומקין בספרו דרך שופט בירושלים (1956), עמ’ 378. העיתונות ידעה לספר על שבע נשים (ראו להלן הערה 67), ובמכתבה של ‘התאחדות נשים עבריות לשיווי זכויות בארץ ישראל’ לרב הרצוג (ראו להלן הערה 87) מוזכרות חמש נשים. ייתכן שהיו לו נשים נוספות בחוץ לארץ, אך על נישואין אלה לא חל החוק הפלילי (ראו להלן הערה 35). חשוב להדגיש כי בחומר המצוי בידינו אין זכר לטענת חשין על אודות המניע של מלניק: גזילת רכוש הנשים, והוא לא הועמד לדין על שום עבירה אחרת מלבד הביגמיה.

[4] הדברים נאמרים במפורש בדברי ההסבר (‘תכליות ונימוקים’) הצמודים להצעת תיקונו של הסעיף: “תכליתה העיקרית של הצעת הפקודה הזאת היא לסתום פרצה בחוק הביגמיה שנתגלתה בפסק הדין […] מלניק“.

[5] סעיפים 176-180 לחוק העונשין, ה’תשל”ז-1977. סעיף הביגמיה בפח”פ התיר ריבוי נשים למוסלמים, היתר שבוטל בסעיף 8 לחוק שווי זכויות האישה, ה’תשי”א-1951.

[6] אכן, בעת המהלכים לתיקון הסעיף וגם לאחר תיקונו הושמעו טענות על ניסוחו המפלה והבעייתי. ראו להלן הערות 58 ו-129.

[7] גם גברים המשתייכים לעדות שהביגמיה אסורה בהן לכתחילה, יכולים לקבל במקרים שונים ‘היתרי נישואין’, המכונים ‘היתר מאה רבנים’. זו סוגייה נכבדת, ולא אעסוק בה אלא בהקשרו של ס”ק ד לסעיף המתוקן בפח”פ, המגדיר את דרך מתן ההיתר, וכן בהקשרו של המאבק של ‘התאחדות נשים’ לצמצום מספר ההיתרים. להרחבה ראו במחקרים הנזכרים בהערה הבאה.

[8] על ההתייחסות לעניין הביגמיה בעדות היהודיות השונות ועל חדר”ג, ראו בייחוד את מאמרו וספרו של אלימלך וסטרייך “הגנת מעמד הנישואין של האישה היהודייה בישראל: מפגש בין מסורות משפטיות של עדות שונות” פלילים 7 (1999) 273; אלימלך וסטרייך תמורות במעמד האישה במשפט העברי: מסע בין מסורות (2002). מצוייה בהם גם הצגת הגורמים ליצירת ההבדלים שבין העדות השונות, וכן הפניות רבות למחקר הלכתי והיסטורי. לסיכום קצר של הדיון ההלכתי בנושא, ראו בנציון שרשבסקי דיני משפחה (1993) 53-71.

[9] שלמה-דב גויטיין, אהרן בן-שמש המשפט המוסלמי במדינת ישראל (1958) 214; יעקב מירון “ריבוי נשים למוסלמים וחוקתיות איסורו” משפטים 3 (1971-1972) 515.

[10] לפי תרגומו של אהרן בן-שמש, בתוך גויטיין ובן-שמש, לעיל הערה 9, עמ’ 218-219. וראו עוד יעקב מירון הדין המוסלמי בראייה השוואתית (2001) 181 הערה 11.

[11] גויטיין ובן-שמש, לעיל הערה 9, עמ’ 218-219; מירון הדין המוסלמי, לעיל הערה 10, עמ’ 181-182; מירון “ריבוי נשים”, לעיל הערה 9, עמ’ 515-516, 527-528.

[12] פקודת חוק המשפחה המוסלמי, חא”י ב 1014. מירון הדין המוסלמי, לעיל הערה 10, וכן מירון “ריבוי נשים”, לעיל הערה 9, מעלה את הספק עד כמה השפיע סעיף זה על ריבוי נשים גם אצל המוסלמים.

[13] החוק הפלילי בארץ ישראל (1933) 52. יצויין כי הוספה זו נותרה על כנה עד לקבלת הפח”פ, אף על פי שבשנת 1927 בוטל סעיף 200 המקורי, ראו

Norman Bentwich The Criminal Law of Palestine 1928 (1928) 69, 73

[14] הארץ 22/07/1921. טקסט זהה הופיע ב-דאר היום 22/07/1921.

[15] למשל תיק בית הדין הגדול מ-ה’תרפ”א (א”מ, ב-23534/106) והתכתבויות שונות בתיקי הרבנות שבאעת”א. ראו גם להלן הערה 21. באופן דומה ניתן להצביע על ריבוי מקרי ביגמיה בראשית המאה העשרים בארצות הברית, בשל היותה חברה משתנה ובשל הגעת מהגרים ותנודת תושבים על פני מרחבי היבשת. ראו

Lawrence-Meir Friedman “Crimes of Mobility” Stanford Law Review 43 (1991) 637.

[16] וסטרייך “הגנת מעמד הנישואין”, לעיל הערה 8, עמ’ 306-308; אלימלך וסטרייך “עשיית משפט בידי הרבנים הראשיים בתקופת המנדט” מאה שנות ציונות דתית (2003) 83. איננו יודעים דבר על עמדתו בסוגייה זו של הרב יעקב מאיר, עמיתו הספרדי של הרב קוק (שכיהן עד 1939) (כפי שאיננו יודעים על עמדתו בסוגיות רבות אחרות), אולם קשה להניח שאחז בעמדה מחמירה יותר בסוגיית הביגמיה.

[17] על הארגון ועל פעילותו ראו שרה עזריהו התאחדות נשים עבריות לשווי זכויות בא”י: פרקים לתולדות תנועת האשה בארץ 1900-1947 (1949); חנה ספרן לא רוצות להיות נחמדות (2006) 30-35. למאבק דומה של ההתאחדות בעניין אחר הקשור לדיני הנישואין – נישואי קטינות – ראו

Assaf Likhovski Law and Identity in Mandate Palestine (2006) 93-97

כפי שמראה לחובסקי, גם בנושא זה לא קיבלה ההתאחדות מן הרבנות סיוע למאבקה בתופעה, ועל כן החלה בפעילות למען חקיקה פלילית בנושא. ראו גם עזריהו, שם, עמ’ 64.

[18] עזריהו התאחדות נשים עבריות, שם, עמ’ 58-81.

[19] שם, עמ’ 72-73.

[20] ראו שם, עמ’ 58-60.

[21] על משמעותו של ההיתר ראו וסטרייך הגנת מעמד הנישואין, לעיל הערה 8, עמ’ 61, ובמקומות רבים נוספים לאורך ספרו (ראו במפתח שם); ראו גם שרשבסקי דיני משפחה, לעיל הערה 8, עמ’ 67-71. ברור שלעובדה שמדובר בחברת מהגרים, שבה גברים רבים עלו לארץ בגפם, ישנה השפעה על התרבות מקרי הביגמיה, ראו לעיל הערה 15.

[22] א”ע, מיכל 1 תיק 3 (להלן יסומנו מיכל ותיק כך: 1/3).

[23] עזריהו התאחדות נשים עבריות, לעיל הערה 17, עמ’ 63-65. גם כאן מציינת עזריהו שבעייה זו הייתה נפוצה בקרב עדות המזרח דווקא.

[24] דיווח על מהלך המשפט ותוצאותיו מצוי ב-הארץ (09/03/1931), ומשם הציטוטים שלהלן. נראה שהיה זה אחד המקרים היחידים טרם היות הפח”פ שבו העמידו ביגמיסט לדין, גם אם לא בעוון ביגמיה, שלא הייתה אסורה לכשעצמה. ראו לבנון הצעת ספר החוקים הפליליים, להלן הערה 50, עמ’ 37.

[25] הוספה שנייה לסעיף 155 של החוק הפלילי העותמאני, ראו החוק הפלילי בארץ ישראל, לעיל הערה 3, עמ’ 38.

[26] זאת לפי השיטה הטוענת שהחרם היה מוגבל בזמן, ותוקפו פג בסוף האלף החמישי לספירה העברית, קרי בשנת 1240. ראו שרשבסקי דיני משפחה, לעיל הערה 8, עמ’ 59-60.

[27] א”ע, 2/3. קרוב לוודאי שהיא מדברת על פסק הדין במקרה לובלינג, משום שלמכתב ההמשך מיום 24/06/1931 (שם, 2/7) – שנכתב לאחר קבלת תשובתה של עזריהו על המכתב שבו אנו עוסקים כעת, שבה ביקשה עזריהו כנראה פרטים נוספים – מצרפת גלר קטע עיתונות העוסק בפרשת לובלינג.

[28] על הוועידה ראו עזריהו התאחדות נשים עבריות, לעיל הערה 17, עמ’ 44-48. תיאור בכתב יד של דיוני הוועידה מצוי בא”ע, 2/1, ומשם לקוחים הדברים המובאים להלן.

[29] לימים היה זה מהלך נוסף שבו נקטה הרבנות הראשית: תיקון תקנה הלכתית המחילה את העמדה האשכנזית על כל העדות. ראו להלן הערה 99.

[30] א”ע, 2/7. מדובר בהעתק, ללא תאריך, של מכתב רשמי.

[31] א”ע, שם.

[32] ידיעות התאחדות נשים עבריות לשיווי זכויות בארץ ישראל, סיוון ה’תרצ”ג (א”ע, 4/3).

[33] עזריהו התאחדות נשים עבריות, לעיל הערה 17, עמ’ 73.

[34] בשל כך, הדרך היחידה שבה יכלה ההתאחדות לפעול הייתה ניסיון להשפיע על בתי הדין שיתנו מתן היתרי נישואין בדאגה לזכויותיה של האישה הראשונה, במקום שבו הדבר נדרש. ראו למשל התכתבויות משנת 1935 על אודות שני מקרים של בעלים, שנשותיהן חלו והם ביקשו היתרי נישואין, א”ע, 2/6.

[35] הנוסח העברי של הסעיף אינו זהה לנוסח האנגלי, שהוא המחייב. כפי שניתן לראות, בנוסח העברי קיימת דרישה שלפיה הנישואין השניים ייערכו בארץ ישראל כתנאי לחלות העברה, דרישה שאינה קיימת בנוסח האנגלי. טעות זו נגרמה כנראה בשל העובדה, שבהצעת החוק שנתפרסמה ב-1933 אכן הייתה דרישה כזו (כפי שהייתה בחוק הקפריסאי, ראו להלן ליד הערה 43). דרישה זו הייתה מיותרת בשל העובדה שכבר סעיף 6 לפח”פ קבע את העיקרון הטריטוריאלי, שלפיו העבירות שבפקודה גוררות עונש רק אם נעשו בארץ ישראל, ולכן דרישה זו הושמטה בנוסח האנגלי. אולם נראה שכותב הנוסח העברי לא שם לב לכך. ראו פלטיאל דייקן (דיקשטיין) דיני עונשין בישראל ובעמים בעבר ובהווה חלק א (1956) 187.

[36] Offences against the Person, 1861, 24 & 25 Vict, c. 100 (Eng.)

על סעיף זה, היווצרותו ופרשנותו, כמו גם על ההיסטוריה של איסור הביגמיה בבריטניה מאז ימי האימפריה הרומית, ראו

Samuel Chapman Polygamy, Bigamy and Human Rights Law (2001) 23-39

[37] בשנות הארבעים נידון בבתי המשפט המחוזי והעליון מקרה של יהודי בריטי שקיבל היתר נישואין לאישה שנייה בארץ. בית המשפט העליון שם פסק כי יש תוקף לנישואין השניים שנערכו בארץ (לעניין דיני הירושה). ראו

C. A. 44/71 Silver v. Shekerka, ALR [1944] 460

לניתוח ביקורתי של פסק הדין ומשמעויותיו, לרבות ניתוח יחסו לסעיף 57 דנן, ראו משה זילברג המעמד האישי בישראל (1965) 135-170.

[38] על מקורותיה ושימושה של הגנה זו במשפט האנגלי, ראו בדברי הנשיא אגרנט בד”נ 10/69 בורונובסקי נ’ הרב הראשי לישראל, פ”ד כה(1) (1971) 7 (להלן: עניין בורונובסקי), 42-43.

[39] כבר ב- 1604 נחקק באנגליה חוק פלילי שהגדיר את הביגמיה כפשע, בהתבסס על החוק הכנסייתי של אנגליה שראה בנישואין ביגמיים דבר בטל, תוך מתן נימוקים דתיים. ראו

Chapman Polygamy

לעיל הערה 36, עמ’ 26. קשר כזה בין הדין הדתי לבין הדין הפלילי עומד גם בבסיס תפיסתו של סעיף 1, הרואה בבטלות הנישואין על פי הדין הדתי תנאי לתחולת האיסור הפלילי.

[40] לראשונה בידי הגורם המרכזי בחקיקה הארץ ישראלית בשנות העשרים (וחשוב לציין כי הפח”פ הקפריסאית ‘יובאה’ לארץ לראשונה ב-1928, ראו יורם שחר “מקורותיה של פקודת החוק הפלילי, 1936” עיוני משפט 7 (1979-1980) 75, 76 הערה 10), היועץ המשפטי של ממשלת המנדט מראשיתו ועד 1931 נורמן בנטוויץ’, במאמרו

Norman Bentwich “The New Criminal Code For Palestine” Journal of Comparative Legislation and International Law 20(1) (1938) 71

מאוחר יותר, ובאופן מפורט הרבה יותר, תואר המסלול בידי אברמס ושחר:

Norman Abrams “Interpreting the Criminal Code Ordinance, 1936 – The Untapped Well” Israel Law Review 7 (1972) 25;

שחר, שם.

[41] על הפער התרבותי שבין החברה האירופית ובין החברה האפריקנית כגורם בעיצוב חקיקה שונה, ראו

Leon Sheleff “Human Rights, Western Values and Tribal Traditions: Between Recognition and Repugnancy, Between Monogamy and Polygamy” Tel Aviv University Studies in Law 12 (1994) 237, 250-255

[42] סעיף 165 לחוק הפלילי הקפריסאי מ-1928. ראו

Harry Trusted The Statute Laws of Cyprus in Force on the 31st day of March 1949 1 (1950) 246.

[43] ראו לעיל הערה 35.

[44] המסמך, מיום 23/07/1945, חתום על ידי היועץ המשפטי של ממשלת המנדט (גיבסון). ראו א”מ, מ-221/6.

[45] ראו

Bentwich “The New Criminal Code”,

לעיל הערה 40, עמ’ 77.

[46] שהרי משמעותו של חדר”ג היא, שיש להעניש את מי שעובר על החרם ונושא אישה שנייה ללא היתר.

[47] מכתב מיום 21/02/1933, אצ”מ, 4417/54.

[48] התזכיר מיום 06/03/1933, שם.

[49] Norman Bentwich “The Legal System of Israel” Journal of International and Comparative Law Quarterly 13 (1964) 236, 250-251

[50] מרדכי לבנון “הצעת ספר החוקים הפליליים” הוועד המרכזי של הסתדרות עורכי הדין היהודים בארץ ישראל – קובץ הרצאות וויכוחים בכנוס המשפטי הראשון בבעיות החוק והמשפט בארץ ישראל (1938) 34, 37-38, וראו גם בהקדמת הקובץ.

[51] Abrams “Interpreting”

לעיל הערה 40, עמ’ 26-28 והערה 18.

[52] ראו סעיף 173 בקוד הקפריסאי, בתוך

Trusted The Statute Laws of Cyprus,

לעיל הערה 42.

[53] חלו מספר שינויים בין ההצעה מ-1933 לבין הסעיף מ-1936, רובם נוגעים לעניין גיל הנישואין. ראו להלן הערה 61.

[54] Trusted The Statute Laws of Cyprus,

לעיל הערה 42, עמ’ 870-879.

[55] בין היתר, בגלל לחץ חיצוני של גורמים שונים. ראו לעיל הערה 17.

[56] Bentwich “The New Criminal Code”,

לעיל הערה 40, עמ’ 77.

[57] ראו

Bentwich “The Legal System of Israel”,

לעיל הערה 49. וראו פרומקין דרך שופט בירושלים, לעיל הערה 3.

[58] יש גם לזכור את הוראתו של סימן 17(1)(א) לדבר המלך, העוסק בחקיקה: “[…] לא יוכרז על תוקפה של כל פקודה העשויה להפלות באיזו דרך שהיא בין תושבי פלשתינה (א”י) לביניהם על יסוד הלאום, הדת או השפה”, וכן את הוראת סימן 15 לכתב המנדט על ארץ ישראל (ראו להלן הערה 129, שם מובאות טענות על האפליה שיצר תיקון סעיף 181). אכן, הוראת סימן 17 הנ”ל הייתה הבסיס לטענת ההגנה המרכזית של גד יוסיפוף, שנאשם בביגמיה על פי סעיף 181 לפח”פ וטען כי מדובר בסעיף שיצר אפליה בין אזרחי ארץ ישראל. ראו ע”פ 112/50 יוסיפוף נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד ה (1951) 481 (להלן: עניין יוסיפוף). אפילו סעיף הגנת ההיעדרות (ס”ק ב) שבו אעסוק להלן קובע במפורש, שההגנה תחול רק על מי שאינו יהודי. במסמך הנזכר לעיל בהערה 44 – מסמך בן ארבעה עמודים שכולו מיועד לסכם את הקושי הרב והאילוצים שהביאו להצעת התיקון של 1945 – מוסבר שסעיף זה אינו מפלה ולכן עומד בדרישות סימן 17 של דבר המלך. עם זאת נראים דבריו של יצחק גלזנר “חוק הביגמיה” הפרקליט 16 (1959-1960) 274, 276, העומד על כך שבאמצעות לשון הסעיף ניסו השלטונות לטשטש את ההפליה הקיימת בו.

[59] פרומקין דרך שופט בירושלים, לעיל הערה 3.

[60] פלטיאל דיקשטיין “נשואים כפולים – חופש המצפון – אי הפליה דתית” הפרקליט 8 (1952) 99. ראו גם שם, עמ’ 103, לגבי ניסוח ס”ק ד; אליעזר מלחי תולדות המשפט בארץ ישראל (1953) 134-135; גלזנר “חוק הביגמיה”, לעיל הערה 58, עמ’ 274.

[61] Likhovski Law and Identity,

לעיל הערה 17, עמ’ 96.

[62] ראו דבר המלך, סימנים 53, 59, 64. להרחבה על אודות בעייה זו, שנידונה מספר פעמים בבתי המשפט בתקופת המנדט, ראו

Edoardo Vitta The Conflict of Laws in Matters of Personal Status in Palestine (1947) 256-260;

זילברג המעמד האישי בישראל, לעיל הערה 37, עמ’ 87-132.

[63] ראו מכתבו של הרב עוזיאל לרבני יישובים הסמוכים לתל אביב, מיום יז אייר ה’תרצ”ז, אעת”א, א8-1064; מכתבם של הרבנים עוזיאל ועמיאל לרב הראשי הרצוג, מיום כ סיוון ה’תרצ”ז, שם, א8-1065.

[64] מכתב הרבנות הראשית של תל אביב לוועד הלאומי, מיום יד אייר ה’תרצ”ז, אעת”א, א8-1064, מזכיר דיון שהתנהל עם נציגי הרבנות הראשית והוועד הלאומי בחול המועד פסח, על אודות האיסור הפלילי על ביגמיה. דיווח על דיון זה והחלטותיו נמצא אצל פרומקין דרך שופט בירושלים, לעיל הערה 3, עמ’ 370-372.

[65] A Lawyer “When is a Palestine Marriage Bigamous?” Palestine Review (19/11/1937) 65

[66] מקרה מלניק נידון בתחילה לפני השופט שניאור-זלמן חשין. פסק דינו, מיום 26/01/1938, מצוי בא”ע, 2/7; לאחר מכן הועמד מלניק לדין בבית המשפט המחוזי בתל אביב

CRDC Te 38/71 Attorney General v. Melnik.

פסק הדין (מיום 06/10/1938), הפרוטוקולים וחומר נוסף הנוגע למשפט מצויים בתיק הדיון בבית המשפט העליון, השמור בא”מ, ב-269/85 (פסק הדין השלם פורסם גם ב

Palestine Post Law Reports (14/10/1938)

בסופו של דבר נידון ערעורה של התביעה בבית המשפט העליון

CA 38/8 Attorney General v. Melnik, PLR 6 (1939) 34

פסק הדין ניתן ב- 19/01/1939. חומר רב הנוגע לדיון זה מצוי בתיק הנ”ל שבא”מ.

[67] “Busy and Versatile Husband” Palestine Post (19q09/1937) 67.

[68] פקודת הפרוצדורה הפלילית קבעה כי לפני הגשת כתב אישום בעברות מסוג ‘פשע’, כלומר עבירות שיש עליהן עונש של יותר משלוש שנות מאסר, יש להעמיד את הנאשם לפני שופט חוקר.

[69] וראו דברי חשין שחוק ודמע, לעיל הערה 2, עמ’ 68-69.

[70] על קידושי טעות ראו שרשבסקי דיני משפחה, לעיל הערה 8, עמ’ 46-49.

[71] כתב התביעה, מיום 25/04/1938, מצוי בתיק בית המשפט המחוזי. היועץ המשפטי פעל על פי סעיף 28(5)(a) של פקודת הפרוצדורה הפלילית שאפשר לו להעמיד לדין נאשם, אף על פי שהשופט החוקר סבר שאין מקום לעשות כך, כאשר הראיות מצדיקות זאת. הסעיף קובע שעליו לעשות זאת בתוך שלושה חודשים, וזה אכן מה שקרה במקרה דנן.

[72] העיתונות בארץ עקבה בעניין אחר הדיון המשפטי על כל שלביו. ראו לדוגמה

Palestine Post

מיום 27/01/1938, יום לאחר זיכויו של מלניק בידי חשין, תחת הכותרת

“Second Marriage Declared Valid”

גם העיתונים העבריים דיווחו על שלביו השונים של משפט מלניק.

[73] דבריו אלה נזכרים גם בפסק דינו של בית המשפט העליון, הקובע שמלניק זכאי לכל הפחות מחמת הספק.

[74] ייתכן שבית המשפט הסתמך גם על פסיקתו של בית הדין הרבני של תל אביב בראשותם של הרבנים עוזיאל ועמיאל, שחייב ב- 20/02/1938 את מלניק בתשלום מזונות לאישה שאותה נשא בשנת 1937. תרגום של פסק הדין מצוי בתיק בית המשפט העליון, ראו לעיל הערה 66.

[75] המסמך נמצא בתיק בית המשפט העליון, שם.

[76] ראו שרשבסקי דיני משפחה, לעיל הערה 8, עמ’ 62. אכן, בפסיקה הבריטית היו מקרים שבהם התקבלה פרשנות void כ- voidable. התביעה הסתמכה על

Peter Benson Maxwell The Interpretation of Statutes (1937) 187.

[77] כל ההתכתבות הנזכרת להלן נמצאת בתיק בית המשפט העליון, ראו לעיל הערה 66.

[78] ב-30/12/19387 שלח טרסטד תזכורת לרב הרצוג, והרב ענה ב- 01/01/1939 כי הוא יידרש לעוד שבועיים כדי לכתוב את חוות דעתו. אין לדעת אם הקושי במתן תשובה, שמשמעה יהיה זיכויו של מלניק, הוא שגרם לייסורים אצל הרב הרצוג ולעיכוב מתן התשובה (שהיא פשוטה מאוד מבחינה הלכתית), או שמא (וסביר יותר) עיכב אותה הרב משום שעסק באותה עת באיסוף וניסוח פתרונות לתיקון הסעיף, שאותם שלח עם חוות דעתו. ראו להלן ליד הערה 105.

[79] כך גם בתיק בית המשפט העליון. פרומקין מצטט את עצמו בספרו, ראו פרומקין דרך שופט בירושלים, לעיל הערה 3, עמ’ 379.

[80] ראו למשל דבריו של הנשיא שמעון אגרנט בתוך פסקים נבחרים של גד פרומקין (1962) 9-12.

[81] ראו להלן הערות 88, 120.

[82] ראו מכתבו של הנציב העליון מקמייקל לשר המושבות מקדונלד, 27/05/1939, א”מ, מ-221/6. במכתב, שאליו צורף פסק הדין של בית המשפט העליון, נאמר כי אין עלייה במספר הנישואין הביגמיים אצל יהודים בעקבות פסק הדין, אך הועלו כבר מחשבות ראשונות לתיקון הסעיף (הכוונה כנראה להצעותיו של הרב הרצוג שייסקרו להלן). נאמר שם שהרב הרצוג אמר, שהיישוב היהודי מעוניין מאוד בתיקון המצב.

[83] במכתב (ללא תאריך מדויק) המצוי בארכיון הרב הרצוג – המכתב פורסם גם באוסף כתבים של הרב הרצוג, תחוקה לישראל על פי התורה חלק ג (1989) 181 – כותב הלה לעורך הדין לבנון על התרשמותו מכך, שהשלטונות אינם מעוניינים להרחיב את תחולתה של עברת הביגמיה, ואין להם עניין להעמיד לדין גברים על עברה זו. יש להניח שתחושתו זו התבססה בין היתר על התגובה שקיבל להצעת התיקון שלו. ראו להלן הערה 108.

[84] מוסדות יהודיים אחרים פעלו אף הם למניעת ביגמיה, גם אם לא במאמץ לשינוי החקיקה כפי שפעלו הרבנות וההתאחדות. נראה שגם פעולותיהם היו פרי השפעתן של ההתאחדות והרבנות. דוגמה לכך היא תזכירה של ‘הועדה לענייני משפחה שעל יד ועד הקהילה, ירושלים’ שנשלח לוועד הקהילה בעיר זו, מחודש אב ה’תרצ”ח (אוגוסט 1938), המצוי בא”ע, 2/7. תזכיר זה מציין כי יש לבצע תיקונים רבים בבתי הדין הרבניים ובמערכת רישום הנישואין של הקהילה, תיקונים המבוססים על הצעותיה של ההתאחדות (ראו להלן הערה 90).

[85] עזריהו התאחדות נשים עבריות, לעיל הערה 17, עמ’ 76.

[86] עזריהו לעדה גלר, 02/02/1938, א”ע, 2/7.

[87] העתק המכתב, מיום 01/07/1938, מצוי בא”ע, 7/2. המכתב טוען שמקרי ביגמיה ביישוב ‘הולכים ונשנים’, ופסק דין מלניק (אז, של חשין בלבד) אף יחמיר את המצב.

[88] ראו למשל טיוטת מכתב של עזריהו לנציב העליון, ללא תאריך, אצ”מ, 175/3; טיוטת מכתב הממוען לנציב העליון, מיום 06/04/1943, א”ע, 2/7. גם מאוחר יותר, כאשר חשו בהתאחדות שהתיקון אינו מתקדם, פנו ישירות לממשלה המנדטורית. כך הוחלט בישיבות מרכז ההתאחדות מן החודשים מאי-יוני 1945, שהפרוטוקול שלהן מצוי במחברת שבא”ע, 4/8. מעניין לציין כי ההתאחדות עירבה את פרומקין בעניין התיקון לחוק. כך במכתב מ-20/11/1942, אצ”מ, שם, וכך עולה גם בפרוטוקול המרכז, א”ע, שם.

[89] המכתבים מצויים הן בתיקי ההתאחדות שבא”ע והן באלה שבאצ”מ. מדי פעם דרשה ההתאחדות מהרבנים הראשיים להיפגש עם נציגותיה. כך עולה למשל מחוזר שהופץ לסניפי ההתאחדות בתאריך 01/09/1941 (אצ”מ, 175/3), ובו דיווח המספר הן על התרבות מקרי הביגמיה והן על האכזבה מפעילות הרבנות לתיקון המצב. גם לאחר הופעת הצעת התיקון המשיכה ההתאחדות ללחוץ על הרבנות שתפעל למען קבלתו הסופית בדחיפות. ראו למשל מכתבה מיום 23/12/1945 (שם, תיק J75/29).

[90] על עניין אחרון זה ראו לעיל הערה 84, ובספרה של עזריהו התאחדות נשים עבריות, לעיל הערה 17, עמ’ 74. לעניין היתרי הנישואין, ראו למשל להלן הערה 99. בארכיונים יש חומר רב הנוגע לפעילותה זו של ההתאחדות. שני העניינים הללו (רישום הנישואין ומתן ההיתרים) הוסדרו בתקנות הדיון של בתי הדין הרבניים משנת ה’תש”ג. על התקנות בכלל ועל עניינים אלה בפרט, כמו גם על תרומתה של ההתאחדות לחקיקת תקנות הדיון, ראו אצל עמיחי רדזינר “על ראשיתן של תקנות הדיון בבתי הדין הרבניים: תקנות תש”ג” דיני ישראל 25 (2008) 185.

[91] ראו במאמר הנזכר בהערה הקודמת. עם זאת ההתאחדות המשיכה להיאבק בצורה חריפה ביותר במתן היתרי הנישואין גם בשנים הבאות. בשנת 1945, שנתיים לאחר קבלת תקנות הדיון הנזכרות בהערה הקודמת, הוציאה ההתאחדות תזכיר מחאה חריף ביותר (אצ”מ, 175/28), ובו התקפה על ריבוי מתן היתרי הנישואין בזמן האחרון, הניתנים לדבריה תמורת כסף.

[92] ייתכן שההתאחדות אף תרמה במידת מה לעיכוב קבלת התיקון לחוק, ראו להלן ליד הערה 130 ואילך. מעניין שבפרסומים פנימיים שלה הדגישה ההתאחדות את פעילותה, והקטינה מאוד את תפקידה של הרבנות במערכה זו. ראו למשל חוזר לחברות ההתאחדות, מיום 23/03/1947, אצ”מ, 175/32. כך גם עולה מספרה של עזריהו התאחדות נשים עבריות, לעיל הערה 17, עמ’ 75-76. היא מזכירה את התיקונים ה’פנימיים’ שעשתה הרבנות (בלחץ ההתאחדות, כמובן), אולם כאשר היא מדברת על תיקון הפח”פ היא מזכירה את ההתאחדות בלבד.

[93] מכתבו להתאחדות, מיום 28/04/1947, מצוי באצ”מ, 175/32. באותו תיק מצויים גם מכתבי תודה של ההתאחדות ללבנון ולרבנים הראשיים על מאמציהם לתיקון החוק.

[94] כפי שנראה מיד. וראו עוד וסטרייך “הגנת מעמד הנישואין”, לעיל הערה 8, עמ’ 308-319. יצוין שכבר בניסן ה’תרצ”ז, חודשיים בלבד לאחר שנכנס לתפקיד הרב הראשי, כינס הרב הרצוג אספת רבנים בירושלים, שקבעה כי “הרבנות הראשית תמנה ועדה של 7 מראשי הרבנים בארץ, כדי שתדון בכל דרישה להתיר לשאת אשה נוספת, וזאת לאחר שארעה תקלה בנושא זה” (עיתון הבוקר (ט ניסן ה’תרצ”ז)).

[95] ראו להלן ליד הערה 114. בגישתו של הרב עוזיאל כלפי ריבוי הנישואין, החל בשנות העשרים, בכוונתי לעסוק בהרחבה במקום אחחר. די לומר כאן, שלא נכון שעמדתו של הרב עוזיאל הושפעה מזו של הרב הרצוג. הוא סלד מהביגמיה וראה בה פגם מוסרי עוד שנים רבות קודם שהכיר את עמיתו האשכנזי, ואף נלחם בביגמיה בקרב העדה התימנית. גם במקרה זה פעל לשינוי החוק הפלילי עוד לפני עמיתו, ראו להלן ליד הערה 101.

[96] ראו לעיל הערה 4. העובדה שהתיקונים נעשו ביזמתה של הרבנות ושהנוסח הסופי של התיקון הוא בהסכמתה, נזכרת לעיל בתזכיר שאליו מפנה לעיל הערה 44.

[97] בתשובה לד”ר גלובוס, מיום כב סיוון ה’תשי”ד. פורסמה בתוך הרצוג תחוקה לישראל, לעיל הערה 83, עמ’ 182.

[98] ראו פלטיאל דיקשטיין “בחקיקה החדשה” הפרקליט 3 (1946) 18, 19, ודברי הנשיא אגרנט בעניין בורונובסקי, לעיל הערה 38, עמ’ 44. וראו להלן הערה 126.

[99] על כך כבר עמד דיקשטיין, שם, עמ’ 20. הרחיב בכך וסטרייך “הגנת מעמד הנישואין”, לעיל הערה 8, עמ’ 308-312, אלא שהוא הדגיש את מקומו של הרב הרצוג דווקא במאבק למען שינוי החוק הפלילי, ולא הזכיר את הרב עוזיאל בהקשר זה. יצויין שבמקביל לשינוי החוק הפלילי פעלו הרבנים הרצוג ועוזיאל למען קביעת נהלים מחמירים למתן היתרי נישואין, דבר שבא לידי ביטוי בתקנות הדיון מ-ה’תש”ג, ראו לעיל הערה 90. מאוחר יותר פעלו שניהם (הגורם הדומיננטי היה דווקא הרב עוזיאל!) ליצירתו של ‘חרם ירושלים’ (כלומר, תקנות הרבנות הראשית, ה’תש”י) שאסר אף הוא ביגמיה על כלל יהודי הארץ. עניין זה הוא מחוץ לגבולות הזמן שבו עוסק מאמר זה, אך הוא מעיד על עמדתם ההלכתית. וראו וסטרייך “הגנת מעמד הנישואין” שם, עמ’ 312-314, 319-320.

[100] גם על כך עמד בקצרה דיקשטיין “בחקיקה החדשה”, לעיל הערה 98, עמ’ 20.

[101] אעת”א, א1073-8, הרב עוזיאל לדיקשטיין, כב אדר-ב ה’תרצ”ח.

[102] העתק של ההצעה מצוי בא”מ, מ-221/6. ההצעה נשלחה לנשיא בית המשפט העליון על ידי הרב הרצוג עם חוות דעתו בפרשת מלניק, להלן הערה 105.

[103] במכתבו מיום ג חשוון ה’תרצ”ט, אעת”א, ב8-1085. בתיק זה מצוי מכתב שנכתב יום קודם לכן לעורך הדין ראובן גפני, יועצה המשפטי של רבנות תל אביב, ובו מבקש הרב עוזיאל לנסח ‘הצעת תיקון’ (הכוונה כנראה לניסוח הצעה לנוסח סעיף 181) על בסיס הצעתו של דיקשטיין.

[104] ראו לעיל הערה 77.

[105] ההצעות והמכתב הנלווה להן מצויות בא”מ, מ-221/6.

[106] “לחוות דעתו של הרב הראשי על נישואי ביגמיה” הצופה (22/01/1939).

[107] המכתב, מיום 27/01/1939, מצוי בא”ה, כמו גם מכתב התשובה, מיום טז שבט ה’תרצ”ט.

[108] מכתב המזכיר הראשי לרב הרצוג, 24/06/1939, א”מ, מ-221/6.

[109] היא מצויה בא”ה ללא תאריך, אך יש בה ציטוטים ממכתבו הנ”ל של המזכיר, ולכן ברור שהיא מתייחסת אליו. עם זאת אין לה זכר בתיקי ממשלת המנדט שבא”מ.

[110] ראו וסטרייך “הגנת מעמד הנישואין”, לעיל הערה 8, עמ’ 280-281.

[111] הרב עוזיאל נכנס לתפקידו לאחר פטירתו של הרב יעקב מאיר בקיץ 1939, אולם נבחר כיורשו כבר ב-1936. ראו עמיחי רדזינר “הרב עוזיאל, רבנות תל-אביב-יפו ובית הדין הגדול לערעורים: מחזה בארבע מערכות” מחקרי משפט 21 (2004-2005) 129, 132 הערה 16. בתקופה האחרונה לחייו היה הרב מאיר חולה מאוד, ולכן אין כמעט רשמים לפעילותו בסוף שנות השלושים.

[112] על פעולתו של הרב עוזיאל בתל אביב עמדתי לעיל ליד הערה 102. הרב הרצוג היה מודע לפעילותו של הרב עוזיאל בתל אביב, שהרי הצעתו של דיקשטיין, שאותה שלח הרב הרצוג לנשיא בית המשפט העליון, נכתבה לפי בקשתו של הרב עוזיאל.

[113] במכתב נלווה לחוות דעתו של הרב עוזיאל, שתוזכר מיד, מכתב שכתב הרב הרצוג לנציב העליון ביום 08/01/1940 (א”מ, מ221/67), הוא מציע לראות בחוות דעתו של הרב עוזיאל התייחסות למכתבו של המזכיר הראשי מיוני (שכאמור טען שהצעתו של הרב הרצוג לתיקון הסעיף מיועדת לאשכנזים בלבד). הוא מדגיש כי הרב עוזיאל הוא ספרדי היכול להעיד על מנהגי המקום, שכן משפחתו יושבת כאן מאות בשנים וניתן לסמוך עליו כאשר הוא קובע שביגמיה אסורה על כלל היהודים בארץ ישראל.

[114] חוות הדעת, מיום 27/12/1939, בעברית ובאנגלית, וכן התכתבויות בין הרב עוזיאל לרב הרצוג (שהעביר כאמור את חוות הדעת לתעודתה), מצויות בא”מ, שם.

[115] ראו שולחן ערוך אבן העזר א ט: “נושא אדם כמה נשים, והוא דאפשר למיקם בסיפוקייהו […] ובמקום שנהגו שלא לישא אלא אשה אחת, אינו רשאי לישא אשה אחרת על אשתו”. עיקרון זה עומד בבסיס ‘חרם ירושלים’ משנת ה’תש”י, ראו לעיל הערה 99. על המקורות ההלכתיים שהביא הרב עוזיאל כמקור לדבריו בכוונתי לעמוד במקום אחר.

[116] להרחבה ראו מנחם אלון המשפט העברי: תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (1988) 756-760.

[117] התיקון והמכתב הנלווה לו, מיום 19/03/1940, מצויים בא”מ, שם.

[118] נוסחים אנגלי ועברי של המכתב למזכיר הראשי, מיום 03/04/1940 ו- 07/04/1940, מצויים בא”מ, שם.

[119] אולם בעקבות מחאות החרדים השתנה מעט הנוסח הסופי של ס”ק א, והוא דומה לנוסח המקורי יותר מאשר להצעת התיקון מ-1945. ראו להלן ליד הערה 160.

[120] המכתב מיום 02/05/1940 והתשובה לו (כולל הערותיו של פרומקין) מיום 16/05/940, מצויים בא”מ, שם.

[121] יצוין שבאותן שנים עסקה הרבנות ביצירת תקנות הדיון שלה, ובהן יש ניסיון להסדיר את מתן היתרי הנישואין. ראו רדזינר, על ראשיתן של תקנות הדיון, לעיל הערה 90.

[122] המכתב, ההצעה והערות להצעת תיקון שהציעו השלטונות (שאותה לא איתרתי), מיום 21/02/1944, מצויים בא”מ, שם, ובתיק גל-8549/15.

[123] ההצעה ומכתב נלווה, מיום 09/05/1944, מצויים בא”מ, מ-221/6.

[124] מכתב למזכירות הראשית, מיום 11/12/1944, א”מ, שם.

[125] ממחברת הפרוטוקולים 1943-1945 של הוועד הפועל של התאחדות נשים, א”ע, 4/8, ישיבה מיום 26/04/1944, עולה שלכל המאוחר באפריל 1944 התחיל לבנון לעסוק בניסוח התיקון לסעיף.

[126] ראו מכתבו של היועץ המשפטי, מיום 11/02/1945, א”מ, מ221/67.

[127] מכתב למזכירות הראשית של ממשלת המנדט, 06/06/1945, א”מ, שם.

[128] במכתב הנזכר לעיל בהערה 126, כותב היועץ המשפטי כי לא התייעץ לגבי התיקון עם אגודת ישראל, משום שהבין כי המדיניות של הממשלה היא לנהל התכתבויות על עניינים כגון זה רק עם הרבנות הראשית. הוא כותב כי לדעתו אין סיבה ש’אגודה’ (כך!) תתנגד לתיקון המוצע (דבר שכמובן התבדה, כפי שנראה בהמשך), אך בכל מקרה תהיה לה הזדמנות להגיב לאחר הפרסום הרשמי. כך גם לגבי ההתאחדות. בפרוטוקול ישיבת הנשיאות, מיום 09/10/1945, אצ”מ J75/29, נמסר דיווח על כך שעורך הדין לבנון מסר כי “הגיעה מלונדון תשובה חיובית על תזכיר הרבנות בנוגע לחוק ביגמיה’. נאמר שם שרק לאחר הפרסום הרשמי ‘אפשר יהיה לנו להגיב על כך”.

[129] נוסף על ההתנגדויות שיתוארו להלן, הגיעו עוד שתי התנגדויות מעורכי דין יהודים (שתיהן מצויות בא”מ, 221/6): מנפרד להמן מחיפה (לנציב העליון, 22/10/1945) ודוד כתר מירושלים (ליועץ המשפטי, 22/10/1945. בשתיהן מועלות הערות דומות שעיקרן הוא הטענות, שהתיקון החדש יוצר אפליה לרעת היהודים ופוגע בחופש הדת שלהם (ועל כן, כותב להמן, הוא מנוגד לסימן 15 בכתב המנדט על ארץ ישראל, ראו לעיל הערה 58), וכי הוא נותן סמכות יתרה לרבנות הראשית, אשר איננה מתנהלת כשורה ואשר תנצל את כוחה לרעה. לדברי שני הכותבים, מדובר בהתערבות של המחוקק בדינים הדתיים של היהודים, דבר שאין לו סמכות לעשות.

[130] ראו לעיל הערה 118. בהצעת התיקון של הרב הרצוג מ-1939 אין התייחסות לעניין זה, אך ראו מכתבו ללבנון, לעיל הערה 83.

[131] ראו לעיל הערה 120.

[132] ראו לעיל הערה 122.

[133] כך למעשה עד היום בסעיף 180 לחוק העונשין.

[134] על פעילותה של ההתאחדות למען הנשים העגונות, ראו עזריהו, התאחדות נשים עבריות, לעיל הערה 7 עמ’ 67-69. הבעייה החריפה כמובן בעקבות מלחמת העולם השנייה והגיוס של יהודים מארץ ישראל לצבא הבריטי.

[135] ראו ההתכתבות בין מזכירת סניף תל אביב, הגב’ פניה מטמון-כהן, לבין עזריהו וקטינקא מהנהלת ההתאחדות, 07/11/1945 ו- 12/11/1945, אצ”מ, 175/30.

[136] המכתב, מיום 12/11/1945, מצוי בא”מ, מ-221/6. ביקורת דומה על ביטולה של הגנת ההיעדרות מתח חיים כהן “ביגמיה” הפרקליט 4 (1947) 83, 84.

[137] היועץ המשפטי למזכיר הראשי, 24/11/1945, א”מ, שם; המזכיר הראשי לרבנות, 21/12/1945, א”מ, שם.

[138] לבנון לסניף תל אביב של ההתאחדות, 12/02/1946, אצ”מ, 175/30.

[139] מיום 25/02/1946, אצ”מ, שם; א”מ, שם.

[140] מיום 25/02/1946, אצ”מ, שם. והשוו את הנאמר בו לדברי דיקשטיין, אחד מיועציה המשפטיים של ההתאחדות, בספר שהוציא עבור ההתאחדות, המצב המשפטי של האשה בישראל (1940) 73.

[141] אני סבור שעל כן הציעו הרבנים הראשיים במכתבם מדצמבר 1944 (לעיל הערה 124) שלא לנקוט במונח ‘מנהג’ שאותו נקטו השלטונות על פי הצעתם הם (לעיל ליד הערה 117), דבר העלול לסכל את שאיפתם ל’חוק טריטוריאלי’ השולל את מנהגי ארצות המוצא של יהודי ארץ ישראל. הם כותבים שם כי הדבר יקשה על התובע, שיצטרך להוכיח כי יש מנהג האוסר ביגמיה על הנאשם, ומנגד יקל על הנאשם שיוכל “לנסות להוכיח שמנהג כזה איננו קים בכלל או שאיננו כולל ומקיף”.

[142] המכתב (בעברית ובאנגלית), מיום 09/05/1946, מצוי בא”מ, מ-221/6.

[143] המכתב (בעברית ובאנגלית), מאותו יום, א”מ, מ-221/7.

[144] עם זאת ראשי התאחדות התימנים מוסיפים במכתבם נימוקים כלליים נגד איסור הביגמיה, הנוגעים גם לבני עדות אחרות, למשל הצורך בנישואין לאישה שנייה בשל עקרותה של הראשונה.

[145] מכתב לנציב העליון, ב כסלו ה’תש”ז (25/11/1946), א”מ, מ-221/7. הפסקה השנייה בציטוט להלן מתייחסת לאמור בהערה הקודמת. הסעיף הנזכר בה הוא כמובן ס”ק ד בהצעת התיקון.

[146] המכתב למזכיר הראשי, ד אדר ה’תש”ז, א”מ, שם.

[147] 14/01/1947, א”מ, שם.

[148] עניין בורונובסקי, לעיל הערה 38, עמ’ 44.

[149] על הסיבות לכך ראו אריה מורגנשטרן הרבנות הראשית לארץ ישראל – ייסודה וארגונה (1973) 78-81.

[150] Vitta The Conflict of Laws

לעיל הערה 62, עמ’ 108-112, וראו פסיקות בית המשפט העליון שהוא מביא שם.

[151] ראו עניין יוסיפוף, לעיל הערה 58, עמ’ 495, וביתר שאת בבג”צ 12/53 גבאי נ’ ביה”ד של הרבנות הראשית ברחובות, פ”ד ז (1953) 478, 482-483.

[152] זרח ורהפטיג “תקנות הרבנות הראשית” תחומין 15 (1995) 81, ובפרט 85-84. וראו רדזינר “הרב עוזיאל”, לעיל הערה 111, עמ’ 135 הערה 28.

[153] אין ספק שהיו גורמים לא רשמיים ולא אחראיים שעסקו במתן היתרים, ודבר זה עולה מתלונות ההתאחדות. ראו למשל לעיל הערה 91.

[154] עניין זה מופיע שנית ב’חרם ירושלים’ (לעיל הערה 99). לימים הביאה דרישה זו למצב שבו לא ניתנו כלל היתרי נישואין, משום שלפי תפיסתו ההלכתית של הרב הראשי גורן, אין לתת אותם כמעט בשום מקרה וללא קשר לשאלת המוצא של הבעל. עניין זה הביא להגשת בג”צ 160/75 ביטון נ’ הרב הראשי  לישראל, פ”ד ל(1) (1975) 309, ולשינוי החוק הישראלי ב-1980, וכיום דורש סעיף 179 לחוק העונשין את חתימתו של רב ראשי אחד בלבד. ראו וסטרייך “הגנת מעמד הנישואין”, לעיל הערה 8, עמ’ 338-341.

[155] לעיל הערה 105.

[156] במכתבם, לעיל הערה 124.

[157] בהערותיהם מיום 21/02/1944, לעיל הערה 122.

[158] הגורמים הם (לפי סדר המכתבים, המצויים כולם בא”מ, מ221/67):

(1) ‘בית הדין הגדול לכל מקהלות האשכנזים’ בירושלים, שבו כיהנו הרבנים פראנק (רבה של ירושלים), הורביץ וראם (החתומים על המכתב). מכתבם (בעברית ובאנגלית) לנציב העליון הוא מיום 24/10/1945;

(2) מרכז אגודת ישראל בירושלים. מכתבם למזכיר הראשי הוא מיום 07/11/1945 (והשוו לעיל הערה 128);

3. הרב יוסף-צבי דושינסקי, רבה של העדה החרדית בירושלים. מכתבו לנציב העליון הוא מיום 14/11/1945;

(4) העדה החרדית בירושלים (המכתב חתום על ידי מזכירה, יונה צוובנר) למזכיר הראשי, מיום 14/11/1945. מכתב זה הוא למעשה מכתב נלווה למכתב הקודם.

[159] המזכיר הראשי לרבנות הראשית, 21/12/1945, א”מ, מ-221/6. תגובת הרבנות מצוינת לעיל בהערה 145.

[160] ראו לעיל ליד הערות 156, 157.

[161] ראו לעיל הערה 147.

[162] שו”ת יביע אומר חלק ז, סימן ב. על הרקע לדברים ראו במקורות הנזכרים לעיל בהערה 154. וסטרייך “הגנת מעמד הנישואין”, לעיל הערה 8, מנתח בהרחבה תשובה זו.

[163] ראו לעיל הערה 49.

[164] ראו לעיל הערה 16.

[165] המכתב נזכר לעיל בסוף הערה 89. דבר משותף נוסף להתאחדות ולרבנות הוא הגישה, שיהיו שיכנו אותה ‘פטרנליסטית’. שני הגופים ראו בשלילה את הנוהג התימני המאפשר ביגמיה, ושניהם פעלו לעקור אותו ‘מעל ראשיהם’ של אנשי העדה התימנית וללא התייעצות עמם. על גישתה ה’מתנשאת’ (לדעת אחדים) של ההתאחדות, ראו למשל לעיל לאחר הערה 28.

[166] למשל בנושא הפרוצדורה הלקוייה בבתי הדין הרבניים, ראו על כך במאמר הנזכר לעיל בהערה 90. על מאבקים נוספים של ההתאחדות ברבנות עומדת עזריהו בספרה, התאחדות נשים עבריות, לעיל הערה 17.

[167] דיקשטיין המצב המשפטי, לעיל הערה 140, עמ’ 72. התקדמות נוספת באותו כיוון אכן מצויה בתקנות הרבנות הראשית משנת ה’תש”י (לעיל הערה 99), אולם בחלוף הזמן נעצרה במובנים רבים התקדמות זו, והתפיסה ההלכתית העדתית שבה למשול בכיפה. בכך עוסק וסטרייך במאמרו “הגנת מעמד הנישואין”, לעיל הערה 8, עמ’ 326 ואילך.

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר. שדות החובה מסומנים *