ע”א 653/95 פלונים נ’ היועץ המשפטי לממשלה (17/07/1995)

ע”א 653/95 פלונים נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד מט(2) 383 (1995)

 

ע”א 653/95

פלונים

נגד

היועץ המשפטי לממשלה

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

[17/07/1995]

לפני הנשיא מ’ שמגר, המשנה לנשיא א’ ברק והשופטים א’ גולדברג, א’ מצא, י’ זמיר

 

חוק אימוץ ילדים, ה’תשמ”א-1981, ס”ח 293, סעיפים 1(ב), 13(7), 16, 16(1), 30(ב) – חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ה’תשכ”ב-1962, ס”ח 120, סעיף 68 – ­חוק אימוץ ילדים, ה’תש”ך-1960, ס”ח 96, סעיף 27(3) – תקנות סדר הדין האזרחי, ה’תשמ”ד-1984, ק”ת 2220, תקנה 294.

 

בית המשפט המחוזי הכריז על בנם הקטין של המערערים כבר-אימוץ עקב אי-מסוגלותם ההורית. מכאן הערעור, שנסב על השאלות אם יש להורות על אימוץ פתוח ובאיזה שלב של הדיון יש להחליט על אימוץ פתוח – בעת ההליך שבו נבחן אם להכריז קטין כבר-אימוץ או בשלב השני, עובר למתן צו האימוץ.בית המשפט העליון פסק:

א.

(1) הכלל המועדף הוא בדרך כלל האימוץ המלא, והאימוץ הפתוח נחשב חריג (392ד-ה).

(2) לא ניתן לקבוע מסקנה אחת ויחידה הישימה לכל מקרה. כל מקרה צריך להיבדק לאור נסיבותיו (392ה).

(3) בכל מקרה דרושה הסכמת ההורים המאמצים ליצירת יחסים פתוחים עם ההורים הביולוגיים, ובהיעדר הסכמה כאמור לא ניתן להחליט על בחירת החלופה המתוארת (392ו).

ב.

(1) הקניית הסמכות לבית המשפט ליצור אימוץ פתוח עולה מן האמור בסעיף 16(1) לחוק אימוץ ילדים, ה’תשמ”א-1981, אשר לפיו רשאי בית המשפט לצמצם בצו האימוץ את תוצאות האימוץ, המתוארות ברישה לסעיף 16 (392ו-ז).

(2) לפי נוסחו של סעיף 16, החלטה בדבר אימוץ פתוח יכול שתיפול בעת מתן צו האימוץ, היינו בשלב הדיון השני (393א).

(3) חלוקת הליך האימוץ לשני שלבים נועדה לייחד את הדיון הראשוני להצדקת עצם ההחלטה על היות הקטין בר-אימוץ. בשלב זה ההורים המיועדים לשמש מאמצים אינם משתתפים, ובהרבה מקרים הם עדיין בלתי ידועים (395ב-ג).

(4) במצב הרגיל של אימוץ כפשוטו נשמר המידור, וההורים הביולוגיים אינם מודעים לזהות ההורים המאמצים, והוא הדין מבחינת היפוכו של דבר (395ג).

(5) אם ההורים המיועדים לאימוץ ידועים לרשויות משרד הרווחה ואם לאו, חשוב הוא שהרשויות יידעו מראש אם האימוץ יהיה פתוח או סגור, בין כדי ליידע בכך את המיועדים לשמש מאמצים, אם הם כבר ידועים לרשויות, ובין כדי לחפש הורים מאמצים העונים לדרישה האמורה. על-כן, סביר שבקשה לאימוץ פתוח תועלה על-ידי ההורים הביולוגיים בשלב הדיון בשאלה אם הקטין הוא בר-אימוץ, וכי בית המשפט יתייחס לבקשה זו בדרך המלצה בשלב הדיון האמור (395 ג-ד).

(6) ההחלטה הסופית תיפול בעת מתן צו האימוץ, ורשאי בית המשפט הדן בצו האימוץ לסטות מן ההחלטה שנפלה בשלב הדיון הראשוני, שהיא בגדר המלצה בלבד (395ד).

(7) כל המשתתפים בדיון בשלב השני יהיו מודעים להחלטה שנפלה בשלב הראשון ויוכלו להתייחם אליה, עובר למתן ההחלטה על-פי סעיף 16 לחוק אימוץ ילדים (395ד-ה).

(8) בית המשפט הדן במתן צו האימוץ חייב לאפשר טיעון בעניין האימוץ הפתוח, אם הובאה לפניו ההחלטה שניתנה בשלב א’ של הדיון באימוץ. אולם הוא כשיר להחליט בעניין כמו הערכאה שדנה בבקשה להכרזת הקטין כבר-אימוץ (395ו).

(9) בית המשפט הדן במתן צו אימוץ יכול להחליט על אימוץ פתוח, אף אם לא באה על כך המלצה של בית-משפט שדן בעניין בשלב א’ (395ו-ז).

(10) יש לאפשר להורים הביולוגיים טיעון בעניין האימוץ הפתוח בשלב הדיון השני, אם לא טענו טענה זו בשלב הראשון. אולם חובה לקיים מידור ביניהם לבין ההורים המיועדים לשמש מאמצים, היינו יש לקיים הפרדה ברישום בתיקים ובהעברת מידע מגורם אחד למשנהו, והורים המיועדים לשמש מאמצים לא ידעו את זהות ההורים הביולוגיים והיפוכו של דבר, אלא אם בית המשפט הדן במתן צו האימוץ יראה לנכון לקבוע אימוץ פתוח ויראה הצדקה להפגשת ההורים (395ז-396א).

 

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:

[1] ע”א 5804/93 – לא פורסם.

[2] ע”א 2393/92 פלונים נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד מז(1) 221.

[3] ע”א 3554/91 – לא פורסם.

[4] ע”א 345/76 פלונים נ’ מדינת ישראל, פ”ד לא(1) 673.

[5] ע”א 304/87 – לא פורסם.

[6] ע”א 711/88 – לא פורסם.

[7] ע”א 6123/93 – לא פורסם.

[8] ע”א 658/88 פלונים נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד מג(4) 468.

[9] ע”א 568/80 פלוני נ’ מדינת ישראל, פ”ד לה(3) 701.

[10] ע”א 4616/94 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלונית, פ”ד מח(4) 298.

 

פסקי-דין של בתי המשפט המחוזיים שאוזכרו:

[11] המ’ (ת”א) 164/91 פלונית נ’ אלמוני, פ”מ תשנ”א(2) 113.

 

ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט ש’ ברנר) מיום 18/12/1994 בתיק אימוץ 59/93. הערעור נדחה.

 

י’ דוידסון – בשם המערערים;

נ’ מימון – בשם המשיב.

 

פסק-דין

 

הנשיא מ’ שמגר:

 

1. ביום י סיוון ה’תשנ”ה (08/06/1995) דחינו את הערעור, ולהלן נימוקינו.

השאלות המרכזיות העולות בערעור זה הן שתיים: האחת היא כללית ועניינה “האימוץ הפתוח” מבחינת מאפייניו, על מעלותיהם ומגרעותיהם. השנייה מתייחסת למקרה הקונקרטי שלפנינו ועניינה טענת הערעור שלפיה יש להורות במקרה דנן על אימוץ פתוח, אם ילדם של המערערים יוכרז כבר-אימוץ.

2. ההליכים בתיק זה החלו בבית המשפט המחוזי בירושלים, בבקשת היועץ המשפטי לממשלה להכריז על קטין, בנם של המערערים, כבר-אימוץ. הבקשה נסמכה על הוראותיו של סעיף 13(7) לחוק אימוץ ילדים, ה’תשמ”א-1981.

הרקע העובדתי סוכם על-ידי בית המשפט קמא במילים אלו:

“(א) למשיבה 7 ילדים. הקטין הוא הצעיר שביניהם ואף אחד מילדי המשיבה איננו בהחזקתה. הבכור הוכרז בר אימוץ בשנת 1981 ונמסר למשפחה מאמצת בהיותו כבן שנתיים וחצי. הבן השני הוכרז ‘קטין נזקק’ ע”י בית המשפט לנוער, ומצוי במשפחתון. ארבעת הילדים הבאים הוכרו, באפריל 90, כנזקקים עפ”י חוק הנוער והוכרזו כבני-אימוץ בתיק אימוץ 62/92. על כך הוגש ערעור לבית המשפט העליון, אשר עודו תלוי ועומד (ע”א 2334/93).

הקטין – שענינו נדון בתיק זה – מוחזק, בינתיים, ברשות משפחה שנתנה הסכמתה לאמצו.

(ב) המשיב הוא אביו של הקטין ואביהם הביולוגי של שניים מארבעת ילדי המשיבה שהוכרזו בני-אימוץ. בעבר הכחיש המשיב שהוא אבי הקטין, אך בשלב מאוחר יותר שינה טעמו והצהיר, כי אין לו ספק שהוא אבי הקטין, ומכאן צרופו כמשיב ‘לפנים משורת הדין’ בתיק הנוכחי (החלטת כב’ סגן הנשיא י’ בזק, מיום 26 באוקטובר 93).

(ג) ב- 10 באוגוסט 1993 הוגשה לבית המשפט בקשה לפי ס’ 12(ג) לחוק, לאשר לפקידת הסעד לקבוע את מקום הימצאו של הקטין ו/או למסור אותו למשפחה, שהביעה הסכמתה לאמצו אם יוכרז בר-אימוץ. בנוסף, התבקש לאסור ביקורים בין המשיבה לקטין. כב’ סגן הנשיא י’ בזק, נעתר לבקשה ונתן את הצו המבוקש.

גם לאחר דיון מחודש בבקשה (בקשה 1851/93) – שנערך לאחר מינוי פרקליט לשני המשיבים – החליט כב’ סגן הנשיא (ב- 16 בדצמבר 93) – להשאיר את הצו בעינו, תוך קבלת טענות המבקש באשר לאי מסוגלותם ההורית של המשיבים, ככתבן וכלשונן.”

הדיון בע”א 2334/93 הנ”ל נסתיים בינתיים בבית-משפט זה, והתיק הוחזר לבית המשפט המחוזי.

המדינה טענה כי המערערים אינם מסוגלים לגדל את ילדם, ואי-הוצאת הילד מרשותם מסכנת את התפתחותו ואת אישיותו. לטענתה, אין סיכוי שהתנהגות ההורים תשתנה אף אם תושט להם עזרה כלכלית וטיפולית. טובת הילד – אשר לאור הוראותיו של סעיף 1(ב) לחוק הנ”ל, אמורה להיות לעיני בית המשפט שדן באימוץ – מחייבת גם כן את הכרזתו של הקטין כבר-אימוץ, כי הוריו אינם מסוגלים להעניק לקטין את צרכיו הרגשיים ואף עלולים להזיק להתפתחותו. מכאן טענת המדינה לפיה:

“השארת הקטין במקום הימצאו (קרי – אצל המשפחה המוכנה לאמצו – מ’ ש’) הינה, לטענת המבקש, פועל יוצא הכרחי של טובתו, שכן עצם שהותו למעלה משנה וחודשיים אצל הורים שהסכימו לאמצו מהווה מניעה, מבחינת טובתו, להפרידו מהם.”

ההורים העלו כטענה חלופית את האפשרות של אימוץ פתוח. בא-כוחם המלומד של המערערים ביקש כבר בבית המשפט קמא כי שאלת האימוץ הפתוח תוכרע שם, היינו בשלב הדיוני הראשון שבו יש להחליט אם הקטין הוא בר-אימוץ אם לאו, בלי להמתין לדיון בשלבו השני, שבו יידון צו האימוץ.

המדינה העדיפה גם כן הכרעה בשאלת צורת האימוץ כבר עתה – וזאת לצורך חיפוש משפחה המתאימה לאימוץ, שיש לאתרה בשלב מוקדם. לא כל משפחה מסכימה לאימוץ פתוח, והפיכת האימוץ לפתוח רק בשלב של מתן צו האימוץ עלולה לגרום לכך שהמשפחה המחזיקה בילד, לאחר שכבר הביעה הסכמה לאמצו, לא תסכים להשלים את תהליך האימוץ אף שכבר נקשרה לילד בתקופה שבין הכרזתו כבר-אימוץ לבין מתן צו האימוץ. אם לפתע, בשלב מתן צו האימוץ, יאפשר בית המשפט קשר בין ההורים הביולוגיים לילד ואם ההורים המאמצים לא יהיו מוכנים לכך, ייפגעו מכך הן ההורים המאמצים והן הילד.

הדרך המשפטית שהוצעה על-ידי המדינה כדי להתגבר על הטענה שהחוק מאפשר צמצום תוצאות צו האימוץ רק בעת מתן צו האימוץ ולא לפני כן היא על-ידי סיווגה של ההכרעה בעניין האימוץ הפתוח כשאלה שצריכה להידון במסגרת בדיקת טובתו של הילד, הנבחנת גם עובר להכרזת הילד כבר-אימוץ. בשלב האמור, ידון בית המשפט גם בשאלת המשך הקשר עם ההורים הביולוגיים, וקביעתו תהווה פסק-דין סופי באשר לקשרים שבין ההורה הביולוגי לילד. אם בית המשפט הדן בבקשת צו האימוץ יהיה סבור כי יש שינוי בנסיבות המצדיק סטייה מן התנאי בדבר שמירת הקשר, יחזיר את העניין לדיון בבית המשפט שהכריז על הילד כבר-אימוץ.

3. מבחינת הנתונים העובדתיים הקונקרטיים המצדיקים הכרזת הקטין כבר-אימוץ: בשאלת קיום התנאים הקבועים בסעיף 13(7) לחוק הנ”ל לא הייתה במקרה דנן מחלוקת בין בעלי הדין, כי כפי שמציין בית המשפט קמא, גם המערערים הסכימו לכך שאלו הנסיבות. עקב זאת גם ראה בית המשפט קמא כמיותר לדון בטענות בדבר אלימות והזנחה שהועלו בחוות הדעת שהוגשו מטעם המשיבה. עם זאת, חלקו המערערים על כך שהאימוץ הוא “לטובת המאומץ”. עמדתם היא שיש למצוא הסדר חלופי לאימוץ המלא, וזאת על-ידי המשך הקשר בין הקטין לבינם.

4. בית המשפט המחוזי הגיע לכלל מסקנה שלאור התקיימות התנאים הקבועים בסעיף 13(7) הנ”ל והיעדר חלופה סבירה שתשרת את טובת הקטין (כגון אפוטרופסות או אמנה), ההסדר הקיים – קרי הימצאותו של הקטין לקראת אימוץ אצל בני-זוג המבקשים לאמצו – הוא החלופה הטובה ביותר בעבור הקטין.

בית המשפט גם לא ראה לקבל את טענת המערערים כי יש להימנע מהכרזת הקטין כבר-אימוץ לפי החוק הנ”ל, וכי אם יש כוונה להתיר שמירת קשר עם ההורים הביולוגיים מן הראוי לפעול על יסוד הסמכויות העולות מסעיף 68 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ה’תשכ”ב-1962, כדי שבדרך זו תישמר האפשרות להמשך הקשר בין ההורים לקטין. בית המשפט ציין כי משמעותה של תיזה כזאת היא כי בכל מקרה שבו יש כוונה לשמור על הקשר עם ההורים שלא בצורת אימוץ פתוח – לא ניתן יהיה לתת צו אימוץ.

מסקנתו של בית המשפט קמא הייתה כי יש להכריז על הקטין כבר-אימוץ. בית המשפט הוסיף כי:

“אימוץ מקנה לקטין בטחון, תחושת שייכות, משפחה של ממש, וזאת להבדיל מפתרונות של אפוטרופסות, שהייה במוסד וכיוצ”ב, שאינם מספקים את כל אלה, ואינם מקנים קשר מחייב של הורות.”

5. בית המשפט נפנה לשאלה באיזה שלב של הדיון בפרשת אימוץ יש לשקול את השאלה אם יהיה ניתוק גמור בין המאומץ להוריו הביולוגיים או אם יישמר הקשר האמור; קרי, אימתי יוחלט על אימוץ פתוח: האם שאלת האימוץ הפתוח תידון בעת ההליך שבו נבחן אם להכריז קטין כבר-אימוץ או בשלב השני, עובר למתן צו האימוץ. ההוראה הרלוואנטית בחוק הנ”ל אשר על יסודה ניתן לקבוע, בין היתר, תנאי בדבר אימוץ פתוח היא זו הכלולה בסעיף 16(1) לחוק אימוץ ילדים הקובע:

“האימוץ יוצר בין המאמץ לבין המאומץ אותן החובות והזכויות הקיימות בין הורים ובין ילדיהם, ומקנה למאמץ ביחס למאומץ אותן הסמכויות הנתונות להורים ביחס לילדיהם; הוא מפסיק את החובות והזכויות שבין המאומץ לבין הוריו ושאר קרוביו והסמכויות הנתונות להם ביחס אליו; ואולם –

(1) רשאי בית משפט לצמצם בצו האימוץ את התוצאות האמורות.”

בעניין המועד הנכון לדיון בשאלת האימוץ הפתוח עלו בפסיקה גישות בלתי אחידות (ראה, למשל, המ’ (ת”א) 164/91 פלונית נ’ אלמוני [11], בעמ’ 116, מצד אחד, מול ע”א 5804/93 [1] וע”א 2393/92 פלונית נ’ היועץ המשפטי לממשלה [2] מצד שני), אם כי העניין לא נדון במישרין מן הבחינה העקרונית-כללית. בע”א 3554/91 [3], נאמר בקשר למועד ההחלטה בעניין האימוץ הפתוח:

“לשאלה אם ועד כמה מתקיימים בענייננו התנאים המיוחדים דנא, איננו צריכים להידרש. שאלה זו טרם נדונה בפני הערכאה הראשונה, והמומחים שחיוו דעתם בדבר הבקשה להכרזתו של הקטין כבר אימוץ, כלל לא נתבקשו לחוות עליה את דעתם. ואכן, לפי מהותה שייכת שאלה זו לתנאי האימוץ, והשלב המתאים לבירורה הוא במסגרת הדיון לקראת הוצאתו של צו אימוץ (כך מתחייב, כמדומה, גם מנוסחו של סעיף 16(1) לחוק האימוץ). בידי המערערת נתונה, איפוא, האפשרות להעלות את בקשתה לעניין זה בפני בית המשפט המחוזי, ואם תעשה כן – יכריע בה בית המשפט, לאחר שיזקק לראיות, שתובאנה בפניו לביסוסה, ולחוות דעת מומחים. כל עוד לא שוכנע בית המשפט המחוזי, שמוצדק לסטות מכך, ינהג בהשלמת ההליך, עד להוצאתו של צו אימוץ, כבכל מקרה אחר.”

בית המשפט המחוזי מצא, כי במקרה שלפנינו עלה מן ההסכם הדיוני שנערך בין בעלי הדין כי שאלת האימוץ הפתוח או הסגור יכולה לעלות כבר בשלב הדיון הראשון, וממילא אין אף צד יכול לטעון נגד מהלך כזה. ממילא לא היה צורך להכריע בשאלה העקרונית בדבר מועדו החוקי הנכון של דיון כאמור.

אשר לשאלה לגופה, היינו אם להחליט על אימוץ סגור או פתוח, הביא בית המשפט מאמירותיו של בית-משפט זה בעבר. הוא ציין כי הפסיקה הדנה בשאלת האימוץ הפתוח עקבית למדיי. כך, למשל, בע”א 345/76 פלונים נ’ מדינת ישראל [4] נאמר, כי “דעתם של אלה הבקיאים בפסיכולוגיה של הילד אינה נוחה מכל אימוץ שאינו מנתק את הקשר בין המאומץ ובין הוריו הטבעיים” (שם, בעמ’ 675).

בע”א 304/87 [5] חזר בית המשפט על השקפה זו במילים הבאות: “המומחים אחידים בדעתם, כי ניתוק גמור מההורים הטבעיים, הכרחי הוא לטובת הילד המאומץ, כדי לשמור עליו מסיבוכים נפשיים”. ובע”א 711/88[6] אמר כבוד השופט ד’ לוין, בהס כמת יתר השופטים, כי:

“ככלל, נראה לנו, שהפתרון של ‘אימוץ פתוח’, למעט אולי מקרים חריגים מאוד, איננו פתרון טוב בשום מקרה, הן משום ההשפעה השלילית על הילדים … והן משום המצב והקשר המסובך שבו מוצבת המשפחה המאמצת – אשר עול גידול הילדים מוטל על כתפיה, אך היא נאלצת לשאת על כתפיה גם קשר קשה ובעייתי עם ההורים הביולוגיים.”

ראה גם ע”א 6123/93 [7].

בע”א 2393/93 [2] נשלל הפתרון של אימוץ פתוח מסיבות פחות עקרוניות ויותר פראקטיות:

“לא הוצעו מועמדים של ממש שיסכימו לכך; המשפחה בה מצויים עתה הקטינים אינה מסכימה לאמצם באימוץ פתוח. גם אישיותם של המערערים והיעדר קשר של ממש בינם ובין ילדיהם שוללים פתרון זה …” (שם, בעמ’ 225).

בע”א 658/88 פלונים נ’ היועץ המשפטי לממשלה [8] נימק בית המשפט את התנגדותו הן בנימוק העקרוני, ש”הדעה המקובלת בקרב המומחים לדבר היא, שבדרך כלל רצוי, כי הקשר בין המאומץ למשפחתו הטבעית ינותק” (שם, עמ’ 476), והן בנימוק המעשי, שלפיו:

“לא זו בלבד שרעיון האימוץ הפתוח במקרה דנן ערטילאי, ואין כרגע בנמצא כל משפחה המועמדת לכך, אלא שלאור אישיותם של המערערים ולאור ניסיון העבר נראה לנו, כי פתרון זה אינו עשוי להצליח ולא יעלה יפה.

תנאי הכרחי להצלחתו של אימוץ פתוח הוא, כי בין שני זוגות ההורים ישררו הבנה ויחסים תקינים ורצון כן להטיב עם הילדים; ‘ערובה’ לכישלונו של אימוץ פתוח הוא, כאשר ההורים הטבעיים ינסו להתחרות בהורים המאמצים …

בנסיבות שלפנינו אין אנו רשאים, איפוא לסטות מהעקרון המקובל, בדרך כלל, כי ניתוק הקשר בין המאומץ לבין הוריו הטבעיים מטובתו ומשלומו של הילד הם” (שם, בעמ’ 477).

גם במקרים הבודדים שבהם קיבל בית המשפט את הבקשה לאפשר “אימוץ פתוח” (כמו במקרים מסוימים של אימוץ בין-משפחתי), הדגיש בית המשפט כי:

“אמנם, בדרך כלל יש להימנע מאימוץ, כאשר הניתוק בין המאומץ למשפחתו הטבעית אינו מובטח, אך מכלל זה ניתן לסטות, אם כך מחייבות נסיבותיו המיוחדות של המקרה המסוים …” (ע”א 568/80 פלוני נ’ מדינת ישראל [9], בעמ’ 707).

בית המשפט ראה לסכם את ההלכה שנתגבשה עתה, כדלקמן:

הכלל הוא, שיש לנתק בעת אימוץ את המאומץ ממשפחתו הטבעית; חריגים לכלל זה ייתכנו רק בנסיבות יוצאות דופן; הבסיס לכלל הוא ההנחה, שיש הסכמה בין המומחים שלפיה מתחייב הדבר מטובת הילד, והוא חל ביתר שאת כשאין בנמצא משפחה המוכנה לאימוץ פתוח, וכל הרעיון הוא ערטילאי בלבד.

בית המשפט המחוזי הוסיף כי ניתן ללמוד מהמאמרים שגישת בית המשפט, שהובאה לעיל, ולפיה “לדעת כל המלומדים מוטב ניתוק מוחלט”, אינה משקפת עוד דעה אחידה. אם כי אין הכרעה בדבר, קיימת לפחות מחלוקת מומחים, וקמו עוררים על הדעה ששררה בעבר כהנחה מובנת מאליה, שלפיה טובת הילד דורשת ניתוקו המוחלט ממשפחתו הטבעית.

בית המשפט עמד על שינוי הגישה לגבי האימוץ הפתוח שעלתה ממחקרים בארץ ובחו”ל (בין היתר אף הפנה לאמנון בן-דרור אימוץ ופונדקאות (קוק, ה’תשנ”ד) 191; פרופ’ פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע”ש הרי סאקר, כרך ב, ה’תשמ”ט) 75). מאידך גיסא, עולה מנוסחו של סעיף 16, רישא, לחוק הנ”ל כי הכלל הוא עדיין ניתוק הקשר, קרי האימוץ הסגור, והאימוץ הפתוח הוא בגדר יוצא מן הכלל. הוא אף ציין כי על הטוען לאימוץ פתוח, היינו לחריג, רובץ הנטל לשכנע את בית המשפט בצדקתה של דרך כאמור.

אחרי בחינת חוות הדעת במקרה דנן, ומתן הדעת לעמדת ההורים המועמדים לשמש מאמצים אם הם מתנגדים באופן החלטי לאימוץ פתוח, ואחרי בחינת טובת הקטין, קבע בית המשפט כי אישיותם של המערערים ותכונותיהם, כפי שהן מתגלות מן התסקירים המרובים שהוגשו כראיות, מניחות תשתית איתנה לטענה שהסכנה הצפויה מהם לקטין, אם יפגשו עמו, גדולה הרבה מתועלתם. מסקנתו המסכמת היא כי אין מקום להתיר אימוץ פתוח או כל קשר אחר בין המערערים לבין הקטין.

על כך הערעור שלפנינו.

6. השאלות הכלליות הניצבות לפנינו הן אימתי יחליט בית המשפט על אימוץ פתוח; שאלה זו מתחלקת לשניים: ראשית, מה השיקולים המהותיים בעד האימוץ הפתוח ונגדו; ושנית, באיזה שלב דיוני תידון השאלה. סדר הדיון לפנינו מן הראוי שיהיה על-פי סדר הצגת השאלות לעיל, היינו תחילה יידונו מעלותיו ומגרעותיו של האימוץ הפתוח ולאחר מכן תיבחן שאלת שלב הדיון בו. מהותן של הבעיות העולות בקשר לאימוץ הפתוח מחייבת הצגתן לפני שנפנים לשאלה הדיונית אימתי יידון העניין, כי יש השלכה מן הנושא הראשון על השני.

7. נקודת המוצא החברתית והפסיכולוגית שהייתה מקובלת שנים רבות הייתה כי מן הראוי שהאימוץ ינתק כל קשר של המאומץ להורים הביולוגיים. ביטוי מה לגישה זו פוגשים ברישה לסעיף 16 הנ”ל לחוק, שנוסחו הובא בסעיף 5 לעיל.

הטעם שהיה מונח ביסוד גישה זו היה נטוע הן באינטרס הלכאורי של ההורים הביולוגיים, הן בזה של המאמצים והן בזה של המאומץ. לפי התיזה של גולדשטיין ואחרים

Joseph Goldstein, Anna Freud, Albert-J. Solnit Beyond the Best Interests of the Child (New York, 1973)

המאומץ לא יקשור קשר ראוי עם ההורים המאמצים אם יישמר הקשר עם ההורים הביולוגיים

J. Triseliotis

בקובץ

Open Adoption (1991, ed. By A. Mullender, british agencies for adoption and fostering) 17,

סבור כי מבחינת ההורים הביולוגיים טופחו הסודיות של המוצא והיעדר הקשר בשל כך שברוב המקרים נולד המאומץ להורים שלא קיימו קשרי נישואים

(non-marital-children).

מבחינת ההורים המאמצים היה בגילויו של האימוץ משום הודאה ברבים בדבר חוסר היכולת הפיזיולוגית להוליד ילדים.

זאת ועוד, בתקופה שבה היה היצע גדול יותר של מועמדים לאימוץ ממספר המשפחות המוכנות לקולטם, היה בסודיות משום עידוד להורים מאמצים להביע נכונות לאימוץ.

בשנים האחרונות פורסמה ספרות ענפה התומכת בקיומו של אימוץ פתוח, קרי אימוץ תוך שמירת קשר בין המאומץ, ההורים המאמצים וההורים הביולוגיים. ראה

Murray Ryburn Open Adoption: Research, Theory and Practice

וכן

Cathy Chapman, Patricia Dorner, Kathy Silber, Terry S. Winterberg “Meeting the Needs of the Adoption Triangle Through Open Adoption: the Adoptee” Social Work Journal 4 (1987) 78

אולם ראה נילי מימון דיני אימוץ ילדים (לשכת עורכי הדין, ה’תשנ”ד) 375.

ניתן לסכם את המעלות והמגרעות העיקריות של האימוץ הפתוח.

מעלות:

(א) היעדר ידיעה על המוצא של המאומץ והסודיות בדבר מוצאו יוצרים אצל הילד המאומץ תחושת חוסר שלמות, נחיתות וקיפוח. המאומץ רואה עצמו כבעל מעמד בלתי שווה לילדים אחרים, כי הוא ילד דחוי. היעדר הידיעה יוצר חשדנות וחסכים.

האימוץ הפתוח, היינו המפגש והקשר עם ההורים הביולוגיים, מסיר מגבלות פסיכולוגיות כמתואר, כי הכול הופך בעיני המאומץ לנהיר ובהיר.

(ב) מבחינת ההורים המאמצים יש בהכרת ההורים הביולוגיים כדי לאפשר מידע רב יותר עליהם שניתן להעבירו לקטין. יוזכר בהקשר זה, כי בהתאם לחקיקה שלנו ­סעיף 27(3) לחוק אימוץ ילדים, ה’תש”ך-1960, וסעיף 30(ב) לחוק אימוץ ילדים, ה’תשמ”א-1981 – נוצרה אפשרות עיון בפנקס האימוצים למאומץ שמלאו לו 18 שנים (בחוק מ-ה’תשמ”א – הזכות אינה החלטית).

(ג) מבחינת האם הביולוגית מצביעים מחקרים שונים על תחושת אשם מתמשכת, שסיבתה בוויתור על הילד או באובדנו; התוצאה האמורה של זניחה או נטישה (relinquishment) יוצרת זעם ותסכול. האימוץ הפתוח, המאפשר קשר מתמשך עם המאומץ, יוצר בסיס לרקימת יחסים חלופיים חדשים בין האם הביולוגית לבין המאומץ. הוא מעניק לה תחושה של מעורבות. אגב, הוזכרה בעייתה הפסיכולוגית של האם, כי המחקרים מצביעים על קיום תחושה כמתואר, שהיא חריפה יותר אצלה. אולם אך מובן, שגם אצל האב הביולוגי יכול להתפתח רגש דומה.

(ד) ההורים המאמצים הם החוליה הבעייתית ביותר בכל הנוגע לאימוץ הפתוח. עם זאת, סוברים החוקרים כי עם כל המגבלות יכול להיות בקשר הפתוח סממן של “מתן הסכמה” לאימוץ מצד ההורה הביולוגי, דבר המפחית את המתח המלווה את ההורים המאמצים בפעולתם להשרשת הקשר עם המאומץ.

יש גם המפנים לתדירות הרבה יותר של אימוצים פתוחים בחברה האפריקנית. דא עקא, שהדוגמה הזו רלוואנטית לענייננו רק באופן חלקי, כי בתרבות השבטית באפריקה המדובר בעיקר באימוצים פתוחים בין בני משפחה.

8. מכאן למגרעות או המגבלות האפשריות:

(א) כאמור, סבורים גולדשטיין, פרויד וסולניט כי אימוץ פתוח פוגע בסיכויי ההצלחה של היווצרות קשר מלא והדוק בין המאמצים למאומץ. יש מקום לחשש שאימוץ בצל הקשר עם ההורים הביולוגיים יפריע להיווצרות יחסים הדוקים של הורה-ילד עם ההורים המאמצים.

(ב) החיים עם שני זוגות הורים, הזוג הביולוגי והזוג המאמץ, עלול ליצור מבוכה ומשבר נאמנויות אצל המאומץ. אף מבחינת החברה החיצונית ובעיקר ילדים אחרים, יכול מידע על קשר חריג כמתואר לפגוע בהשתרשותו של המאומץ בבית המשפחה המאמצת ובתדמיתו של המאומץ כמי שלא נדחה על-ידי הוריו הביולוגים.

(ג) מידע על הורים ביולוגיים יכול לעתים ליצור משבר חמור, וזאת כאשר ייוודעו למאומץ אירועים שקשורים בלידתו ובאימוצו ואשר אין בהם משמעות חיובית (למשל מידע על עיסוק האם בזנות).

(ד) יכולה לצמוח תחרות בין ההורים, כאשר כל צד ירצה לרכוש עדיפות בחיבתו ובנאמנותו של המאומץ. תחרות זו תחתור תחת קשר ראוי ורצוי בין המ אומץ למאמצים, וייתכן שתתפתח להסתה הדדית מתמשכת שתיצור קרע בנפשו של המאומץ.

(ה) ייתכנו ניגודים חברתיים או תרבותיים חריפים בין ההורים הביולוגיים לבין ההורים המאמצים, ואלו יחתרו מתחת לאפשרות ליצור קשר אוהד או לפחות קורקטי וניטראלי בין זוגות ההורים.

9. האמור לעיל מסביר מדוע הכלל המועדף הוא בדרך כלל האימוץ המלא ומדוע האימוץ הפתוח נחשב כחריג. הבעיות שתוארו לעיל שרירות וקיימות בהרבה מן המקרים הצפויים או החזויים, ופתרון החלטי – אין. עם זאת, אין ספק שלא ניתן לקבוע מסקנה אחת ויחידה הישימה לכל מקרה. כל מקרה צריך להיבדק לאור נסיבותיו. למותר להוסיף שנסיבותיו של האחד אינן דומות לנסיבות רעהו.

אין גם ספק שבכל מקרה דרושה הסכמת ההורים המאמצים ליצירת יחסים פתוחים עם ההורים הביולוגיים, וכי בהיעדר הסכמה כאמור לא ניתן להחליט על בחירת החלופה המתוארת. דבר זה מחזיר אותנו לשאלה, אימתי תידון שאלת האימוץ הפתוח.

10. הקניית הסמכות לבית המשפט ליצור אימוץ פתוח עולה מן האמור בסעיף 16(1) לחוק הנ”ל, אשר לפיו רשאי בית המשפט לצמצם בצו האימוץ את תוצאות האימוץ, המתוארות ברישה לסעיף 16. סעיף זה דן כזכור בחובות ובזכויות בין הורים לילדיהם, וכאשר מדובר בהורים ביולוגיים המבקשים לשמור על קשר עם ילדם, מוצאת ההכרה בזכותם לקיים קשר מתמשך ביטוי על-ידי עיגונה בהחלטת בית המשפט בדבר אי-הפסקת “הזכויות” בין המאומץ לבין הוריו ושאר קרוביו (ראה סעיף 16 רישה).

לפי נוסחו של סעיף 16, החלטה כאמור יכול שתיפול בעת מתן צו האימוץ, היינו בשלב הדיון השני. דא עקא, שזהו השלב שבו כבר נבחרו, בהרבה מקרים, ההורים המועמדים לשמש כמאמצים, ובית המשפט כבר דן כאמור בשאלת התאמתם של ההורים המאמצים לקראת החלטה במתן צו האימוץ. הורים המועמדים לשמש מאמצים שלא הסכימו מראש לכך שייווצרו יחסי אימוץ פתוחים, לא ירצו במתן צו אימוץ המלווה בהוראת צמצום כמוזכר וכל הדיון יהפוך למיותר. אין צריך להוסיף כי גם לא ניתן להפתיע הורים מאמצים על-ידי הכללת ההוראה בדבר אימוץ פתוח בצו האימוץ בלבד, בלי שהעניין נדון לפני כן.

11. בע”א 3554/91 [3] נאמר כי שאלת האימוץ הפתוח שייכת לפי מהותה לתנאי האימוץ, והשלב המתאים לבירורה הוא במסגרת הדיון לקראת הוצאתו של צו האימוץ (קרי, השלב השני של הדיון בעניין אימוץ). מכאן כי ההורים הביולוגיים רשאים לפנות לבית המשפט בעת שהוא דן בשאלת מתן צו האימוץ ולבקשו להפעיל סמכויותיו לפי סעיף 16 לחוק ולהורות על אימוץ פתוח.

בעקבות בקשת הבהרה מטעם הפרקליטות הוסיף וציין בית-משפט זה כי:

“בית המשפט לא התכוון לסטיה מחוק אימוץ ילדים, ה’תשמ”א-1981, וגם לא יכול היה להתכוון לכך וגם לא גרסנו שיש לשנות מסדרי הדין בכגון דא. כל שנובע מהערתנו הוא כי המדינה תציג בדיון האחר הנ”ל את הבקשה שהועלתה בדיון שבפנינו, לפיה ישקול בית המשפט גם את האפשרות של אימוץ פתוח. הא ותו לאו, ובית המשפט שידון באימוץ יחליט בענין על פי מיטב הבנתו.”

האם שבה ופנתה לבית המשפט המחוזי בבקשה לצמצם את תוצאת צו האימוץ לפי סעיף 16 לחוק, ואף ביקשה כי יתאפשר למומחה מטעמה לבדוק את הקטין. בית המשפט המחוזי השיב בחיוב לבקשה למנות מומחה, מאחר שעניין האימוץ הפתוח לא נבחן בשלב הדיון הראשון, עובר להכרזת הקטין כבר-אימוץ. לעומת זאת, לא התיר השופט לאם הביולוגית להשתתף בדיון בעניין צו האימוץ, וזאת לאור הצורך שלא לגלות את זהות ההורים המאמצים המיועדים.

הערעור על החלטת בית המשפט המחוזי נדון בע”א 4616/94 היועץ המשפטי לממשלה נ’ פלונית [10]. השופט בך הפנה, בהקשר שלפנינו, לתקנה 294 לתקנות סדר הדין האזרחי, ה’תשמ”ד-1984, הקובעת:

“(א) לא יצמצם בית המשפט את תוצאי האימוץ אלא לאחר שנתן ליועץ המשפטי לממשלה, למאמץ ולאפוטרופוס-לדין, אם נתמנה, הזדמנות להביע דעתם על הצמצום.

(ב) לא יורה בית המשפט על המשך קיומה של חובה, זכות או סמכות בין המאומץ לבין הורו או קרובו, אלא לאחר שנתן להורה או לקרוב הזדמנות להביע דעתו על כך.”

השופט סבר כי אכן יש להעניק להורים הביולוגיים, בשלב הדיוני השני עובר למתן צו האימוץ, זכות טיעון בעניין האימוץ הפתוח – אם הם מבקשים זאת. הוא לא התייחס לשאלה אם זכות זו עומדת להם גם אם טענו טענה כאמור בשלב הדיון הראשון. על השופט לקיים שני דיונים נפרדים – היינו, תוך הפרדה בין ההורים הביולוגיים לבין ההורים המועמדים לשמש מאמצים. בית המשפט גם יוכל לקבל ראיות בשלב זה.

השופטת שטרסברג-כהן סברה אף היא כי שלב הדיון השני הוא ההולם דיון בשאלת האימוץ הפתוח. העלאת העניין בשלב הדיון הראשון (עובר להכרזת הקטין כבר-אימוץ) מחלישה את עמדת ההורים המתנגדים לאימוץ. השופט טל הסכים לעמדת עמיתיו.

סיכומו של דבר, פניית האם לבית המשפט, בשלב הדיון עובר למתן צו האימוץ, אושרה אפוא.

12. כותבת בקשר לכך מימון, בספרה הנ”ל, בעמ’ 231-232:

“אימוץ פתוח, לאמור השארת קשר בין המאומץ למשפחה הטבעית, מתברר במסגרת מתן צו האימוץ, מאחר שהוא נעשה בדרך של צמצום תוצאות האימוץ בהתאם לסמכות בית המשפט, עפ”י סעיף 16 לחוק. אף כאן, אם ילד מוכרז בר-אימוץ, הרי שאין הוא ‘משוחרר’ לגמרי לאימוץ שהרי ייתכן שלפני מתן צו האימוץ יצווה בית המשפט על השארת קשר עם משפחתו, ושוב אולי המאמצים לו היו ערים לאפשרות זו לא היו מציעים עצמם כמאמצים לילד זה.

בפרקטיקה, ההצעה של אימוץ פתוח נעשית במסגרת ההליך להכרזת ילד כבר-אימוץ. בהליך זה מעלים הורים בקשותיהם כולל הבקשה לאימוץ פתוח, או להשארת קשר איזשהו עם ילדם. עם מתן ההחלטה בדבר היות ילד בר-אימוץ נחתך אף עניין זה, ובהתאם להחלטה ניתן לקבוע למי יימסר הילד לאימוץ. לאמור, אם בית המשפט קבע שיש לאפשר אימוץ פתוח, יחפש פקיד הסעד מאמצים עתידיים המסכימים לתנאי זה.

ע”א 3554/91 פתח בקיע בגישה שלפיה יש להחליט בדבר קשרי הילד עם משפחתו הטבעית לפני מסירתו למשפחה למטרת אימוץ, ואם אמנם הוחלט על ‘שחרורו לאימוץ’ השחרור הוא מלא וכעבור תקופת המבחן תיבחן רק טובתו בבית המאמצים.

בע”א 3554/91, כשהעלו ההורים בקשתם לאימוץ פתוח, אמר בית המשפט כי ענין זה יש לבדוק כשיתבקש צו אימוץ. לאמור, בית המשפט לא הכריע בשאלה זו, השאלה נותרה פתוחה, הילד אינו ‘משוחרר’ לאימוץ באופן מלא, יש ספק למי למוסרו לאימוץ, שהרי ייתכן שבית המשפט יצווה על אימוץ פתוח בהגיע מועד מתן צו האימוץ, ובכך מתמעט מספר המשפחות המסכימות לקבלו לאימוץ.

במקרה זה מתעוררות גם בעיות נוספות של חסיון זהות המאמצים מפני ההורים ולהיפך, באשר שאלת האימוץ הפתוח תתברר כשקיימת בקשה למתן צו אימוץ והשאלה היא כיצד תישמר הסודיות.

ייתכן אף שההורים יבקשו לדעת מי המאמצים על מנת שיוכלו לבדוק מצבו של הילד כדי לנסות לבסס טענתם כי טוב יהיה לו האימוץ הפתוח, היינו, המשך קשרים עמהם.

אם תימשך מגמה זו של ע”א 3554/91, תיתכן על ידי כך חזרה מסוימת למצב שלפני חלוקת הדיון לשני שלבים שהם: שלב א’ – שחרור ילד לאימוץ ושלב ב’ – מתן צו אימוץ.”

13. חלוקת תהליך האימוץ לשני שלבים נועדה לייחד את הדיון הראשוני להצדקת עצם ההחלטה על היות הקטין בר-אימוץ. בשלב זה ההורים המיועדים לשמש מאמצים אינם משתתפים, ובהרבה מקרים הם עדיין בלתי ידועים.

יתר-על-כן, במצב הרגיל של אימוץ כפשוטו נשמר המידור, וההורים הביולוגיים אינם מודעים לזהות ההורים המאמצים, והוא הדין מבחינת היפוכו של דבר. אולם אם ההורים המיועדים לאימוץ ידועים לרשויות משרד הרווחה ואם לאו, חשוב הוא שהרשויות יידעו מראש אם האימוץ יהיה פתוח או סגור, בין כדי ליידע בכך את המיועדים לשמש מאמצים, אם הם כבר ידועים לרשויות, ובין כדי לחפש הורים מאמצים העונים לדרישה האמורה. על-כן, סביר שבקשה לאימוץ פתוח תועלה על-ידי ההורים הביולוגיים בשלב הדיון בשאלה אם הקטין הוא בר-אימוץ, וכי בית המשפט יתייחס לבקשה זו בדרך המלצה, בשלב הדיון האמור. ההחלטה הסופית תיפול בעת מתן צו האימוץ כאמור בסעיף 16, ורשאי בית המשפט הדן בצו האימוץ לסטות מן ההחלטה שנפלה בשלב הדיון הראשון, שהיא בגדר המלצה בלבד. אולם כל המשתתפים בדיון בשלב השני יהיו מודעים אז להחלטה שנפלה בשלב הראשון ויוכלו להתייחס אליה, עובר למתן ההחלטה לפי סעיף .16 סיכומו של דבר, שאלת האימוץ הפתוח ראוי שתעלה כבר בשלב הדיון הראשון, בעת שמוכרע בשאלה אם הקטין בר-אימוץ והדבר הודע לכל הנוגעים בדבר. אולם ההחלטה הסופית תינתן לפי סעיף 16 בעת מתן צו האימוץ.

אינני רואה מקום לקביעת נוהל שלפיו בית המשפט הדן בצו האימוץ, שאינו רואה לאמץ המלצה בדבר אימוץ פתוח, יחזיר את התיק לבית המשפט שדן בהכרזת הקטין כבר-אימוץ. בית המשפט הדן במתן צו האימוץ חייב לאפשר טיעון בעניין האימוץ הפתוח אם הובאה לפניו ההחלטה שניתנה בשלב א’ של הדיון באימוץ. אולם הוא כשיר להחליט בעניין כמו הערכאה שדנה בבקשה להכרזת הקטין כבר-אימוץ. שאלה נוספת העולה כאן היא אם בית המשפט הדן במתן צו אימוץ יכול להחליט על אימוץ פתוח, אף אם לא באה על כך המלצה של בית המשפט שדן בעניין בשלב א’. לטעמי התשובה לכך היא חיובית, שהרי הסמכות להורות לפי סעיף 16(1) היא בידי בית המשפט שדן בצו האימוץ; אולם אך מובן שהדבר יכול להביא לנסיגת ההורים המועמדים לשמש מאמצים מנכונותם.

14. בהקשר זה מתעוררת השאלה הנגזרת והיא, אם ההורים הביולוגיים יוכלו לטעון טענותיהם בעניין האימוץ הפתוח בשלב הדיון השני. לטעמי, יש לאפשר להם טיעון כאמור, אם לא טענו טענה זו בשלב הראשון. אולם חובה לקיים מידור ביניהם לבין ההורים המיועדים לשמש מאמצים, היינו יש לקיים הפרדה ברישום בתיקים ובהעברת מידע מגורם אחד למשנהו, וההורים המיועדים לשמש מאמצים לא יידעו את זהות ההורים הביולוגיים והיפוכו של דבר, אלא אם בית המשפט הדן במתן צו האימוץ יראה לנכון לקבוע אימוץ פתוח ויראה הצדקה להפגשת ההורים.

15. ראוי העניין שלפנינו, קרי מועד הדיון באימוץ הפתוח, שימצא ביטויו המפורש והישיר בהוראות החוק, אם תאומץ השיטה שהוצעה לעיל ואם לא, כדי שהעניין יבוטא מבחינת הענקת הסמכויות וקביעת סדרי הדין בחוק החרות ויינתן בכך ביסוס מדויק, מלא ומפורט לכל ההיבטים של הבעיה.

16. אשר לבקשה בדבר אימוץ פתוח שעלתה במקרה שלפנינו – הרי מקובלת עליי החלטת בית המשפט המחוזי בשל כל הטעמים שמנה, ולא הייתי מתערב בה.

הייתי דוחה את הערעור.

 

כבוד המשנה לנשיא א’ ברק:

 

אני מסכים.

 

כבוד השופט א’ גולדברג:

 

אני מסכים.

 

כבוד השופט א’ מצא:

 

אני מסכים.

 

כבוד השופט י’ זמיר:

 

אני מסכים.

 

הוחלט כאמור בפסק-דינו של כבוד הנשיא.

 

ניתן היום, יט תמוז ה’תשנ”ה (17/07/1995).