ע”א 625/73 קורונל נ’ קורונל, פ”ד כט(2) 259 (1975)
ע”א 625/73
ג’ו-יוסף קורונל
נגד
נחמה ו-שרון קורונל
בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
[12/02/75, 24/04/75]
לפני השופטים ברנזון, ויתקון, קיסטר
תקנות סדר הדין האזרחי, ה’תשכ”ג-1963 [קה”ת 1477, עמ’ 1869], תקנות 467, 467(5), 467(6), 467(9), 467(4) – חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ה’תשכ”ב- 1962 [סה”ח 380, עמ’ 120], סעיף 76(2) – פקודת החוק הפלילי, 1936 [תוס”א 652, עמ’ 263], סעיף 185 (כפי שהוחלף ב-ה’תשכ”ה-1965 [סה”ח 444, עמ’ 51]).
בית-המשפט המחוזי החליט להמציא למערער כתב-בי-דין מחוץ לתחום השיפוט של המדינה, בתביעתה של אשתו לקבל את החזקה על בתם, ובתביעתן של אשתו ובתו למזונות.
בית-המשפט העליון פסק:
א.
(1) כאשר הקטין נמצא בישראל ואחד מההורים מבקש לקבל את החזקה על הקטין, מסורה לבית-המשפט סמכות בענין מכוח סעיף 76(2) לחוק הכשרות המשפטית ואפוטרופסות, ה’תשכ”ב-1962.
(2) סמכות זו של בית-המשפט לטפל בקטינים אינה תלויה באפשרות של מסירה מחוץ לתחום השיפוט, והיא מסורה לבית-המשפט במישרין בסעיף 76(2) הנ”ל.
(3) הבסיס הרעיוני לסמכות בית-המשפט הוא טובת הילד הנמצא בתחום השיפוט של בית-המשפט, והעובדה שהילד נחטף או הובא לארץ במרמה אינה גורעת מהחובה לדאוג לטובתו.
ב.
(1) כדי להתיר המצאת כתב-בי-דין מחוץ לתחום השיפוט של המדינה, די בכך שהמבקש יראה שיש בסיס לתביעתו.
(2) השאלה אם יש צורך לחקור את הצדדים על תצהיריהם נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט, ואם על-סמך עובדות שלא הוכחשו בתצהיר שכנגד, רואה בית-המשפט שיש בסיס לתביעה, הוא יכול להתיר את ההמצאה בלי לחקור את הצדדים על תצהיריהם.
(3) בהפעלת שיקול-דעתו של בית-המשפט בענין ההמצאה מחוץ לתחום השיפוט ניתן להתחשב גם במבחן של יעילות הדיון בתביעה זו בארץ.
ג.
(1) לפי המשפט העברי יש ביחסי הנישואין גם אלמנט חוזי, והחיוב במזונות הינו חיוב ממוני הנובע מקשר חוזי, עליו חלות הוראות תקנה 467(5) ו-(6).
(2) חיוב הבעל במזונות דינו ככל חוב ממון אחר, אשר הדין בו הוא שהחייב צריך לחזר אחר הנפרע.
(3) חובת האב לזון את ילדיו הקטינים נגזרת מחובת הבעל לזון את אשתו, וגם זוהי חובה חוזית, עליה חלה תקנה 467(6).
(4) קיימת דעה כי החובה לזון את הילדים הקטנים היא חובה עצמאית אשר אי-מילויה מהווה הפרת חובה חקוקה.
(5) במקרה דנן היה מקום מילוי החובה לזון את הילדה בארץ, והפרת החובה בארץ מקנה לבית-המשפט סמכות להמציא כתב-בי-דין לחוץ-לארץ.
פסקי-דין של בית-המשפט העליון שאוזכרו:
(1) המ’ 543/64 בסן נ’ בסן, פד”י יח(4) 417.
פסקי-דין של בתי-המשפט המחוזיים שאוזכרו:
(2) תי”א (מחוזי תל-אביב) 1982/54 קיאי נ’ קיאי, פי”ם מחוזיים, כרך יב, עמ’ 316.
פסקי-דין אנגליים שאוזכרו:
[3] The Eider: (1893) P. 119; 62 L.J.P. 65; 69 L.T. 622; 9 T.L.R. 312; 7 ASP. M.L.C. 354; 1 R. 593, C.A;
[4] Drexel v. Drexel: (1916) 1 CH. 251; 85 L.J.CH. 235; 114 L.T. 350; 32 T.L.R. 208.
[5] Thomas v. Alsop: (1870) L.R. 5 Q.B. 151; 39 L.J.M.C. 43; 21 L.T.J.P. 580; 18 W.R. 454 34 ;715
[6] Johnson V. Taylor Brother & Co. Ltd.:(1920) A.C. 144, 153; 89 L.J.K.B. 227; 122 L.T. 130; 36 T.L.R. 62; 64 SOL. JO. 82; 25 COM. CAS. 69, H.L
[7] Badische Anilin Und Soda Fabrik V. Chemische Fabrik Vormals Sandoz 490, 495;19 T.L.R. 382; 47 SOL. JO. 434; 20 R.P.C 88 (1903)
מקורות המשפט העברי שאוזכרו: (לפי סדר אזכורם)
[א] הרמב”ם, הלכות נחלות, פרק י’, הלכה ה’.
[ב] שולחן ערוך, חושן משפט, סי’ ר”צ, סעי’ א’; סי’ עד.
[ג] בבא קמא, דף ל”ו, ע”א; דף ק”ח, ע”א.
[ד] משנה כתובות, פרק ד’; פרק י”ב, משנה א’.
[ה] הרמב”ם, הלכות אישות, פרק י”ב.
[ו] שולחן ערוך, אבן העזר, סי’ ס”ט; סי’ עמ’, סעי’ י”ב; סי’ ע”ה, סעי’ ג’.
[ז] חידושי הריטב”א, כתובות, דף ק”ג, ע”א.
[ח] חשובות המחרי”ט, סוף תשובה קי”ג.
[ט] תשובות הרדב”ז, סי’ תתמ”ט (ת”ו).
[י] שו”ת נודע ביהודה, סי’ ס”ז, מובא בפתחי תשובה, שולחן ערוך, אבן העזר, סי’ ע”ה, סעיף-קטן ג’.
[יא] הגהות הרמ”א, שולחן ערוך, אבן העזר, סי’ ע”ה, סעי’ א’.
[יב] הר”ן, מובא במשנה למלך, הרמב”ם, הלכות אישות, פרק י”ב, הלכה י”ד.
[יג] כתובות, דף ס”ה, ע”ב.
[יד] דיני משפחה לב”צ שרשבסקי, עמ’ 366-367.
הערות:
1.
(א) לפירוש תקנה 467 לתקנות סדר הדין האזרחי, ה’תשכ”ג-1963, עיין: ע”א 254/71 רנביט אימפורט בע”מ נ’ אריה לנגלייב, פד”י כו(2) 12.
(ב) השווה: בר”ע 156/73
UNIROYAL INC.
נ’ ציון חברה לביטוח בע”מ, פד”י כח(1) 229.
(ג) עיין גם: בנציון שרשבסקי “פיקציה חדשה כדרך להקנית שיפוט” משפטים א 432.
2. לשיקול של טובת הילד, עיין: פנחס שיפמן “‘טובת הילד’ בבית הדין הרבני” משפטים ה 421.
ערעור על החלטתו של בית-המשפט המחוזי, תל-אביב-יפו (השופט ש’ אשר), מיום 25/11/1973, ב-המ’ 2870/73 (תימ”א 1248/73), המ’ 2771/73 (תימ”א 1819/73). הערעור נדחה.
גב’ ו’ סמואל-סימון – בשם המערער;
גב’ ר’ בלזנשטיין – בשם המשיבות.
פסק-דין
השופט קיסטר:
זהו ערעור על החלטת בית-המשפט המחוזי לדחות על-הסף את בקשות המערער (המרצות 2870/73, 2771/73) לבטל את ההחלטות להמציא לו כתבי-בי-דין מחוץ לתחום השיפוט של המדינה, שניתנו:
(א) בתביעתה של אשתו, המשיבה הראשונה, לקבל את החזקה על בתה, המשיבה השניה (המ’ 2551/73 המצורפת לתיק מ”א 1248/73);
(ב) בתביעתן של המשיבות לקבל מזונות מהמערער (המ’ 2512/73 המצורפת לתיק מ”א 1819/73).
ייאמר מיד כי ביחס לתביעה להחזקת הבת אין מקום לדון בטענותיה של באת-כוח המערער המושתתות על תקנה 467 לתקנות סדר הדין האזרחי, ה’תשכ”ג-1963. ביחס לענין כגון זה, כאשר הקטין נמצא בישראל ואחד מההורים מבקש לקבל את החזקה על הקטין, סמכותו של בית-המשפט מסורה לו מכוח סעיף 76(2) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ה’תשכ”ב-1962:
“בתי-המשפט בישראל מוסמכים –
(1) …
(2) לפעול לפי הפרק השני והשלישי לחוק זה בכל מקרה שהצורך לעשות כן התעורר בישראל.”
במילים אחרות, די בכך שהילד נמצא בישראל ומתעורר צורך לעשות צעד כל שהוא למען תיקונו ושלומו של הילד; על כל אלה מופקד בית-המשפט בישראל והוא שמוסמך לפעול ולדון בכך. סמכות זו של בית-המשפט מבוססת על העקרון של טובת הילד ואחת התוצאות הנובעות מרעיון זה היא, שבית-הדין בכל מקום ומקום אשר רואה צורך לטפל בילד הנמצא במקומו ימלא את חובתו לחקור ולפעול לטובתו של הילד, ואחד מדרכי הפעולה היא לתת צו אצל מי יישאר הילד. רעיון זה שבית-המשפט יפעל על-פי מת שדרוש לטובת הילד נמצא כבר מקדמת דנא במשפט העברי “שבית דין הוא אביהן של יתומים” (רמב”ם משנה תורה הלכות נחלות, פרק י’, הלכת ה’; ו-שולחן ערוך חושן משפט, סימן ר”צ, סעיף א’, על-פי תלמוד בבלי בבא קמא לז א “רבן גמליאל ובית דינו אביהן של יתומים היו”). ובכן זוהי חובתו של בית-הדין לפעול ולעשות הכל למען הילד הנמצא בתחום שיפוטו, בו הוא יכול לעשות ולפעול באופן יעיל.
גם במשפט האנגלי התבסס באחרונה העקרון של טובת הילד. סמכות זו של בתי-המשפט באנגליה לטפל בקטינים הואצלה לבתי-המשפט של הצ’נסרי מהמלך שהוא בבחינת ה-
“Parens Patriae”.
כיום כשמקובל העקרון הדומיננטי של טובת הילד, אין פלא שבין השיקולים האחרים המקנים סמכות לבית-המשפט באנגלית נמצא גם
השיקול של הימצאות הילד בתחום השיפוט כפי שכותב צ’שייר
cheshire’s Private International Law
(מהדורה 8, בעמ’ 458):
“At bottom, however, the competence of the court in this field is based upon the need to protect young persons, a need that knows no such barriers as nationality or domicil”
סמכות זאת שלבתי-המשפט לטפל בקטינים, יש לראותה כבלתי-תלויה באפשרות של מסירת הזמנת להורה או לאדם אחר מעוניין הנמצא בחוץ-לארץ, והסמכות נמסרה לבית-המשפט במישרין בסעיף 76(2). ואין לי כאן צורך להיכנס לשאלה, אם לפי סעיף זה הדין הוא שאין צורך במתן רשות להמצאת הזמנה לחוץ-לארץ, בדומה למצב באנגליה במקרים של
Matrimonial Causes
שיש לבתי-המשפט סמכות לדון בענינים אלו מכוח חוק חרוט ולא מכוח הוראות צו 11, שבמתכונתם הותקנו התקנות שלנו. במקרים הנכנסים לגדר של
Matrimonial Causes,
התקנות שבצו 11 אינן חלות כלל ואין צורך במתן רשות למסירת הזמנה. יתכן גם שיש לראות את ההודעה. הנשלחת להורים כמסירת אינפורמציה גרידא, כדי שיוכלו לבוא לבית-המשפט ולטעון לטובת הקטין (ראה
Supreme Court Practice 1973, O. 11, R. 9 (1)).
אך אין לנו צורך לדון באותם הבדלים ואבחנות כי במקרה זה נתקבלה רשות, ונמסרה בזמנה למערער בחוץ-לארץ.
באת-כוח המערער הוסיפה וטענה שגם לפי סעיף 76 (2) הנ”ל לא היתה לבית- המשפט סמכות לדון בתביעה, כיון שבתו של המערער הובאה לארץ במרמה. אך לו גם היו נכונות טענותיו של המערער. הרי שמקומן של טענות אלו הוא רק בדיון לגופו של ענין ולא בדיון על עצם הסמכות של בית-המשפט. כאמור, הבסיס הרעיוני לסמכות של בית- המשפט הוא טובת הילד הנמצא בתחום השיפוט של בית-המשפט, והעובדה שהילד נחטף או תובא לארץ במרמה אינה גורעת מהחובה לדאוג לטובתו, וזוהי גם ההלכה
באנגליה (ראה
Morris Dicey, Collins Dicey The Conflict of Laws,
מהדורה 9, בעמ’ 58-57).
לכן יש לדחות את הערעור על מסירת ההזמנה למערער בחוץ-לארץ בתביעתה של אשתו לקבל את החזקה על בתה.
אשר לחלק השני של הערעור, על החלטת בית-המשפט המחוזי להמציא למערער כתב-בי-דין לפי תקנה 467 בתביעתן של המשיבות למזונות מהמערער. נעמוד תחילה על העובדות במקרה דנן כפי שהן עולות מתצהיריהם של הצדדים.
המערער הינו בעל אזרחות טורקית והוא בא לארץ בשנת 1966, ולפי דבריו בא רק כדי ללמוד באוניברסיטה העברית. אשתו, המשיבה הראשונה, היא בעלת אזרחות של ארצות-הברית. עלתה לארץ עוד בשנת 1955 בהיותה בת 7, והיא תושבת הארץ. המערער ואשתו הכירו זה את זה בארץ, ובשנת 1968 הם ערכו את ארוסיהם בתל-אביב, ואחר כך נישאו באיסטנבול, שם גרים הורי המערער, תחילה בנישואין אזרחיים ומיד אחר כך בנישואין כדת משה וישראל.
זמן קצר אחרי הנישואין חזרו המערער ואשתו לארץ, והמערער רכש דירה בת (3 חדרים בתל-אביב, בהיתר של משרד האוצר להוציא את הכספים לחוץ-לארץ במקרה שהמערער ירצה למכור את הדירה. כמו-כן ריהט המערער את הדירה ורכש מכונית בלא לשלם עליהם מסי יבוא ומכס, ואף התקין מכשיר טלפון בדירה. המערער גם העביר לארץ את כל רכושו, שהרי הוא אומר בתצהירו שאין לו כל רכוש בטורקיה ואף לא בשווייץ. אחרי שהמערער סיים את לימודיו באוניברסיטת, הוא עבד בכמה מפעלים, ואף התעניין באפשרויות שונות להשקיע את כספו בארץ. בשנת 1970 נולדה למערער ולאשתו בתם, היא המשיבה השניה, וכמובן שהיא היתה עם הוריה בארץ כל עוד הם היו בארץ. כמו-כן קיבל המערער ביום 05/01/1972 תעודת זהות ישראלית.
באוגוסט 1972 נסעו הצדדים לטורקיה, והפלוגתה בין המערער ואשתו היא ביחס למטרת נסיעה זו. לפי גירסת המערער, הם עזבו את הארץ לצמיתות ולדבריו כך הוסכם ביניהם עוד בזמן שנישאו, שהם יגורו באופן קבוע בטורקיה. מאידך, לדברי אשתו, הוסכם ביניהם בעת נישואיהם שהם יקימו את ביתם בארץ והנסיעה לטורקיה היתה רק לתקופה של שנתיים כה נדרש המערער לשרת בצבא הטורקי במשך שנה וחצי, היות וברצונו של המערער היה לשמור על זכויותיו כאזרח טורקי. על-כל-פנים אין מחלוקת על כך שהמערער השאיר את הדירה בתל-אביב פנויה ולא השכירה אף לאחד, כך שיוכלו לחזור אליה בכל עת שירצו. וכן השאיר המערער את כל רכושו בארץ. אין גם מחלוקת בין הצדדים כי בטורקיה הם גרו בדירה שכורת מרוהטת, ושחוזה השכירות לדירה זו פג באוקטובר 1973. המערער לא הכחיש זאת בתצהירו, ודבר זה מצביע על ארעיות מגוריהם של הצדדים בטורקיה. המערער גם הגיש קבלה על שכירת מקום במעון קיץ, אך שכירות זאת אינה גורעת מארעיות מגוריהם של הצדדים, ומה עוד שהם לא הגיעו למעון כי המשיבות עזבו את טורקיה לפני כן.
ביום 24/04/1973 חזרו המשיבות לארץ לדירה בתל-אביב בהסכמת המערער, אלא שלפי דברי המערער הסכמתו הושגה במרמה, בטענה שהן נוסעות לארץ רק לביקור אצל אם אשתו. אך לדברי המשיבה הראשונה הן חזרו ארצה בגלל מצבן בטורקיה שהיה עבורן בלתי-נסבל, ובשל הרעת יחסיה של המשיבה הראשונה עם המערער עקב התערבותם של הוריו בחייהם המשותפים, והיא דורשת שהמערער יחזור לגור יחד עמן בארץ כפי שלדבריה הוסכם בזמן נישואיהם. יציין כאן כי תקופת מגוריהן בטורקיה של המשיבות לא עלתה על שמונת חדשים. מאידך, המערער טוען כי אשתו היתה מעורה בקרב הישראלים בטורקיה ויחסיה עמו היו תקינים והוא דורש שהמשיבות תחזורנה לטורקיה, כפי שלדבריו הוסכם בשעה שנישאו. על-כל-פנים המערער לא הגיש את הכתובה שנערכה בזמן שנישאו בטורקיה, ושבה ניתן היה לצפות, אם גירסתו של המערער נכונה, שיהיה כתוב שמקום מגוריהם יהיה בטורקיה.
טענתו של המערער היא שבנסיבות אלו לא חלות הוראות תקנה 467 ולא היה מקום להמציא לו כתב-בי-דין בטורקיה. לדבריו הוא אזרח ותושב טורקיה וגם אשתו חייבת מכוח הסכם הנישואין או מכוח הסכמתה אחרי כן לגור עמו בטורקיה. ואם כך, טענתו היא, שאין מקום לחייבו לשלם לה את מזונותיה בארץ, כשם שלא יעלה על הדעת שהבעל חייב לספק את מזונות אשתו בכל מקום אליו היא תסע ללא הסכמתו. ולדבריו מצב דומה קיים גם בקשר לתביעתה של הבת.
תחילה נדון בענין המצאת כתב-בי-דין למערער בחוץ-לארץ בתביעת אשתו למזונות.
לא הובא בפני בית-המשפט החוק הטורקי בעניני נישואין וחיוב במזונות האשה, ולכן נצא מהעקרון של זהות החוקים, וכתוצאה מכך אפשר להתבסס על המשפט העברי החל על עניני האישות של יהודים בארץ. מלבד זאת יש לזכור כי לפחות המשיבה הראשונה היתה חושבת ישראל בזמן נישואיה למערער, ויתכן שהמשפט הטורקי במקרה זה אינו חל כלל, ומה גם שבני-הזוג נישאו בטורקיה גם בנישואים דתיים יהודיים.
אין ספק כי לפי המשפט העברי החל על יהודים בארץ, יש ביחסי הנישואין גם אלמנט חוזי. כך שניתן לראות את החיוב במזונות כחיוב ממוני הנובע מקשר חוזי עליו חלות הוראות תקנה 467 (5) ו-(6) (ראה תי”א 1982/54 קיאי נ’ קיאי [2], של בית-המשפט המחוזי בתל-אביב, בעמ’ 322, ובספרו של יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי (מהדורה רביעית) 185).
לפי דיני התורה יחסי הנישואין ממילים חיובים הדדיים על שני בני-הזוג, שבחלקם הם חיובים שאין בני-הזוג יכולים להתנות עליהם ובחלקם שיכולים בני-הזוג להתנות עליהם. (ראה משנה כתובות, פרק ד’, רמב”ם, הלכות אישות, פרק י”ב, ושולחן ערוך, אבן העזר, סימן ס”ט). חיובו של הבעל במזונות אף נכתב בכתובה שהבעל כותב לאשתו בזמן עריכת הנישואין והיא חלק מטכס הנישואין הדתיים. חיוב זה של הבעל במזונות דינו ככל חוב ממון אחר, שהדין הוא שהחייב צריך לחזר אחר הנפרע (תלמוד בבלי בבא קמא קח א; ו- שולחן ערוך, חושן משפט עד), ונאמר במיוחד לגבי מזונות האשה בחידושי הריטב”א (תלמוד בבלי כתובות קג א):
“שהאשה בחיי בעלה שיצאה מבית והלכה לה שאם נתנה טעם לדבריה חייב לתת לה מזונות שלמים במקום שהיא.”
וכך נפסק ב- שולחן ערוך אבן העזר ע יב:
“האשה שיצאה מבית בעלה והלכה לבית אחר אם באה מחמת טענה שהוא בשכונה שיוציאו עליה שם רע וכיוצא בזה חייב לזונה, שם.”
אותם הדינים חלים גם לפי המשפט האנגלי. כפי שכותב אברסלי
(Eversley’s Domestic Relations
(מהדורה ששית) פרק ראשון), יחס הנישואין לפי המשפט האנגלי הוא
“A Status and a Contract”,
ובהמשך (בעמ’ 3) הוא אומר:
“The state of marriage is founded on a contract. Over the contract the parties have complete control; but over the status they have no control”
יצויין כי גם לפי הקודקס הקנוני, בסעיף (CANON) 1012, יחס הנישואין מוגדר כ-
“Contractus Matrimonialis”.
אשר לחובת תבעל לספק לאשתו את מזונותיה, הרי שבאנגליה דינם ככל חוב כספי שהחייב צריך לחפש אחר הנפרע (ראה
The Eider (1893) [3]; Drexel v. Drexel (1916) [4]),
וקיימות הוראות מפורשות המחייבות את תבעל לספק לאשתו את מזונותיה במקום שהיא נמצאת (ראה,
[5] Thomas v. Alsop (1870),
ואברסלי שם, בעמ’ 178).
אמנם מסתבר שאילו היתה אשתו של אדם עוזבת את בעלת והולכת לאיי הים, יכול להיות שהאשה לא היתה יכולה לדרוש שבעלה יביא לה את מזונותיה לכל מקום שעולה בדעתה לנסוע אליו. ועל-כל-פנים לא יכלה להזמין לדין את בעלה לבית-משפט שם.
אך במקרה זה היא חזרה למקום מושבה. לדירתם המשותפת ובקרבת אמה, שזהו המקום הטבעי אליו תחזור האשה כשיש לה קטמת או חיכוכים עם בעלת, וכך נפסק ב-תשובות המהרי”ט (סוף תשובה קי”ג):
“דמאחר דלא כייפינן לה לדור עם בעלה, עם מי תדור שיהא כבודה יותר מאביה, ומי יחוש עליה חוץ ממנו.”
גם במשפט האנגלי נסק שבית-המשפט רשאי להביא בחשבון בשיקול-דעתו להתיר את ההמצאה מחוץ לתחום, לגבי תביעות לפי חוזים, אם המקרה נופל בגדר:
“Within the spirit as well as the letter of the rule” (Johnson v. Taiylor Bros. [6], 153)
וכאמור ישראל היא המקום המתאים להימצאותה של אשתו של המערער ולתבוע כאן את מזונותיה.
לא למותר להוסיף שאין בחומר הראיות שום מסמך המראה כי הצדדים התכוונו בזמן נישואיהם לקבוע את מגוריהם בטורקיה, וגם אחרי נישואיהם לא נראה מהעובדות והנסיבות שהם תעתיקו את מקום מגוריהם מהארץ. שהרי המשיב השאיר כאן את דירתו המרוהטת, ואת כל רכושו (בעוד שלדבריו בטורקיה אין לו כל רכוש). הוא גם עבד כאן ופרנס את משפחתו אחרי שסיים את לימודיו, בעוד שבטורקיה הוא לא התבסס באיזה שהיא עבודה או עיסוק. הצדדים אף גרו בארץ במשך 31 השנים הראשונות שד נישואיהם ובטורקיה הם היו רק שמונה חדשים ביחד, והמערער הוציא למשיבות תעודות מגורים בטורקיה רק באוקטובר 1973, חצי שנה אחרי שהמשיבות עזבו את טורקיה והוגשו תביעות אלו של המשיבות.
לפי המשפט העברי אין הבעל יכול לקבוע באופן חד-צדדי את מקום מגוריהם של בני-הזוג. אפילו עזבו בני-הזוג את מקום מגוריהם הקודם, יכולה האשה לטעון שאיננה יכולה להסתגל למקום החדש שלא הורגלה לו, או שאינה יכולה לגור בשכנות הורי בעלה (ראה שולחן ערוך, אבן העזר, סימן עמ’, סעיף י”ב שהובא לעיל וסימן ע”ה) ופסקי-דין רבניים רבים בישראל דנו בשאלה זו והלכו בכיוון זה. ומה עוד שבמקרה דנן מדובר באשה שמילדותה גרה בישראל בקרב בני עמה, ומכך קשה להיפרד.
יתרה מזאת, מפני שדברים כאלו של הסתגלות למקום מגורים אחר נוגעים לגופו ולנפשו של אדם, הרי אפילו הסכים הוא לכך שיעברו למקום אחר, יש והוא אינו קשור על-ידי הסכמיו (ראה למשל תשובת הרדב”ז, סימן תתמ”ט (ת”ו) ו-תשובת הנודע ביהודה, סימן ס”ז, שהובאה ב-פתחי תשובה, אבן העזר, סימן ע”ה, סעיף-קטן ג’).
לא אכנס לפרטים בסוגיה זו, שהרי לעניננו, כלומר להתיר להמציא כתב-בי-דין מחוץ לתחום השיפוט של המדינה, די בכך שהמבקש יראה שיש בסיס לתביעתו, כפי שנאמר במשפט האנגלי שעל המבקש להראות שיש לו
”A Good Arguable Case” (Supreme Court Practice (1973) [7]).
אמנם באת-כוח המערער טוענת כי כדי שבית-המשפט ישתכנע שיש בסיס לתביעה, עליו לחקור את הצדדים על תצהיריהם, ובלא זאת אין הוא יכול לדחות את ההתנגדות להמצאה. אך השאלה אם יש צורך לחקור את הצדדים על תצהיריהם נתונה לשיקול-דעתו של בית-המשפט, ואם על- סמך עובדות שלא הוכחשו בתצהיר שכנגד, בית-המשפט רואה שיש בסיס לתביעה, הוא יכול להתיר את ההמצאה בלי לחקור את הצדדים על תצהיריהם. כך גם נפסק באנגליה בבית-משפט לערעורים
badische Anilin Und Soda Fabrik v. Chemische Fabrik Vormals Sandoz (1903) [7], 495:
Nor do i think that it would be seemly upon notions of this kind that the plantiffs should be driven to cross-examine the defendants on their affidavits, or should be driven to produce their witnesses in order to contradict the defendants on their affidavits the plaintiffs have shown a prima facie case of infringement”
כפי שראינו במקרה דנן, אמנם הראתה האשה שיש מקום לתביעתה בארץ, היות והתצהירים שהוגשו על-ידי המערער עצמו אינם סותרים את דבריה, חוץ מטענתו של המערער שהם הסכימו שיגורו בטורקיה. אך כפי שראינו, אין זאת תשובה ניצחת לטענותיה של המשיבה הראשונה שלא הסתגלה למקום החדש. ובעצם השאלת אם צודקת המשיבה הראשונה בתביעתה למזונות יחליט בית-המשפט כשתגיע העת לכך.
עוד טען המערער בתצהירו, כי בארץ לא יוכל למצוא לו מקום עבודה ומקור פרנסה, בעוד שבטורקיה יוכל לעבוד בעסקו של אביו. אך גם בענין זה ניתן להחליט על-סמך התצהירים כי המשיבה הראשונה הראתה שיש יסוד לטענתה שהמערער מסוגל להשתכר בארץ. עד לנסיעתם לטורקיה עבד המערער בארץ ופרנס את משפחתו, בעוד שבטורקיה משרת המערער בצבא הטורקי ורק לכשישתחרר יוכל לעבוד אצל אביו. אינני נכנס כאן לשאלה אם הוא חייב לזון את אשתו בארץ כל עוד הם לא התגרשו אפילו לא היה למערער ממה להתפרנס בארץ (ראה רמ”א, שולחן ערוך, אבן העזר, סימן ע”ה, סעיף א’). גם שאלה זו היא מענינו של בית-המשפט לכשידון בעצם התביעה למזונות ואם המשיבה הראשונה זכאית בנסיבות אלו למזונות מהמערער.
השאלה הנשאלת כעת היא לאור הבירורים האלו שעשיתי מהו הבסיס לפי תקנה 467 להמציא למערער כתב-בי-דין מחוץ לתחום השיפוט של המדינה, בתביעתה של אשתו של המערער, המשיבה הראשונה, למזונות.
כאמור, אין ספק כי ביחסי הנישואין ישנו גם אלמנט חוזי, וכפי שראינו יש יסוד לטענתה של האשה שהמערער חייב היה לזון אותה בארץ, ואם הוא אינו מפרנס את אשתו בארץ, הרי שהוא תפר את התחייבויותיו לזון את אשש בארץ, וחלה במקרה זה תקנת 467(6) (ראה פסק-דין קיאי [2], וספרו של ד”ר י’ זוסמן שהוזכרו לעיל).
אשר לתביעתה של הכת למזונות, שהיא היום בת חמש, הדי שלפי דעת הר”ן שהובא במשנה למלך לרמב”ם, הלכות אישות, פרק י”ב, הלכה י”ד, ולדעת המשנה למלך זוהי גם דעת הרמב”ם (ראה בספרו של ד”ר שרשבסקי, דיני משפחה, עמ’ 366-367), חובתו של האב לזון את הילדים הקטנים נגזרת מחובתו של הבעל במזונות אשתו, וכלשון הגמרא ב- תלמוד בבלי כתובות סה ב:
“כשם שאדם חייב במזונות אשתו, כך הוא חייב במזונות בניו ובנותיו הקטנים.”
ואם כן זוהי חובה חוזית, שעלית חלה תקנה 467(6), כשם שתקנה זו חלה על מזונות האשה.
אך קיימת גם דעה בפוסקים שהחובה לזון את הילדים הקטנים, היא חובה עצמאית שאיננה נגזרת מהחובה של הבעל לזון את אשתו (ראה שרשבסקי, שם), ולפי דעה זו אי-מילוי חובה זו מהווה הפרת חובה חקוקה. ואי-מילוי חובה זו אף יכולה להוות עבירה פלילית של הזנחת ילד לפי סעיף 185 לפקודת החוק הפלילי.
כפי שהסברנו, במקרה זה יש לבת טענה לכאורה המספקת בשלב זה, שהמערער חייב לזון אותה בארץ. הנסיבות מראות שהבת היא תושבת הארץ ומקומה הטבעי כבת, ובמיוחד בגיל זה, היא אצל אמה, אשר כפי שראינו אף היא תושבת הארץ ויש לה טענה לכאורה להיות בארץ. ביחס למזונות אלו הכלל במשפט העברי הוא, שהאב חייב לספק את מזונות הילד במקום הימצאו של הילד, כך נאמר ב-משנה כתובות יב א:
“הנושא את האשה ופסק עמו כדי שיזון את בתה חמש שנים … לא יאמר … לכשתבוא אצלי אזונה אלא מוליך לה מזונותיה למקום שהיא.”
כך גם נפסק ב-המ’ 543/64 (בסן נ’ בסן [1], בעמ’ 419).
“המקום בו חייב האב לשלם את מזונות הילד הא על-פי עקרונות כלליים מקום מושבו של הילד שכן החייב הוא אשר בדרך כלל חייב ‘לחפש’ את בעל-החוב ולהביא את המעות אליו.”
על-כל-פנים בין אם חובת האב לזון את בניו היא חובה לפי דין או שהיא חובה חוזית, מקום מילוי החובה במקרה זה היה בארץ, והפרת החובה בארץ מקנה לבית- המשפט סמכות להמציא כתב-בי-דין לחוץ-לארץ או על-פי תקנה 467(6) בגין הפרת חובה חוזית לזון את הבת. או על-פי תקנה 467(9) בגין הפרת חוב על-פי דין לזון את הבת.
ואשר לשאלה, אם נוכח האמור ברישא של תקנה 467 –
“רשאי בית-המשפט להתיר המצאת כתב בי-דין אף מחוץ לתחום השיפוט של המדינה”;
כלומר, במידה ויש מקום לשיקול-דעת של בית-המשפט אם להתיר את ההמצאה, הרי שבנוסף לטעמים המנויים, לא למותר הוא להביא בחשבון במקרה זה את המבחן של יעילות הדיון
(“Prlnciple of Effectiveness”,
ראה צ’שייר, שם, בעמ’ 95-92) בתביעה זו בארץ. כפי שהמערער הצהיר, הרי שכל רכושו נמצא בארץ ולא בטורקיה, ומבחינה זו מן הראוי שבית-המשפט בארץ ידון בתביעה, כיון שבידו להעניק למשיבות את הסעד המבוקש.
שיקול נוסף להמציא כתב-בי-דין לחוץ-לארץ ולקיים את הדיון בארץ, הוא עצם העובדת שהמשיבות הן תושבות הארץ, המשיבה הראשונה חיה בארץ שנים רבות עוד מלפני הנישואין והמשיבה השניה נולדה בארץ וחיה כאן מאז, פרט לשמונה חדשים בהם היתה בטורקיה. בנסיבות אלו אין לי גם צורך לדון בשאלה אם המערער עצמו הוא תושב הארץ, וניתן היה להמציא לו כתב-בי-דין בחוץ-לארץ לפי תקנה 467 (4), כיון שאין ספק שניתן להמציא לו כתב-בי-דין לפי תקנה 467(6) או 467(9).
צדק איפוא בית-המשפט המחוזי בהחלטתו להמציא למערער כתב-בי-דין מחוץ לתחום השיפוט של המדינה, על-סמך התצהירים של הצדדים בלא שניזקק לחקירה על התצהירים.
אשר-על-כן אנו דוחים את הערעור ומחייבים את המערער לשלם למשיבות הוצאות בערעור בסך כולל של 3,000 ל”י.
ניתן היום, יג אייר ה’תשל”ה (24/04/1975).