ע”א 493/85 מרגלית פדידה נ’ יעקב פדידה (02/10/1985)

ע”א 493/85 פדידה נ’ פדידה, פ”ד לט(3) 578 (1985)

 

ע”א 493/85

מרגלית פדידה (ואן דאלן)

נגד

יעקב פדידה

 

בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים

[18/08/1985, 02/10/1985]

בפני המשנה לנשיא מ’ בן-פורת והשופטים ש’ לוין, ש’ נתניהו

 

תקנות סדר הדין האזרחי, ה’תשמ”ד-1984, ק”ת 2220, תקנה 502(ב) – חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ה’תשכ”ב-1962, ס”ח 120, סעיף 76(2).

 

המערערת, אשתו של המשיב, עזבה את הארץ עם שני ילדיהם ללא ידיעתו של המשיב, שנעדר אותה עת מהבית לרגל שירות מילואים. בית המשפט המחוזי הורה לה להחזיר את הילדים לישראל, ואם לא תעשה כן – להחזיר את הילדים לאב במקום מושבה בהולנד. מכאן הערעור. בית המשפט העליון פסק:

א.

(1) המבחן הדומינאנטי לקביעת משמורת קטינים הוא טובתו של הילד.

(2) כדי להכריע בשאלה העדינה, מי משני ההורים ראוי יותר לגדל את הילדים בביתו, חשוב ביותר שבית המשפט תרשם משני בני הזוג, וכי תהא הזדמנות שווה לכל הורה להוכיח את גירסתו.

(3) גילם הרך של הילדים – כשיקול למסירתם לאם – אינו שיקול בלעדי.

(4) אם מבחינת ההתאמה לחנך את הילדים ולגדלם כשירותם של ההורים הינה מעוינת, עשוי השיקול נגד ניתוקם מהאב להטות את כף המאזניים לצדו.

(5) כאשר השיקולים ביחס לטובת הילדים מעויינים, עשוי השיקול של נטילת הילדים על-ידי אחד ההורים למדינה אחרת, ללא ידיעתו והסכמתו של האחר, להכריע את הכף.

ב. אין בית המשפט יכול לאלץ את המערערת להישמע להוראותיו לבוא לישראל עם הילדים, המצויים מחוץ לגבולותיה, אך משהתעלמה המערערת מן הצו, היה זה סביר לחייבה למסור את החזקה בילדים למשיב.

 

פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:

[1] ע”א 625/73 קורונל נ’ קורונל, פ”ד כט(2) 259.

[2] ע”א 100/76 פרלמוטר נ’ פרלמוטר, פ”ד ל(3) 355.

[3] בג”צ 367/76 דיווי נ’ קופלנד, פ”ד לא(1) 459.

[4] בג”צ 805/80 שטיין נ’ שטיין, פ”ד לה(4) 512.

[5] בג”צ 562/81 קוטיינה נ’ עלמי, פ”ד לו(1) 375.

[6] בג”צ 268/80 ינסן-זהר נ’ זהר, פ”ד לה(1) 1.

[7] בג”צ 95/62 רואי נ’ רואי, פ”ד טז 1384.

[8] בג”צ 330/72 גולדשטיין נ’ גולדשטיין, פ”ד כו(2) 634.

[9] בג”צ 672/84 אברבוך נ’ אברבוך, פ”ד לט(1) 57.

[10] בג”צ 635/79 מילר נ’ מילר, פ”ד לד(2) 673.

[11] ע”א 808/76  זמורה נ’ זמורה, פ”ד לא(2) 351.

[12] ע”א 503/60 וולף נ’ וולף, פ”ד טו(1) 607.

[13] בג”צ 444/81 פלוני נ’ פלונית, פ”ד לה(4) 658.

[14] בג”צ 40/63 לורינץ נ’ יו”ר ההוצל”פ חיפה, פ”ד יז 1709.

[15] בג”צ 76/71 לנדרר נ’ לנדרר, פ”ד כה(2) 258.

[16] בג”צ 250/72 שטיינברג נ’ שטיינברג, פ”ד כו(2) 436.

[17] בג”צ 391/71 פלונית נ’ אלמוני, פ”ד כו(1) 85.

[18] ע”א 43/72 קופלמן נ’ קופלמן, פ”ד כו(2) 201.

[19] ע”א 488/77 פלוני ופלונית נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד לב(3) 421.

[20] ע”א 166/81 פלונים נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד לו(4) 321.

 

ערעור על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים (השופט א’ צ’ בן זמרה) מיום 21/07/1985 בתמ”א 535/84. הערעור נתקבל על-תנאי.

 

מ’ שפיגלמן, ר’ סטלרסקי – בשם המערערת;

א’ אשכנזי – בשם המשיב.

 

פסק-דין

 

המשנה לנשיא מ’ בן-פורת:

 

המערערת, גברת מרגלית פדידה (ואן דאלן), שתכונה “האם”, והמשיב, מר יעקב פדידה, שיכונה “האב”, נישאו זו לזה כדת משה וישראל, במדינת ישראל, ב- 26/05/1978. האב הוא יליד ישראל, אזרח ותושב בה ויהודי לפי דתו. האם היא ילידת הולנד, שהייתה עד לגיור לקראת הנישואין בת לדת הנוצרית. לאחר נישואיהם התגוררו כשנה בישראל, ואחר-כך נסעו לארצות-הברית, לטענת האב – לשם לימודיו שם. בעת שהותם מחוץ לישראל נולדו לבני הזוג שני בנים:נ הבכור, אוליבר מיכאל, נולד ב­- 06/03/1980 בניו-יורק, ואילו הצעיר, לירון-חיים, נולד ב- 25/02/1983 בהולנד. לערך במרץ 1983 שבו בני הזוג עם ילדיהם להתגורר בישראל. הם רכשו בירושלים דירה, מיטלטלין שונים ורכב לשימושם. בעת שהאב שהה במילואים, כנראה ב- 28/08/84 או בסמוך לפני תאריך זה, נטלה האם את שני הילדים ועזבה את ישראל, ללא ידיעתו או הסכמתו של האב.

יש מחלוקת בין בני הזוג בשאלת אזרחותה ומקום מושבה של המערערת. האם טוענת, שבישראל היה מעמדה כשל תושבת ארעית בלבד, וכי נשארה כל הזמן אזרחית ותושבת של הולנד, ואילו האב טוען, שהיא רכשה אזרחות ישראלית, וכי כאן היה מקום מושבם המשותף.

עתה שוהה האם עם הילדים בהולנד. היא אינה מעוניינת עוד בחיי משפחה עם התובע אלא רוצה בגט פיטורין.

האב טוען – טענה שהוכחשה מחוסר ידיעה – כי ב- 09/09/1984, כאשר חיפושיו אחריהם לא העלו דבר, הוא טס להולנד כדי לנסות (בלשונו) לברר בדרכי נועם, מה גרם לנסיעה החפוזה. אולם הוא לא הצליח ליצור קשר עם האם ונמנע ממנו לראות את יליו.

בראותו כך חזר לישראל. ב- 30/09/1984 – כחודש לאחר נסיעת האם והילדים – הוא הגיש בבית המשפט המחוזי בירושלים תביעה, בה עתר לצו, שיחייב את האם להחזיר את הילדים “לביתם הקבוע בגילה 501/17 ירושלים”, ולקבוע, “כי החזקת הילדים הנ”ל תהא בידי אביהם התובע”: כתב התביעה בתמ”א 535/84. ב- 05/11/1984 ניתן פסק-דין לטובתו בהעדר הגנה, אולם לאחר מכן ביקשה העותרת את ביטולו של פסק הדין, והוא אכן בוטל בהסכמה ב- 13/12/1984. ב- 11/02/1985 הגישה האם כתב-הגנה ולא העלתה שם טענה של חוסר סמכות. אדרבא, היא התגוננה בטענות למיניהן, כגון שבני הזוג בילו את חלק הארי מחיי הנישואין בחוץ-לארץ (ארצות-הברית והולנד), כי הילדים נולדו בחוץ-לארץ, וכי כתוצאה מהרקע, החינוך והמוצא השונים שוני מהותי ומאלימותו של האב לא עלו הנישואין יפה ואף הגיעו לכלל משבר גלוי. אין בכתב-הגנתה טענה, שהאב ידע על נסיעתה, קל וחומר ­שהסכים לה. עיקר טענתה, שטובת הילדים דורשת שיהיו בחזקתה, וכי אם יפרידו בינה לבינם ייגרם להם נזק בל ישער.

במהלך הדיון ניתנו כמה החלטות ביניים, שהאם לא צייתה להן. ב­ 13/05/1985 הגיש האב בקשה לצו עשה זמני, שהילדים יחזרו לחזקתם המשותפת של ההורים. האם לא התייצבה לדיון. בקשתו נענתה, וב-22/05/1985 ניתן צו, לפיו על האם להחזיר את הילדים לביתם בישראל, כאשר היא מתלווה אליהם ונמצאת עמם, עד שתיפול ההכרעה הסופית בתביעה. בהחלטתו אומר השופט, בין היתר:

“כדי לאפשר לבימ”ש להגיע לפס”ד בהקדם האפשרי ולאפשר את שובם של הילדים עם אמם להולנד לפני פתיחת שנת הלימודים הבאה – אם אחליט כי החזקת הילדים תהיה רק בידי האם כתביעתה – אני קובע כי הדיון בתיק העיקרי יקויים ביום 10/07/1985 ב- 08/1985 כולל אחה”צ מ- 4 ובהתאם לתק’ 157(ב) לתק’ סהא”ז תשמ”ד-1984, אני מיוזמתי מורה כי התובע המבקש והנתבעת המשיבה יעידו לפני כל יתר העדים, בפני.”

האם לא מילאה אחר החלטה זו (ואחרות) ולא התייצבה לדיון. לעומת זאת היא הגישה מצדה בקשה לגבות את עדותה בהולנד או להסתפק בתצהירה לא חקירתה. ביום הדיון ממש היא גם ביקשה לעכב את ההליך בטענה, שתביעה מקבילה למשמורת הילדים מתבררת בהולנד, שם ניתן ב- 08/05/1985 צו החזקה זמני לטובתה. בית המשפט דחה בקשות אלה. בקשתה לרשות ערעור על הצו לבוא עם הילדים לישראל נדחתה גם היא אולם גם לאחר הדחייה לא פעלה האם כמצווה. בדלית ברירה נמשך הדיון בהיעדרה, אם כי בנוכחות בא-כוחה.

לפני השופט המלומד היו איפוא רק עדותו של האב וכן חוות-דעת של פקידת סעד, שנערכה בעקבות בקשתה של האם מיום 22/01/1985. פקידת הסעד נסעה, בהתאם להחלטת השופט, לעיר בראדה שבהולנד כדי לחקור במצב הילדים מבחינה גופנית, נפשית וחינוכית. היא גם נתבקשה להשיב (והשיבה) על כמה שאלות, שאגע בחלקן בהמשך.

אחרי שסקר את חוות-דעתה של פקידת הסעד מזה ואת עדותו של האב מזה, החליט בית המשפט קמא ב- 21/07/1985, שעל האם:

“א. לדאוג לכך כי הילדים יוחזרו לירושלים כשהיא מלווה אותם בתום 7 ימים מיום שעו”ד ב”כ האב הודיע לאם או לבא כוחה כי לרשות האם אצלו 3 כרטיסי יסה מהולנד לישראל עבורה ועבור הילדים / וכן יפוי כח בלתי חוזר בחת”י האב לפיו זכאית האם לבטל בכל עת כל צו לעיכוב יציאתה מהארץ.

ב. למסור את החזקה בילדים לידי האב – התובע.

לוו הילדים ע”י האם – זכאית תהא לגור עם הילדים בנפרד מהאב, בדירה או מחוצה לה, לתקופה של 21 יום – עד למסירת החזקה בהם כנ”ל – בתוכה עליה יהא לאפשר שהיה יומיומית של הילדים עם אביהם לפחות במשך שעתיים כל יום.

אם לא מולא הצו הנ”ל בסע’ א’ או אם לא נתקיימו התנאים לתחולתו, חייבת האם למסור את החזקה בילדים לאב, וזאת בתום 21 יום מיום הימצאו של האב בבראדה ולאחר שהודיע מראש לאם או לבא כוחה את מקום הימצאו ובמשך תקופה זו היא מצווה לאפשר לאב לשהות במחיצת ילדיו יום יום במשך שעתיים לפחות.

הנתבעת תשלם לתובע את הוצאותיו במשפט זה בסך 500,000 ש”ח צמוד למדד מהיום.”

על פסק-דין זה סב הערעור, המונח עתה לפנינו.

2. כאמר, לא כפרה האם בכתב ההגנה, שהגישה בפברואר 1984, בסמכותו של בית המשפט המחוזי בירושלים לדון בהחזקת הילדים. כבר הובהר, כעובדה שאינה שנויה במחלוקת, שהילדים נלקחו על-ידי האם להולנד, אחרי שהמשפחה התגוררה כבר בישראל כ- 17חודש בבית שרכשה. החטיפה אירעה, ככל הנראה, ב- 28/08/84. כחודש לאחר מכן (ב- 30/09/1984) ­אחרי שחיפושיו עלו בתוהו – הגיש המשיב את תביעתו לבית המשפט המחוזי. בנסיבות אלה כלל לא העלו, כנראה, העותרת ובא-כוחה על דעתם את עצם האפשרות לכפור בסמכותו של בית המשפט בישראל. יתרה מזו, אפילו הייתה שאלת הסמכות מוטלת בספק – וכאמור, אין זה כך – גם אז היה באי-העלאת הטענה של חוסר סמכות משום הסכמה מצדה להכפיף עצמה לסמכות זו, שכן מקומה של טענה כזאת הוא בפתיחת הדיון:ב ראה תקנה 502(ב) לתקנות סדר הדין האזרחי, ה’תשמ”ד-1984. ואף אם הייתה המערערת מעלה טענת חוסר סמכות, נקל לשער, שבקשתה הייתה נדחית לאור לשונו של סעיף 76(2) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ה’תשכ”ב-1962, המעניק בסיס רחב ביותר למכותם הבינלאומית של בתי המשפט בישראל לצוות על משמורתו של קטין “… בכל מקרה שהצורך לעשות כן התעורר בישראל”: ע”א 625/73 [1], בעמ’ 265; ע”א 100/76 [2], בעמ’ 359; פרופ’ אבנר-חי שאקי, “אפיונים בדיני משמורת קטינים – תוך דגש על ישום עקרון טובת הילד” עיוני משפט י (תשמ”ד-מ”ה) 5.

זאת ועוד, האם לא רק הגישה כתב-הגנה מבלי לכפור בסמכות, אלא גם ביקשה סעדים מבית המשפט, כגון בקשתה (שנענתה) לשגר פקידת סעד להולנד לחקור במצב הילדים. כפי שנאמר בבג”צ 367/76 [3], בעמ’ 463 מול אות השוליים ד:

“אין הטענה בדבר חוסר סמכות ראויה להישמע מפי אדם שפנה הוא עצמו לאותו בית-משפט … ובבקשות בנושא המשמרת על הילדים.”

כאשר הגישה האם את כתב-הגנתה (ב-11/02/1985) לא היו עדיין, ככל הנראה, הליכים מקבילים בהולנד, ומכל מקום אין שם זכר לטענה אשר כזאת. משמע – כמסקנה שבהיגיון, כהסתברות הגובלת בוודאות – שפנייתה לערכאות בהולנד וקבלת צו זמני, המעניק לה את המשמורת של ילדי בני הזוג, היו ב 08/5/1985 ספק בלבי אם צו כזה היה ניתן שם, אילו גילתה האם, שהסכסוך כבר נתפס לסמכותו של בית המשפט בישראל, וכי הדיון כבר נתון כאן בעיצומו. השיקול ביסוד עמדתי הוא, שלפחות לכאורה אין הצו הזמני ­המאוחר ככל הנראה מכתב התביעה ואף מכתב ההגנה שהוגשו לבית המשפט בישראל – מתיישב עם הכיבוד ההדדי בין ערכאות שיפוט במדינות ידידותיות: בג”צ 805/80 [4], בעמ’ 527 מול אות השוליים ו; בג”צ 562/81[5], בעמ’ 379 מול אות השוליים;

Restatement, Second conflict of laws, 297, 298;

עמוס שפירא “הכרה ואכיפה של פסקי חוץ” עיוני משפט ד (תשל”ה-ל”ו) 509; עמוס שפירא “משמורת קטינים ­טובת הילד והכרה בפסקי חוץ” משפטים ד (תשל”ב-ל”ג) 291, 300, יתרה מזו, אם יש יסוד להשערתי, שהמערערת אכן הסתירה מבית המשפט ההולנדי הנכבד את דבר ההליכים בבית-המשפט בישראל ואת כפיפותה לסמכותו, יש לראות בכך מצדה מעשה שלא ייעשה. צו זמני, שהושג בדרך זו, אינו יכול להשפיע על הכרעתנו ולו גם כשיקול בין שאר שיקולים. זאת ועוד: צו, הניתן על-פי פנייתו של הורה אחד בהיעדרו של האחר, ערכו ממילא מועט. יפים לכאן דברי השופט בייסקי בבג”צ 268/80 [6], בעמ’ 31-32:

“… אף שמקובל עלינו לייחס כבוד לפסקי-דין וצווים נכריים, כפוף כמובן לסייג, כי בנסיבות מסוימות יחזור בית-משפט זה לבחון מה דורשת טובת הילד בעת הדיון כאן (בג”צ 391/71; בג”צ 510/75) אין הצו הזמני אשר ניתן על-ידי בית המשפט הנורבגי, בדבר מסירת הילד למשמורתה של העותרת, יכול וצריך להשפיע על הכרעתנו. הדבר לא יתפרש כזלזול בצו של בית-משפט נכרי; אולם משהוברר לנו כי אותו צו ניתן בשעת דחק על-פי פניית העותרת בלבד, בלי שהייתה לבית המשפט כל הזדמנות לדון ולבחון נכונות הנסיבות שנמסרו רק על-ידי העותרת – והעיקר: לבית המשפט לא הייתה אפשרות ושהות לברר מה דורשת טובת הילד מבחינה אובייקטיבית, הרי שערכו של אותו צו לצורך שיקולינו הוא זעום ואף אפסי.”

כדי להכריע בשאלה העדינה, מי משני ההורים ראוי יתר לגדל את הילדים בביתו, חשוב ביותר שבית המשפט יתרשם משני בני הזוג, וכי תהא הזדמנות שווה לכל הורה להוכיח את גירסתו. על צו בנושא המשמורת שניתן במעמד צד אחד בלבד כבר נאמר בבג”צ 95/62 [7], בעמ’ 1390, כי “אינו אלא קנה-רצוץ להישען עליו”. וראה בג”צ 268/80 [6]. אכן, להבדיל מהצו בהולנד, התנהל הדיון בישראל – אמנם בהיעדר האם – לפחות בנוכחות בא-כוחה, וכנרמז לעיל, היא גם ביקשה סעדים והושמעו מטעמה טיעונים.

אין כל טענה בפי האב, שהאם אינה מסורה לילדים ואינה משקיעה בהם מאונה ומכיסה. הם נהנים, ככל הנראה, מאהבה וממסירות רבה, דבר המשתקף בעיקר בטיפול המתמיד והמסור שמקבל הבן הצעיר, טיפול לו הוא נזקק בשל המחלה שממנה הוא סובל. אולם אין פירוש הדבר, שלאחר דיון מקיף ומעמיק לא ימצא בית המשפט, שדווקא האב הוא המתאים יותר לגדל את הבנים בביתו. טענתו (בין השאר) היא, שהוא מוכן ומזומן לכבד את זכות האם לקשר ביקורים עם הילדים, ואילו היא (לדבריו) גרמה לנתק מוחלט בין הילדים לבינו. היא ם מיאנה לגלות את כתובתה בהולנד, וכאשר נצטוותה לגלותה, ערערה על הצו, וערעורה נדחה. כן מנעה האם, לדבריו, כל מגע בינו לבין ילדיו מאז עזיבתם את ישראל. ראיה נוספת לכוונת האם לגרום לניתוקו מילדיו מוצא הוא בעובדה, שהבן הבכור, אשר ידע עברית, כבר שכח שפה זו, והאם לא דאגה לטפח את ידיעת הלשון העברית למען המשך הקשר ביניהם.

לכאורה, טענה זו אינה נטולת משקל: בג”צ 330/72 [8] (שם ייחסו משקל נכבד לעובדה, שהשארת הילדה בישראל תנתק אותה מהאם).

הטענה החזקה, אולי אף החזקה מכולן, בפי האם היא, שמדובר בילדים בגיל רך ברם, עם כל המשקל הרב שיש לטענה, לא זו בלבד שהזמן פועל נגדה – הבכור כבר קרוב לגיל שש – אלא שאין הוא שיקול בלעדי. כפי שנאמר בבג”צ 672/84 [9], בעמ’ 65:

“כרגיל, מקומו של ילד בן שלוש הוא בחיק אמו, אך אין זה כלל-בל­יעבור: ראה סעיף 25 סיפא לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ה’תשכ”ב-1962. אם נכיר בגילו הרך של קטין כנימוק בלעדי מספיק למתן צו, שישלשלוח אותו לכל מדינה שהאם שוהה בה, תהיה התוצאה היענות אוטומאטית לעתירתה, תוצאה שאין הדעת סובלתה. בנסיבות שלפנינו אין לומר, שמדובר במקרה ,נקי’, בו מתבקשת מניה וביה המסקנה, שמקומו של הקטין הרך הוא בהכרח בזרועות האם. על-כן יש להתחשב, בצד הגיל הרך, גם בקיום מחלוקת כנה ורצינית בשאלת המשמורת – שיקול אשר יש הסוברים שהוא יורד אפילו לשורש הסמכות ­וגם בנימוקים נוספים בעלי משקל ראוי, כגון מקום המושב.”

אם מבחינת ההתאמה לחנך את הילדים ולגדלם כשירותם של ההורים הינה מעוינת, עשוי השיקול נגד ניתוקם מהאב להטות את כף המאזניים לצדו. פרופ’ שאקי, במאמרו הנ”ל, בעמ’ 28-29, מאפיין זאת כהפרת “זכות המגע” של ילד עם הורהו “הלא משמורן”:

“מקור הזכות בהנחה כי בדרך-כלל טוב לילד להוסיף ולקיים קשר רצוף ומשמעותי גם עם ההורה הלא-משמורן. לדעתנו, מהווה הדבר, ולו בעקיפין, חלק מן המגמה לשמור על שלמותה היחסית של המשפחה. לעתים נדירות בלבד, כאשר קום המגע בין ההורה הלא-משמורן לבין הילד עלול להזיק לאחרון, או לסכן בדרך כלשהי את בריאותו הגופנית, הנפשית או המוסרית, ישלול אותו בית המשפט כסותר את טובת הילד. בתי המשפט בישראל אף העירו פעמים מספר כי כאשר ההורים הפרודים שקולים בהתאמתם להחזיק בילד ולחנכו, תימסר המשמורת לאותו הורה המחנך לכיבוד ההורה האחר. זאת הן מכוח חובת כיבוד אב ואם, הרובצת על הילד מוסרית וחוקית, (לפי סעיף 16 לחוק האפוטרופסות ­- מ’ ב”פ), והן משום שזו טובת הילד, ברוב המקרים, לקיים קשר עם שני הוריו, ולהנות מאהבתם ומתשומת לבם של שניהם, כמידת הניתן. בהתאם לכך אף נקבע בענין גולדשטיין נ’ גולדשטיין, כי הורה­משמורן המסכל זכות ביקור של ההורה הלא-משמורן הינו כחוטף וכמפר צו משמורת, מאחר שזכות הביקור הינה אף היא בגדר ‘צו משמורת’ זוטא, ובית המשפט יתן סעד נאות להורה הלא-משמורן ש,זכות הביקור’ נשללה ממנו.”

הוא הדין בשיקול, איזה משני ההוים עשה דין לעצמו ונטל את הילדים, ללא ידיעתו והסכמתו של האחר, למדינה אחרת. כדברי השופט ויתקון בבג”צ 95/62 [7] בעמ’ 1392:

“קשה לי להבין התנהגות זו. שיקול טובת הילדים כבודו במקומו מונח, אך לפעמים צריך גם לזכור, ואף זאת רק מתוך דאגה לטובת הילדים מי מבני-הזוג גורם להרס הבית. במקרה שלפנינו יש הרבה הטעון בירור וחקירה בנדון זה” (ההדגשה שלי – מ’ ב”פ).

אין מדובר בהענשת הילדים בגלל החטא של אמם. המבחן הדומינאנטי הוא מאז ומתמיד טובתו של הילד: בג”צ 268/80 [6]; בג”צ 635/79 [10], בעמ’ 675; ע”א 808/76 [11]; ע”א 503/60 [12], בעמ’ 764; בג”צ 444/81[13], בעמ’ 666; בג”צ 330/72 [8], בעמ’ 641; פרופ’ שאקי, במאמרו הנ”ל, בעמ’ 15-18. אולם כאשר כל שאר השיקולים הם מעוינים, עשוי השיקול דלעיל להכריע את הכף. יפים לכאן (בשינויים המחויבים) הדברים, שנאמרו בבג”צ 40/63 [14], בעמ’ 1716:

“השיקול העליון, ולרוב המכריע, במשפטים מסוג זה הוא טובת הילד, אך הוא איננו השיקול היחידי, ואין להתעלם משאר נסיבות המקרה ומדרישות הצדק כלפי שני ההורים. דוקא בגלל הנסיבות המשפחתיות המיוחדות במקרה זה מן הראוי לעודד את קשרי הילד גם עם האב מקטנותו, לא רק מבחינת האב אלא לטובת הילד עצמו: מוטב שיגדל ויתחנך על ברכי האם והאב גם יחד ולא יורחק אף מאחד מהם. אין כל טענה נגד האב שאינו ראוי להחזיק את הילד מבחינת אישיותו, התנהגותו, מעמדו הכלכלי או תנאי המגורים והחיים שלו.”

חטיפת ילדים היא תופעה פסולה, בחינת רעה חולה הפוגעת בחברה של כל מדינה באשר היא: בג”צ 76/71 [15], בעמ’ 270-272; בג”צ 444/81 [13], בעמ’ 664 מול אותיות השוליים א-ב; בג”צ 250/72 [16]; בג”צ 367/76 [3]; בג”צ 805/80 [4], בעמ’ 528 מול אות השוליים ז. נתק פתאומי מאחד ההורים מהווה חוויה טראומאטית, המותירה מן הסתם צלקת בנפשם הרכה. אומר על כך השופט ויתקון בבג”צ 76/71 [15], בעמ’ 274 מול אות השוליים א:

“הנזק נגרם לילדים עצמם ובנפשם. כל יום וכלשבוע העובר והילד בידי החוטף יוצר עובדה מוגמרת. הילד מתרגל למצבו החדש, והשפעה זו אין למחוק מנפשו. זה הוא, למעשה, חשבונו הנפסד של החוטף. הוא סומך על איטיות התהליך המשפטי, ויודע, שאף אילו היה מפסיד בדינו מייד לאחר החטיפה, ברבות הימים יבואו מומחים לתורת הנפש והחינוך ויוכיחו לנו באותות ובמופתים, שכעת התרגל כבר הילד לסביבתו החדשה בארץ ושאין לעקור אותו ממנה. ומי פתי יאמין שבמשך הזמן הנגזל בהליכי המשפט לא יצליח החוטף לקנות את לבו של הילד ולעורר בו רגשי רתיעה נגד ההורה שממנו חטף אותו?”

וכפי שנאמר בבג”צ 672/84 [9] הנ”ל, בעמ’ 65 מול אות השוליים ה:

“אין לעודד, דווקא מטעמי צדק וסדר צבורי טוב, הפיכת סדר החיים של התא המשפחתי על פיו מצד הורה (אם או אב), המחליט במפתיע לא לחזור למקום מושבו.”

אכן, כאשר הנישואין בין ההורים עולים על שרטון ודרכיהם נפרדות, שוב אין אפשרות להעניק לילדים את הטוב ברוב, אך עדיין יש לבחור בטוב היחסי. כדברי פרופ’ שאקי, במאמרו הנ”ל, בעמ’ 17:

“קביעת טובת הילד על-ידי בית המשפט הינה תהליך של שקילת עדיפויות, בהתאם לנסיבותיו של כל מקרה. בפועל אין כאן נוסחת-פלא למציאת הטובה הגדולה ביותר לילד, שכן זו כבר לא תושג ברוב המקרים (עקב פירוק המסגרת המשפחתית, שקדם לה או המלווה אותה), אלא מציאת הרע במיעוטו. ההכרעה מאופיינת באימוץ אותו פיתרון שלדעת בית המשפט עשוי להבטיח לילד מינימום של הינזקות בעתיד, בנסיבות הענין, אף שאולי עלול הדבר לשלול מן הילד טובה אחרת, שבית-המשפט מעריך אותה כחשובה פחות, ושהיעדרה נראה בעיניו כנזק קטן יותר.”

ראה גם: ע”א 503/60 [12], בעמ’ 764; בג”צ 391/71 [17], בעמ’ 91; ע”א 43/72 [18], בעמ’ 123.

כאמור, אין פוקדים על הילדים את עוון ההורה שעשה דין לעצמו, אך אין גם להתעלם כליל, במכלול השיקולים, ממעשה החטיפה. אם בחשבון סופי נמצא ההורה החוטא מתאים יותר לגדל את הילים, פוסקים בהתאם, שכן גובר שיקול טובתם של ילדים על הצורך להרתיע מפני חטיפתם. ראה בג”צ 76/71 [15] הנ”ל, בעמ’ 277מול אות השוליים ז, וכן פרופ’ שאקי, במאמרו הנ”ל, בעמ’ 21.

בענייננו עובדה מוסמכת היא, כזכור, שלאחר שהייה בחוץ-לארץ שבו בני הזוג עם הילדים לישראל. כאן רכשו דירה ומיטלטלין למגוריהם ורכב לשימושם. לפחות במשך כ- 17 חודשים למן שובם עד להטסתם להולנד היה כאן ביתם. כמו כן עובדה היא, כי שעה שהאב נעדר מהבית לרגל שירות מילואים, ניצלה האם את היעדרו ונטלה את החוק לידיה.

לא נעלם מעיניי הדו”ח החיובי של פקידת הסעד, בתום ביקורה בהולנד. לאחר סקירת ההתפתחות של שני הילדים וטיפולה המסור של אמם, היא משיבה על השאלות שהוצגו לה. לענייננו חשוב, כי לשאלה: “האם ביקור של הקטינים בארץ לתקופה של 2- 3חודשים עם ליווי האם או ללא ליווי אמם הוא בניגוד לטובתם ויזיק להם?” משיבה פקידת הסעד בזו הלשון:

“אין לי ספק, וגם לא לאם והמטפלים בהולנד שטובתם של הילדים דורשת שיהיו בקשר עם אביהם, תוך קביעת סדרי ראיה וביקורים בין האב לילדיו, מבלי שהסדרי הראיה יגרמו לניתוקם מהאם ולו גם לפרק זמן קצר, מאחר ואנו רואים חשיבות לקשר של הילדים עם אביהם. מתוך גישתנו שיש לאפשר לילדים שני הורים גם אם הם נפרדים, משפחתם המורחבת בארץ ועם הארץ, לא זו בלבד שאין בקורם בארץ יגרום נזק, אלא אנו מחייבים קשר זה, אך זאת בלווי אמם בשל גילם הצעיר. לכשיווצרו תנאים של גיל, קשר מחודש עם האב ומשפחתו ניתן יהיה לשקול בקורם בארץ גם ללא לווי אמם.”

כדי לאפשר לבית המשפט המחוזי לעשות מלאכתו שלמה ומעמיקה, הצענו לבא-כוח האם (עורך הדין מ’ שפיגלמן), ששולחתו תבוא עם הילדים לישראל, והאב אף הביע נכונות, שבמשך שהותה תעמוד דירת בני הזוג לרשותם, ואילו הוא עצמו יגור במקום אחר. כמו כן הביע האב נכונות להימנע מהגשת בקשה לעיכוב יציאתם של האם והילדים מישראל, וכי יינתן צו ברוח זו. גישה זו תואמת את התנאים, שבהם הציעה גם פקידת הסעד להתנות את ביקור הילדים בישראל (וכתנאי נוסף סברה, שעל האב לממן את הנסיעה הלוך ושוב). אמרתי “הציעה”, שכן עם כל המשקל שיש לתת לתסקירה עלינו לזכור, שהמדובר רק בכלי-עזר, ואילו ההכרעה מסורה בידי בית המשפט ובידו בלבד: בג”צ 40/63 [14] הנ”ל, בעמ’ 1715 מול אות השוליים ב; ע”א 488/77 [19], בעמ’ 436, 437; ע”א 166/81 [20], בעמ’ 329.

דא עקא, שהאם הייתה מוכנה להיענות להצעה זו רק בחלקה. הודע לנו מטעמה, שהיא מוכנה לבוא לכאן לבדה, ללא הילדים, וזאת בתנאים למיניהם שלא אפרטם.

ביום 18/08/1985, התחייב בא-כוחה של המערערת בשם מרשתו, שהיא לא תפעל לקבלת פסק-דין בהולנד, עד אשר יכריע בית-משפט זה בערעור.

לא קיבלנו הסבר מתקבל על הדעת לאי-נכונותה של האם לבוא לביקור בישראל יחד עם הילדים, כאשר המשמורת עד להכרעה הסופית במשפט מובטחת לה, והאב יממש רק את זכות הביקורים. אין לשכוח, שהילדים עזבו את ישראל לפני למעלה משנה, וכי טובתם דורשת, שיחודש הקשר בינם לבין האב, ויפה שעה אחת קודם. אילובאה האם לישראל עם הילדים, היה אולי מתאחה הקרע בין האב לילדיו, בלי לנתקם מעל לאם וללא סכנה שייגרם להם נזק, פיסי או נפשי. בד בבד הייתה, כאמור, ניתנת הזדמנות – ולו גם לא לגמרי שווה – גם לאב לנסות להוכיח, שהוא הראוי לגדל את הילדים בביתו. רק כך היה מתאפשר בירור הוגן של המחלוקת הנטושה בין ההורים בשאלת המשמורת, והיה נפסק הנתק בין הילדים לאביהם. לא נעלם מעיניי, שבתסקיר נאמר, כי האם אמרה לפקידת הסעד, שהיא מבינה את הצורך לשמור על קשר בין הילדים לאב, אך האב העיד שהיא מונעת ממנו יצירת מגע עם ילדיו. בהבדלי גירסה אלה יכול להכריע בצורה מוסמכת רק בית-משפט, הרואה ושומע את כל הנפשות הפועלות, כשהוא נעזר בחוות-דעת של מומחים לדבר, שראו את שני ההורים בחברת ילדיהם. עמדתה העיקשת של המערערת בסרבה לחזור ארצה ביחד עם הילדים שללה מבית המשפט המחוזי את האפשרות לתת את המשקל הראוי לטענתה, שטובתם של הילדים היא שיימצאו ברשותה בהולנד. רק לאחר דיון מקיף ניתן לקבוע טובת הילד מהי, ואנו, כמובן, נמנעים מקביעה כלשהי בשלב זה.

אכן, אין בית המשפט המחוזי בירושלים יכול לאלץ את האם להישמע להוראתו לבוא לישראל עם הילדים, המצויים מחוץ לגבולותיה. אך משהתעלמה האם מן הצו, היה זה סביר לחייב את האם למסור את החזקה בילדים לאב, לאחר שייסע לבראדה וישהה במחיצתם של הקטינים “יום יום במשך שעתיים לפחות” (ראה הציטוט מפסק הדין). השופט המלומד ראה את האב על דוכן העדים והתרשם מאישיותו ומאהבתו לילדיו בכגון דא לא נתערב.

אולם מתוך תקווה, שהאם תשוב ותשקול את ההצעה לבוא לכאן עם הילדים, בתנאים שתוארו לעיל ותוך הבטחת חזרתה עם הילדים אם כך יוחלט, אנו מחליטים, שאישור פסק-דינו של בית המשפט קמא על-ידינו ייכנס לתוקפו רק כעבור 45 יום מהיום, וכי אם תוך פרק זמן זה תיתן האם הסכמתה להגיע לביקור בישראל עם שני הילדים תוך זמן סביר, יתבטל פסק-­דינו של בית המשפט קמא, והדיון שם לעיצומו של עניין יחודש וינוהל מיום ליום כדי לקצרו עד קצה האפשר.

עם כניסת אישורו של פסק הדין של בית המשפט קמא לתוקף (אם כך יקרה), תישא המערערת בהוצאות המשיב בסך 1,500 דולר של ארצות-הברית, אשר לידי המשיב ישולמו לפי הערך היציג ביום התשלום. התשלום יבוצע תוך 60 יום ממועד קבלת הערעור (היינו תוך 105 ימים מהיום).

 

השופט ש’ לוין:

 

אני מסכים.

 

השופטת ש’ נתניהו:

 

אני מסכימה.

 

הוחלט כאמור בפסק-דינה של המשנה לנשיא.

 

ניתן היום, יז תשרי ה’תשמ”ו (02/10/1985).