ע”א 433/67 צבר נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פד”י כב(1) 162 (1968)
ע”א 433/67
גדעון צבר
נגד
היועץ המשפטי לממשלה ו-מרים צבר
בבית-המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
[12/11/1967, 21/01/1968, 08/02/1968]
לפני השופטים זוסמן, כהן, קיסטר
חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ה’תשכ”ב-1962 [סה”ח 380, עמ’ 120], סעיפים 25, 69.
בית-המשפט המחוזי מסר חזקת קטין, שהוריו נפרדו, לאמו. בקבלו את הערעור, פסק בית-המשפט העליון:
א. כאשר חלף זמן רב בין שמיעת ההוכחות בערכאה הראשונה ובין הדיון בערעור, ומסתבר כי יכלו לחול שינויים ניכרים בנסיבות החשובות לענין טובת הילד, יש מקום לקבל ראיות נוספות להוכחת שינויים כאלה.
ב. במשטר חוקי המבוסס על טובת הילד – וכזהו המצב השורר בארץ – מחייב דיון במקום הימצאו של הילד להתחשב בהרגשתו ובמאוייו, כל עוד אין אלה נוגדים את טובתו.
ג. השאיפה להתפתחותו התקינה של הילד מחייבת, בדרך כלל, כי יגדל בתוך עמו ותרבותו.
מקורות המשפט העברי שאוזכרו: (לפי סדר אזכורם)
[א] שו”ת המבי”ט, חלק ב, סי’ ס”ב.
הערות:
1. על התחשבות ברצונו של הילד, במסגרת השיקול של “טובת הילד”, עיין גם ע”א 503/60 וולף נ’ וולף, פד”י טו 760 והערה 1(ג) שם.
2. על השיקול של “טובת הילד” בבקשות להחזקת ילדים בדרך כלל, עיין גם ע”א 86/63 אל-צפדי נ’ בנימין, פד”י יז 1419 והערה 3 שם.
ערעור על פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי, ירושלים (השופט י’ כהן), מיום 27/07/1967, ב-תימ”א 105/65, לפיו נקבע שהקטין הרמן צבר, בנם של המערער והמשיבה מס’ 2, יימצא מעתה בחזקתה של אמו, וכי המערער יהא רשאי לבקרו בתנאים מסויימים ועם מתן ערבויות להבטחת החזרתו לבית אמו. הערעור נתקבל.
ע’ מאק – בשם המערער;
ע’ נתן, סגן פרקליט המדינה – בשם המשיב מס’ 1;
מ’ הוכמן – בשם המשיבה מס’ 2
פסק-דין
השופט קיסטר:
בערעור זה נדונה השאלה מי יחזיק בקטין שהוריו נפרדו. הילד נולד בישראל בשנת 1958 להורים שהיו אז תושבי הארץ, כך שהוא כיום כבן עשר שנים. אביו של הילד גר בישראל ואמו נסעה לצרפת, מקום בו גרים גם קרוביה ועד היום היא נמצאת שם.
בזמן שהילד היה כבן חמש, עמדו ההורים כבר לפני גירושין ואף פנו כאן לבית-הדין בקשר לגירושיהם, אך ענין הגירושין לא הושלם, האם נסעה לצרפת ולקחה אתה את הילד בהבטיחה לחזור עמו ארצה, אבל היא לא חזרה. בשנת 1965 נסע האב לצרפת, שם נפגש עם האם, הם ניהלו משא-ומחן בדבר הגירושין וגם בדבר החזקת הילד, והגיעו להסכם (ת/1) שיתגרשו. ביחס לילד נקבע ביניהם כי הילד ישאר אצל האם עד גיל 13, ולאב תהיה רשות לבקר אצל בנו, להיפגש אתו ולקחתו לחופשות, ובהגיעו לגיל 13 יעבור הילד לאב, ולאם תהיינה אותן זכויות של ביקורים, פגישות וכיוצא בזה, כמו הזכויות של האב עד מלאות לילד 13 שנה.
לגבי אותו הסכם יש להעיר:
א. הסכם זה לא הוגש לבית-משפט או לבית-דין ולא אושר;
ב. האב טען בבית-המשפט כי חתם על ההסכם בגלל לחץ מצד האם שלא יראה את הילד אם לא יחתום, ואמרו לו כי אם ירצה להתדיין יעברו שנים רבות עד לגמר הדיון;
ג. ההורים התגרשו בבית-דין רבני בצרפת בעקבות אותו הסכם שנערך בחודש מאי 1965.
בינתיים נשאר הילד אצל אמו בצרפת, והאב היה נפגש איתו שם. בסוף שנת הלימודים 1965 לקח האב את הילד לחופשה בישראל ולא החזירו לאחר מכן לאמו בצרפת. מאז נמצא הילד אצל אביו ארץ.
מתוך התיק לא נראה כי האם פנתה לערכאה כלשהי בישראל בקשר להוצאת הילד מחזקתה שלא בהסכמתה, וההליכים שנפתחו כאן בקשר לילד, נפתחו ביזמתו של היועץ המשפטי לממשלה, אשר בפעלו על-פי סעיף 69 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ה’תשכ”ב-1962, הגיש תובענה בבית-המשפט המחוזי בירושלים, למתן הוראות על-פי סעיף 25 לאותו חוק. התביעה היתה מופנית נגד שני ההורים כנתבעים ועתירתה היתה “לקבוע על מי מהם (מן ההורים – י’ ק’) תהיה אפוטרופסות לקטין, מי מהם יחזיק בקטין ומה יהיו זכויות ההורה שלא יחזיק בקטין לבוא עמו במגע”.
כל אחד מההורים הגיש כתב הגנה. בא-כוח האם טען, בין השאר, טענות, הנראות מוזרות לנוכח השתלשלות עובדות המקרה דנא, כלומר, שלבית-המשפט בישראל אין סמכות לדון בענין וכי היועץ המשפטי לא היה צריך להתערב בדבר.
לגוף הענין, טען כל אחד מההורים כי הוא מבקש שהילד יהיה אצלו, ושלו תהיה חזקה בילד.
שמיעת ההוכחות בבית-המשפט המחוזי החלה ביום 06/01/1966, ובאותו יום העידו שני ההורים, ואחר כך נדחה המשך הדיון לשם שמיעת עדים נוספים ונקבע ליום 20/01/1966, מאותו תאריך נדחה הדיון לשמיעת יתר ההוכחות ביום 18/02/1966, ושמיעת הסיכומים נקבעה ליום 03/03/1966. למרות הקביעות הנ”ל, נעשו דחיות נוספות במהלך הדיון, וביום 22/04/1966 נשמעו עוד עדים, והצדדים סיכמו את טענותיהם ביום 13/05/1966, אלא שבאותו תאריך לא השלים עורך-הדין הוכמן, בא-כוח האם, את סיכומיו והוא נדרש לעשות כן בכתב. עורך-דין הוכמן הגיש את סיכומיו בכתב ביום 24/05/1966, ואחריו הגיש בא-כוח היועץ המשפטי את סיכומיו בכתב ביום 23/06/1966. אף-על-פי שהגשת הסיכומים הושלמה כאמור ביוני 1966, לא ניתן פסק-דין אלא ביום 27/07/1967, ולצערנו לא מצאנו כל הסבר לאיחור זה. בינתיים המשיך הילד לחיות אצל אביו בישראל.
השופט המלומד ניתח בפסק-דינו את מצבו של הילד כפי שהיה בזמן שמיעת הוכחות, אלא שכמובן היה יכול לנתחו כך לפי המצב שהיה רק למעלה מ-15 חדשים לפני מתן פסק-הדין, ומסקנתו היתה בזו הלשון:
“אני סבור איפוא שבמכלול השיקולים שיש לקחתם בחשבון במקרה הנוכחי, אין בכוחו של השיקול הלאומי להכריע את הכף, כשכל יתר הגורמים שווים פחות או יותר, וקיים הגורם המכריע של ההסכם בין הנתבעים לבין עצמם ת/1, ביחס להחזקת הקטין על-ידי הנתבע”
השופט המלומד מכריע איפוא את כף המאזניים על-פי הסכם שהוא כשלעצמו גורם חיצוני לגבי טובת הילד, והוא הסביר את הטעם להסתמכותו על ההסכם בין ההורים בכך שבחתימתו על ההסכם הודה האב כי טובת הילד דורשת שיהיה אצל אמו עד גיל 13, וכן מהטעם הנוסף הקשור להסכם והוא: בהוצאת הילד מצרפת בניגוד להסכם יש מעשה חטיפה ובית-המשפט לא יתמוך במעשה כזה. כתוצאה ממסקנתו זו פסק השופט שהילד יימצא בחזקת אמו והאב יוכל לבקרו, ובמקרה וירצה להביאו לישראל בזמני החופשות חייב הוא לתת ערובות להחזרתו לידי אמו.
על פסק-דין זה מערער האב וטענתו העיקרית לפנינו היא כי מאז שמיעת ההוכחות ועד מתן פסק-דין חלו שינויים בנסיבות, ואם בזמן שמיעת ההוכחות בבית-המשפט המחוזי, שאלת טובתו של הילד היכן יימצא היתה שקולה לכאן או לכאן, הרי עתה, בזמן הערעור, טובת הילד דורשת שיימצא אצל אביו.
בא-כוח המערער ביקש מאתנו שנחזיר את התיק לבית-המשפט המחוזי, או שנחליט אנו בו. ברור כי שום פסק-דין על החזקת ילד אינו סופי וניתן לשינוי עם שינוי הנסיבות. כמובן שבמהלך ענינים רגיל, כאשר פסק-דין ניתן סמוך לאחר שמיעת הראיות, כך שהערעור עצמו גם כן מתברר זמן קצר לאחר מכן, אין מקום בשלב הערעור לברר אם השתנו הנסיבות; אך, במקרה דנא חלפה תקופה שהיא ניכרת בחיי ילד, מזמן שמיעת ההוכחות בערכאה ראשונה ועד לשמיעת הערעור, ולפי מצב העובדות כפי שהיה בזמן הדיון בבית-המשפט המחוזי ובנסיבות המיוחדות של מקרה זה, מסתבר שיכלו לחול שינויים ניכרים בנסיבות, המחייבים קבלת הוכחות נוספות כאשר בא-כוח המערער טוען כי אכן חלו שינויים כאלה. כדי למנוע עינוי נוסף של הדין החלטנו לא להחזיר את הדין לבית-המשפט המחוזי, אלא לקבל תסקיר נוסף של פקידת הסעד אשר חקרה בזמנו את מצב הילד והגישה בשעתו תסקיר לבית-המשפט המחוזי. תסקיר נוסף הוגש, ושום צד מבעלי הדין לא ביקש לחקור את פקידת הסעד, ולא ביקש להביא עדויות נוספות אחרות.
מתסקיר זה מתברר מצבו הנוכחי של הילד בבית משפחתו (בית אביו) ובבית-הספר.
מתוך השוואת התסקיר, שהוגש במהלך הערעור, לתסקיר והעדויות שהוגשו בשעתו בבית-המשפט המחוזי, ניתן לראות כי אכן חלו שינויים במצב הקודם וכן ניתן לראות מתוך התסקיר החדש מה הם הרגשותיו, רצונותיו ומאוויו של הקטין.
לגבי סביבתו הביתית של הילד: הילד נמצא אצל אביו אשר נשא בינתיים אשה המתייחסת יפה מאד לקטין ומחבבת אותו. האב ואשתו לוקחים עמם את הילד לטיולים וביקורים, והוא זוכה לטיפול נאות מאביו ומאשת אביו. הקטין חופשי מאד ביחסיו עם אביו ואשת אביו. הרגשתו בבית אביו טובה, ושוררת שם אווירה משפחתית טובה בין שלשתם. לילד יש גם חדר משלו, שהוא חדר נאה ומסודר בטוב טעם.
בבית-הספר: הילד נחשב כילד נבון ואינטליגנטי למעלה מן הרגיל. הוא אהוד מאד על חבריו לכיתה, נבחר לכל הוועדות בכיתה ותמיד מציינים אותו כטוב ביותר.
מורתו של הילד הביעה דעתה כי ניכרת בילד השקעה רבה מבחינה חברתית ותרבותית.
הילד רוצה להיות בארץ. אמו ביקרה בארץ פעמים אחדות ואף שהתה בארץ תקופה ארוכה למדי לרגל בואה כמתנדבת בעקבות מלחמת ששת הימים, ושידלה את הילד לנסוע אתה לצרפת. כפי שנשמע מהגורמים בארץ הקשורים לענין, לרבות הקטין עצמו (פקידת הסעד לא נפגשה עם האם, משום שזו האחרונה כבר לא היתה בארץ בעת עריכת התסקיר), מתברר כי הקטין סירב לנסוע עם אמו לצרפת ופעמים אף ברח ממנה. הילד אמר גם לפקידת הסעד כי הוא ישראלי ועליו להישאר במולדתו. ביחס לאמו הוא אמר: “אם היא רוצה שתבוא ואז אוכל להיות גם אתה”. הוא הוסיף לדבריו ואמר כי בחפשים הוא מוכן לנסוע לצרפת, אך טוב היה לו לו אמו היתה באה ארצה. לדבריו, הוא מוכן להגיד זאת בכל מקום. עד כאן התסקיר.
במשטר חוקי המבוסס על טובת הילד וזכויותיו, הבדיל ממשטר המבוסס על זכויות הורים, מחייב ההגיון שאם נדון בדבר חזקה בילד או כמקום הימצאו של הילד, לא נרצה לגרום צער לילד שלא לצרכו ולפעול בניגוד לרצונו ולהרגשתו, ואף נשאל לדעתו כשהוא מבחין, כל עוד אין רצונו נוגד את טובתו, וכך גם המצב החוקי בארצנו. הדבר בא לידי ביטוי מיוחד במשפט העברי בו ההלכה היתה קבועה במשך דורות רבים ולפיה שוקלים את מקום הימצאו של הילד לטובתו, לתיקונו ולזכותו;
ואם רצונו של הילד או געגועיו אינם נוגדים את טובתו, אין כופין את הילד להימצא במקום שאינו חפץ להיות בו, ולהסכמים בין הורים אין ערך במקרה כזה ואין מתחשבים בהם. בענין זה כותב רבינו משה מטראני בתשובותיו (בן דורו של רבינו יוסף קארו) ב-שו”ת המבי”ט, חלק ב’, סימן ס”ב, בקשר למקרה בו אם לבנות הסכימה שבנותיה תהיינה אצל אביהן, והוא אומר:
“למדנו מכאן שתגדל הבת אצל אמה שתלמוד לה אומנות נשים וצניעות דרך נשים ואם כן אפילו נתרצית האם לתתן לאב חייב האב להחזירן לביתה כי מה שאמרו הבת אצל אמה לא בשביל קירוב ואהבת האם לבת יותר מן האב נגעו בה אלא לתיקון הבת תלמוד דרך ארץ עם אמה ואם כן מה לי שנתרצית האם לתת לו אז וחזרה ונתרצית אצלה או שהיתה אצלה מקודם וכ”ש הכא בנידון דידן שהבנות אומרות שהן מצטערות בבית אביהן דנשוי לאשה אחרת ורוצות לחזור לבית אמן דפשיטא דאין כוח באביהן להחזיק בהן בעל כרחן …”
בהמשך דבריו הוא מציין כי אין הבדל בדין זה בין בת גדולה לבת קטנה. וכן ינהגו אם תרצה לשבת בבית אביה או אחיה, ולא אצל אמה. כך גם נפסק על-ידי מהר”ם מפדוואה, במקרה של בת בגיל 11, וכן מצינו פסקי-דין כאלה בבתי-הדין הרבניים.
בנסיבות המקרה שלפנינו, עולה מהתסקיר, כי במצב הנוכחי טוב לילד אצל אביו, ואילו ביחס לשאלה כיצד יהיה מצבו אצל אמו לא ברורה התשובה אם יהא לו טוב או לא. בנוסף לכך ידוע כי עקירת הילד מבית-הספר בו הוא לומד והעברתו לבית-ספר אחר, אפילו באותה מדינה ובאותו תחום לימודים, כרוכה בקשיים, ועל אחת כמה וכמה כשהמדובר בהעברת ילד ממולדתו לארץ אחרת.
בדרך כלל יפה להתפתחותו של הילד שיגדל בתוך עמו ותרבותו, ומסתבר שזהו אחד הגורמים להצלחת הילד בבית-הספר והרגשתו הטובה כאן. טלטוליו מארץ לארץ, משפה לשפה ומתרבות לתרבות אינם יפים להתפתחות התקינה של הילד, וכאן המדובר בילד יהודי שנולד בישראל ומתגורר בסביבה ובתרבות יהודית. אמנם שם יהיה הילד בקרבת אמו, אך יהיה רחוק מאביו. לאמור עד כה יש להוסיף כי האם אמרה שברצונה לשוב לישראל, כך שאם יועבר עתה הילד לצרפת שוב הוא צפוי לטלטולים חדשים, וכך גם עלול להיות אם יבוצע ההסכם ת/1 שבין ההורים שעל-פיו יועבר הילד לאביו כשיהיה בן 13. עוד מן הראוי להזכיר כי לפי חוות-דעתם של הפסיכולוגים שהובאו על-ידי שני ההורים, ככל שהקטין הולך וגדל, כן חשוב יותר לחינוכו שיהיה כקרבת אביו והחינוך הניתן על-ידי אביו, ואם בזמן עריכת ההסכם היה הילד כבן 7, הרי כיום הוא מתקרב לגיל 10, ולפי כל הדעות, דמותו של אב וחינוך על-ידו זהו גורם חשוב בהתפתחותו. ואכן במקרה שלפנינו הראה הנסיון שאצל אביו התפתח הילד יפה.
אשר לקשר של הילד עם אמו – יש לראות בסיפוק את גישת האב ואשתו שאינם רוצים בניתוק הילד מאמו הטבעית, ובא-כוח האב אף הצהיר בשם הורי האב כי הם מוכנים לממן לאם את הוצאות דיורה אם תהיה מוכנה לגור בישראל (כמו שהגב’ וולף אמרה בעדותה) וידאגו גם להשגת פרנסתה.
לא התעלמנו מהנאמר בתסקיר כי בתחילה היו קשיים בפגישות בין האם לבנה כאשר האם ביקרה בישראל, אך הסיבה לכך היתה, בנראה, משום שאבי-הקטין ובני משפחתו חששו שמא תחטוף האם את הילד, בעוד שהא סברה שרוצים להעלים ממנה את בנה.
אכן, טובתו של הילד היא שלא יחוש בחיכוכים שבין בני משפחתו ויינתן לו לגדול ולהתחנך באווירה רגועה במקום בו הוא חפץ ללמוד ולהתחנך. ייתכן גם שאם תחזור האם לארץ כמחשבתה, על-פי עדותה, יוכלו הענינים להסתדר בצורה נאותה בהסכמת ההורים; אולם, כפי מצב הדברים כיום, לטובת הילד יש למנוע חיכוכים נוספים, ובוודאי שמעשי חטיפה וכיוצא בהם אינם לטובתו.
על כן, בהתאם למצב הנוכחי, מוצאים אנו לנכון לקבל את הערעור, לבטל את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי ולקבוע כי הקטין יימצא אצל אביו, המערער, ויהיה בחזקתו, ואילו אמו של הקטין תוכל לבקר אצלו בכל זמן המתקבל על הדעת.
רשמנו לפנינו את הודעת בא-כוח האב שהורי האב מוכנים לממן את דיורה של האם, בזמן שהותה בארץ, וכך תוכל לפחות לבקר אצל בנה בחופשות קצרות. אשר לחופשת בקיץ – לא יוכל האב להתנגד כשהאם תרצה לקחת את הילד לצרפת. אמנם, מבינים אנו כי חושש הוא שמא תשאיר האם את בנה בצרפת, אבל לא מצינו מקום להטיל ערבונות כספיים להחזרת הילד ארצה בתום חופשת הקיץ, כי יש לסמוך על תבונתה של האם שתבין כי חטיפות וטלטולים אינם לטובת ילדה, ועל-כל-פנים, גם בצרפת ישנם בתי-שפט אשר יעזרו לשמור ולקיים את פסק-דינו של בית-משפט זה. כאשר ייגרמו קשיים בביצוע פסק-דין זה לגבי ביקורים או פגישות של האם עם ילדה, או חילוקי דעות וקשיים בדבר הזמן של בילוי החופש בצרפת, יוכל כל צר לפנות לבית-המשפט המחוזי, בבקשה בדרך המרצה לשם מתן הצווים הדרושים.
אף-על-פי שהאב זכה בערעור, איננו מורים על מתן הוצאות, וכל צד ישא בהוצאותיו הוא בשתי הדרגות.
ניתן היום, ט שבט ה’תשכ”ח (08/02/1968).