ע”א 32/81 צונן נ’ שטל, פ”ד לז(2) 761 (1983) – DOCX / PDF
ע”א 32/81
משה צונן
נגד
סלביה שטל
בבית המשפט העליון בשבתו כבית-משפט לערעורים אזרחיים
[11.3.81, 2.6.83]
לפני מ”מ הנשיא מ’ שמגר והשופטים מ’ אלון, מ’ בייסקי, ש’ לוין, ד’ לוין
חוק בתי המשפט, תשי”ז-1957, ס”ח 148, סעיפים 7(א), 35 – חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ”ב-1962, ס”ח 120 סעיף 76(2) – פקודת מס הכנסה [נוסח חדש], נ”ח 120, סעיף 39 (הוחלף: ס”ח תשל”ה 168, ס”ח תשל”ח 133) חוק שירות בטחון [נוסח משולב], תשי”ט-1959, ס”ח 286, סעיף 30(ב) – חוק החוזים (חלק כללי), תשל”ג-1973, ס”ח 118, סעיפים 30, 61(ב) – חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי”ג-1953, ס”ח 165, סעיף 2.
המערער נשא את המשיבה בטקס נישואין פרטי, לאחר שהמסמכים, המאשרים את הגירושין מאשתו הקודמת בארצות הברית, אותם דרשה הרבנות כתנאי לעריכת הנישואין, לא הגיעו עד למועד שנקבע לנישואין. משנתגלעו חילוקי דעות בין הצדדים, הגישה המשיבה תביעה למזונות. בית המשפט המחוזי פסק למשיבה מזונות, בהסיקו מהתנהגות הצדדים כי המדובר בהתקשרות בהסכם לפי חוק האזרחי.
מכאן הערעור, שנסב על שאלת תוקפו של טקס הנישואין הפרטי שערכו הצדדים.
המשיבה מצדה מערערת על גובה הסכום שנפסק לזכותה.
בית המשפט העליון פסק:
א.
(1) המשפט בישראל אינו מכיר בנישואין לפי חוזה, המנותק מהנישואין לפי הדין האישי, החל בישראל.
(2) גם לו ניתן היה ליצור יחסי נישואין על-ידי כריתת חוזה לפי דיני החוזים החלים בישראל, אין יחסים חוזיים מתגבשים לכדי חיוב חוזי, אלא אם קדמו לכך הצעה וקיבול, המעידים על גמירת הדעת של הניצע להתקשר עם המציע בחוזה לפי ההצעה.
(3) אם אין כוונה להתקשרות חוזית אלא לטקס דתי, נעדרת גמירת הדעת, שהיא תנאי-שאין-בלעדיו להתקשרות חוזית.
ב.
(1) בהתאם לכללים, שהותוו בבג”צ 158/66 [3], אין תוקף מחייב לטקס נישואין פרטי, כאשר הצדדים לא היו מנועים מלהתחתן ברבנות ולא מיצו את ההליכים כדי להביא למימוש זכותם להינשא.
(2) כללים אלה אינם חלים רק במקרה שבית המשפט מתבקש לתת סעד הצהרתי או סעד מן הצדק, הנתון מעצם מהותו לשיקול-דעת בית המשפט, אלא זוהי פסיקה מהותית, שיסודה במדיניות משפטית, הצריכה לשמש כל בית-משפט וכל סוג של סעד, המתבקש על-ידיו.
(2) בית-משפט, אליו מוגשת תביעה למזונות, חייב לפסוק בה, ואין הוא רשאי להתנער מהכרעה בשאלה האינצידנטאלית בדבר קיום הנישואין, רק משום שהוא סבור, שטקס עריכת הנישואין נערך בנסיבות, שאינן מתיישבות עם טובת הציבור.
(3) הכרעת בית המשפט בשאלה האינצידנאטלית כוחה יפה אך לצורך התביעה הכספית, והיא לא תשמש מעשה-בית-דין לצורך כל הליך אחר שבין בעלי הדין.
ד. (אליבא דשופט מ’ אלון):
(1) הוראת סעיף 61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל”ג-1973, חלה על חיוב מזונות, שאם כי הוא חיוב מן הדין, הוא בעל אופי חוזי, ויסודו בקשר הנישואין, שאף הוא במהותו וביסודו קשר חוזי.
(2) טקס נישואין פרטי סותר את תקנת הציבור, ובהתאם לסעיפים 30ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי) בטלים כל החיובים הנובעים הימנו.
ה. (אליבא דשופט מ’ בייסקי): אם בעניין סכסוך אזרחי רגיל בין שני אזרחים לא יעניק בית המשפט סעד, כשנגוע הענין באי-חוקיות, קל וחומר כאשר מדובר בנושא של מעמד, אשר בו לציבור עניין מיוחד, כי יתנהל על-פי דפוסים והסדרים, שקבע החוק.
ו. (אליבא דשופט מ’ אלון):
(1) חוזה, הנערך בן הצדדים, ושמטרתו לשמש כתחליף למוסד הנישואין, הקבוע על-פי החוק, יש בו משום פגיעה חמורה בתקנת הציבור, ומכאן בטלותו בהתאם לסעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי).
(2) (אליבא דמ”מ הנשיא מ’ שמגר): כאשר גבר מתחייב בחוזה כלפי הידועה בציבור החיה עמו במילוי תנאים כספיים מוגדרים, צריך עניין המזונות למצוא ביטוי מפורש בהתחייבות זו.
(3) (אליבא דשופט ש’ לוין): מגורים משותפים של גבר ואישה יכולים להצמיח עילה חוזית, המזכה בתשלום מזונות, בין כשמדובר בחוזה מפורש ובין על-פי חוזה מכללא.
פסקי-דין של בית המשפט העליון שאוזכרו:
[1] ע”א 450/70 רוגוזינסקי נ’ מדינת ישראל, פ”ד כו(1) 129.
[2] ע”א 373/72 טפר נ’ מדינת ישראל, פ”ד כח(2) 7.
[3] בג”צ 158/66 שגב נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כא(2) 505.
[4] ע”א 443/81 ארשיד (סלייח) נ’ סלייח, פ”ד לו(4) 1.
[5] ע”א 238/53 כהן נ’ היועץ המשפטי לממשלה, פ”ד ח 4.
[6] בג”צ 51/69 רודניצקי נ’ בית הדין הרבני הגדול לערעורים, פ”ד כד(1) 704.
[7] ע”א 255/81 קוט נ’ קוט (קטין) באמצעות אמו עטי אקנין, פ”ד לו(1) 236.
[8] בג”צ 376/81 לוגסי ואח’ נ’ שר התקשורת, פ”ד לו(2) 449.
[9] ע”א 563/65 יגר נ’ פלביץ, פ”ד כ(3) 244.
[10] ע”א 805/82 ורסנו נ’ כהן, פ”ד לז(1) 529.
[11] ע”א 603/65 פלדמן נ’ פלדמן, פ”ד כ(2) 465.
[12] ע”א 54/65 מקיטן נ’ מקיטן, פ”ד יט(2) 651.
[13] ע”א 634/61 מקיטן נ’ מקיטן, פ”ד טז 945.
הערות:
1. לתוצאות חוזה בלתי חוקי ראה: ע”א 533/80 אדרעי נ’ גדליהו, פ”ד לו(4) 281; ד’ פרידמן, “תוצאות אי חוקיות בדין הישראלי לאור הוראות סעיפים 30-31 לחוק החוזים (חלק כללי)” עיוני משפט ה (תשל”ו-ל”ז) 618 ו- ו (תשל”ח-ל”ט) 172.
2. לשיקולי מדיניות משפטית בפסיקה ראה: ע”א 207/79 רביב משה ושות’ בע”מ נ’ בית יולס בע”מ, פ”ד לז(1) 533 והערה 3 שם.
3. לשאלת מזונות אישה מכוח הסכם מכללא ראה: פ’ שיפמן, “מזונות האשה בנישואין בטלים” משפטים ו (תשל”ה) 514.
4. לאופן התייחסות בתי המשפט לטקס נישואין פרטי ראה: ש’ אטינגר, “בית הדין הגבוה לצדק – תלפיות לאסורים בנישואין?” משפטים ד (תשל”ב) 428.
ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה (השופט א’ נוימן) מיום 1.12.80 בתמ”א 41/79. הערעור נתקבל; הערעור שכנגד נדחה.
פ’ יעקבי – בשם המערער;
א’ רוט – בשם המשיבה.
פסק-דין
מ”מ הנשיא מ’ שמגר:
1. ערעור וערעור שכנגד על פסק-דינו של בית המשפט המחוזי בחיפה, לפיו חויב המערער בתשלום מזונותיה של המשיבה.
2. כפי שעולה ממימצאיו של בית-משפט קמא, המערער הוא נתין ותושב של ארצות-הברית; הוא שהה בארץ כתייר והחליט בשעתו לשאת את המשיבה. המערער היה נשוי בארצות-הברית וטען, כי הוא נתגרש מאשתו, החיה בארצות-הברית, אולם לא היו בידיו מסמכים לאימות טענתו האמורה. הרבנות, בה נרשם לנישואין, דרשה ממנו אישור על גירושיו. בינתיים נקבע טקס הנישואין במלון “דן כרמל” בחיפה, והאורחים הוזמנו, אולם המסמכים בדבר הגירושין לא הגיעו עד למועד שיועד לנישואין. אזי ביקשה הרבנות לדחות את תאריך עריכת הנישואין, אולם הצדדים לא הסכימו לכך אלא החליטו לקיים טקס פרטי ללא רב. במעמד שני עדים ובנוכחות קהל המוזמנים ענד המערער למשיבה טבעת ואמר את המלים “הרי את מקודשת לי”.
לאחר זמן נתגלעו חילוקי דעות בין המערער למשיבה, והמערער אף עזב את הארץ ושב לארצות-הברית. טענתו המרכזית הייתה, כי לא נערכו נישואין כדין, וכי אין חלה עליו חובה כלשהי לזון את המשיבה.
בית המשפט המחוזי קבע, כי לא הייתה הוכחה לכך, שהמערער אכן נתגרש מאשתו בארצות-הברית, או כי הייתה הצדקה כלשהי לעריכת הטקס הפרטי במקום לערוך טקס נישואין רשמי על-ידי הרבנות. על-כן הסיק וקבע, כי הטקס הפרטי היה חסר תוקף חוקי וחסר תוקף מחייב. לאחר מכן נפנה בית המשפט המחוזי לטענה החלופית של המשיבה, שעלתה רק בעת הדיון לפניו, והיא, כי הייתה בטקס משום התחייבות מפורשת או מכללא לפי המשפט האזרחי לזון את התובעת, וכך מסכם בית המשפט המחוזי את נתוני הרקע העובדתיים באשר לכוונת הצדדים:
“לא מתקבל על דעתי, כי בעלי הדין החליטו על הטכס הפרטי רק כדי לעשות הצגה למוזמנים וכדי לא לאכזבם. צריך להשקיף על התמונה בכללותה ואז ברור לחלוטין למה התכוונו הצדדים בעורכם את הטכס הפרטי. עוד קודם לכן החליטו להתחתן, נרשמו ברבנות וקבעו תאריך, שכרו אולם, והזמינו עדים ואורחים והנתבע קנה הטבעות (אני מקבל בנידון זה את דברי התובעת). כלום יכול להיות הספק הקטן ביותר בכוונת הנתבע לשאת התובעת לאשתו ב-7.5.78? ברור שאין מקום לספק כזה. אולם המסמכים אינם מגיעים מארצות הברית ולכן מסרב הר לערוך הטכס הדתי ואיננו מופיע כלל באולם. בשלב זה מראה הנתבע לעד גלנצשפיגל – ואני מקבל דבריו – כי הוא, הנתבע עצמו, הנו רב בארצות הברית ומוסיף ואומר לו, לעד, כי אין צורך בנוכחות רב בכלל. לכן מחליט הנתבע לקיים טכס פרטי, עונד לתובעת הטבעת ואומר לה, הרי את מקודשת לי’.
מהנ”ל ברור, כי עד אשר נודע שהרב לא יופיע ולא יערוך הטכס היתה כוונת הצדדים כולל הנתבע לערוך טכס דתי לכל דיקדוקיו, באופן שהתובעת תהיה לו לאשתו. ואני ממשיך וקובע, כי אין כל סבה להניח, שבגלל אי הופעת הרב שינה הנתבע אותה שעה את דעתו והחליט לא להתקשר עם התובעת. אלא הוא נותן ביטוי לרגשותיו וכוונותיו אשר בלבו אותה שעה, על ידי כך שהוא מכריז קבל עם ועדה על שאשתו מקודשת לו. העובדה, שלאחר מכן פרצו חילוקי דעות בין הצדדים איננה מעלה ואיננה מורידה. השאלה היא למה התכוון הנתבע בשעת הטכס הפרטי ואכן קובע אני, כי לאור אמרתו הנ”ל ראה את התובעת כמקודשת לו על כל המשתמע ממנו. זוהי התחייבות כלפיה והתחייבות זו כוללת גם חובתו לזון אותה. כמובן, גם התובעת קבלה על עצמה התחייבויות כלפיו, אבל לא שמעתי שהיא הפרה התחייבות מהתחייבויותיה אלה. זוהי התקשרות בהסכם לפי החוק האזרחי והוא תופס על פי הכללים של חוק החוזים.”
בית המשפט המחוזי חייב את המערער על-כן במזונותיה של המשיבה בסכום של 1,500 שקלים לחודש תוך הצמדת סכום זה בדרך שנקבעה בפסק הדין ושפרטיה אינם עניין לכאן. נגד שיעור המזונות מופנה גם הערעור שכנגד של המשיבה, הטוענת, בין היתר, כי סכום זה נמוך מדיי.
3. טעמי הערעור של שני הצדדים סובבים סביב עניין הנישואין. בו בזמן שהמערער שב וטוען, כי אין כל תוקף מחייב לטקס הפרטי שנערך, טוענת המשיבה בערעור שכנגד, כי היה על בית-משפט קמא לקבוע, כי בין הצדדים נערך טכס קידושין ונישואין כדת משה וישראל.
4. בערעור זה הועלו על-ידי שני הצדדים טענות לא מעטות, אך המפתח להכרעתנו הוא בנקודה אחת והיא, אם היה תוקף על-פי דין לטקס הנישואין הפרטי, ולעניין זה אין נפקא מינה, אם הצדדים מבקשים לכנות אותו, עתה, טקס נישואין תקף על-פי דיני ישראל או טקס, המבטא הצעה וקיבול של התחייבות חוזית להינשא. המשפט בישראל אינו מכיר בנישואין לפי חוזה במנותק מנישואין לפי הדין האישי החל בישראל (ראה: ע”א 450/70 [1], בעמ’ 138 וע”א 373/72 [2], בעמ’ 10).
אך עיקרו של דבר, לאור הראיות שבתיק לא התכוונו הצדדים ליצור יחסים חוזיים אלא לערוך טקס דתי לפי דת משה וישראל. היינו גם לו ניתן היה ליצור יחסי נישואין על-ידי כריתת חוזה לפי דיני החוזים החלים בישראל, הרי ברור בעליל, שאין יחסים חוזיים מתגבשים לכדי חיוב חוזי, אלא אם קדמו לכך הצעה וקיבול, המעידים על גמירת דעתו של הניצע להתקשר עם המציע בחוזה לפי ההצעה. אם אין כוונה להתקשרות חוזית אלא לטקס דתי, הרי ממילא נעדרת גמירת הדעת, שהיא, כמבואר, תנאי-שאין-בלעדיו. זאת ועוד, לו אף היה מדובר על חוזה, בו מתחייב גבר כלפי הידועה בציבור החיה עמו במילוי תנאים כספיים מוגדרים, הרי צריך היה עניין המזונות למצוא ביטוי מפורש כלשהו בהתחייבות כגון זו. אך במקרה דנן אין אות וסימן לכך. שנוצרה התחייבות, בה כרוכה הוראה כלשהי, המפרטת את החובה לתת לאישה מזונותיה, כסותה, ועונתה, או שכללה תניות לגבי השלב האפשרי, בו תופר ההתחייבות על-ידי צד אחד, ואשר בו תעלה השאלה, מה התחייבויותיו של הצד המפר כלפי הצד הנפגע.
אם אין הסדר חוזי כאמור, ממילא אין להבין, מניין שואבת הטענה, כי הנישואין לפי ההתחייבות כללו נטילת חובה לזון את הצד השני. השאלה העומדת לפנינו היא, אם היה במקרה דנן תוקף לטקס הנישואין הפרטי, שהתיימר למלא אחרי דרישות דיני ישראל. התשובה לשאלה זו מצויה בפסיקתו של בית-משפט זה בבג”צ 158/66 [3]. בהתאם לכללים, שהותוו בבג”צ 158/66 [3] הנ”ל, אין תוקף מחייב לטקס, שנערך במלון “דן”, מאחר ששני הצדדים, שניהם יהודים בישראל, לא היו מנועים מלהתחתן ברבנות, והם גם לא מיצו את ההליכים כדי להביא למימוש זכותם להינשא.
אמת המידה, שגובשה בבג”צ 158/66 [3] הנ”ל, אמנם שימשה בית-משפט זה בשבתו כבית-משפט גבוה לצדק, אך הנני סבור, כי באמת מידה זו יש כדי לבטא קו מנחה משפטי נכון ורצוי, אשר על בית המשפט האזרחי לאמץ, כל אימת שעולה לפניו שאלת תוקפו של טקס כגון זה שלפנינו על-פי דת משה וישראל (השווה: ע”א 443/81 [4], בעמ’ 7 מול האות ד).
אין על-כן צורך להוסיף ולדון כאן בטענותיו של המערער בשאלת תוקפם של הנישואין לפי הדין הדתי, נושא שלא הייתי נוטה לקבל בו דעת המערער דווקא (ע”א 238/53 [5], בעמ’ 25; בג”צ 51/69 [6]; ד”ר ב’ שרשבסקי, דיני משפחה (פרסומי הפקולטה למשפטים של האוניברסיטה העברית, מהדורה 2, תשל”א) 42).
באין נישואין תקפים ובאין התחייבות תקפה בדין לזון את המשיבה לא היה מקום לחייב את המערער במזונותיה של המשיבה.
על-כן הייתי מקבל את הערעור ודוחה את ערעורה של המשיבה.
השופט מ’ אלון:
1. דעתי כדעת חברי הנכבד, מ”מ הנשיא השופט שמגר, כי יש לקבל את ערעורו של המערער. פסיקתו של בית-משפט זה בפרשת שגב (בג”צ 158/66 [3]) אינה עניין רק למקרה, שבית המשפט מתבקש לתת סעד הצהרתי או סעד מן הצדק – הנתון מעצם מהותו לשיקול דעת בית המשפט – אלא זוהי פסיקה מהותית, שיסודה במדיניות משפטית, הצריכה לשמש כל בית-משפט, ובכל סוג של סעד המתבקש על-ידיו. ואשר על-כן אין הוראת סעיף 35 של חוק בתי המשפט, תשי”ז-1957, עליה מסתמך חברי הנכבד, השופט ש’ לוין, נוגעת לענייננו.
2. מדיניות משפטית זו בדבר שלילת תוקפם של נישואין פרטיים יסודה בעקרון-על של שמירה על תקנת הציבור, מינהל תקין וסדרי חברה בסיסיים, אשר משמעות מיוחדת נודעת להם בקביעת תוקף מעמד הנישואין והתוצאות הנובעות ממעמד זה, הן לעניין היחסים שבין בני הזוג בינם לבין עצמם והן לעניין היחסים שביניהם לבין הציבור בכללו. בדונו בבעיית הנישואין הפרטיים, ולאחר שקר במפורט את החוק החל בישראל ואת הדינים והתקנות של המשפט העברי לתקופותיו, מסכם בית המשפט מפי הנשיא אגרנט לאמור:
“מן האמור עד כה עולה ברורות, שכל אדם המשתתף בקידושין פרטיים או נותן ידו לעריכתם עושה מעשה הפוגע בהכרח – ללא קשר לשאלה, אם קידושין כאלה שרירים אם לאו – בסדר הציבורי שקבע החוק לענין דרכי הכניסה לברית הנישואין על-ידי יהודים בישראל, ולא עוד, אלא פותח פתח רחב לכל אותן תוצאות הלווי החמורות והמזיקות, שצמחו בעבר מקידושין נסתרים, על גילוייהם השונים, ואשר ההסדרים, שהונהגו בשטח זה על-ידי משפט המדינה, נועדו למנוע אותן ולעקרן. אכן, עוד בתקופת המנדט הביע השופט פרומקין את שאט נפשו מדרכי נישואין כנ”ל (ראה דבריו בבג”צ 22/39, פל”ר, כרך 6, ע’ 323, 329), ואילו לאחר הקמת המדינה, התריעו נגדם גם שופטים נכבדים של בית-משפט זה בכל פעם שבא לפניהם מקרה ל קידושין פרטיים, בהדגישם את תוצאות ההפקרות בחיי המשפחה הישראלית והאנדרלמוסיה בעניני נישואין וגירושין בכללותם, אשר דרך לא דרך זו של כניסה לברית של קיום חיי אישות, עלולה להביא בעטיה” (בג”צ 158/66 [3] הנ”ל, בעמ’ 527).
ודברים אלה חזרו ונשנו לא אחת בפסיקתו של בית-משפט זה (ראה: ע”א 450/70 [1], בעמ’ 137; ע”א 373/72 [2], בעמ’ 12-13).
3. פסיקה זו על-פי מדיניות משפטית, הגוברת על הדין באשר מהווה היא חלק של הדין, תופעה מקובלת היא בפסיקתם של בתי המשפט. בעניין קוט (ע”א 255/81 [7]) מדובר באישה, שהתחייבה כלפי בעלה לזון את בנם הקטין שבהחזקתה, וכן התחייבה כלפיו לשפותו במקרה שהקטין יתבע את מזונותיו ממנו. בנוסף לכך, קיבלה על עצמה פלונית ערבות להתחייבות השיפוי של האישה. לפי מדיניות הפסיקה, שמקובלת הייתה עד אותה שעה, נקבע, כי חובת השיפוי של האישה, למקרה שהקטין תבע את אביו כאשר לא היה בידי אמו לפרנסו, נדחית עד ש”תעיר האישה”, וזאת מתוך דאגה לטובת הקטין, שהרי אם תשפה האישה את בעלה מהכספים, שהיא מקבלת עבור מזונות הקטין, ייפגע הקטין. השאלה, שהתעוררה בעניין קוט (ע”א 255/81 [7]), הייתה, כיצד ובאיזה דרך ניתן לקיים ולהרחיב מדיניות זו אף לעניין הערבות של פלונית. אומר בית המשפט (בעמ’ 241-243):
“כידוע, מתוך נימוק זה של דאגה למזונות הקטין, נקבעה בבית-משפט זה מדיניות פסיקתית שלא לחייב את האישה בחובת השיפוי כלפי בעלה, כל עוד הקטין סמוך לשולחנה. איזו מדיניות פסיקתית עלינו לנקוט כדי לעמוד בפרץ – ונראה לי שאין ספק שצריך לעמוד בפרץ – בנדבך הנוסף שלפנינו? כדי למנוע תוצאה של קיפוח פרנסת הקטין בעקבות העמדת ערבות לחובת השיפוי של האישה קיימות שתי אפשרויות: האחת – למנוע מהערבה, לאחר שמילאה אחר ערבותה, לחזור על האישה, עד אשר ישתפר מצבה הכלכלי של זו; האפשרות השנייה – למנוע מראש מהבעל לדרוש הערבה מילוי ערבותה – עד אשר תעשיר האישה – כדי שהערבה לא תוכל לחזור על האישה. ההליכה בדרך האפשרות הראשונה תביא להתערבות בלתי רצויה ובלתי מוצדקת בקיום הסכמים ובכיבוד זכויותיו של צד על-פי דין. מאחר שהערבה עמדה בהתחייבותה ומילאה אחריה, זכותה היא לחזור על החייב, היינו האישה, ואין כל הצדקה – גם מבחינת מדיניות משפטית רצויה – למנוע ממנה זכותה זו משום טובת הילד הקטין של האישה, שלגביו אין לערבה כל התחייבות שהיא …
… הדרך הסבירה למנוע קיפוח מזונותיו של הקטין היא איפוא זו שבאפשרות השנייה, היינו, למנוע מהבעל לדרוש מילוי התחייבותה של הערבה כלפיו כדי שלא לתת בידה של זו זכות חוקית לחזור על האישה, ועל-ידי כך לקפח פרנסתו של הקטין. בדרך זו אמנם שוללים אנו מהבעל, באופן זמני, מלבוא על זכותו על-פי דין ולדרוש מהערב, היינו מצד ג’, את מה שהלה התחייב כלפיו, אך שלילה זו מהבעל מצודקת, מבחינת המדיניות הפסיקתית, משום שהבעל חב בטובת הקטין ובפרנסתו. לשון אחר: כשם שהמדיניות המשפטית שבפסיקת בית-משפט זה פיתחה את העיקרון, שניתן למנוע מאחד מבני הזוג את זכותו לדרוש ביצוע חובת השיפוי מבן הזוג השני משום רעיון-העל שלא לפגוע בטובת הילד וברווחתו, כך מקום יש אתנו להמשיך ולפתח עיקרון זה מכוח אותה מדיניות משפטית, ולמנוע מאחד מבני הזוג את זכותו לדרוש מילוי חובת הערבות מצד אדם שלישי, שערב לביצוע חובת השיפוי של בן הזוג האחד כלפי בן הזוג האחר. המכנה המשותף של שני השלבים במדיניות הפסיקתית הוא – מניעה זמנית של ביצוע זכות כדי לא לפגוע בפרנסתו של קטין, כשבעל הזכות חייב כלפי הקטין חובה משפטית לדאוג לטובתו ולפרנסתו.
אמנם כן, יש בשלב נוסף זה משום התערבות נוספת בחובת שמירת הסכמים שבין שני צדדים וכיבודם, והפעם לא רק עניין הסכם שבין שני בני הזוג אלא בהסכם ערבות, שנערך בין אחד מבני הזוג לאדם שלישי, כשאותו אדם שלישי אין לו מעמד כלשהו בעניין החובה לדאגת הקטין …
… אך, כידוע, הסכם כזה שבין בני הזוג, אם הוא נוגע לשלומו של קטין ולרווחתו, נבדק הוא לאור עקרון-העל של טובת הקטין. ומאחר שנקבע בפסיקתו של בית-משפט זה – ובדין ובצדק כך נקבע – כי מקום יש לעכב באופן זמני ביצוע הסכם שבין בני הזוג בדבר חובת שיפוי, כאשר יש בביצועה של חובה זו משום פגיעה בטובת הקטין ובפרנסתו, המסקנה ההכרחית הנובעת מכך היא, כי מקום יש לעכב באופן זמני ביצוע הסכם ערבות שבין אחד מבני הזוג לאדם שלישי.” מטעמי מדיניות פסיקתית, שיסודה בדאגה לטובת הקטין, נקבע איפוא תחילה, כי זכות הבעל על-פי ההסכם לשיפוי מצד האשה נדחית עד אשר “תעשיר האישה”, וחזר ונקבע, כי אף זכותו על-פי הסכם הערבות עם פלונית נדחית, עד אשר תעשיר האישה, כדי שהערבה לא תוכל לחזור על האישה, וכדי שלא תיפגע טובת הקטין.”
4. דוגמה מאלפת לענייננו מצויה לאחרונה בפסיקתו של בית-משפט זה בע”א 443/81 [4]. בעניין זה נדונה השאלה, אם מדיניות הפסיקה, הנקוטה בידי בית המשפט הגבוה לצדק בעניין כיבוד פסקי-דין שניתנו על-ידי ערכאה שיפוטית שמחוץ למדינה, כאשר מדובר בעניין משמורת קטינים, צריך שתהא נקוטה גם בפסיקתו של בית המשפט המחוזי בדונו בבקשת סעד בעניין משמורת קטינים לפי סמכותו על-פי סעיף 76(2) לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, תשכ”ב-1962. אומר בית המשפט (שם [4], בעמ’ 7-8):
“מדיניות זו של כיבוד פסק-דין בעניין החזקת קטין, שניתן בבית-משפט מוסמך במדינה זרה בכפוף לשיקולים האמורים של עקרון טובת-הילד – כשם שמנחה היא את פסיקתו של בית-משפט זה בדונו כבית-משפט גבוה לצדק, כאשר עילת העתירה היא הביאס קורפוס, היינו החזרת הקטין למשמורת ההורה, שממנו נלקח שלא דין, צריך שתנחה גם את בית המשפט המחוזי בתביעה, שעילתה היא קבלת הקטין למשמורתו של ההורה התובע משמורת זו. פירושו של דבר, אם, דרך משל, במקרה כגון זה שלפנינו, לא היה מובא העניין לבית המשפט הגבוה לצדק בדרך של עתירה מסוג הביאס קורפוס על-ידי המשיב, אלא המערערת, לאחר שחטפה את הילדים והביאתם לישראל, הייתה פונה לבית המשפט המחוזי ותובעת, כמו במקרה שלפנינו, זכות המשמורת על הילדים ובמסגרת תביעה זו היה המשיב טוען את טענותיו בדבר הצורך בכיבוד פסק הדין הזר והשארת המשך השיפוט בעניין החזקת הקטין בידי בית המשפט הזר, שמתחום שיפוטו הוברחו הילדים שלא כדין, היה על בית המשפט המחוזי לדחות את תביעת המערערת מאותם נימוקים גופם, ששימשו יסוד לפסק-דינו של בית המשפט הגבוה לצדק, שניתן בעתירת המשיב להחזיר את הילדים למשמורתו, היינו, נימוקים שבמדיניות כיבוד פסק הדין הזר ומניעת ברחת הילד מתחום שיפוטו של בית המשפט הזר, שכבר דן ופסק בעניין. וכדי לאפשר לבית המשפט המחוזי להכריע בשאלה מקדמית זו עליו לעיין ולדון בכל החומר הרלוואנטי הנוגע ודרוש לעניינה, כשם שכך עושה ונוהג בית המשפט הגבוה לצדק, אילו נדרש הוא לדון בשאלה זו על-פי יוזמת העותר, הטוען, שהקטין הוצא ממשמורתו שלא כדין. וכשם שבית המשפט הגבוה לצדק משתמש בשיקול-דעתו, בנסיבות מסוימות, להעדיף את טובת הקטין על פני עקרון כיבוד פסק הדין הזר, ומשאיר משום כך את בירור עניינו של הקטין בבית-משפט בישראל, כך בבית המשפט המחוזי במקרה האמור לעיל, כאשר בעל הדין, התובע את משמורת הקטין, ישכנעו, כי טובת הילד דורשת, שבית המשפט המחוזי ידון בעניינו, ייאות להשתמש בסמכות השיפוט הנתונה לו ולהכריע בדבר החזקת הקטין …
… והדבר מחויב ההיגיון ומחויב המושכלות הראשונות הוא. הגע בעצמך.
בית המשפט הגבוה לצדק, לאחר שהובאו לפניו עובדות המקרה, פסק, שמטעמים של עקרון כיבוד פסק-דינו של בית המשפט בארצות-הברית יש להחזיר את הילדים למשמורת המשיב, לפי האמור בפסק-דין זה, ועתה יבוא בית המשפט המחוזי, ידון באותו מקרה עצמו – גם אם בעילת תביעה שונה – על-פי אותן עובדות עצמן שהיו בפני בית המשפט הגבוה לצדק, ויחליט, שהוא עצמו צריך לחזור ולדון בעניין? ואם אתה אומר כן, נמצא, שבכל מקרה, שבעל דין זכה בדינו בעתירתו לפני בית המשפט הגבוה לצדק בדבר החזרת המשמורת על ילדיו לידיו, לאחר שאלה הוברחו שלא כדין מתחום שיפוטו של בית המשפט הזר, יבוא בעל הדין שכנגד, שהפסיד בדינו בבית המשפט הגבוה לצדק, ויגיש תביעה לקבלת המשמורת לידיו על אותם קטינים, ובית המשפט המחוזי יחזור וידון באותו מקרה לגופו, ואולי אף יזכה את התובע בתביעתו. ונמצא ששינו את החלטתו של בית המשפט הגבוה לצדק, וממילא את כל סדרי הדין התקין, לחוכא ואיטלולא.” וכך הוא לענייננו. אותה מדיניות משפטית, הקובעת, אליבא דכולי עלמא, שכאשר בעלי דין, שערכו ביניהם טקס נישואין פרטי, פונים לבית המשפט בבקשה להצהיר עליהם כנשואים, הרי יש לדחות בקשתם מטעמים שיסודם בתקנת הציבור ובסדרי חברה ומינהל מתוקנים. אותה מדיניות משפטית גופה צריך שנקוטה תהא בידי בית המשפט בדונו בסעד התביעה של מזונות, שיסודה ומקור תוקפה בהכרת תוקפו של טקס הנישואים הפרטי של בני הזוג. שהרי אם אי אתה אומר כן, נמצאנו הופכים את החלטת בית המשפט הגבוה לצדק, המסרב להצהיר על בני הזוג כנשואים, לחוכא ואיטלולא, להחלטה ריקה וחסרת כל תוכן. הגע בעצמך. בני הזוג יזכו בבית המשפט המחוזי לכל התוצאות המשפטיות והסעדים, הנובעים ממעמד הנישואין, כגון מזונות וכגון זיכוי ממס, המגיע לבעל בשל אשתו העוזרת לו (סעיף 39 לפקודת מס הכנסה [נוסח חדש]), וכגון פטורה של האישה בתור נשואה מחובת שירות ביטחון (סעיף 30(ב) לחוק שירות בטחון [נוסח משולב], תשי”ט-1959), וכן יזכו בכל זכות אחרת, הנובעת ממעמד הנישואין. נמצא, שבני הזוג ייהנו מכל התוצאות, הנובעות ממעמד של נישואין שיסודו בטקס נישואין פרטי, שלפי המדיניות המשפטית המקובלת עלינו נוגד את תקנת הציבור וסדרי חברה בסיסיים, ורק ההצהרה הערטילאית, שהיא כמעט חסרת נפקות משפטית כלשהי, לא תינתן להם. תוצאה זו אין הדעת סובלתה, ועומדת היא בניגוד להיגיון משפטי ולסדרי דין תקינים.
5. במקרה שלפנינו נאמר לבני הזוג על-ידי הרשות המוסמכת לרישום הנישואין ולעריכתם, כי כל עוד לא ימציא הבעל תעודה, המעידה על גירושיו מאשתו החיה בארצות-הברית, לא ייערך טקס נישואיהם. בני הזוג התעלמו מדרישה אלמנטארית זו וערכו טקס נישואין פרטי, ובכך שלל כל אחד מבני הזוג את זכותו לבקש מבית המשפט סעד, הנובע מנישואין פרטיים אלה, בין אם לפי הדין המהותי – היינו המשפט העברי – יש תוקף לנישואין אלה ובין אם לאו. אוסיף ואציין, כי לפנינו הצהיר הבעל, כי מוכן הוא תת גט במקרה שבית הדין יחליט כי יש צורך בכך, אם משום שנתקיימו התנאים לתפיסת הנישואין, ואם משום גט לחומרא בגלל הספק אם אכן נתקיימו תנאים אלה. שאלה זו ושאלת הסנקציות, שניתן לנקוט נגד הבעל במקרה שלא יעמוד בהצהרתו, יתבררו לפני בית הדין הרבני, ואין הן עומדות לדיון ולהכרעה לפנינו. כל אשר אנו מתבקשים להחליט בו הוא, אם האישה זכאית לסעד של מזונות על יסוד עריכת טקס הנישואין הפרטי, ולסעד זה אין היא זכאית מטעמים של מדיניות משפטית, הנקוטה בידינו, ושיסודה בתקנת הציבור ובסדרי חברה מתוקנים.
6. למסקנה זו גופה ניתן להגיע לאור האמור בסעיפים 30 ו-61(ב) לחוק החוזים (חלק כללי), תשל”ג-1973. סעיף 30 קובע, כי “חוזה שכריתתו, תכנו או מטרתו… סותרים את תקנת הצבור – בטל”; ולפי האמור בסעיף 61(ב) חלה הוראה זו גם על פעולה משפטית שאינה בבחינת חוזה ועל חיוב שאינו נובע מחוזה. על מידת היקפה של הוראת סעיף 61(ב) נחלקו הדעות בבית-משפט זה (ראה: בג”צ 376/81 [8], בעמ’ 455 ואילך ובעמ’ 465 ואילך). אך נראה, כי אליבא דכולי עלמא חלה הוראת סעיף 61(ב) על חיוב מזונות, שאם כי הוא חיוב מן הדין הרי הוא בעל אופי חוזי, ויסודו של חיוב המזונות הוא בקשר הנישואין, שאף הוא, במהותו וביסודו, קשר חוזי. כפי שראינו לעיל, טקס הנישואין הפרטי סותר את תקנת הציבור, ומבחינת הדין האזרחי כל החיובים הנובעים הימנו בטלים.
7. ודברים שאמרנו יפים הם, מכוח קל וחומר, לעניין חוזה הנערך בין הצדדים ושמטרתו לשמש כתחליף למוסד הנישואין הקבוע על-פי החוק (גם אילו התכוונו בעלי הדין שלפנינו לכך). יצירת תחליף למוסד נישואין על-פי חוזה פרטי, שלא על-פי ההסדרים הקבועים בחוק לעריכת הנישואין, יש בו משום פגיעה חמורה בתקנת הציבור (ראה: ע”א 450/70 [1] הנ”ל, בעמ’ 138, וע”א 373/72 [2] הנ”ל, בעמ’ 10). ועל-פי סעיף 30 לחוק החוזים (חלק כללי), חוזה, שתוכנו או מטרתו סותרים את תקנת הציבור, בטל ומבוטל.
אשר על כל אלה יש לקבל את הערעור ולדחות את ערעור המשיבה.
השופט ד’ לוין:
אני מסכים.
השופט ש’ לוין:
1. מסכים אני לפסק-דינו של חברי הנכבד מ”מ הנשיא השופט שמגר בכל הנוגע לעילה החוזית, שעליה סמך בית המשפט המחוזי את חיוב המזונות; אכן, יכול שמגוריהם המשותפים של גבר ואישה יצמיחו עילה חוזית, המזכה בתשלום מזונות, בין כשהמדובר בחוזה מפורש (ע”פ 563/65 [9]) או אפילו מכללא (ע”א 805/82 [10]); אך במקרה דנן חיוב כזה לא נוצר, ואפילו לא נדרש חיובו של המערער בפיצויים (ואיני רואה לומר שהיה לדרישה זו סיכוי כלשהו להצליח).
2. השופט המלומד סירב לפסוק למשיבה את מזונותיה בעילת הנישואים, לא משום שהוא סבר שהנישואים אינם תופסים מבחינת ההלכה, אלא משום שלדעתו הוא נתבקש לתת סעד הצהרתי בדבר תוקף הנישואים, ובנסיבות העניין, כפי שפורטו בפסק-דינו של מ”מ הנשיא, לא היה מקום שבית המשפט יעשה שימוש בשיקול-דעתו וייתן סעד כזה. נראה לי, כי בעניין זה נתפס השופט המלומד לטעות יסודית: נתבקש בית המשפט ליתן סעד הצהרתי, יכול הוא לפי שיקול- דעתו להיעתר לתובע או לסרב לו, ובלבד שינהג לפי הכללים המקובלים הנוהגים בהפעלת שיקול-דעת זה; מה שאין כן בחיוב כספי, המשמש נושא לתביעה בבית המשפט, שלעניינו אין בית המשפט רשאי להפעיל שיקול-דעת לגבי עצם נתינתו, אלא שומה עליו להיעתר לתביעה או לדחותה. התעוררה במהלך בירורה של תביעה כספית – וגם תביעת מזונות במשמע – שאלה, שלו הייתה מתעוררת בגדר הליך נפרד, וכנושא לסעד נפרד הייתה בסמכותו של בית-משפט אחר, רשאי בית המשפט להכריע בה באופן אינצידנטאלי, כאמור בסעיף 35 לחוק בתי המשפט. הכרעת בית המשפט בשאלה האינצידנטאלית הזאת יהא כוחה יפה אך לצורך התביעה הכספית, והיא לא תשמש מעשה-בית-דין לצורך כל הליך אחר שבין בעלי הדין. כך, למשל, נפסק בע”א 603/65 [11], כי רשאי בית המשפט המחוזי בגדר תביעה למתן צו ירושה לקבוע באופן אינצידנטאלי את תוקפם של נישואים, אף-על-פי שלו הייתה שאלת הנישואים מהווה נושא לסעד נפרד, היא הייתה צריכה להתברר לפני בית-דין רבני, ולעניין זה “רשאי” פירושו “חייב” (והשווה: ע”א 54/65 [12] וע”א 634/61 [13]).
כאשר דן בית המשפט בשאלה אינצידנטאלית כזו, אין הוא מצהיר על תוקפם של הנישואין, ואין לו כל שיקול-דעת אם להיזקק לשאלה האינצידנטאלית האמורה אם לאו. חובה עליו לפסוק בתביעה העיקרית (במקרה שלפנינו תביעת המזונות), ואין הוא רשאי להתנער מההכרעה בשאלה האינצידנטאלית בדבר קיום הנישואין, רק משום שהוא סבור, שטקס עריכת הנישואים נערך בנסיבות, שאינן מתיישבות עם טובת הציבור. אכן, אילו קבע הדין המהותי, שהנישואים במקרה נתון אינם תופסים, שומה היה על בית המשפט לדחות את התביעה, אך אין הוא חופשי לומר, מחד-גיסא, שיכול שהנישואים תופסים, ומאידך גיסא, שהמשיבה אינה זכאית למזונותיה.
3. השופט המלומד ועמו חברי הנכבד מ”מ הנשיא סבורים, שנוכח הנסיבות, שבהן התיימרו בעלי הדין במקרה שלפנינו לערוך את טקס הנישואים, רשאי היה בית המשפט המחוזי לקבוע לעצמו אמת מידה, כאילו הנישואים לא תפסו. בכל הכבוד, אין נימוק זה מחוור לי כל צורכו: השופט המלומד לא בדק את שאלת תוקפן המחייב של הפעולות שנעשו ל-ידי בעלי הדין מבחינת ההלכה כיוצאות מעמד של נישואין בין בעלי הדין; אכן לפי סעיף 2 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי”ג-1953, אמורים היו הנישואין בין בעלי הדין במקרה דנן להיערך לפי דין תורה, ולא ניתן לקבוע אם הם תופסים אלא לאחר בדיקת טענות בעלי הדין מבחינת ההלכה; ואם מוכנים חברי הנכבד מ”מ הנשיא והשופט דלמטה להתעלם מקיום הנישואין, אף-על-פי שהם תקפים לפי ההלכה, מי שם את בית המשפט להפעיל שיקול-דעת בעניין זה? הרי, כפי שאמרנו, אין העניין מסור לשיקול-דעתו של בית המשפט.
לדעתי, ברור הדבר שהנסיבות, שנדונו בבג”צ 158/66 [3], שונות לחלוטין מהנסיבות, הנדונות בתיק זה: שם הדגיש בית המשפט, מפי הרוב, שהוא מסרב לעותרים מכוח שיקול-דעתו כבית-משפט גבוה לצדק או כערכאה, הרשאית ליתן סעד הצהרתי: ראה פסק-דין של השופט לנדוי, שם, בעמ’ 558; הדברים התבררו ביתר שאת בבג”צ 51/69 [6], שם קבע בית המשפט הגבוה לצדק בהרכב של חמישה, מפי השופט לנדוי, כי מקום שבו מתבקש בית המשפט להעניק לבני-זוג סעד של רישום במרשם התושבים חייב בית המשפט לדון בשאלה האינצידנטאלית של תוקף הנישואים לפי ההלכה; אמנם, באותו עניין יכול היה בית המשפט הגבוה לצדק לסרב להיזקק לעתירה מכוח שיקול-דעתו בסעיף 7(א) לחוק בתי המשפט, אך שיקול-דעת דומה לא נמסר מטעם המחוקק לבית המשפט המחוזי בדונו בתביעה למזונות.
4. בתורת המשפט קיימות דוגמאות לא מועטות לאי-סימטריה הקיימת בין התוצאות האזרחיות והפליליות של מעשה נתון; כך, למשל, נישואים ביגאמיים עשויים לשמש נושא לעבירה פלילית, אם כי הדין האזרחי מכיר בתוקפם. האם יעלה זה על הדעת, שבתביעה לפירוק השיתוף שבין פלוני לבין אחת מנשותיו יסרב בית המשפט להכיר בתוקפם של הנישואים, רק בשל כך שהם נוצרו בעבירה פלילית או שנפשו של בית המשפט נוקעת מן הנסיבות שבהן נולדו? עניין לנו במקרה שלפנינו בתביעה קונקרטית וברורה בעניין ספציפי ומוגדר, ורשאית היא המשיבה, שבית המשפט יקבע באופן חד-משמעי לצורך עניין המזונות, אם נשואים הם בעלי הדן אם לאו. חוששני, שמסקנתו של מ”מ הנשיא סוטה מן ההלכות הפסוקות של בית-משפט זה ואינה תואמת כללי יסוד לעניין שיקול-דעתו של בית המשפט לדון בתובענות המוגשות לו. בשאר טענות המערער, כגון בעניין הסמכות המקומית, לא מצאתי ממש.
השופט המלומד לא הכריע בתוקפם של הנישואים לפי ההלכה. הייתי מקבל את הערעור, מבטל את פסק-דינו, ומחזיר אליו את הדין כדי שיפסוק בתוקפם של הנישואים לפי ההלכה. ממילא יתבטל הערעור שכנגד.
השופט מ’ בייסקי:
1. במחלוקת שבין מ”מ הנשיא השופט שמגר והשופט אלון לבין עמדתו של השופט ש’ לוין מקומי עם עמדת הרוב.
א. ההלכה, אשר נקבעה בפרשת שגב (בג”צ 158/66 [3]) ובעקבותיה בפסיקה המאוחרת יותר (ע”א 450/70 [1]; ע”א 373/72 [2]), אינה משותתת על בסיס הסעד, לו עותר בעל הדין, ואם בסמכותו של בית המשפט לסרב להעניק את אותו סעד, כגון במקרה של סעד לפסק-דין הצהרתי. בסיס ההכרעה מושתת על מדיניות משפטית ראויה, לאור הוראות החוק המחייבות והעניין ציבורי המתבקש; ודי יהא להזכיר מובאות קצרות בנדון: “לא זו בלבד אלא מכוח הוראת סעיף 2 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי”ג-1953, הפכו ההסדרים האמורים להיות, באשר לעריכת נישואין בין יהודים בישראל, חלק ממשפט המדינה, ומכאן שהם משקפים גם את מדיניותן של המחוקק החילוני בשטח זה…” (שם [3], בעמ’ 526).
ב. “מן האמור עד כה עולה ברורות, שכל אדם המשתתף בקידושין פרטיים או נותן ידו לעריכתם עושה מעשה הפוגע בהכרח – ללא קשר לשאלה, אם קידושין כאלה שרירים אם לאו – בסדר הציבורי שקבע החוק לענין דרכי הכניסה לברית הנישואין על-ידי יהודים בישראל, ולא עוד, אלא פותח פתח רחב לכל אותן תוצאות הלווי החמורות והמזיקות, שצמחו בעבר מקידושין נסתרים, על גילוייהם השונים, ואשר ההסדרים, שהונהגו בשטח זה על-ידי משפט המדינה, נועדו למנוע אותן ולעקרן …” (שם, בעמ’ 527).
ג. “הדברים האמורים בפיסקה הקודמת מלמדים שיש לשמור בקפדנות על הסדר שקבע החוק בענייני נישואין; ואם כך הדבר, הרי שמכתיב לכאורה האינטרס הציבורי, הטמון במגמה זו, שבית-משפט זה לא ייעתר לפנייתו של בעל דין המבקש את התערבותו כדי לאפשר לו לקבל סעד הצהרתי בדבר תקפותם של הקידושין הפרטיים שנעשו על-ידיו …” (שם, בעמ’ 528).
2. ואולם חברי המכובד, השופט ש’ לוין, רואה את השוני בעניין דנן בכך, כי כאן הסעד המבוקש הוא מבית המשפט המחוזי, להבדיל מבג”צ שיש לו סמכות לסרב לעתירה מכוח שיקול-דעתו על-פי סעיף 7(א) לחוק בתי המשפט, ואילו לבית המשפט המחוזי, בדונו בתביעת מזונות אין שיקול-דעת כזה, והוא מחויב לדון בשאלת תקפות הנישואין ולתת בנידון הצהרה מתאימה, ותהא זו הצהרה והכרעה אינצידנטאלית שכוחה יפה רק לצורך תביעת המזונות.
אשר לשאלה, איזו ערכאה היא אשר תימנע לדון בעניין הצהרת תקפות נישואין, אשר נערכו בטקס פרטי, אין כל נפקא מינה בין בג”צ לבין בית-משפט מחוזי. הא ראיה, כי הלכת שגב (בג”צ 158/66 [3]) הופעלה עת דנו בתי המשפט המחוזיים בע”א 450/70 [1] הנ”ל וכן ע”א 373/72 [2] הנ”ל ומתוך אותם השיקולים והעקרונות. ובאמת, מה לי הצהרה, אשר יצאה מלפני בג”צ, ומה לי הצהרה, שיצאה מלפני בית המשפט המחוזי, משום שבעל דין פלוני ביכר להגיש תביעתו אל האחרון. בית-משפט מחוזי כמו בג”צ, מבחינת הדין המחייב, מבחינת העקרונות המשפטיים והמדיניות הראויה, קבע הלכה, שאין לתת תוקף לטקס נישואין, שנערך באורח פרטי ותוך התעלמות מהדרך הקבועה בחוק, ואין להשלים עם עריכת נישואין מחוץ למוסדות הקבועים לכך, משום שהדבר מביא לידי תקלות חמורות, שאין צורך לחזור ולפרטן כאן פעם נוספת, הן מבחינת מעמד בעלי הדין וזכויותיהם והן מבחינת האינטרס הציבורי.
3. כאמור, עיקר נימוקו של חברי הנכבד, השופט ש’ לוין, הוא, כי משמונחת לפני בית המשפט תביעה אזרחית (ותביעת מזונות בכלל זה), אשר לשם דיון בה יש להכריע קודם בעניין תוקפם של נישואין שנערכו באורח פרטי – אין בית המשפט רשאי לסרב לדון בשאלה אחרונה זו, וחייב הוא להכריע בה לצורך תביעת המזונות מכוח סעיף 35 לחוק בתי המשפט. ואולם קביעה והצהרה בדבר תקפות נישואין, ולו באורח אינצידנטאלי בלבד, יש להן השלכות משלהן, באשר המדובר הוא בקביעה בעניין מעמד. ואף זאת כבר נאמר בפרשת שגב (בג”צ 158/66 [3]) ובאלה שבאו לאחר מכן – כי מחמת חשיבותו החברתית והמוסרית הגדולה של המוסד האמור, רואים את המדינה כצד מעוניין בכל מקרה הנוגע ליצירת מעמד הנישואין או לתוצאותיה. אין אני מתעלם מכך, כי בע”א 54/65 [12] הוחלט, כי מוסמך בית המשפט המחוזי לדון ולהכריע באורח אינצידנטאלי בעניין הנובע מנישואין, כאשר בתביעות מזונות נטען, כי התובעת קיפחה זכותה למזונותיה עקב היותה מורדת. ואולם העניין ההוא שונה בשניים מזה שלפנינו: ראשית: עצם הנישואין החוקיים לא היה שנוי כלל במחלוקת; והשאלה האינצידנטאלית הייתה בקביעת עובדה חדשה, שלטענת הבעל נוצרה תוך כדי הנישואין, טענת המרדות, שיש בה כדי לשנות זכויות האישה. ועניין זה, היינו היות האישה מורדת, אינו בעל אופי של הכרעה בעניין “מעמד” (status) במשמעותו המקובלת של מונח זה. ושונה המצב לעניין הכרעה קונסטיטוטיבי, שלגביה נאמר:
“הכרעה קונסטיטוטיבית לא תוכל להינתן דרך אגב, באופן אינצידנטלי … פסק-דין קונסטיטוטיבי, אשר, כמו ששמו מעיד עליו, יצר עובדה. עובדה או שהיא קיימת או שאינה קיימת, אך אין אתה יכול לומר שהיא קיימת כלפי פלוני, ואילו כלפי אלמוני אינה קיימת” (שם [12], בעמ’ 668-669).
ושנית: מחמת ששם לא נתעוררה כלל שאלת תוקפם של הנישואין, שכן אלה היו תקפים לכל הדעות, ממילא לא התעוררה ולא נדונה כלל שאלת היחס של בתי המשפט אל נישואין בטקס פרטי והשיקולים מבחינת הדין והעניין הציבורי, שצריכים להנחות ולהדריך את בתי המשפט לצורך היזקקות להכרעה אינצידנטאלית כזו.
חברי הנכבד, השופט ש’ לוין, הזכיר את ע”א 603/65 [11], שגם בו נקבע, כי בתביעה לעניין צו ירושה רשאי בית המשפט המחוזי לקבוע באופן אינצידנטאלי בדבר תוקפם של הנישואין – דעה אשר בוטאה גם על-ידי ד”ר י’ זוסמן בספרו הנ”ל, בעמ’ .36ואולם גם בעניין זה לא עמדה ליון שאלת נישואין בטקס פרטי, אשר, כפי שהצבעתי לעיל, גם הדין החילוני אינו רוצה בקיומו ומבקש לעקרו מבחינת המדיניות המשפטית והסדר הציבורי גם יחד. והשאלה לפנינו אינה, אם רשאי בית המשפט המחוזי, מבחינה עקרונית, לדון באורח אינצידנטאלי בתוקפם של נישואין פרטיים, אלא אם יזדקק בית המשפט לתביעה, אשר במהותה מושתתת על מעשה שלא כדין. חרד כבוד השופט ש’ לוין לכך, כי לא יזדקק בית המשפט המחוזי לתביעה כגון תביעת מזונות, כאשר בניגוד לבג”צ אין לו סמכות להפעיל בנדון שיקול-דעת, אלא חייב הוא לדון בתביעה שבאה לפניו, גם אם בטרם יגיע לדון לגופה, עליו להכריע בשאלת תוקפם של הנישואין הפרטיים. אך בהקשר זה יש להזכיר ולהדגיש, כי בעלי הדין אשר לפנינו לא היו במצב, בו היו נאלצים לקיים את הטקס הפרטי שערכו, אלא בנסיבות, שתוארו על-ידי מ”מ הנשיא המכובד, הם החליטו להתעלם מהדין, מההוראות המחייבות, מהסדר הציבורי ומהמדיניות המשפטית – ואת כל אלה הפרו במודע. וכעת מבקשת המשיבה להשיג יתרונות ממעשה שלא כדין, ב היא השתתפה. לאי-הזדקקות לתביעה כזו רואה אני אנאלוגיה מהמקובל עלינו מאז ומתמיד שלא להגיש סעד לתובע על יסוד מעשה או עיסקה לא חוקיים, מחמת תקנת הציבור. ואם בעניין סכסוך אזרחי רגיל בין שני אזרחים לא יעניק בית המשפט סעד, כשנגוע העניין באי-חוקיות – קל וחומר כאשר מדובר הוא בנושא של מעמד, אשר בו לציבור עניין מיוחד כי יתנהל על-פי דפוסים והסדרים שקבע החוק.
4. לעומת חרדת חברי המכובד מבקש אני להזכיר את כל התקלות, עליהן הצביע בית-משפט זה בפרשת שגב (בג”צ 158/66 [3]) ובבאות אחריה, ואשר טמונות בטקסי נישואין פרטיים; ונראה לי, כי היזקקות לנושא של נישואין פרטיים בדרך אינצידנטאלית יש בה כדי להוסיף אנדרלמוסיה. צא וראה: כאשר מבקש בעל דין הצהרה בדבר תוקפם של נישואין, שנערכו בטקס פרטי, גם בג”צ וגם בית-משפט מחוזי ישיבו פניו ריקם (עניין שגב, בג”צ 158/66 [3], וכן ע”א 450/70 [1] וע”א 372/72 [2] הנ”ל). אבל בית-משפט מחוזי ייתן לו אותה הצהרה ממש במסגרת תבעה כספית, בתביעת מזונות או אחרת. ואפשר לשאול: מה לי הצהרה אינצידנטאלית ומה לי הצהרה כללית וסתמית, כאשר זו כמו זו מטרתה לעקוף את מוסד הנישואין על-פי הסדרים הקבועים בחוק ועל-פי המתחייב בחברה מתוקנת. האומנם ייפתח פתח להשגת אותה הצהרה באיצטלה של הכרעה אינצידנטאלית? ומה הוא אשר ימנע מבעל דין מעוניין להשיג הצהרות אינצידנטאליות בכל עניין הקשור בנישואין והנובע מהם, כשכל פעם תולבש התביעה בנושא ספציפי הטעון הכרעה, ובהכרעות אינצידנטאליות ייקבע, בסופו של דבר, כי הנישואין הפרטיים תקפים לכל דבר ועניין. והתוצאה: כי בדרך עקיפית ואינצידנטאלית במו ידינו נבטל העקרונות, אשר נמצאו נכונים מבחינת הדין והאינטרס הציבורי גם יחד. האפשרות להשיג הכרעות והצהרות אינצידנטאליות למתן תוקף לנישואין פרטיים תהווה עידוד לכל אלה הדוגלים בעקיפת החוק והסדר הציבורי בהקשר זה – משום שבדרך העוקפת ישיגו מבוקשם. וזאת לא רק שלעידוד אין מקום, אלא שהדין והפסיקה מחייבים למנוע זאת.
אשר על-כן מצטרף אני לתוצאה שיש לקבל את הערעור ולדחות הערעור שכנגד.
הוחלט לקבל את הערעור ולדחות את הערעור שכנגד. המשיבה תישא בהוצאותיו של המערער, שכר טרחת עורך-דין כולל, בסכום של 10,000 שקלים.
ניתן היום, כ”א בסיון תשמ”ג (2.6.83).