סירוב-פקודה 151/03 (צבאי מטכל) התובע הצבאי נ’ טור’ חגי מטר ואח’ (04/01/2004)

סירוב-פקודה 151/03 (צבאי מטכל) התובע הצבאי נ’ טור’ מטר (04/01/2004)

 

בית הדין הצבאי המחוזי מחוז שיפוט מטכ”ל

מט/151/03

מט/174/03

מט/205/03

מט/222/03

מט/243/03

לפני

כב’ אב”ד אל”מ אבי לוי

כב’ השופטת רס”ן לירית אינטרטר

כב’ השופט סרן ירון דומאי

 

המאשים:

התובע הצבאי

ע”י ב”כ עו”ד סרן ירון קוסטליץ

נגד

הנאשמים

1. טור’ חגי מטר

2. טור’ מתן קמינר

3. טור’ שמרי צמרת

4. טור’ אדם מאור

5. טור’ נעם בהט

ע”י ב”כ עו”ד דב חנין

 

גזר הדין

 

א. הקדמה

 

חמשת הנאשמים, אשר הובאו לדין בפנינו במסגרת פרשה זו, הורשעו, כמפורט בהכרעת דיננו המפורטת, בעבירה שעניינה סירוב לקיים פקודה, בניגוד לסעיף 122 לחש”צ.

כעת, הגיעה השעה לגזור דינם בגין העבירה שבה הורשעו.

נקודת המוצא, אשר הנחתה אותנו בשלב הכרעת הדין, תמשיך ותלווה אותנו גם בעת גזירת דינם של הנאשמים.

קבענו, מתוך ניתוח עדויותיהם של הנאשמים, כי מעשיהם מאופיינים בעיקר בהיותם מונעים על ידי רצון להרחיב את ההתנגדות למדיניות הממשלה בשטחים ולסחוף אחרים, אשר ילכו בצעדיהם – בין על ידי סירוב להתגייס לשירות, ובין על ידי סירוב לשרת בשטחים. במובן זה, מבקשים הנאשמים במעשיהם לגרום להתרחבות התמיכה הפוליטית בעמדותיהם ולגרום בכך, בעקיפין ואף במישרין, לשינוי עמדות תממשלה ומדיניותה כלפי המשך החזקת צה”ל בשטחים.

עם זאת, מוכנים היינו לצאת מנקודת הנחה, שלצד מניע עיקרי זה, מונעים הנאשמים גם על ידי רתיעה מצפונית מהשתייכות לצה”ל, המבצע, לסברתם, מעשים, אשר ראויים להוקעה, באשר הם בלתי-מוסריים בעליל, ואף נגועים בהעדר חוקיות, בין על פי המשפט הפנימי הנוהג או הראוי, ובין על פי אמות מידה אוניברסליות ובינלאומיות.

עמדנו על כך, שמניעה מצפונית זו, גם אם תיתפש כמה שמניע את סירובם של הנאשמים איננה, על פי הדין בישראל, כפי שזה הותווה על ידי בית המשפט העליון, מהווה עילה לפטור משירות, ולפיכך סירוב לשרת, הנובע ממניעה שכזו, גם אם הוא כן, אמיתי, ואף בלעדי באופיו – הינו בלתי-חוקי.

הוברר, כבר בשלב עדויותיהם של הנאשמים, כי קביעה משפטית זו לא תגרום להם לשרת בצבא, וכי במקרה שכזה, יעדיפו הנאשמים לתת את הדין על העבירה הכרוכה בסירוב לשרת על פני ביצוע שירות, הנוגד את מצפונם. על עמדה זו חזר בשמם של הנאשמים סנגורם המלומד, במסגרת טיעוניו לעניין העונש.

נפנה, איפוא, לבחון מהם שיקולי הענישה, אשר אותם יש להביא בחשבון בבואנו לגזור דינם של הנאשמים.

 

ב. שיקולי ענישה כלליים

1. הלימה

שיקול ענישה מרכזי בתורת הענישה המודרנית הוא שיקול ההלימה. הרעיון המסתתר מאחורי שיקול זה, עניינו בהטלת עונש, ההולם את חומרת ההתנהגות העבריינית. שיקול זה מביא בחשבון את תפישתה של החברה את ההתנהגות העבריינית, את תפישת הנזק הטמון בה, את הסבל אשר נגרם לקורבנות העבירה, ואת פגיעתו של מעשה העבירה בנורמות החברתיות והאינטרסים הציבוריים, אשר עליהם מגן סעיף העונשין, אשר הופר. במידה רבה, שיקול ההלימה נותן ביטוי לתפישה החברתית המוסרית של המעשה אשר בוצע, במובן שרואים את העונש כ”הולם” את ההתנהגות העבריינית, המהווה סטייה מההתנהגות הראויה והמוסרית בנסיבות העניין.

 

2. הרתעת היחיד

ככלל, עבריינים פליליים אינם מתעתדים (ובוודאי שאינם מצהירים על כך) לחזור ולבצע את מעשה העבירה בעתיד. משהמערכת השיפוטית מונחית באינטרס מובהק להבטיח זאת, אחד השיקולים, אשר נשקל על ידי מערכת הענישה הפלילית הוא אינטרס הרתעת העבריין. הכלל הוא, שראוי שהעונש המוטל יהיה כזה, אשר יהיה בו כדי להבטיח (בין על ידי הטלת ענישה מותנית ובין על ידי הטלת ענישה בפועל, שהיא מרתיעה דיה) שבמאזן הכדאיות העתידי של העבריין, משקל הענישה הצפויה (במידה שייתפס ויובא לדין בשנית) יהיה כזה שיהיה בו כדי להרתיע אותו מלחזור ולבצע את העבירה. מקום בו עוסקים בעבירה, המבוצעת על רקע אידאולוגי (אן מצפוני), מתקשה מערכת הענישה במיצוי שיקול זה, לנוכח איומו של העבריין לשוב ולבצע את מעשה העבירה, וזאת כמתחייב מתפישת מעשה העבירה כמעשה מוסרי ותפישת המערכת השיפוטית כבלתי-לגיטימית ובלתי-מוסרית. לפיכך, הטלת ענישה מותנית אין בה, ככלל, כדי “לשבור” את העבריין האידאולוגי, וגם הטלת ענישה מחמירה לריצוי בפועל לא תשיג, ככלל, מטרה זו.

 

3. הרתעת הרבים

שיקול זה, אשר הוא שיקול עתיק יומין בכל הנוגע לתורת הענישה, איננו היום נקי ממחלוקת. יש הרואים בו אינטרס לגיטימי, ומטרה לגיטימית של מערכת הענישה הפלילית – השגת אפקט הרתעה כלפי הרבים על ידי שידור מסר במקרה ספציפי, כי מעשה עבירה מסוים ייענש בחומרה. אחרים טוענים, כי ההתמקדות באינטרס זה איננה לגיטימית, שכן יש בה כדי להתייחס אל הנאשם, הנותן את הדין, לא כאל פרט, הזכאי לשמירה דקדקנית על כבודו כאדם, אלא כאובייקט, אשר המערכת השיפוטית עושה בו שימוש כבחפץ או כשעיר לעזאזל, ואמצעי גרידא להעברת מסר אל הציבור הרחב. תפישה מקובלת הינה, כי מקום בו מביא שיקול זה לחריגת הענישה מעבר למתחייב מצורכי ההלימה, הוא מהווה פגיעה בלתי-מוצדקת בזכות היסוד לכבוד, המוגנת על ידי חוקי-יסוד: כבוד האדם וחירותו.

במקרה בו עוסקים בעבריינים אידיאולוגיים, אך מובן הוא, כי החשש להתרחבות התופעה מביא לחזית הבמה את שיקול הרתעת הרבים ולו כרכיב המרכיב את שיקול ההלימה.

 

4. שיקום

מטרתה של מערכת שיפוטית איננה רק לעצב נורמות התנהגות של עבריינים ושל עבריינים ‏בכוח, אלא גם לדאוג לכך, שבפני הנאשמים אשר באו לדין בפניה, תיסלל הדרך להיקלט בחזרה כאזרחים תורמים בחברה ובקהילה, ששינו דרכיהם לנוכח אפשרויות להתמודד עם מה שהביאם בעבר לדרך העבריינית והבנת הפסול שבמעשה, והנזק הטמון בו. לפיכך מקובל לסבור, שבתי המשפט נדרשים, בעת הטלת ענישה, להימגע מלהתעלם ממצבו של העבריין לאחר סיום ריצוי עונשו, וליטול בחשבון את הסיכויים לשיקומו כאזרח מועיל בתום תשלום חובו לחברה.

 

5. מניעה

בחלק מסוגי העבירות, מטטרת הענישה הינה למנוע מהעבריינים לחזור ולבצע את המעשה,אשר בו הורשעו. הדרך לעשות כן, היא לעתים קרובות, על ידי סילוק העבריין מהחברה לתקופה ממושכת, וכך להגן על החברה ויחידיה מפני השפעתו הרעה של הנאשם, שהוא עדיין עבריין פוטנציאלי.

 

6. נסיבות מיוחדות ואישיות

ענישה איננה פעולה אוטומטית או מתמטית, ולפיכך, מכירה תורת הענישה בצורך להתחשב בנסיבות מיוחדות ואישיות, המתקיימות במקרה או בנאשם, והעשויות להצדיק סטייה מאחד הכללים המנחים דלעיל, והליכה לקראת הנאשם, באופן אשר יביא להטיית עונשו (ככלל, לקולא) לעומת העונש, אשר היה ראוי לו על פי כללי ההלימה הרגילים. כך, רקע פסיכולוגי יוצא דופן, מניע בעל ערך חברתי פודה, או נזק יוצא דופן, אשר עלול להיגרם לעבריין עצמו או לבני משפחתו כתוצאה מהטלת הענישה המקובלת, עשויים להביא בית משפט לסטות מהנורמה המקובלת, ולהסתפק בענישה מתונה יותר בעניינו של הנאשם.

 

7. הנזק הטמון בעבירה

טרם שניישם את שיקולי הענישה העקרוניים הנ”ל על המקרה, אשר בו אנו עוסקים, סברנו, שראוי לבצע פעולה של קונקרטיזציה של החומרה, הנשקפת ממעשיהם של הנאשמים. העבירה בה הורשעו הנאשמים, על פי הגדרתה המשפטית, איננה מלמדת, מתוכה, על מלוא ההיקף של ההיבטים השונים, הנשקפים מהמעשים; העבירה, אשר עניינה סירוב פקודה, חובקת בתוכה משרעת רחבה של התנהגויות, אשר רובן משמעתיות גרידא (סירוב לבצע פקודות שוליות וחסרות חשיבות עצמאית תוך כדי שירות צבאי תקין), וחלקן בעלות משמעות משמעתית מרתיקת לכת (סירוב מתריס לבצע פקודה, אשר ניתנה על ידי מפקד, באשר הסירוב מבוצע באופן בוטה ומופגן, הוא הולך ונשנה, נאמר נוכח פני חיילים אחרים, ובפרט כאשר פער הדרגות בין הפקוד-הסרבן לבין המפקד-הפוקד גדול).

לעתים, מסתתרת מאחורי ההגדרה המשפטית של עבירת הסירוב לבצע פקודה, התנהגות, אשר באופייה הינה התנערות טוטלית משירות צבאי באשר הוא, ובמובן זה היא התנהגות, החורגת מהשדה המשמעתי וגולשת לעבר השדה הפלילי. סירוב שכזה קרוב הרבה יותר, על פי מהותו, להעדרות משירות צבאי (בניגוד לסעיף 94 לחש”צ), או להשתמטות משירות צבאי (לפי סעיף 102 לחש”צ). סירוב שכזה איננו אינצידנטלי לשירות, אלא הוא מכוון נגד השירות הצבאי גופו, ויש בו כדי לכפור בעיקר, דהיינו לכפור בחובת החייל לשרת שירות צבאי. מעשה סירוב שכזה מקביל, איפוא, בתוצאתו המעשית להיעדרות ממושכת מן השירות, ואף לעריקה מן השירות, אף כי האקט הפיזי המבוצע בכל אחד מהמקרים הוא שונה. שני המעשים – הסירוב להתחייל וההעדרות מן השירות (שהיא הבסיס העובדתי לעבירת העריקה) נועדים למטרה משותפת – לשחרר את העושה משירות בפועל בצבא. נזקם המעשי לצבא, הוא, איפוא, זהה. שניהם גורמים לגריעה מסדר הכוחות של הצבא, לחלוקה בלתי-צודקת של נטל השירות הצבאי, ופועל יוצא מכך, של שחרור המסרב מהסיכונים הכרוכים בשירות הצבאי בכלל, ובשירות הצבאי הקרבי בפרט.

משהנאשמים שבפנינו אף טרחו וגתנו פומבי למעשה סירובם, נלוו למעשי הסירוב נזקים נוספים לצבא ולמדינה. מעשיהם מעמידים את צדקת פעולות הצבא ומוסריות ההשתתפות בצה”ל בסימן שאלה; בכך, הם מערערים את לגיטימיות פעולות המדינה בעולם הגדול ומסייעים לאומות העוינות את המדינה, בטיעוניהם נגדה.

יכול שייטען, שבמעשיהם של הנאשמים והביטויים הפומביים הנלווים למעשים, צריך שייבחנו לאורו של חופש הביטוי, שהוא זכות יסודית וחשובה במסגרת כל משטר דמוקרטי.

אכן, חופש הביטוי הוא אינטרס חוקתי ומוגן על פי שיטתנו המשפטית. גם ביטויים קיצוניים, הפוגעים ברגשות הציבור, ואף כאלו, המהווים הכפשה של צה”ל ושל לוחמיו, ולעתים גם של חלליו, זוכים להגנה של בית המשפט העליון, ואנם מצונזרים לנוכח משקלה של זכות היסוד האמורה (ראו פרשת “קול העם” – בג”צ 73/53 חברת “קול העם” בע”מ נ’ שר הפנים, פד”י ז 871, פרשת “ג’נין ג’נין” – בג”צ 316/03 בכרי נ’ המועצה לביקורת סרטים, תק-על 2003(3) 353).

הלכתו של בית המשפט העליון קובעת, כי בעצם היותו של ביטוי פוגעני, גס או צורם אין עילה להסרת ההגנה ממנו (ראו בג”צ 2888/97 נוביק נ’ הרשות השנייה לטלוויזיה ורדיו, פד”י נא(5) 198), וגם היותו של הביטוי שקרי איננה כשלעצמה עילה להסרת הגנת הדין (בג”צ 2137/98 אליאס נ’ יו”ר הועד המנהל של רשות השידור).

הלכתו זו של בית המשפט העליון נועדת, בין השאר, כדי לאפשר הגשמה עצמית של המתבטאים עצמם, והצורך בשמירת על הסדר הציבורי במיוחד על ידי מתן פתח לשחרור “קיטור חברתי או מדיני”, המצטבר בקרב המחזיקים דעות מיעוט אלו ואחרות בחברה.

עם זאת, קיימים ביטויים, וקיימות דרכי ביטוי אסורות גם בחברה הדמוקרטית – כך עצם השמעת ביטוי גזעני מפרה איסור שבדין, ומקימה עילה להגבלת הביטוי (ע”פ 2831/95 אלבה נ’ מדינת ישראל, פד”י נ(5) 221).

השימוש בחובת השירות הצבאי כאמצעי להשפיע על דעת הקהל, ועל מדיניות הממשלה בכלל זה, הוא פסול ואיננו בגדר ה”ביטויים” המוגנים על ידי חופש הביטוי. הדבר בוודאי נכון, במקום בו הניסיון להשפיע נעשה על ידי ביצוע עבירה פלילית של סירוב להתגייס לשירות.

ההנחה, שקושי מצפוני מסתתר גם הוא מאחורי העבירה, איננה מפחיתה מחומרת הנזק האמור, וזאת, משום שהנאשמים טרחו ונתנו פרסום למעשיהם, לא הסתפקו בסירוב היחידני והפרטי שלהם, ועמדו על כך, שהם חלק מקבוצה, תוך שהם קראו גם לאחרים לשקול צעדיהם, בכל הנוגע למילוי חובת השירות הצבאי.

 

ג. שיקולי ענישה מיוחדים – התייחסויות באי כוח הצדדים

 

1. עבריינות אידאולוגית מצפונית

התובע המלומד, סרן קוסטליץ, בטיעוניו לעניין העונש, עמד על כך שיש לנהוג בתקיפות ובנחישות בשעת ענישתם של הנאשמים. הטעם לכך – העובדה שהנאשמים ביצעו את העבירות ממניעים אידאולוגיים או פוליטיים. הוא הפנה לדבריהם של פרופ’ גנז וכן פרופ’ שגיא ופרופ’ שפירא במאמריהם (אשר נזכרו גם בהכרעת הדין); המלומדים הללו ציינו, במאמריהם, שהימנעות מענישה של העוברים על החוק מטעמים אידאולוגיים כמוה כהשלמה עם הפרות הדין הללו עד כדי עידודן.

הוא הפנה אל דבריו של פרופ’ זמיר במאמריו, שלפיהם יש דווקא למצות את הדין עם מי שהפר את החוק מפאת שציית למצפונו, בין השאר, כדי להימנע מלהסיג את גבולו של המחוקק (אשר חוקק את סעיף העבירה, אותו הפרו העבריינים).

טענתם של הנאשמים, כי הם עוברים עבירה כדי לשרת ערכים חברתיים או את טובת החברה, ערכים אשר נתפשים בעיניהם כחשובים ונשגבים מהחוק (מה שמצדיק פעולה ביודעין בניגוד לחוק), הופכת את העבירה המבוצעת להיות חמורה ומסוכנת יותר מעבריינות פלילית רגילה, הנועדת להפיק רווח אישי, כך טוען התובע בהסתמך על מאמריהם של פרופ’ שמיר ושל המלומד מ’ נגבי.

מדבריה של השופטת בן-פורת בע”פ 678/84 כהן נ’ מדינת ישראל ציטט התובע כדלקמן:

“קשה להגזים בתיאור הסכנה הטמונה בהתנהגות כזאת, העלולה להמיט שואה על המדינה במקום להביא לה גאולה”.

מדבריו של פרופ’ זמיר במאמרו “שלטון החוק במדינת ישראל” הפרקליט גיליון מיוחד (1987) 61, 72-73 מביא התובע את המובאה הבאה:

“אין מקום לשאת פנים לעבריינים הפועלים מתוך מניעים אידאולוגיים, אלא להיפך, יש לנהוג עמם במידת הדין, בתקיפות ובנחישות … הם לא רק עוברים על החוק, אלא כופרים בכוח המחייב של החוק, ובכך הם מעמידים בסכנה את עצם התשתית של המדינה … כיוון שהם אידאליסטים על פי דרכם, ומבחינות שונות הם אנשים נורמטיביים, הם זוכים לתמיכה של מוסדות רשמיים ואישי ציבור, ותמיכה כזאת … עשויה להחמיר את הסכנה הטמונה בהם, ולבסוף… הם עשויים לרכז סביבם ציבור גדול שיהיה מוכן, בשעת מבחן לנקוט צעדים של התנגדות ואלימות עד כדי מרי ומרד נגד השלטונות המוסמכים, כלומר נגד החברה הדמוקרטית … אף שמדובר במספר קטן יחסית של עבריינים יש בתופעה זאת סכנה גדולה ואתגר קשה לשלטון החוק.”.

התובע ממשיך ומציין בהקשר זה, שמאחר שמטרתם העיקרית של הנאשמים בסירובם איננה להציל את נפשותיהם, אלא להביא לסיכול מדיניות הממשלה בדרך בלתי-לגיטימית ואסורה, הם מהווים סכנה לקיומנו הדמוקרטי; לפיכך, על בית הדין לתחום קו גבול ברור בין ביטוי פוליטי לגיטימי לבין סירוב לפקודה חוקית, שהוא בעל פוטנציאל של פגיעה באינטרסים של קדושת החיים, של השוויון ושל כוח עמידת הצבא והעם.

לדעתו של התובע, המרחק הערכי בין מעשיהם של הנאשמים לבין ביצוע מעשים אקטיביים של גרימת נזק לרכוש הצבא (עקירת גדרות וכיוצא בזה) אינו רב.

לפיכך, המניע הפסול, העומד בבסיס הסירוב, מחייב ענישה, המביעה סלידה ושאט נפש >ממעשי העבירה ולא ענישה “סתם”.

לחיזוק עמדתו זו, הפנה התובע אל פסק דינו של בית המשפט המחוזי בירושלים ב-ת”פ (מחוזי ירושלים) 163/98 מ”י נ’ אבו-גנאם, תק-מח 98(2) 2478, בו צוין כי ענישה, שאיננה נחרצת, שאינה הולמת ובלתי-משמעותית עלולה לעודד עבריינים אידיאולוגיים פוטנציאלים אחרים לסבור, ש’הפסדה’ של ענישה יוצא ב’שכרו’ של המעשה. יצוין, שפסק הדין דן בעבירות של ניסיון להצתה וייצור נשק שלא כדין על רקע התנגדות לאומנית לפעולותיה של ישיבה בירושלים.

כן התבסס התובע על פסק דינו של בית המשפט העליון בע”פ 8469/99 אסקין נ’ מדינת ישראל, פד”י נח(2) 65.

מטבעם של דברים, ראה חסנגור המלומד את מניעי הנאשמים בביצוע העבירה באור שונה לחלוטין, וביקש למצוא בכך, שגם טעם מצפוני הביאם לנהוג כפי שנהגו (נקודת מוצא אשר אומצה בהכרעת הדין), עילה להקלה בעונשם.

הסנגור המלומד הקדיש חלק ניכר מטיעונו לאמירה שלפיה, חופש המצפון, שהוא זכות יסוד חוקתית מוגנת בישראל, צריך לפעול את פועלו לא רק בשלב בו נבחנת אשמת הנאשם אלא גם בשלב גזירת דינו.

העובדה בלבד, שבאיזון החוקתי בין זכות היסוד למצפון לבין ערכים מתנגשים אחרים, נמצאה זכות יסוד זו כשידה על התחתונה, איגנה מחייבת התעלמות מכך, שהנאשמים עשו את שעשו תוך שהם מצייתים לצו מצפונם.

הסנגור הפגה אל ספרו של פרופ’ ברק, פרשנות במשפט, בעמ’ 703, שם צוין, כי זכויות נועדות להגן על בני אדם מפני פגיעות באינטרסים שלהם. הוא הפנה אל דבריה של פרופ’ גביזון בתדפיס הרצאתה בעניין זכויות אדם בישראל (בעריכת תרצה יובל), אשר לפיהּם, יש טעמים כבדי משקל, שלא לבטל את ההתחשבות במצפונו של אדם, באשר זה הוא הליבה המוסרית של האדם, המייחד אותו כפרט.

הוא ממשיך ומביא דבריה, שלפיהם קיימת חובה, להימנע מלגרוט לאנשים להגיע לסכסוך חזיתי בין המצפון לבין החוק, וכי גם כשאין מנוס ממתן עדיפות לחוק דווקא, ‏תמיד יינתן משקל מסוים לטעמי ההתנהגות של הפרת החוק, וייעשה ניסיון לצמצם את המקרים, שבהם נדרש אדם לפעול בניגוד למצפונו. הדבר ייעשה, בין השאר, באמצעות אי-אכיפה קפדנית של חוקים, התובעים מאנשים לעשות דברים, הנוגדים את מצפונם, ועל ידי הימנעות מחיוב אדם לעשות דבר המנוגד למצפונו; החברה רשאית לחייב אותו לתת את הדין על מעשיו, אולם בענישה זו, היא חייבת לנהוג בכבוד במפר החוק מטעמי מצפון ולא להשתמש בהליך המשפטי כדי לרדוף אותו או לבזותו.

הסנגור הוסיף והפנה אל דבריו של פרופ’ זמיר, בהרצאתו בנושא “גבול הציות לחוק”, עמ’ 126, שלפיהם, ראוי לצמצם את העימות, שבין החוק לבין המצפון, על ידי ניסיון לצמצם או להחליש את העימות בין החוק לבין המצפון במידת האפשר.

לדעת הסנגור, צו חוקתי הוא לעשות לצמצום העימות האמור ולפגוע במי שנאלץ להפר את החוק מטעמים שבמצפון במידה המזערית הנדרשות, והכל כמתחייב מהעיקרון החוקתי של המידתיות – פגיעה שאיננה עולה על הנדרש בזכות החוקתית, היא חופש המצפון.

התובע טען, כזכור, כי במקרים של עבריינות אידאולוגית ראוי לנקוט קו מחמיר מפאת הצורך להרתיע את הרבים, ואילו הסנגור טען, כי ההתחשבות בשיקול אחרון זה היא בלתי-חוקתית

הטנגור הפנה, בהקשר זה, אל דין וחשבון מטעם הוועדה לבחינת דרכי ההבניה של שיקול הדעת השיפוטי בגזירת הדין (ירושלים, תשרי התשנ”ח – אוקטובר 1997), ועדה – אשר בראשה עמד השופט גולדברג, ואשר השתתפו בה גם היועץ המשפטי לממשלה, פרקליטת המדינה, מלומדים ושופטים. הוועדה ציינה, בעמ’ 12 לדו”ח כי:

“ספק הוא אם החמרה בעונשי לשם הרתעה כללית מתיישבת עם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו. משמעות ההרתעה הכללית (במובן המקובל) היא גרימת סבל עודף לנאשם כדי להשפיע בכך על הזולת, שלא יעבור עבירה, כשהנאשם הינו אמצעי להגשת מטרה עונשית זו … חוק היסוד אינו אוסר אמנם באופן גורף פעולה, הבאה לקדם תכלית ראויה, והוא מתיר פגיעה בזכויות ‏ הפרט לשם תכלית זו. אולם לא כל תכלית ראויה מקדשת את האמצעי. האיזון בין זכויות – הפרט לבין צרכי הכלל גלום בדרישת המידתיות … לא ניתן לצאת מהנחה גורפת כי אמנם קיים קשר רציונלי בין החמרה יותרה בעונשו של הפרט לבין הרתעת הכלל, וגם ספק הוא אם ‏לא קיימים אמצעים תלופיים להגשמת אותה מטרה אשר הופכים את הפגיעה היתרת בפרט לבלתי-הכרחית.”

לסיכום דבריו בסוגיה זו, ציין הסנגור המלומד, כי הכוונה “לשבור” את הנאשמים באמצעות ענישה חמורה וקשה איננה ראויה ואיננה בעלת חזון. מאחר, שלדעתו של הסנגור, בסרבני המצפון בכל דור מצוי הזרע של המוסר הקולקטיבי בעתיד, יש מקום לטפחם, ועל כל פנים, להימנע מפעולות, אשר יביאו לשבירת רוחם ודיכוי מוחלט של מחשבתם.

בכל הנוגע לטענה, כי מעשיהם של הנאשמים הם בגדר מרי אזרחי, ביקש הסנגור מבית הדין להתייחס אל הנאשמים כאל מי שביצעו את המעשה ממניע מצפוני (פרטי וציבורי כאחד). בפרט, טען הסנגור, כי אין זה חוקי להחמיר בעונשם של הנאשמים לנוכח העובדה, שהם ביצעו את מעשי העבירה כחלק מקבוצה או מתוך מטרה לסחוף אחריהם אחרים, וזאת באשר העבירה בה הואשמו ואשר בה הורשעו עניינה סירוב פקודה, סירוב יחידני ולא מרי, שהוא סירוב קיבוצי.

התביעה לא האשימה את הנאשמים בכתב האישום במעשה מאורגן של מרי; לפיכך, אין היא רשאית, ובית הדין איננו מוסמך לגזור עונשם כאילו הורשעו בעבירה, אשר בוצעה בצוותא חדא.

באשר לטענת התובע בדבר הצורך בהחמרה, כאשר המניע לעבירה הוא אידיאולוגי, טען הסנגור כי צורך שכזה מתקיים, במקום בו מעשה העבירה כורך בחובו פעולה אלימה או פוגעת בזולת, וכל כיוצא בזה. אין כלל זה חל במקום בו אנו דנים במי שסירב לבצע פעולה, אשר הוא חויב לבצעה על פי דין, דהיינו כאשר הפעולה נוגעת לו עצמו, לגופו שלו. מקום בו הנאשם מסרב להעמיד עצמו לרשות המדינה מטעם אידיאולוגי – והנאשם ביקש בדרך זו להציל עצמו מביצוע פעולה המנוגדת למצפונו, מצפון אשר הוא סבור שהוא בעל תוקף אוניברסאלי, אין האמור בטעם לגיטימי להחמרה.

 

2. השלכת עקרון השוויון על סוגיית הענישה

הסנגור המלומד טען כי הדרישה להעניש בחומרה את הנאשמים, הנותנים את הדיץ בפנינו, עומדת בניגוד למדיניות הצבא באשר לרבים אחרים, המבקשים להימנע משירות צבאי מטעמים מצפוניים או מטעמים אחרים, והטיפול המשפטי המחמיר בנאשמים מהווה אפלייתם לרעה ביחס לאוכלוסיות אלו.

הסנגור הצביע על מספר מועמדות לשירות ביטחון, אשר ציינו, כי הן מבקשות פטור משירות לנוכח קושי מצפוני, ועמדו על כך שסירובן איננו נוגע, בהכרח, לכל שירות צבאי, אלא נובע ממדיניות צה”ל בשטחים.

כך, הצביע הסנגור על עניינה של הדס גולדמן, אשר עניינה הוזכר בשלב הטענות הטרומיות במשפט זה ועל עניינה של אלה ידעיה, אשר פנתה ביום 07/03/2003 (ס/16) בבקשה לפטור, ואשר פוטרה על ידי ועדת הערעור ביום 28 אוקטובר 2003.

במכתבה של אלה ידעיה, היא ציינה אמנם, כי אמונותיה ותפישת עולמה מונעים ממנה שירות בצבא, וכי שירות, לא רק בצבא הישראלי, נוגד נחרצות את תפישת עולמה. עם זאת, היא ממשיכה בדברים הנוגעים התנגדותה לכיבוש, ואף מציינת, כי השתתפה בשלבים הראשונים של תהליך המיון לקראת השירות הצבאי בלא לפסול זאת על הסף.

הסנגור גם הצביע על כך, שנתוני ועדות הפטור מטעמי מצפון לבנות (ס/18) מלמדים ‎ על שיעור פטור גבוה ביותר, מה שעשוי ללמד על אפליית המועמדות לשירות ביטחון בעניין זה לטובה לעומת הבנים. הדבר מחיוב, לטעמו של הסנגור, לכל הפחות, התחשבות בנאשמים, כשבאים לדון בעניין עונשם בגין סירובם.

בנוסף, ציין הסנגור, כי לעומת הסרבנים הפציפיסטים ה”טהורים”, אשר זוכים לפטור מכוח מדיניות הרשויות, נגרע מצבם של הנאשמים שבפנינו; אמנם, בעניינם של האתרונים נמצא, כי אינטרסים חברתיים ואחרים דוחקים את בקשתם לממש את צו מצפונם, אך ‏תוצאת האיזון האמורה איננה מוליכה לקביעה, כי אין להתחשב כלל בהם, כאילו לא פעלו על פי צו מצפונם. לפיכך, העונש על סירובם הבלתי-חוקי צריך להיות נמוך ומתחשב, ועולה בקנה אחד עם הפטור, הניתן לאחרים, המסרבים מטעמי מצפון, ואשר הרשות מצאה להתחשב בצו מצפונם.

הסנגור הצביע גם על כך, שנתוני הצבא מלמדים, שכ- 12 אחוזים מבין המיועדים לשירות והחיילים משתחררים מצה”ל מפאת בעיות בריאות הנפש (ראו ס/19 – עדותו של תא”ל אבי זמיר במשפטו של טור’ יונתן בן ארצי – מט/129/03); לטענת הסנגור, חלקם של אלו הם משתמטים למעשה משירות; משהצבא מאפשר דרך פיטורים שכזו מהשירות, אל לו לדרוש ענישתם בחומרה של מי שמבקשים פטור בריש גלי, תוך שהם מצהירים את אשר על לבם, ופיהם ולבם שווים.

טענה נוספת, אשר העלה הסנגור בהקשר זה נוגעת לכך, שהנזק, אשר ייגרם לצה”ל שי כפועל יוצא של גריעת הנאשמים מסדר הכוחות איננו חמור; הוא הביא כראיה לכך, את העובדה, שצה”ל פוטר בפועל משירות לנוכח “אי יכולתו … לגייס את כל המיועדות לשירות ביטחון (ראו ס/20 – תעודת פטור בעניינה של הילה בן אבו, ו- ס/21 – תשובת דובר צה”ל לשאילתא בנושא).

צה”ל הוא בעל “מרווח של גמישות” בשלב הגיוס; אין מקום, איפוא, להחמיר בעונשו של מי שמבקש להשיג פטור משירות מן הטעם של פגיעה בסדר הכוחות.

 

3. רמות הענישה המקובלות

התובע המלומד הצביע על העונשים, אשר נגזרו על גיורא נוימן (8 חודשי מאסר) וגדי אלגזי (12 חודשי מאסר) כאמת מידה לעונש, אשר ראוי להיות מוטל על הנאשמים, בציינו כי לדעתו, עניינם של הנאשמים שבפנינו חמור מכך.

הוא ציין, כי בעניין נוימן (מר/229/72), האמור היה במקרה יוצא דופן וחריג, אשר בו שקל בית הדין לכף קולא את העובדה, שהנאשם הועמד לדין בגין סירובו להישבע אמונים לצה”ל, בעוד אחרים פוטרו, מטעמי מצפון, מחובה זו.

הסנגור המלומד הצביע על כך, שעונשו של טור’ נוימן איננו יכול להיות אמת מידה לעונשם של הנאשמים. הוא הדגיש, כי גם נוימן היה חלק מקבוצה שסירבה להתגייס בראשית שנות ה- 1970, וכי בית הדין נמנע מלראות עניין זה כנסיבה להחמרה. הוא דחה גם את טענת התובע, כי יש להחמיר עם הנאשמים בהתחשב בהבדלי התקופות (היותנו בתקופת לחימה ממושכת והתפרצות תופעת הסרבנות באחרונה) וטען, כי בתקופה ההיא, היה הכיבוש עדיין הומני ונאור, מה שאין כן, לפחות לפי דעתו, היום. יותר מכך, ציין הסנגור, המהפכה החוקתית חלה בשנת 1992 והיא צריכה גם כן לפעול פועלה בעניינםשל הנאשמים.

עוד הצביע התובע על עונשו של גדי אלגזי (גי”ש/173/80 – שנת מאסר). בית הדין שם עמד על החשיבות בשמירת ערכי המשמעת הצבאית, אך התחשב בכך, שאלגזי היה חייל מצטיין בטירונות ובקורס מקצועות, בו עמד בית הדין התחשב גם בכך שהאמור היה מקרה בודד.

התובע הדגיש, כי נסיבות לקולא אשר התקיימו בעניינו של אלגזי אינן מתקיימות כאן:

א. במקרה שבפנינו חמישה התארגנו באופן פומבי ומוצהר, יזמו מכתבים פומביים, המודיעים על סירובם, ואף קראו לאחרים לסרב כמותם לשרת בצה”ל; הם עשו סרבנותם דרך לחתור בבוטות תחת יסוד היסודות של צה”ל, היותו צבא נקי מפניות פוליטיות או מפלגתיות. בעניינו של אלגזי, קבע בית הדין במפורש, כי הנאשם מסרב לשרת מעבר ל”קו הירוק” בלא שיש בלבו כוונה להטיף או לייצג אחרים.

ב. תקופת הלחימה, בה מצוי צה”ל היום. הסנגור סבר, שעניינו של אלגזי (אשר אגב נחון על ידי הרמטכ”ל לאחר ריצוי כמחצית מהעונש) איננו דומה לעניינם של הנאשמים ויש להטיל עליהם עונש קל פי כמה. אלגזי עצמו יזם מכתב שמיניסטים הקורא לסרב לשירות בשטחים; הדבר גרר דיון ציבורי נרחב עוד בטרם גיוסו ולפיכך, לסירובו היה ממד ציבורי מובהק. אלגזי כבר היה חלק מהמערכת הצבאית כאשר הודיע על סירובו לשרת בשטחים, וככלל, מדיניות הצבא הינה להחמיר עם מי שכבר מצוי בין שירותיו ומחליט לסרב (כגון היחס בין עריקים משירות לבין משתמטים משירות).

הסנגור הצביע, מצדו, על שורה של עונשים, אשר הוטלו על חיילים, אשר ערקו או השתמטו משירות פעם אחר פעם (ראו לדוגמא מט/315/99); הוא גם הצביע על כך, שבמספר מקרים, ערכאות צבאיות נמנעו מהחמרה עם מבצעי עבירות אלימות, אשר בוצעו על ידי חיילי צה”ל כלפי תושבים מקומיים, וסבר שיש להקל עם מי שעבירתו נובעת מרגישות יתר לעומת מי שהעבירה שביצע נובעת מאטימות, הוא הצביע על תיק חש/7/90; ע/52/88; מ/2/91 ועוד בהקשר האמור.

 

4. העונשים אשר כבר רוצו על ידי הנאשמתים

אין חולק, על כי עובר לגיוסם לשירות עמדו לדין הנאשמים בדין משמעתי בגין שורה של מעשי סירוב פקודה ו/או העדרות מן השירות, הנובעים כולם ממניעים זהים לאלו, אשר הניעו אותם לעבור את העבירה, אשר הביאה אותם לדין בפנינו.

הנאשם 1, חגי מטר, נקרא להתייצב לראשונה בבקו”מ ביום 23/10/2002, נשפט חמש פעמים בגין סירוב לקיים פקודה ופעם אחת בגין היעדרות משירות. בסה”כ, ריצה 112 ימי מחבוש.

הנאשם 2, מתן קמינר, נקרא לשרת ביום 09/12/2002, נידון שלוש פעמים בגין סירוב לקיים פקודה ופעם אחת בגין היעדרות משירות, וריצה 84 ימי מחבוש.

הנאשם 3, שמרי צמרת, נקרא לשירות ביום 12/12/2002, נידון פעמיים בגין סירוב לקיים פקודה ופעמיים בגין היעדרות ונידון ל- 73 ימי מחבוש.

הנאשם 4, אדם מאור, נקרא להתייצב ביום 12/12/2002, נידון שלוש פעמים בגין סירוב לקיים פקודה ופעמיים בגין העדרות, ונידון ל-98 ימי מחבוש

הנאשם 5, נועם בהט, נקרא להתייצב ביום 10/12/2002 נידון שלוש פעמים בגין סירוב לקיים פקודה, ופעמיים בגין עריקות וריצה 98 ימי מחבוש.

התובע הצבאי המלומד רואה בכך, שהנאשמים עמדו תחילה לדין משמעתי במגמה שיחזרו מסורם, הפעלה מושכלת ומידתית של כוח הענישה. משעונשי המחבוש, אשר הוטלו בדין המשמעתי לא השיגו את מטרתם, עומד הדבר לחובתם, שכן הם בגדר עבריינים דצידיביסטים, אשר הבינו היטב את חומרת המעשים אך עמדו בשלהם ולא נכנעו לשלטון “החוק (להבדיל מאחרים, אשר ניתרצו לאחר ריצוי עונש מחבוש).

בכל הנוגע לתקופת המעצר הפתוח בת עשרת החודשים (לערך), הפנה התובע אל סעיף 491 לחש”צ, הקובע, כי תקופת מעצר פתוח לא תנוכה מעונש מאסר. הוא אף הדגיש, כי המעצר הפתוח הוטל בהסכמתם של הנאשמים, וכי מאחר שהאמור בתקופה ‏ מתוך תקופת שירותם הצבאי, בה הוגבלה במשהו חירותם, אין הדבר איפוא, צריך להפחית כהוא זה מעונשם.

הסנגור המלומד סבר, כי חודשי המעצר הפתוח הם לגבי הנאשמים הגבלה קשה ביותר, קשה מ”מעצר בית”, המוטל על ידי המערכת השיפוטית הכללית, ולפיכך, על פי הלכות בית המשפט העליון, ראוי להתחשב בו. בהקשר זה, הפנה הסנגור גם אל פטק דינו של בית-המשפט המחוזי בעניינו של תא”ל יצחק יעקב. הסנגור הפנה בעניין זה גם אל פסקי דין של ערכאות צבאיות (מט/562/98, מט/272/03), שבהן התחשבו בתי הדין הצבאיים בשהות ממושכת של הנאשם במעצר פתוח כעילה להקלה בעונש.

הוא אף הוסיף והדגיש, כי לגבי הנאשמים שבפנינו, המעצר הפתוח היה קשה במיוחד, שכן הם אינם משתייכים ליחידה קבועה, ולפיכך, הוא היה מעבר לשהייה ביחידת הבית בלא לצאת ממנה. מבחינת תנאיהם של הנאשמים ביחידותיהם, הם היו דומים, לדעתו, לתנאים במתקן כליאה, שכן זכו לביקור שבועי, וליציאה הביתה אחת לשלושה שבועות. הוא אף עמד על כך, שבעניינם של נוימן ואלגזי, תקופת המשפט עברה כשהנאשמים במעצר סגור, ותקופה זו נוכתה מתקופת המאסר שנגזרה להם.

 

5. סוף העימות

התובע המלומד סבר, כי אין למצוא בעונש, אשר יוטל על הנאשמים רמז ל”ויתור” של המערכת הצבאית, על שירותם של הנאשמים.

לדעתו, יש מקום להטיל על הנאשמים עונש מאסר בפועל לתקופה משמעותית ברוח העונשים אשר הוטלו בעניין נוימן ואלגזי, אך המתחשבת בשוני המחייב החמרה יחסית בעניינם של הנאשמים.

בהקשר האמור, הפנה התובע אל דבריו של בית הדין הצבאי לערעורים ב- ע/66/75, בו צוין כי ראוי שנאשם, אשר גרם בהעדרויותיו לפיטוריו משירות לרצות עונש מאסר, אשר משכו לא יפחת מתקופת השירות, אשר אותה צריך היה לשרת אילולא פיטוריו.

הסנגור המלומד סבר, שתפקידו של בית הדין איננו “לשבור רוחם” של הנאשמים ולגרום להם, באמצעות הטלת עונש מכביד, לשרת בניגוד למצפונם. על בית הדין להטיל עונש קצר, המתחשב בתלאות, אשר היו מנת חלקם של הנאשמים עד כה ולהמליץ לרשויות, שיורו, לאחר שהנאשמים יסיימו לרצות עונשם, על פיטוריהם משירות. פעולה זו מתחייבת, לדעת הסנגור המלומד, מתפקידו של בית הדין, כאורגן של הצבא.

 

ד. יישום שיקולי הענישה על עניינם של הנאשמים

 

הגענו לשלב, שבו עלינו לבחון אילו משיקולי הענישה, אשר עליהם עמדנו לעיל, מתקיים בעניינם של הנאשמים, ומטה את מאזני הענישה לכף זכות או לכף חובה, בהתאמה.

 

1. שיקול ההלימה

הנאשמים מסרבים להימנות עם חיילי צה”ל. הם מסרבים ליטול חלק במעמסת הביטחון הלאומי. בכך, הם מפרים את עקרון השוויון, שוויון בנשיאת הנטל הביטחוני ושוויון בעמידה בסיכונים, הכרוכים בשירות הצבאי. הנאשמים עושים כן מתוך מחשבה, שפעולות המדינה והצבא אינן מוסריות ואינן חוקיות. בכך, הם רואים את אמות המידה המוסריות המנחות אותם כעדיפות על פני אלו, המנחות את החיילים האחרים המשרתים בצבא, את אלו המנחות את מפקדיהם ואת אלו המנחות את הדרג המדיני, המתווה את פעילות הצבא.

את מעשיהם מבצעים הנאשמים הן על מנת לגרום לשינוי לבבות בקרב חברי הציבור הרחב, אך גם כדי להשפיע (לכפות) את דעתם על הדרג המדיני, מפאת החשש לקריסה של מערכי הצבא, פועל יוצא של התרחבות תופעת הסירוב.

זהו, איפוא, מעשה בלתי-דמוקרטי, הפוגע בביטחון המדינה במובנו הרחב, אשר מניעיו אינם טהורים כלל ועיקר. בנסיבות אלה, שיקול ההלימה מחייב הטלת ענישה מחמירה, אשר תהלום את אופי המעשה, את מניעיו ואת הנזקים אשר הוא עשני לגרום.

 

2. הרתעת היחיד

הנאשמים הצהירו, וחזרו והצהירו, כי הענישה אשר תוטל עליהם, גם אם זו תהיה חמורה ומכאיבה, לא תרתיעם ולא תגרום להם לחזור מדרכם ולהתגייס לשירות. במובן זה, איפוא, קרוב לוודאי שאין תוחלת לשיקול, שעניינו הרתעת היחיד.

 

3. הרתעת הרבים

הנאשמים הצהירו, במהלך משפטם ואף קודם לכן, עם חתימתם על מכתבם הפומבי, כי פעולתם אינה נועדת רק כדי להצילם מפני ביצוע פעולה, המזעזעת את מצפונם; הם הצהירו, בריש גלי, כי הם מעוניינים וישמחו אם יצטרפו אליהם הרבים. לפיכך, דומה שגם המתנגדים לשקילת שיקול הרתעת הרבים בעת הענשת היחיד, יסכימו כי במקרה שכזה, כשמעשה העבירה נועד לסחוף אחריו את הרבים להפרת חוק המונית, שיקול הרתעת הרבים הוא שיקול לגיטימי בהטלת עונש על העבריין. אכן, אחד הטעמים לכך שחופש המצפון לא היווה מגן מפני הרשעה פלילית של הנאשמים בעבירה היה החשש, שהרבים ינסו אחרי מעשיהם של הנאשמים ובכך ייגרם נזק בל ישוער לצבא ולמדינה. טעם זה מהווה איפוא הצדקה מובהקת להחמרה בענישתם של הנאשמים למען יראו וייראו הרבים, אשר אליהם הפנו הנאשמים את קריאתם, ויבינו, כי המחיר למעשה הסירוב הוא ענישה כואבת ומחמירה, והדבר ירתיעם מלבצע עבירה דומה, בין מטעמיהם של הנאשמים ובין מפאת מניעים נסתרים אחרים, תוך הסתתרות מאחורי טיעונים דוגמת טיעוניהם של הנאשמים.

 

4. שיקול השיקום

דומה, ששיקול השיקום איננו רלוונטי בעניינם של הנאשמים. אנו עוסקים במי שעברו על החוק מטעמים אידיאולוגיים ומצפוניים. הם לא הונעו לפעול כפי שפעלו כתוצאה ממעמד חברתי נחות, מהידרדרות לעוני או לשימוש בסמים; הם לא ביצעו את שביצעו כאקט הנובע מאובדן ערכים. לפיכך, ומשהנאשמים הבהירו כמפורט לעיל, כי אינם רואים עצמם משרתים בצבא בעתיד, אין משקל לשיקול זה בעת גזירת דינם

 

5. נסיבות אישיות ומיוחדות

אין להתעלם מהתקופה, שבה עומדים המדינה והצבא בעת גזירת דינם של הנאשמים. המדינה מצויה בתקופת לחימה מזה כשלוש שנים, תקופה אשר במהלכה שילמו רבים בחייהם בהתקפות טרוריסטיות רצחניות נגד אזרחי המדינה, החפים מכל פשע. תקופה שבה מתתו צה”ל ומשטרת ישראל את איבריהם ושריריהם כדי להקנות לאזרמי המדינה ביטחון יחסי אל מול הטרור המשתולל. הדבר תבע קורבנות לא מעט מקרב חיילי הצבא. עמידתו האיתנה של הצבא בפני אתגר זה מחייב לכידות חברתית, חוסן מורלי וכוח עמידה. דומה, שפעולותיהם של הנאשמים, בפרט הבאתם לידיעת הציבור בכל אמצעי התקשורת, עושה כדי לפגוע בערכים אלה. טעם זה, אכן מחייב להחמיר עמם. לעומת זאת, לא נוכל להתעלם מכך, שהנאשמים כולם חדורים באמונה בצדקת דרכם ובפסול שבדרך בה הולכת המדינה, בהנהגתה הנוכחית. אמרנו, כי רתיעתם מפני שירות בצבא היא גם מצפונית, ולפיכך, ברור כי ציות לצו הגיוס תוך התעלמות מצו המצפון הינה עבורם פעולה לא פשוטה.

 

ה. גזירת הדין

 

באה שעת ההכרעה. נשמעו הטיעונים, כל אחד מבאי כוח הצדדים ניסה לשכנענו לפי אמונתו ועל פי תפישתו, אך בסוף היום, האחריות לגזור עוגש מוטלת על כתפי חברי הרכב בית הדין.

בבואנו לבצע מלאכתנו השיפוטית, שמנו לנגד עינינו את זאת, כי אנו מבצעים תפקידנו לא רק כשופטים צבאיים או כקצינים בצבא, אלא גם כאזרחים במדינה דמוקרטית, מדינת חוק, וכי עלינו למלא תפקידנו תוך שאנו מקשיבים בראש ובראשונה לצו מצפוננו, לערכינו המוסריים ולתפישותינו הערכיות – אין אנו מנסים “לקלוע” לתוצאה הרצויה למימסד הצבאי או למימסד השלטוני; אנו רואים עצמנו כשופטים, המונחים על ידי עקרונות של יושר וצדק, והמבקשים ברוח עקרונות אלו להטיל ענישה הוגנת וצודקת.

אין תימה, איפוא, כי בשלב גזירת הדין נחלקו דעותינו, איש איש לפי השקפות עולמו, איש איש לפי צו מצפונו, איש איש לפי הכרתו הערכית.

השיקולים, אשר הנחו את כל שופטי ההרכב היו דומים; משקלם של השיקולים השונים בעיניו של כל אחד מאיתנו רחוק מלהיות זהה; לפיכך, קיימת התפלגות ממשית בדעותינו, ואנו מכבדים איש את רעהו על דעתו השונה.

נפנה, איפוא, ונשרטט את הדעות השונות:

אחד השופטים קיבל, בעיקרם של דברים, את עמדת התביעה. שופט זה, סבר שמעשה העבירה הוא חמור מאוד, כיון שהוא מהווה סכנה ממשית לקיומנו ולהישרדותנו כחברה ולפיכך מחייב תגובה מכאיבה והולמת. לדעת אותו שופט, המעשים הם בעיקרם בגדר פעולה פוליטיית-אידיאולוגית, וגם אם מעורב בהם אלמנט מצפוני, הרי שהוא אינו המניע העיקרי לסירובם. אותו שופט רואה סכנה רבה בעירוב הצבא בכלל, וחובת השירות בו בפרט, בוויכוחים הפוליטיים, אשר קיימים בחברה הישראלית, באשר לטיפול בשטחים. לגיטימי הדבר להחזיק בעמדות פוליטיות, אך אין זה לגיטימי לעשות שימוש בצבא בהקשר זה. אותו שופט סבור, שאין בטענותיהם של הנאשמים, כי הם מופלים לרעה ביחס לאוכלוסיות אחרות (בנות, פציפיסטים, משתמטים “אפורים”) כל ממש, וזאת באשר האוכלוסיות האמורות אינן מבקשות לסחוף אחריהן מועמדים לשירות ביטחון, ובכך לכפות דעתם על הממשלה הנבחרת. אותו שופט סבור, שראוי להחמיר בדינם של הנאשמים באופן משמעותי אל מול עונשם של נוימן ואלגזי לנוכח ההבדלים הרלוונטיים, אשר עליהם עמד התובע בטיעוניו. אכן, אלמלא התחשב אותו שופט בעובדה שהנאשמים ריצו תקופות מחבוש לא קצרות ואף שהו במעצר פתוח תקופה ממושכת, הוא היה ממליץ להטיל עונש מאסר, הזהה באורכו לעונש המירבי הקבוע בחוק לצד העבירה, שבה הורשעו הנאשמים. מתוך התחשבות בתקופות אלו, המליץ שופט זה להטיל על הנאשמים עשרים ושניים חודשי מאסר לריצוי בפועל.

משאותו שופט משוכנע, שהנאשמים לא יחזרו ממריים והם נחושים בדעתם, הוא ממליץ להביאם בפני ועדת התאמה לשירות, למען בתום ריצוי העונש, יסולקו מהשירות בצה”ל.

שופט אחר סבר, כמו קודמו, כי טמונה סכנה מרובה במעשיהם של הנאשמים, וכי ראוי להטיל עונש הולם, אשר יהא בו כדי להבהיר לכל, כי עבירה כזו, הנובעת בעיקר מרצון לגרום לשינוי פוליטי, צפויה לתגובה עונשית כואבת. אותו שופט סבר, שאף כי חופש המצפון הוא זכות יסוד מוגנת, השפעתו בשלב גזירת עונש היא מוגבלת, שכן מקום בו זכות זו הוכרעה על ידי אינטרסים ציבוריים עדיפים, וקמה, איפוא, חובה חוקית על הנאשמים לבצע את שניצטוו, עקרון שלטון החוק וקיומה של המדינה כמדינה דמוקרטית עומדים על הפרק מנגד. אינטרסים אחרונים אלה הם בעלי משקל סגולי עצום, ואינטרסים אלה מחייבים ענישה מכבידה, גם מקום בו הפרת החוק נובעת מטעם, שהוא גם מצפוני.

שופט זה גם סבר, מטעם דומה, שטענת הסנגור, שלפיה אין לראות בנאשמים עבריינים פוליטיים או אידיאולוגיים (באשר מעשיהם לא גרמו נזק לזולת, אלא כוונו לחובה אשר הוטלה על גופם שלהם) דינה להידחות. אין לזלזל בחובת השירות הצבאי; זוהי חובה, המטילה נטל כבד על כל בחור ובחורה בישראל, נטל, הטומן גם סיכונים לחיים. לפיכך, השתמטות בלתי-חוקית מעמידה שוויונית בנטל זה צריך שתתוגמל באופן הולם וחמור, ואם המניע העומד מאחורי ההשתמטות הוא אידיאולוגי או פוליטי – הדבר איננו מהווה טעם להקלה אלא דווקא להחמרה. אותו שופט דוחה את טענת הסנגור, כי עקרון השוויון איננו מתיר להחמיר בענישת הנאשמים. לדעת אותו שופט, טעמי האבחנה, שאותם הציג התובע מלמדים, כי קיים שינוי רלוונטי בין הנאשמים שבפנינו לבין האוכלוסיות שעליהן הצביע הסנגור.

עם זאת, אותו שופט סבר שראוי להתחשב בתקופת המעצר הפתוח, אשר אותה ריצו הנאשמים כטעם להקלה בעונשם. הוא גם סבר, שאין להתעלם מכך, שהנאשמים כבר ריצו תקופות מחבוש בגין עבירות דומות.

בנוסף לאלה, שקל אותו שופט לכף זכות את העובדה, שהנאשמים פועלים מתוך אמונה בצדקת דרכם, מתוך אמונה (מוטעית) כי במעשיהם הם מקדמים מטרה צודקת, וכי ביצוע פעולה בלתי-חוקית מצידם נובע בין השאר מכך שהם בחורים צעירים וחסרי
ניסיון.

לפיכך, אותו שופט המליץ להטיל עליהם שנים-עשר חודשי מאסר לריצוי בפועל. אותו שופט המליץ לחבריו להימנע מנקיטת עמדה כלשהי בכל הנוגע להבאת הגאשמים בפני ועדה לבחינת התאמה לשירות.

השופט השלישי הציע לחבריו להסתפק בעונש של שישה חודשי מאסר. אותו שופט קיבל את חלק הארי של טיעוני הסנגור. הוא טען, כי כל עונש לא ירתיע את הנאשמים מלעמוד במריים; תקופות המחבוש והמעצר הפתוח היוו הכבדה ניכרת על הנאשמים, אותו שופט סבר, שהעובדת שרבים משתמטים בהשתמטות “אפורה” משירות צבאי מחייבת התחשבות בנאשמים; הוא סבר, שחל איסור מוחלט להחמיר בענישתם על מנת להרתיע אחרים באמצעותם. אליבא דידו, מניעיהם של הנאשמים (לגרום לשינוי דעת הקהל) איננה מעלה ואיננה מורידה. לדעת אותו שופט, שיקול השיקום מחייב הטלת ענישה קצרה באופן יחסי, כך שהנאשמים, בחורים חיוביים וערכיים ביסודם, יוכלו לתרום תרומה ממשית לחברה על ידי ביצוע שירות לאומי כפי שהתחייבו. שופט זה מצא גם כן להמליץ לוועדה להתאמה לשירות לדון בעגיינם של הגאשמים במהלך תקופת כליאתם.

על פי הוראת סעיף 392 לחש”צ, נחשב השופט המחמיר כמי מצרף דעתו לדעתו של השופט הקרוב לדעתו.

ו. סוף דבר

 

אנו מטילים, איפוא, על חמשת הנאשמים, עונש של שנים-עשר (12) חודשי מאסר לריצוי בפועל.

 

ניתנה והודעה היום, 04/01/2004, בפומבי ובמעמד הנאשמים, ב”כ והתוב”צ.

זכות ערעור כחוק, הודעה.

כתיבת תגובה

האימייל לא יוצג באתר.