נישואים-אזרחיים (רבני תל-אביב) 2818/1956 פלוני נ’ פלונית (17/02/1957) – DOCX / PDF
בבית הדין הרבני האזורי תל אביב יפו
תיק תשט”ז/2818;
תיק תשט”ז/3735
לפני כבוד הדיינים:
הרב יוסף בבליקי – אב”ד,
הרב יעקב רוזנטל,
הרב ישעיה מונדרי
התובע / הנתבע:
פלוני (ע”י ב”כ עו”ד משה הוכמן)
נגד
הנתבעת / התובעת:
פלונית (ע”י ב”כ עו”ד יעקב סטרנין)
פסק דין
העובדות וטענות הצדדים
הצדדים הם בעל ואישה ולהם ילדה […] בת שמונה שנים.
הזוג התחתן בשנת 1947 בסופיה, בולגריה, בנישואין אזרחיים גרידא.
האישה טוענת שגם הנישואין האזרחים לא היו לשם נישואין – מתוך רצון כן להתחתן – אלא בשביל לאפשר על ידי כך עלייתה לארץ כי בתור רווקה לא יכלה בזמן ההוא לעלות, ורק חצי שעה לפני שהפליגו לארץ – באופן בלתי לגאלי דרך קפריסין – נרשמו בעיריית סופיה כנשואים. [לדבריה:] אף פעם לא חשבה לחיות עם הנתבע בתור בעל ואישה ודיברו בפירוש שכשיגיעו ארצה ידרשו פירוד רשמי כדי לבטל הנישואים האזרחיים, אבל בהיותם זמן ממושך במחנה בקפריסין חיו ביחד, היא נכנסה להיריון ונולדה להם בת. אז היא כבר ראתה שהוא לא מתנהג אתה בסדר. כאשר הגיעו ארצה היא דרשה לעשות הפירוד והוא השתדל לשכנע אותה בהבטחות לחיים טובים ותקינים – הבטחות שלא קיים והמשיך בהתנהגותו לחיות אתה כמו עם חיה – הכריח אותה לחיות אתו בזמן הווסת ושלא כדרכה וכשהתנגדה לזה לקח אותה בכוח וגרם לה גם פצעים, התנפל עליה, קרע לה את כתונת הלילה. בגלל זה היו תמיד מריבות וסכסוכים ביניהם. היא עבדה כל הזמן ומה שהרוויחה נתנה לבעלה, ואחרי יום עבודה קשה הייתה נאלצת לעבוד ולעזור לבעלה בבית מסחרו. הוא לא עבד ולא פרנס את הבית, הלך למשחקי ספורט והסתובב בתל־אביב בלילות עד שעה מאוחרת. היא ברחה מביתו כמה פעמים, אבל הצליח להחזיר אותה על ידי הבטחות שווא כי ישנה את דרכו, ומזה שנתיים עזבה אותו לגמרי בלי לחזור אליו.
האישה הגישה תביעה – היא דורשת לכפות על הבעל לגרש אותה.
בא כוחה טוען שאין צורך אפילו בגט כי מנקודת ההלכה נישואין אזרחיים אינם נישואין ויש לה מעמד רק של פילגש ואם “לחומרא” יש להצריך גט – יהיה מהצדק שבית הדין יכוף את הבעל לתת לה גט וזכאית היא האישה לזה מנימוק הנ”ל וגם מפני שעל פי הדין היא נאמנת שהוא חי אתה בזמן הווסת ושלא כדרכה ו”חזקה שאין אישה מעיזה בפני בעלה” ואף אם היא לא אמרה את זה בפירוש בישיבה הראשונה (שהתקיימה ביום י’ סיוון תשט”ו) בכל זאת יש רמז לזה באומרה: “אני לא רוצה להשמיצו עכשיו ומשאירה לעצמי הזכות לטעון נגדו” בחשבה שהוא יסכים לגט ולא יהיה צורך בזה.
הבעל מאשר דברי האישה שהנישואין היו אזרחיים לבד, [אך זאת, לטענתו] מפני שבבולגריה לא היה זמן לסדר חופה וקידושין כי עזבו את בולגריה באותו היום ואילו בקפריסין ובארץ ביקש ממנה לסדר נישואין כדת והאישה סירבה. הוא מכחיש שהמדובר היה שלכשיגיעו ארצה ייפרדו זה מזו. [לדבריו:] בקפריסין גרו באחרונה באוהל מיוחד, הוא מכחיש שחי אתה באופן בלתי נורמלי וכי הוא לא פרנס אותה. ואם היא הכניסה לו רווחיה – זו לא עילה לגירושין.
בא כוחו טוען שעל פי הרמ”א (“שולחן ערוך” “אבן העזר” סימן קנד סעיף ז) אין האישה נאמנת כיום מכוח “חזקה אין אישה מעיזה בפני בעלה” ובתור הוכחה ציטט פסק דין מבית הדין הגדול שאין לסמוך על הטענה: “אין אישה מעיזה.”
בנוגע לנישואין האזרחיים הוא טוען: הנישואין היו לשם נישואין אם כי לא על פי דת – וראיה לדבר שהביאו ילדה לעולם – בבולגריה במשטר הקומוניסטי לא היו נישואין אחרים וכאן בארץ הם חיו בתור בעל ואישה והם נחשבים כאיש ואישה.
הטענה של פילגש אינה טענה כי אין כיום פילגש וגם פילגש צריכה גט, והטענה של “גט לחומרא” [בלבד] – זה רק כשיש ספק בנישואין, אבל בנידון דידן גם האישה בעצמה מודה שהיו נישואין, הבעל מבקש שהאישה תחזור אליו לחיות בשלום כפי תביעתו.
בית הדין ניסה להשפיע על האישה שתסכים לשלום ושיסדרו חופה וקידושין כדת, אבל היא סירבה בהחלט ואמרה שאף פעם היא לא תחזור אליו, כן ניסה בית הדין להשפיע על הבעל לתת גט והוא סירב באומרו שאף פעם לא יגרש אותה.
דיון
השאלות הן שתיים:
א) אם נישואין אזרחיים מהווים קשר נישואין להצריך גט אם רוצים להתיר את הנישואין.
ב) אם נישואין אזרחיים מהווים עילה לחייב גט אם אחד מהצדדים תובע, בפרט אם התביעה היא טענת “מאיס עלי” המתבססת על עובדות ונותנת “אמתלא” לטענתה אם כי אמתלאות אלו לא התבררו על ידי עדים.
לפני שנדון בשאלה הראשונה יש לברר שני ספקות:
א) זוג שחי חיי אישות בתור בעל ואישה בלי חופה וקידושין – האם זה נחשב כנישואין להצריך גט כשרוצים להתיר את קשר האישות.
ב) מה היא פילגש ומה דינה.
חיי אישות ללא חופה וקידושין – האם מצריכים גט?
אשר לספק הראשון:
א) ה”טור” (“אבן־העזר” סימן קמט) מביא מחלוקת ראשונים וזו לשונו: “כתב הרמב”ם: הורו הגאונים שאפילו הבא על אישה בעלמא בעדים שצריכה ממנו גט, שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, והוא כתב שאינה צריכה וכן כתב אדוני אבי הרא”ש ז”ל”. עכ”ל. וכדבריהם סוברים רוב הראשונים.
אכן ה”מרדכי” בפרק האומר (קידושין רמז תקלג) מביא פסק בשם רבנו ברוך דפנוי הבא על הפנויה בפני עדים צריכה גט ואם בא עליה אחר אחר כך צריכה גט משני “והמיימוני פליג” עכ”ד. פירושו: אפילו לדעת ה”מרדכי” הוא רק ספק קידושין היות שהוא חושש לשיטת הגאונים – בשביל זה הוא מצריך גט גם משני והמיימוני שחולק על זה סובר כי אפילו ספק קידושין לא הווי – עיין ב”שולחן־ערוך” (“אבן־העזר” סימן קמט סעיף ה) שפוסק כרמב”ם:
“לא אמרו חזקה זו דאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות, אלא באשתו שגירשה או במקדש על תנאי ובעל סתם שהרי אשתו היא, ובאשתו הוא שחזקתו שאינו עושה בעילת זנות עד שיפרש שהיא בעילת זנות או שיפרש שעל תנאי הוא בועל, אבל שאר כל הנשים בחזקה שבעל לשם זנות עד שיפרש שבעל לשם קידושין.”
והרמ”א דשתיק ליה ולא חולק עליו – מפני שגם הרמ”א פוסק כמחבר.
וככה פוסק ה”שולחן־ערוך” (אבן־העזר” סימן כו סעיף א): “אין האישה נחשבת אשת איש אלא על ידי קידושין שנתקדשה כראוי אבל אם בא עליה דרך זנות שלא לשם קידושין אינו כלום”. ועיין ביאור הגר”א (שם ס”ק א) וזו לשונו:
“[…] לאפוקי מדעת הגאונים כמו שכתב הרמב”ם בפרק י’ מהלכות גירושין ‘הודו מקצת הגאונים שכל אישה שתבעל בפני עדים’ – שצריכה ממנו גט – ‘חזקה שאין אדם עושה בעילתו בעילת זנות’ […] חלק עליהם שלא אמרו אלא באישה שגירשה […].”
אף שהביא המחבר (“שולחן־ערוך” “אבן־העזר” סימן טו סעיף י וסימן קנו סעיף ב) שתי דעות בבא על שפחתו והוליד בן אם זה נקרא בנו מחמת “חזקה אין אדם” וכו’ ובטח שחרר אותה – עיין “בית־שמואל” (סימן קנו ס”ק ב) כי דעת המחבר לפסוק כרמב”ם אפילו בשפחה, לכן מביא את דעת הרא”ש שסובר שכן אומרים “חזקה אין אדם” וכו’ בשפחה בלשון “יש אומרים” ואפילו לדעת ה”יש אומרים” כי בשפחה כן אומרים “חזקה” עם כל זה באישה דעלמא לא אומרים “חזקה.”
והטעם – עיין בט”ז (שם ס”ק א) ו”בית־שמואל” (שם): איסור זנות יותר קל מאיסור שפחה.
ונראה טעם פשוט לחלק: בשלמא לעניין זנות לא שייך להגיד “חזקה” – אולי הוא לא רוצה לקחת אותה לאישה מפאת שלא מצאה חן בעיניו או שהיא בעלת אופי רע במידותיה ודעותיה ולא מוכן להתחתן אתה בקשר נישואין שיהיה משועבד לה רק בא עליה מחמת שיצרו תוקפו, ולא שייך בזה “לא שביק היתרא ואכל איסורא” כי לא מוכן לקדשה ולשעבד עצמו אליה בתור בעל ורק באשתו שגירשה או שקידשה על תנאי היות שהוא מכיר אותה ועם כל זה הוא בא עליה אומרים “חזקה”. אבל בשפחה – אפילו בא עליה בזנות גם כן [הוולד] הוא בנו לכל דבר רק השאלה אם שחרר את השפחה ולא עבר [גם] על איסור שפחה או שלא שחרר אותה וכן עבר על איסור שפחה וממילא הוולד הולך אחריה – בזה שייך “לא שביק היתרא ואכיל איסורא” ואומרים “חזקה” שכאן – בין כה וכה היא לא אשתו ויכול לא לעבור על איסור שפחה – בטח שחרר אותה וזה טעמו של הרא”ש שסובר באישה דעלמא כמו הרמב”ם ובשפחה סובר כמו החולקים על הרמב”ם.
אבל כאמור המחבר תופס לעיקר שיטת הרמב”ם אפילו בשפחה כנ”ל. אם כן בנדון דידן הדבר פשוט שלא צריכה גט.
ועיין ברמ”א (“אבן־העזר” סימן לג סעיף א):
“יש אומרים דפנוי הבא על פנויה לפני עדים חוששין שמא כיוון לשם קידושין דחזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות (דעת ה”מרדכי”) אבל אם כבר הוחזק לזנות או שיש לו אישה אחרת לא חיישינן ויש מקילין בכל עניין ועיין לקמן סימן קמ”ט […].”
אך הדבר ברור כי דעת הרמ”א לפסוק כמו “יש מקילין” לכן מציין “עיין לקמן סימן קמ”ט” כי שם הוא סותם כמו המחבר כי רק באשתו אומרים חזקה אבל לא באישה בעלמא.
ואין לחלק: מתי לא אומרים חזקה? בסתם, אבל כשאומר אחר כך שכיוון או אמר לה בשעת ביאה שהוא מקדש אותה – יהיה נאמן וממילא תצטרך גט, ולמרות פסק המחבר (בסימן קמט) דחזקתו לזנות, עם כל זה, זה לא נקרא שהוא טוען נגד חזקה – הוכחה לזה מאשתו שגירשה שפוסקים שמקודשת קידושין ודאין מכוח חזקה הנ”ל, ועם כל זה אם אמר אחר כך שכיוון לזנות – אינה מקודשת ונאמן בזה כמו שנבאר אחר כך ואם נאמן נגד חזקה לקולא קל וחומר שנאמין אותו נגד חזקה לחומרא.
אך זה אינו כי הדין שעדי קידושין צריכים להעיד על האמירה שלו “הרי את מקודשת” ועל הנתינה (עיין “אבן־העזר” סימנים מב ו־לג). רק באשתו שגירשה [חוששין] אף שהעדים לא שמעו את האמירה שלו, כיוון דחזקה “אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות” חשיב כאילו העדים שמעו – כך מסביר ה”בית־שמואל” (סימן לג ס”ק ה). אבל באישה דעלמא שאין חזקה לקידושין ולהיפך – החזקה היא לזנות, אף שתאמין לו במה שאומר אחר כך שכיוון או אמר לקידושין – אבל אין עדים ואם כן זה כמו קידושין בלי שום עדים שאף ששניהם מודים אינה מקודשת כיוון שלא שמעו את האמירה שלו. ועוד יותר מזה: אפילו על עצם הקידושין אין עדים כי בזמן שבא עליה עדי הייחוד לא חשבו שמקדשה שכיוון שחזקתו לזנות לא חשיב שיש עדים בקידושין כיוון שבזמן הקידושין חשבו שזה לא קידושין – עיין “בית־שמואל” (סימן לא ס”ק ו וס”ק יא) שאם העדים לא יודעים שזה שווה פרוטה חשוב כאילו אין עדים לקידושין – ועיין ב”מקנה” ב”קונטרס אחרון” (סימן מב סעיף ב [על עדי ייחוד שלא ידעו שכוונתו לקידושין]) – וממילא גם היא יכולה להגיד שהתכוונה לשחוק כיוון שהיא יודעת שקידושין בלי עדים זה לא קידושין – עיין ברמ”א (סימן מב סעיף ג).
גם לדעות שחוששים לקידושין – אם אמרו שלא כיוונו לכך נאמנים
ב) ואפילו לדעת “יש אומרים” שברמ”א (סימן לג סעיף א) שכן חוששין – הלוא זה דווקא אם הוא אומר אחר כך שכיוון לקידושין, אבל אם אמר אחר כך שכיוון לזנות או לאישות ולא לקידושין כדת משה וישראל – זאת אומרת לקדשה בביאה – נראה שנאמן לא דווקא באישה דעלמא לדעת ה”יש אומרים” [הללו] שזה רק ספק קידושין אלא אפילו באשתו שגירשה שאומרים “חזקה” לכולי עלמא ומקודשת קידושין ודאין (כמבואר בסימן קמט) עם כל זה נאמן – עיין “בית־שמואל” (סימן קמט ס”ק ד) לעניין עדי ייחוד – שאנו פוסקים “הן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה”:
“אם שניהם מודים שלא בא עליה כתב ב’שלטי־הגיבורים’ שם דלא חיישינן שמא בא עליה ואינה צריכה גט שני ממנו”
וה”בית־שמואל” חולק עליו וזו לשונו:
“וצריך לעיין מנא ליה דין זה כיוון דקיימא לן ‘הן הן עדי ייחוד הן הן עדי ביאה’ הווי כאילו עדים מעידים על זה, ועיין סוף סימן קס”ז” וכוונתו שכמו שפוסקים [בסימן קסז סעיף ו לגבי יבם שאומר שלא בא על יבמתו] דאם כנס אותה לא נאמן להגיד ‘לא בעלתי’ אותו דבר אם יש עדי ייחוד.
אם החזקה שבא עליה – ב”כנס” היא כמו עדי ייחוד או שיש חילוק ביניהם
ונראה כי ה”שלטי־הגיבורים” מחלק בין “כנס” לעדי ייחוד.
ראיה לזה: בעדי ייחוד פוסקים (בסימן קמט סעיף ב) שזה רק ספק קידושין, ואם כנס ונשאה הרמ”א פוסק (שם סעיף א) דחשיב כאילו שיש עדים שראו את הביאה והיא מקודשת קידושין ודאין. רואים שבנישואין יש חזקה אלימתא – כמו אנן סהדי – אם נשאה שבא עליה ולא נאמן נגד חזקה זו, אבל בעדי ייחוד שזה רק ספק קידושין – אם כן רואים שזו לא חזקה אלימתא – אז הוא נאמן לברר את הספק.
ועל פי זה נבין קושיית ה”בית־שמואל” (בסימן קמט ס”ק א) שמקשה על הרמ”א הנ”ל שמקורו בר”ן “אם הדבר גלוי לכול כגון שנשאה” וזו לשונו:
“מיהו איני יודע לעניין מה כתב כאן דברי הר”ן דהא כאן איירי לעניין חשש קידושין, אם כן ממה נפשך: אם נשאה כדין נישואין (זאת אומרת: חופה וקידושין) תיפוק ליה היה קידושין ואם לא נשאה כדין נישואין (זאת אומרת: בלי חופה) אם כן מהיכי תיתי לומר דבועל לשם קידושין.”
הכוונה: [מהיכי תיתי שזה] יותר מעדי ייחוד. ואם כן: כמו עדי ייחוד – ספק קידושין – אותו דבר אם נשאה. והולך לשיטתו (שבס”ק ד) כי נישואין לא עדיפי מעדי ייחוד כנ”ל.
ולפי מה שחילקנו מתורצת קושיית ה”בית־שמואל”: למרות עדי הייחוד הוא ספק קידושין, אבל אם נשאה החזקה היא אלימתא וחשיב כמו “אנן סהדי”, לכן דינו כמו שראו את הביאה.
ולפי הנ”ל מתורצת קושיית “צמח צדק” (לובאוויטש, “אבן־העזר” סימן קיז) שכותב על דברי “בית־שמואל”:
“אינם מובנים כלל: הא קיימא לן במגרש את אשתו ואחר כך בא עליה דוודאי בעל לשם קידושין משום ד’אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות’ – אף על גב דבבא על שאר אישה לא אמרינן כן – זו שהייתה אשתו תחילה שאני. וכיוון שכן אף ש’לא נשאה כדין נישואין’ – רצה לומר על ידי חופה וקידושין – מכל מקום כיוון שגלוי לכול שבא עליה אמרינן דמקדשה על ידי ביאה”. עד כאן.
ולפי הנ”ל מתורץ שאין כוונת ה”בית־שמואל” שלגמרי לא תהיה מקודשת. הכוונה: שלא תהיה יותר מבעדי ייחוד ותהיה רק ספק מקודשת כנ”ל.
ועל פי זה קשה להבין את ההגהות בגיליון על הגר”א (בסימן כו) שכותב כי הגר”א חולק עם ה”בית־שמואל” וה”בית־שמואל” סותר את עצמו מסימן קמ”ט. ולפי הנ”ל אין מחלוקת בין הגר”א וה”בית־שמואל” ואין סתירה מסימן קמ”ט:
הנה המחבר פוסק (בסימן כו) “אפילו בא עליה לשם אישות בינו לבינה אינה נחשבת כאשתו, ואפילו אם ייחדה לו אלא אדרבא כופין אותו להוציאה”. ועיין ביאור הגר”א (ס”ק ג) על “אפילו אם ייחדה לו” – זו לשונו: “כיוון שידוע שבא עליה הווי כעדים […] מכל מקום כאן דלאו לשם קידושין בעל לאו כלום”. מתבאר מדבריו: כיוון שרק באשתו אמרו “חזקה אין אדם” וכו’ אם כן פה כל זמן שלא אמר שקידשה, אפילו נשא אותה וחשיב כאילו יש עדים, עם כל זה אינה נחשבת אשתו. ובהגהה בגיליון: שזה חולק על “בית־שמואל” (ס”ק א) שכתב שאם זה גלוי לכול אז כן מקודשת וסותר את עצמו במה שכתב בסימן קמ”ט הנ”ל.
אבל לדברינו מעולם לא התכוון ה”בית־שמואל” לפסוק שאם גלוי לכול היא מקודשת: הלוא באישה דעלמא לא אומרים חזקה כמו שכתב הגר”א (ס”ק ג, הבאנו למעלה דבריו) ועוד הלוא דברי “בית־שמואל” לקוחים מ”בית־יוסף” שמדייק מלשון ה”טור” “בא עליה לשם אישות בינו לבינה” משמע: אם זה לא “בינו לבינה” כגון ידוע וגלוי לכול – מקודשת, שזה כמו עדי ייחוד. ולדברי בעל ההגהה נצטרך להגיד כי הגר”א חולק גם על ה”בית־יוסף”. וחוץ מזה: האיך יפרש הגר”א הלשון “בינו לבינה”?
אבל לדעתנו, מה שכתב ה”טור” “בא עליה לשם אישות בינו לבינה” הכוונה שקידש אותה בביאה וכך מפרש ה”דרישה” וכן משמע מהגר”א (ס”ק ב) שמציין “קידושין ס”ה ‘ואי דליכא עדים'”, זאת אומרת: למרות שקידש אותה אבל היות שזה היה בינו לבינה אם כן אין עדים ולכן היא לא מקודשת.
על זה כתב ה”בית־שמואל” דברי “בית־יוסף”: אם זה היה גלוי ונודע חשוב כאילו יש עדים ומקודשת. אבל מה שכתוב “אפילו אם יחדה לו” עולה על [בא עליה] סתם ולא ששמענו שקידשה, לכן הגר”א כותב: אפילו ידוע שבא עליה וחשוב כאילו יש עדים, אבל קידושין אין כאן כיוון שלא אומרים “חזקה” אלא באשתו שגירשה וה”בית־שמואל” גם כן יודה בזה לגר”א. אם כן אין מחלוקת בין “בית־שמואל” לגר”א ואין סתירה מסימן קמ”ט כנ”ל.
גם אם לא נאמן לומר “לא בעלתי” – כשיש “עדי ייחוד”, נאמן לומר “לא כיוונתי לקידושין” ואין בזה חסרון של “עד אחד” נגד “אתחזק איסורא”
ואפילו לדעת ה”בית־שמואל” שמקשה על ה”שלטי־הגיבורים” זה רק בעדי ייחוד שזה כמו “אנן סהדי” שבא עליה ולא נאמן להגיד “לא בעלתי” נגד עדים אבל אם אמר שבא עליה רק שלא כיוון לשם קידושין לא שייך בזה שזה נגד עדים כי אין פה “אנן סהדי” יש רק חזקה. ואף שעד אחד לא נאמן ב”איתחזק איסורא” ופה הלוא יש חזקה והאיך מאמינים אותו שלא קידשה? אך עיין בסימן ל”ה (סעיף ט) ברמ”א “נאמן השליח לומר דטעה” אף שעד אחד לא נאמן ב”איתחזק איסורא” ועיין ב”תשובות מימוניות” (הלכות אישות סימן ג) שמחדש: מתי עד אחד לא נאמן? כגון שמעיד שקיבלה גט שאז גם לדבריו הייתה עד עכשיו בחזקת אשת איש ולכן לא נאמן להוציאה מחזקתה, אבל אם לדברי העד לא הייתה אף פעם חזקת איסור – אף אנו החזקנו בחזקת איסור – מאמינים לעד כיוון שלדבריו אף פעם לא הייתה בחזקת איסור. ומביא ראיה ממשנה מפורשת (תרומות פרק ג משנה ח): המתכוון לומר “עולה” ואמר שבלבו חשב על “שלמים” – “לא אמר כלום” זאת אומרת: הבהמה חולין. האיך נאמן להגיד כי בלבו חשב אחרת, להוציאה לחולין, הלוא ברגע שאמר שהבהמה תהיה עולה חלה קדושה על הבהמה – אסור לשחוט בחוץ ומועלין בה, ו”איתחזק איסורא” והלוא עד אחד לא נאמן ב”איתחזק איסורא”? אבל לפי סברתו מתורץ: כיוון שאם אתה מאמין לו אף פעם לא הייתה חזקת איסור ולכן נאמן.
איך נאמן לומר שלא כיוון לקידושין והרי “אין דבר שבערווה פחות משניים”
ואין להקשות: דל חזקה מהכא תיפוק ליה מכוח “דבר שבערווה” דעד אחד לא נאמן, דזה אינו:
ראשית, דווקא ב”איתחזק איסורא” בערווה עד אחד לא נאמן אבל בלא “איתחזק איסורא” נאמן – עיין בתשובת “נודע ביהודה” (קמא “אבן־העזר” סימן נט) ועיין ב”פתחי־תשובה” (“אבן־העזר” סימן מב ס”ק ג) שמביא הרבה פוסקים שסוברים ככה. ואפילו לדעת הפוסקים שסוברים כי בדבר ערווה אפילו לא “איתחזק איסורא” עד אחד” לא נאמן – עיין “פתחי־תשובה” (שם) שהביא שיטת הר”ן (בפרק “התקבל” בדין שלח שליח לקדש ולא ידוע את מי קידש) והרא”ש בקידושין (במקדש על תנאי – אם נאמן שלא קיים התנאי) שסוברים דעד אחד לא נאמן בערווה אפילו לא “איתחזק איסורא” ואם כן בנדון דידן האיך נאמן – אך לפי מה שמסביר ה”שב שמעתתא” (שמעתתא ו פרק ג) הטעם למה בערווה ולא איתחזק איסורא עד אחד נאמן, שהקשה: הלוא לומדים “דבר דבר” מממון ועד אחד לא קם בממון אפילו אין חזקה נגדו כמו במציאה שלמדנו “סימנים וסימנים ועד אחד – יניח” וכמו שכתב הרא”ש בריש פרק קמא דבבא מציעא דאף דעד המסייע פוטר משבועה, אם מחויב שבועה ולא יכול להישבע דמשלם – בזה אין עד המסייע פוטרו כיוון שעד אחד “לא קם” לממון ואף שזה “להחזיק”?
ותירץ: דווקא היכא שידוע שהוא “דבר שבערווה” לומדים מממון ואף על גב דליכא חזקת איסור לא נאמן, אבל היכא דאינו ידוע אם יש פה “דבר שבערווה” ועד אחד מעיד שלא היה כאן “דבר שבערווה” – כמו בדין של “תשובות מיימוניות” דשליח מעיד שלא קדשה מעולם לעצמו – בזה הווי כמו שאר איסורין ועד אחד נאמן. לפי זה יש לומר שאין שום מחלוקת בין הפוסקים: אם עד אחד מעיד שלא היו קידושין כולם סוברים שנאמן כי דווקא בשליח שקידש הר”ן סובר שעד אחד לא נאמן כי בוודאי יש פה ערווה כי הלוא קידש אישה אחת, אף שאין חזקת איסור, לכן לא נאמן וכמו כן הרא”ש בקידושין – היות שקידש אותה אם כן יש כאן ערווה והתנאי זה דבר אחר ולכן לא נאמן להגיד שלא נתקיים התנאי ולבטל הקידושין כיוון שקידשה, אבל במקום שלדברי העד לגמרי לא היו קידושין – שאין כאן ערווה – גם הר”ן והרא”ש יודו שעד אחד נאמן.
שנית, אפילו היה “איתחזק איסורא” וב”דבר שבערווה” גם כן נאמן – עיין בבא בתרא (קלד ע”ב) “בעל שאמר גירשתי את אשתי נאמן הואיל ובידו לגרשה” וכל שבידו נאמן אפילו ב”דבר שבערווה” – עיין ב”שב שמעתתא” (שמעתתא ו פרק ב) שזה מכוח “מגו” – זה גם הטעם השני ב”תשובת מיימוניות” בעובדא של טעות השליח עיין שם.
שלישית, עיין ב”נודע ביהודה” (קמא “אבן־העזר” סימן נד) שכשיש “רגליים לדבר” נאמן עד אחד אפילו ב”דבר שבערווה” וראיה מסוטה שעד אחד נאמן אחרי קינוי וסתירה כי “רגליים לדבר”. ובנדון דידן “רגליים לדבר” שלא קידשה: האישה אמרה שמעולם לא הסכימה להתחתן אתו רק שתוכל לעלות ארצה ובארץ יתפרדו וגם הבעל אומר שביקש בארץ וגם בקפריסין לסדר חופה וקידושין והיא לא רצתה. אם כן יש ראיה שלא קידש אותה בביאה כי דעתו היה לערוך אחר כך חופה וקידושין – עיין בתשובות רבי עקיבא איגר (קמא סימן קא) ו”פתחי־תשובה” (“אבן־העזר” סימן קטו ס”ק כה) שעד אחד שמעיד שנטמאה חשוב “רגליים לדבר” ואם היא גם מודה שנטמאה נאמנת כיוון שיש “רגליים לדבר” ואותו דבר אצלנו: דברי האישה הם “רגליים לדבר” וממילא שוב הבעל נאמן כנ”ל.
נאמנות זו – אף שהדברים מנוגדים לחזקת “אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות”
ואין להקשות האיך נאמן נגד חזקה ש”אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות” כי חזקה הנ”ל היא שבסתם אומרים כן אבל במקום שמפרש אין בזה חזקה – כן פסק הרדב”ז (חלק ב סימן פא) וכן הוא ב”כנסת הגדולה” (סימן קמט, הגהות הטור אות ח) וכן היא דעת הרמב”ם – עיין ב”שדי חמד” (מערכה ח כלל קה).
ואין להקשות על זה מ”חלקת־מחוקק” (סימן לג ס”ק ה) שכותב שאפילו אם אמר אחר כך שכיוון לזנות לא נאמן מכוח “חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות” דנראה דגם ה”חלקת־מחוקק” סובר כמו הרדב”ז הנ”ל – ה”חלקת־מחוקק” מציין “עיין סימן כ”ז” וכוונתו: הלוא בסימן כ”ז (סעיף ג) מביא הרמ”א דעה דאפילו בקידושי כסף אם נתן לה בשתיקה ושניהם כיוונו לקידושין מקודשת. אם כן בפנוי הבא על פנויה שה”יש אומרים” סוברים שחוששין שכיוונו לקידושין מוכרחים אנו להגיד כי אחרי זה טוען שכוונתו הייתה לזנות ועם כל זה מקודשת מכוח “חזקה” ואינו נאמן, שאם תגיד שהוא אומר שהתכוון לקידושין – למה צריך “חזקה”, הלוא גם בקידושי כסף – אפילו שלא אמר אלא שתק – מקודשת אם התכוון, ופה שאומר שהתכוון – למה לא תהיה מקודשת אפילו בלי “חזקה”? אלא מוכרחים אנו להגיד שהוא אומר שדעתו לזנות ועם כל זה מקודשת. זה רק לשיטה זו (שברמ”א בסימן כז) אבל עיין בסימן כ”ז כי ה”חלקת־מחוקק” (ס”ק ט) בעצמו דוחה את הפירוש הזה ברמ”א ונוקט שאם נתן לה בשתיקה לא מועיל שום כוונה אלא צריך להגיד בפה. אם כן שוב אין ראיה לדין זה כי יש לומר שבאמת [ה”יש אומרים” שחוששין לקידושין פנוי הבא על פנויה] מדברים שאמר אח”כ שכיוון לקידושין ועם כל זה בלא “חזקה” לא היה מועיל כיוון שלא שמעו שמקדש אותה ורק החזקה עושה כאילו אמר וכמו שכתב ה”בית־שמואל” (ס”ק ה).
ואין להקשות האיך נאמן הלוא “אין אדם משים עצמו רשע” דזה אינו דכבר כתבו תוספות (בבא מציעא ג ע”ב דיבור המתחיל “מה אם”) דלכך נאמן להגיד “מזיד הייתי” אף שאין אדם משים עצמו רשע דרוצה לעשות תשובה ולא להביא חולין לעזרה. אותו דבר אצלנו: אם קידש אותה אז הוא משועבד לתת שאר, כסות ועונה ואם לא נותן עובר על לאו והוא לא רוצה לעבור או שיש פה אפרושי מאיסורא כי אם לא קידש אותה אז הם חיים באיסור וכמו שנאמנת להגיד “טמאה אני לך” למשנה ראשונה ואפילו למשנה אחרונה שלא נאמנת זה רק מחמת “שמא עיניה נתנה באחר” אבל מחמת “אין אדם משים עצמו רשע” לא חוששין כיון שזה אפרושי מאיסורא – עיין ב”ח (שו”ת ב”ח החדשות סימן פד), רבי עקיבא איגר (שו”ת רבי עקיבא איגר קמא סימן קיד) ו”פתחי־תשובה” (סימן קטו ס”ק כט) לכן נאמן.
גם החוששים לקידושין בפנוי הבא על הפנויה – חוששים רק אם יש “עדי ייחוד”
ג) הלוא אפילו לשיטת “יש אומרים” שברמ”א דווקא כשעדים ראו כי הפנוי בא על הפנויה מקודשת. אם כן במקום שלא ראו – אף שכולם יודעים שהם גרים יחד – יש בזה מחלוקת ראשונים אם זה נקרא עדי ייחוד: שיטת הרא”ה שזה חשוב כאילו יש עדי ייחוד כיוון שזה גלוי לכולם, אבל הריב”ש (סימן ו) חולק על זה (והביאם “בית־יוסף” סימן קמט). הריב”ש אומר שהרא”ה זו דעת יחיד שכל הראשונים חולקים עליו ואומרים: צריכים עדי ייחוד. ועיין “חלקת־מחוקק” (סימן לא ס”ק כ):
“ב’תשובת מיימון’ (סימן יט) […] אדם שיש לו בנים מאשתו ולבסוף נודע שטבעת קידושין לא היה שווה פרוטה, על זה פסק צריך לחזור ולקדשה ואם בא עליה לאחר שנתברר דליכא שווה פרוטה רק דליכא עדי ייחוד, מסתפק שם אם נאמר דסתם איש ואישה הדרים יחד הווי כעדי ייחוד.”
ובנדון דידן לא היו עדי ייחוד אם כן זה רק ספק קידושין לחשוש לשיטת הרא”ה וככה שיטת התוספות ביבמות (נב ע”ב בסוף הדיבור – המתחיל בע”א “לכשאכנסנה”). זאת ועוד: ייתכן שאצלנו אפילו לדעת הרא”ה גם כן חשוב כאילו אין עדים בדבר כי הדבר פשוט שאם לחשוש שקידש אותה – זה רק בביאה ראשונה אבל אין שום סברה שחוששין שמקדש אותה בכל ביאה וביאה. אם כן בנידון דידן שתכף נסעו לארץ והיו בקפריסין וכל הזמן לא ישנו בחדר מיוחד – רק בשלושה חודשים אחרונים – יוצא שכשבא עליה בפעם הראשונה או בימים הראשונים לא היו עדי ייחוד כיוון שעוד לא היה גלוי שזאת אשתו כי אפילו חדר משפחה לא היה להם, וכשגרו בחדר לחוד – ואתה רוצה להגיד שחשוב כאילו שיש עדי ייחוד מכוח סברת הרא”ה – אז בטח לא קידש אותה אחרי שחיו הרבה זמן לפני זה.
כל החשש דווקא כשטבלה לנידתה
ד) עיין תשובת “חוות יאיר” (סימן קלח) שמפרש כי ה”יש אומרים” שברמ”א מדברים כשטבלה לנידתה, אבל אם בא עליה בנידתה – בזה לא שייך “חזקה אין אדם עושה בעילתו בעילת זנות” ועיין “משנה־למלך” (גירושין פרק י הלכה יח) מה שמביא ככה מתשובת הרדב”ז ועיין ב”פתחי־תשובה” (סימן קמט ס”ק ב) בשם ה”אבני מילואים” כי הרשב”א חולק על זה. ונראה לחלק כי בנידון של הרשב”א שפוסק באיש שקידש אישה ואחר כך שמע שהייתה אשת איש בזמן הקידושין הראשונים כי עוד לא קיבלה את הגט, אף שהיא אסורה עליו כי בעת הקידושין וכשבא עליה הייתה אשת איש ואסורה גם לבועל, עם כל זה כשבא עליה אחרי שנתגרשה מבעלה הראשון אומרים חזקה “אין אדם” וכו’ ובועל אותה לקידושין כי הוא יודע כי הקידושין הראשונים לא חלו שהייתה אשת איש. מזה ה”אבני מילואים” לומד כי הרשב”א לא סובר את הרדב”ז כי הלוא אסורה עליו מחמת “ונטמאה” – לבועל – ובמקום שעובר איסור לא אומרים חזקה [לדעת הרדב”ז]. ונראה לחלק כי בנדון של הרשב”א שם הלוא היא אשתו וקידש אותה ואף שהיא אסורה עליו וצריך להיפרד ממנה – זה ניסיון בשבילו לוותר על אשתו – הוא עובר עברה במה שלא עומד בניסיון אבל אין זאת אומרת כי הוא בן אדם שיעבור עברות כשלא יהיה לו ניסיון. לכן בטח בעל אותה לקידושין כדי שלא יעבור עברה נוספת של זנות כי הוא לא רוצה לעבור עבירה – לא שביק היתרא ואכיל איסורא – רק לעמוד בניסיון ולהיפרד מאשתו שקידשה לא יכול להתגבר. אבל בדינו של הרדב”ז – שלא קידש אותה רק בא עליה בנידתה ואתה רוצה להגיד שקידש אותה מכוח חזקה – שייכא סברת הרדב”ז.
סיכום הצדדים שלא לחשוש לקידושין בנידוננו
אם כן יוצא לעניין שתצטרך גט יש לנו הרבה ספקות לקולא:
1) פסק הרמב”ם, “שולחן־ערוך” והרמ”א שלא אומרים “חזקה” אלא באשתו שגירשה ואם כן היא אינה מקודשת.
2) אפילו לסברת ה”מרדכי” – בעל ה”יש אומרים” שברמ”א (סימן לג) – זה רק ספק קידושין.
3) כל ה”חזקה” – דווקא כשאמר אחר כך שכיוון לקידושין או בסתם אבל כשאמר לא “לקידושין” רק “לאישות” – או לדבריה שהיה רק זנות כי הוא בעצמו אמר שיקדש אותה אחר כך אלא שהיא לא רצתה, אם כן בטח לא בא עליה לשם קידושין – והוא נאמן על זה כמו שביארנו, אינה מקודשת.
4) אפילו [לדעת ה”יש אומרים” ואפילו] כשאמר שכיוון לקידושין – מקודשת רק אם יש עדי ייחוד. אחרת – זה רק ספק קידושין מפאת שיטת הרא”ה.
5) ואם התייחדו והיה גלוי לכול רק אחרי שהיו כבר הרבה פעמים בלי חדר מיוחד אז יש לומר שאפילו לרא”ה אינה מקודשת.
6) כל זה דווקא אם טבלה לנידתה כשיטת הרדב”ז.
ונוסף לזה כי הספקות הם בקידושין ויש לה חזקת פנויה אם כן בטח שמעמידים אותה על חזקתה ואינה צריכה גט.
אין להצריך גט משום שיש “קול” שהם נשואים
ואין להקשות על זה שתצטרך גט מפאת הקול שהם נשואים – זה אינו כי הקול יצא מפאת שהם גרים יחד וחיים כבעל ואישה, אבל לא יצא קול שהוא קידש אותה – עיין בתשובת רמב”ן (“תשובות המיוחסות” סימן קמ) שבמה שיצא קול שהיא נשואה אין בזה חשש נישואין “כי מה שהוציאו קול אינו אלא מחמת אותו שייכות שראו ביניהם לבד” – זאת אומרת שהתייחדו או שבא עליה. הרי לך אפוא שכשיש מקום במה לתלות הקול – תולים ולא חוששין לקול כל שכן בעובדא דידן כשיש הרבה לתלות שהרי הם חיים כל הזמן ככה ועיין ב”בית־יוסף” (סימן מב) מה שהרשב”א אמר לתלמידו בנוגע לקול קידושין שהתלמיד רצה להחמיר וכעס הרשב”א ואמר שזו “חומרא דאתי לידי קולא” לעניין אם יקדשנה אחר.
אין להצריך גט משום שהוחזקו כנשואים
ואין לומר שתצטרך גט מכוח חזקה – חזקת מציאות כהך ד”סוקלין על חזקות” המבואר בקידושין (פ ע”א) ועיין ב”שולחן־ערוך” (“אבן־העזר” סימן יט סעיף ב): “איש ואישה שבאו ממדינת הים היא אומרת: ‘זה בעלי’ והוא אומר: ‘זו אשתי’ – אם הוחזקו בעיר שלושים יום שהיא אשתו הורגין עליה” ואם הדין שהורגין אם כן אנו רואים שזו כל כך חזקה אלימתא כאילו יש עדים בדבר. ובנידון דידן הלוא מוכרים בתור בעל ואישה והאיך הוא נאמן שלא בא עליה לשם קידושין או שסידר רק נישואים אזרחיים בלי חופה וקידושין נגד חזקה זו. ובזה עד אחד לא נאמן אפילו שלדבריו לא הייתה אף פעם חזקת איסור – עיין “שב שמעתתא” (שמעתתא ו פרק ז) כי דברי “תשובות מיימוניות” זה רק בעד אחד נגד “חזקה קמא” אבל לא נגד חזקה מציאותית שהורגין עליה.
אך זה אינו כי בלי חופה וקידושין לא נקראת אשתו אלא “פילגש”. ואם אין קול שהיא פילגש והיא גם אמרה שהיא אשתו – לכן הורגין כי אחרת היה ידוע שהיא “פילגש”. אבל בזמננו אנו, בפרט אם היא באה מארץ שרוב רובם מסדרים נישואים אזרחיים בלי חופה וקידושין, ומושג בעל ואישה כיום אצל החופשיים הוא מושג לגמרי אחר – הם חושבים שמה שחיים יחד בתור איש ואישה מהווה את הקשר האישות ביניהם, בשבילם חופה וקידושין זה רק איזה טכס דתי. הגע בעצמך: ברוסיה או בבולגריה – האם אפשר להגיד שאם מוחזקים בתור איש ואישה הורגים אותה אם זינתה בעת שידוע כי הרוב לא מסדרים חופה וקידושין? אותו דבר אפילו כשבאים ארצה, ממשיכים ככה לחיות כי מי יעמיד חופה ויסדר קידושין אחרי כמה שנים של חיים משותפים ובפרט כשיש כבר ילד, הלוא זה פוגע ברגשותם – כאילו עד עכשיו לא חיו כמו בעל ואישה. מסופקני אם אפילו חצי אחוז מסדר חופה וקידושין חוץ מאלה שהם דתיים בהחלט והייתה איזו סיבת אונס או שחוזרים בתשובה שזה לא שכיח. לכן במקום ובזמן כזה לא הורגים על חזקות. רק אם שאלו אותם ואמרו שנישאו בחופה וקידושין והוחזקו גם כן שנישאו בחופה וקידושין – אז הורגין, מה שאין כן אצלנו – אין חזקה. עיין ב”נודע ביהודה” (קמא, “אבן־העזר” סימן נד) מה שמקשה על הרמב”ם למה בדין מי שהוחזק בשאר בשר כגון בתו פוסק (הלכות איסורי ביאה פרק א הלכה כ) “מי שהוחזק בשאר בשר דנין בו על פי החזקה אף על פי שאין שם ראיה ברורה שזה קרוב ומלקין ושורפין וסוקלין וחונקין על חזקה זו” ולא מצריכים שיוחזק גם באמירת “זו בתי” ושהיא תגיד “זה אבא”, ובאיש ואישה הרמב”ם (שם הלכה כא) מצריך בנוסף על החזקה שהבעל יגיד “זו אשתי” והיא תגיד “זה בעלי”. ומתרץ כי מחזקה בלבד אין הוכחה – אולי היה תנאי בקידושין והתנאי לא התקיים ולכן מחזיקים אותם כבעל ואישה, שהם לא יודעים את התנאי. לכן מצריך שהם אומרים ולא מזכירים שהיה תנאי סימן שאין תנאי. אותו דבר בנדון דידן: חזקה בלבד אינה ראיה ולו שאלנו אותם היו עונים שלא היו חופה וקידושין וכמו שמסרו בבית הדין.
הנאמנות לומר שלא כיוונו לקידושין – אף ב”רשע” הפסול לעדות
ואין להקשות האיך הוא נאמן הן כמה שלא כיוון לקידושין והן במה שלא סידר חופה וקידושין, הלא הוא רשע והתורה פסלה אותו לעדות – “אל תשת רשע עד”:
עיין “נימוקי־יוסף” בפרק “זה בורר” (סנהדרין דף ה ע”ב מדפי הרי”ף) וברמב”ם (הלכות עדות פרק יא הלכה ז) דבאיסורין שעד אחד נאמן גם רשע נאמן שזה [רשע] עצם פסול [בדיני עדות ולא שחוששים שמשקר] חוץ מ”רשע דחמס” כי הטעם שמשקר. ועיין “יורה־דעה” (סימן קכז סעיף א) שכל הפסולין כשרין בעדות איסור ועיין “פתחי־תשובה” (“אבן־העזר” סימן יז ס”ק יח), “ובפרט דמפורש ב’חושן־משפט”‘ (סימן לד) דאינו נפסל מהתורה רק כשיודע שדבר זה אסור בשבת ושחייבין עליו מיתה ובלאו הכי יש לומר דסבור שאינו נפסל על ידי זה” – [לשון שו”ת מהר”ש חלק א סימן נא] עיין “אוצר הפוסקים” (סימן יז ס”ק לו אות ד [שהביאו]) ובפרט שניכר שלא משקר כי הלוא הבעל לא רוצה לגרשה והיא תובעת לכוף אותו לגט והנימוק היסודי הוא היות שלא היו חופה וקידושין ועם כל זה הבעל לא הכחיש ואישר שלא היו חופה וקידושין אלא שהוא לא רוצה לגרשה.
מסקנה – מן הדין אין חשש קידושין, למעשה – ראוי להחמיר ולהצריך גט
לכן מצד הדין היא לא צריכה גט.
עם כל זה כדאי להחמיר שתצטרך גט היות שהדור פרוץ ולא יודעים להבחין וכשיראו שייתכן שאפשר להתחתן בלי גט אז אפילו שיעשו חופה וקידושין גם כן יתחתנו בלי גט וגם לפעמים יש חששות בנאמנות ובשאר אופנים. לכן כדי לא לחלק ולבחון כל מקרה ומקרה רצוי להצריך גט הואיל ונראית כאשתו.
האם יש לה דין “פילגש” והאם מצד זה יש לחייב גט
עכשיו נברר הספק השני:
עיין בראב”ד (הלכות אישות פרק א הלכה ד) – זו לשונו: “בעלי הלשון דורשין: ‘פילגש’ – מלה הפוכה ומורכבת ב’פי שגל’ – עומדת לפרקים למשגל משמשת את הבית ופעמים למשכב”; עיין אבן עזרא פרשת חיי שרה (בראשית כה, א) “ופירוש פילגש – שפחה” ועיין ב”ים־של־שלמה” (יבמות פרק ב סימן יא): “פילגש נראה לי שהוא ‘פלגס’ מלשון רז”ל (פרה פ”א מ”ג) שיצא מכלל כבש ולכלל איל לא בא […] אף כאן יצאה מכלל שפחה ולכלל אישה לא באה” – כי עיקרה עומדת לשרת את הבית – יש לה תפקידים של שפחה אלא שמייחד אותה גם כן למשכב. מתבאר מדבריהם מה הוא ההבדל בין אישה לפילגש: אישה קנויה לו לאישות, זאת אומרת: הוא קנה אותה לאישות ולא לעבודה, והשבע מלאכות שאישה מחויבת לעשות לבעלה – לא מחמת שקנה אותה לזה אלא זה נובע מקניין האישות כי מעמד האישה מחייב המלאכות הנ”ל כיוון שהמלאכות האלו הן צורכי אישות. לכן יש שיעבודים הדדיים – הבעל משועבד לתת לאישה שאר, כסות ועונה והאישה משועבדת לבעלה. זאת אומרת: השעבודים ההדדיים הם תוצאות של קניין האישות והגשמתן מקנה את המעמד – בעל ואישה. אחרת פילגש – אין לגמרי קניין אישות בה, קונה אותה לעבודה – שתהיה שפחה אלא שמייחד אותה גם לשכיבה, זאת אומרת: היא מיוחדת אליו, לא נזקקת לשום אדם בלעדו – לא בתור קניין אישות. והיות וחסר קניין אישות אין גם שיעבודים הדדיים הנובעים מתוצאות קניין אישות ואין לבעל שום התחייבות ושיעבוד של שאר, כסות ועונה ולכן מעמדה כמו שפחה. כמו כן יש הבדל אם נאסר בקרובותיה – באישה הוא נאסר בקרובותיה מה שאין כן בפילגש שהיא מותרת בקרוביו והוא מותר בקרובותיה, והטעם גם כן כנ”ל שאיסור קרובים נובע גם כן מקניין אישות וכשאין קניין אישות הרי זה כמו קרובת אנוסתו – עיין “אבן־העזר” סימן ט”ו (סעיף יג): “אבל בת אנוסתו מותרת לו” ועיין “בית־שמואל” (ס”ק יב) “הוא הדין בת פילגשו מותרת” ועיין עוד בסעיף ל’: “מי שהיה לו פילגש ולא הועד שקידשה מותרת בקרוביו” וכמו כן אם זינתה לא חייבת מיתה כי היא לא אשת איש – עיין רמ”ה (“יד רמה” סנהדרין כא ע”א) שפילגש לא חייב במזונותיה, לא חייבת מיתה אם זינתה ולא נאסר בקרובותיה וכן הוא ב”מקנה” (קונטרס אחרון סימן כו סעיף א). ועיין ברמ”א (“אבן־העזר” סימן י סעיף א) “אם זינתה עם הראשון ונתקדשה לשני וגירשה, מותרת לחזור לראשון אפילו הייתה מיוחדת לו תחילה” – כלומר פילגש, כמו שמפורש במהר”ם פאדווה (סימן יט). אם כן אנו רואים שאפילו גט לא צריכה כי אחרת האיך נתקדשה לשני אם הראשון לא נתן גט ואי אפשר להגיד שכן גירשה שאם כן למה מותרת, הלוא הרמ”א (שם) פוסק “אפילו לא נתגרשה רק מכוח קול” בעלמא – עיין “חלקת־מחוקק” (שם ס”ק א): “ואפילו היה הקול רק קול הברה שאין צריכה גט על פי הדין מכל מקום אם נתגרשה אסורה להחזיר דהעולם אינם יודעים שהגט היה לרווחא דמלתא” – ואם הרמ”א מתיר בפילגש סימן שאין צורך בגט. אמנם תוספות בגטין (דף ו ע”ב דיבור המתחיל “זבוב”) סוברים דאם פילגש זינתה “לא היה דרכם” להחזירה אך משמע דמצד הדין מותר אלא כיוון שכל ההיתר של פילגש – שלא נקרא זנות – מפני שהיא מיוחדת אליו ואם זינתה אז מראה שהיא לא מיוחדת אליו, לכן לא היה דרכם להחזירה, עיין ב”בית מאיר” (“אבן־העזר” סימן י סעיף א) שמדייק גם כן מתוספות כנ”ל [דמצד הדין מותרת].
ואף שבתשובת הריב”ש (סימן שצח) מביא דברי הרב חסדאי שאדם אסור בפילגש של חברו ושירשנו דבר זה מבני נח כוונתו כיוון שלבן נח אסור גם לישראל אסור כמבואר בסנהדרין (נה ע”א) “מי איכא מידי לישראל שרי ולעכו”ם אסור” כמבואר [בדעת הרב חסדאי] ב”צמח צדק” (לובאוויטש, “אבן־העזר” סימן קלח). אך זה אינו כי הריב”ש (שם) חולק עליו. והטעם נראה כמו אצל גזל פחות משווה פרוטה שלישראל שרי ועכו”ם אסור – הגמרא (סנהדרין נט ע”א) אומרת דשאני עכו”ם “דלאו בני מחילה נינהו”, אותו דבר לעניין פילגש שאני עכו”ם דלאו בני קניין נינהו לכן הייחוד והביאה מהווה את קשר האישות כמו שאמרו (סנהדרין נז ע”ב) “בעולת בעל יש להם” אבל לא חופה וקידושין, מה שאין כן בישראל שנישואין מהווים קניין אישות אז ביאה בלי קניין לא מהווה קשר נישואין.
סברת הראשונים ש”פילגש” מותרת אינה סותרת לכך שאינה צריכה גט
ואין להקשות לפי מה שביארנו שבפילגש אין שום קניין אישות האיך פילגש מותרת הלוא אסור לבעול בלי חופה וקידושין ואם כן: ראשית, הרי מבטל מצוות עשה של קידושין. שנית, הלוא צריך גם חופה כי הבא על ארוסתו בבית חמיו לוקה מכת מרדות וצריך גם ברכה כמו שלמדנו “כלה בלי ברכה אסורה לבעלה כנידה” והאיך פילגש מותרת?
איברא יש בזה מחלוקת ראשונים:
עיין רמב”ם (הלכות אישות פרק א הלכה א):
“קודם מתן תורה היה אדם פוגע באישה בשוק, אם רצה הוא והיא לישא אותה מכניסה לתוך ביתו ובועלה בינו לבין עצמו ותהיה לו לאישה. כיוון שניתנה תורה נצטוו ישראל שאם ירצה האיש לישא אישה יקנה אותה תחילה בפני עדים ואחר כך תהיה לו לאישה שנאמר ‘כי יקח איש אשה ובא אליה’.”
ועיין שם (בהלכה ד) שפוסק “לפיכך כל הבועל אישה לשם זנות בלא קידושין לוקה מן התורה” על האזהרה “לא תהיה קדשה מבנות ישראל”. הראב”ד משיג עליו כי קדשה זו מופקרת אבל זו שמיוחדת נקראת פילגש והיא הכתובה בפסוק.
רואים אנו כי הראב”ד הבין מדברי הרמב”ם שהאזהרה “לא תהיה קדשה” עולה אפילו על פילגש כיוון שזה בלי קידושין. וכך דעת הרמ”א (סימן כו סעיף א) שמביא שתי דעות אם פילגש מותרת וכותב שלדעת הרמב”ם עובר על לאו של “לא תהיה קדשה”. ועיין “חלקת־מחוקק” (שם ס”ק ב) ו”בית־שמואל” (שם ס”ק ב) – משמע מדבריהם כי הרמב”ם סובר דווקא בזנות עובר על לאו ד”לא תהיה קדשה” אבל בפילגש יש איסור מפאת שמבטל מצוות עשה של קידושין “כי יקח איש אשה” וכן דעת הגר”א שם (ס”ק ח) ו”המקנה” ב”קונטרס אחרון” שם (סעיף א).
ועיין ברש”י חיי שרה (בראשית כה, ו) “נשים בכתובה, פילגשים בלא כתובה” משמע שגם בפילגש יש קידושין רק אין כתובה והרמב”ן שם חולק עליו וסובר כי פילגש הוא בלי קידושין ועם כל זה מותרת וגורס במסכת סנהדרין (כא ע”א [שהיא מקור דברי רש”י]) “פילגש בלא כתובה וקידושין”. אם כן: הראב”ד ורמב”ן מתירים פילגש בלי קידושין ורש”י ורמב”ם אוסרים.
וטעם הראב”ד ורמב”ן שמתירים פילגש בלי קידושין – הלוא הוא מבטל מצוות עשה של קידושין – עיין ב”מקנה” (“קונטרס אחרון” שם) שמסביר וזו לשונו:
“ונראה לי טעם הרמב”ן והראב”ד כיוון שמצינו בתורה שהיו נשים ופילגשים קודם מתן תורה, אף על פי שלא היו קידושין באותו זמן, על כורחך שני עניינים הם. ונראה שכיוון הראב”ד לזה בהשגות וזו לשונו: ‘עניין פילגשים וכו’ ומשמשת הבית ופעמים למשכב’. רצונו דנשים היינו שעיקר הנישואין לאישות – שמשועבד לה בשאר, כסות ועונה ולכל תנאי כתובה והיא משועבדת לו. ופילגשו – עיקר לתשמיש הבית ואינם משועבדים זה לזה בשום דבר אלא לפרקים היא למשכב כמו שכתב הראב”ד. וכשניתנה תורה נצטוו באישה שלוקח בתורת אישות כנ”ל שלא יבעול אלא אם כן נתקדשה לו, אבל על פילגשים לא נצטוו והוא כקודם מתן תורה בלא קידושין.”
המתבאר מדבריו שרק אם רוצה לקחת אישה – לא פילגש – אז צריך לעשות קניין אישות על ידי חופה וקידושין וכתובה ואסור בלי חופה וקידושין וכתובה ובלי ברכה, אבל מי שרוצה לקחת אישה שיהיה לה מעמד של פילגש – התורה לא חידשה שום דבר שיש איזה צורך בקניין חופה וקידושין ובכתובה. ועיין “בית־שמואל” (סימן כו ס”ק ב).
ועיין בירושלמי (כתובות פרק ה הלכה ב) – מחלוקת בין רבי מאיר ורבי יהודה: רבי מאיר סובר: נשים בכתובה ופילגשים בלי כתובה, רבי יהודה סובר: שתיהן יש להן כתובה אלא נשים יש להן תנאי כתובה ופילגשים בלי תנאי כתובה.
לשיטת רש”י ורמב”ם יש ראיה מהירושלמי הנ”ל שכל המחלוקת אם יש להן כתובה ומשמע שיש להן קידושין אבל בלי קידושין אסור. ומה שהרמב”ם פוסק בהלכות מלכים (פרק ד הלכה ד) “פילגשים בלא כתובה ובלא קידושין” – עיין “מראה הפנים” (על הירושלמי שם [שנדחק בזה]) – הרמב”ם מחלק בין פילגש של מלך שזה בלי קידושין לפילגש של הדיוט שזה על ידי קידושין. ומה שמקשים על שיטת רש”י הלוא כתובה דרבנן, כבר תירץ הרמב”ן (בראשית כה, ו) שדרכם היה לתת מוהר ולפילגש לא נתנו.
והראב”ד והרמב”ן יפרשו את הירושלמי לעולם בלי קידושין ועם כל זה יש להן כתובה מפאת מנהגם שהיה לתת (כנ”ל).
ועיין “ים־של־שלמה” (יבמות פרק ב סימן יא) שאין להתיר פילגש כלל:
“כי בעונותינו הרבים הדור פרוע. אם תתיר לו פילגש תימלא הארץ זימה. כי אפילו הרמב”ן גופא כתב בסוף התשובה ‘ואתה במקומך תזהר מן הפילגש, שמא יזנו ויפרצו, ויבואו עליה בנידתה’ […] במקום שאינם נזהרים ליקח פילגש ראוי לגזור ולהחמיר על זה ומי שעבר אחר כך יש כוח ביד בית דין להוציאה ממנו בעל כורחו וליסרו בשוטים עד שיניחנה.”
אם כן יוצא: אם לוקח אישה בלי חופה וקידושין לכולי עלמא – אפילו לשיטת הראב”ד ורמב”ן – יש איסור שמבטל מצוות קידושין וחסר כתובה וברכה, אבל אם לוקח אישה שתהיה בתור פילגש: לרש”י ורמב”ם יש איסור כנ”ל שמבטל מצוות קידושין ולראב”ד ורמב”ן מצד הדין מותר ועם כל זה החמיר [הרמב”ן] בפילגש שיביא לידי זנות.
המצריכים גט ל”פילגש” מדברים באופן שקידש אותה
ואין להקשות מסימן קמ”ט (סעיף ד) שלקח אישה לפילגש צריכה גט כי שם הכוונה שקידש אותה בשביל פילגש – עיין ב”טור” (שם) שכתוב בהדיא שקידש אותה ועיין ב”בית־יוסף” (סימן יז) בשם תשובת הרשב”א אם קידש אותה לפילגש [שצריכה גט]. ולא עוד אלא אפילו לשיטת רש”י והרמב”ם שאוסרין פילגש, אם קידשה בתור פילגש למרות שאין חופה וכתובה, מותר לפי סברת “המקנה” כי רק באישה תיקנו אבל בפילגש לעניין כתובה וחופה ושאר שיעבודים הדין נשאר כמו שהיה קודם מתן תורה ורק לעניין קידושין חולקים רש”י ורמב”ם על הראב”ד ורמב”ן כי התורה חידשה שאסור לבעול בלי קידושין ואפילו פילגש. ואף שאנו פוסקים (סימן סט סעיף ו) שאין תנאי מועיל לעניין כתובה ועונה – זה רק באישה אבל בפילגש לא נקרא “מתנה על מה שכתוב בתורה” כי התורה לא חייבה [חיובים אלה] בפילגש. הוכחה לזה: “המקנה” (הנ”ל, “קונטרס אחרון” סימן כו סעיף א) מתרץ קושיית הראב”ד (הלכות אישות פרק א הלכה ד) – הלוא כתוב “פילגש” בפסוק ואם כן רואים שפילגש מותרת – שמדובר שקידש אותה. ואין להוכיח מה”כסף־משנה” (הלכות אישות שם) והגר”א (“אבן־העזר” סימן כו ס”ק ז) שמעמידים את הפסוקים בייעוד ולא מעמידים כנ”ל על ידי קידושין, שסוברים שאסור כי חסרות חופה וכתובה ולכן לא מתרצים כמו “המקנה” – זה אינו כי יש לומר [שהוקשה להם:] הלוא כתובה דרבנן ואם כן למה נקראת פילגש ולא סוברים כמו תירוץ הרמב”ן בשיטת רש”י [שלאישה היו כותבים מוהר אף שלא היו חייבים] או [שסוברים] שאם קידש לא נופל לשון פילגש מה שאין כן בייעוד – שהייתה שפחה – שייך לשון פילגש.
מסקנה: “פילגש” ללא קידושין אינה צריכה גט אך יש להחמיר אם אפשר
עם כל זה למעשה אפילו בפילגש יש להחמיר לכתחילה בגט אם אפשר עיין “צמח צדק” (לובאוויטש, “אבן־העזר” סימן קלח, הנ”ל).
לאור כל האמור – האם “נישואין אזרחיים” מצריכים גט
אחרי שביררנו את שני הספקות נחזור לשאלה הראשונה: האם נישואין אזרחיים מהווים קשר נישואין להצריך גט.
עיין רמ”א (סימן כו סעיף א):
“מומר שנשא מומרת לעבודת כוכבים בנימוסיהן ונתגיירו אחר כך אין כאן חשש קידושין כלל ומותרת לצאת ממנו בלא גט, אף על פי ששהה עמה כמה שנים אינו אלא כזנות בעלמא ועיין לקמן סימן קמ”ט סעיף ו’.”
[ובסימן קמט סעיף ו מבואר כי] אפילו באנוסים שנשאו בחוקות העכו”ם אין חוששין לקידושין (ועיין בסימן כו ב”בית־שמואל” ס”ק ג ו”חלקת־מחוקק” ס”ק ג). והוא מריב”ש (סימן ו) הביאו ה”בית־יוסף” (סימן קמט) וזו לשונו:
“ואם יאמר האומר: אפילו הרמב”ם לא אמרה אלא בפנוי הבא על הפנויה בדרך מקרה אבל זה שנשאה בחוקי הגויים והתנה עמה להיות אשתו הווי ליה כמדבר עמה על עסקי קידושיה בשעה שנתייחד עמה והווי ליה כמי שפירש ואמר לעדי ייחוד שדעתו לבעול לשם קידושין, יש להשיב ולומר דאדרבה איפכא מסתברא, דאפילו לדעת אותם הגאונים שסוברים דבסתם אמרינן דלשם קידושין בעל – בנדון זה לא בעל לשם קידושין דכיוון שהתחילה בנישואין כחוקות הגויים הרי הוא כאילו פירשו שאין דעתם לשם קידושין כדת משה ויהודית אלא כדרכי הגויים שאינם בתורת גטין וקידושין ואם כן אינה כנשואה אלא שהיא אצלו כמו פילגש בלי כתובה וקידושין.” עכ”ל.
והכוונה [במה שכתב שהיא כמו פילגש] שאינה מקודשת – כמו פילגש, אבל לעניין איסור זה יותר גרוע מפילגש ששם לשיטת הראב”ד ורמב”ן מותרת מצד הדין כנ”ל, אבל באישה בלי חופה וקידושין – יש איסור, וכן משמע ברמ”א (סימן כו סעיף א): אחרי שמביא שתי דעות בפילגש הוא מביא דין נישואין בחוקות עכו”ם שהרי הוא כזנות. משמע: אפילו לשיטה שמתירה פילגש, זה – יותר גרוע, והטעם כנ”ל כ”מקנה”. לפי זה אפילו לדעת “יש אומרים” שברמ”א (סימן לג) לחוש לדעת הגאונים בפנוי הבא על הפנויה – לחוש שמא כיוון לקידושין מכוח חזקה ש”אין אדם עושה בעילתו ביאת זנות”, מודים בנישואין אזרחיים שלא חוששין לקידושין כי מה שבועל אחר כך על סמך “קידושין” הראשונים בעל – עיין ביאור הגר”א (סימן כו ס”ק ט):
“שהרי אין בהם לא נתן הוא ולא אמר הוא אלא הכומר נתן להם לכל אחד טבעת ואפילו איכא עדי ייחוד לא אמרינן הן הן עדי ייחוד כו’ דווקא במקום חשש של קידושין וכנ”ל וכאן ודאי על דעת ‘קידושין’ הראשונים בעל ואין אומרים ‘אין אדם עושה’ כו’ כנ”ל וכל שכן לדעת הרמב”ן שמתיר בפילגש המיוחדת והרי היא כפילגש אצלו ואף לדעת הרמב”ם הלוא כתב אותן שאין מוחזקין בדקדוקי מצוות וכל שכן המפקירין עצמן אין אומרים אצלם ‘אין אדם’ כו’ כמו שכתב בפרק ד’ מהלכות נחלות וכמו שכתוב ב’חושן־משפט”‘ [סימן] רע”ט וכאן הרי בא עליה בנידתה ותבעה ונתפייסה כו’ לאיסור כרת התיר עצמו כו’.”
כוונתו: אפילו אם נגיד שיודע שאין ממש ב”קידושין” הראשונים עם כל זה לא בעל לשם קידושין כנ”ל, מפני שלא שייך “חזקה” לרמב”ן כדאית ליה – שזה לא זנות, ולרמב”ם – שסובר שזה כן זנות – עם כל זה הוא מופקר ורשע ולא שייך “חזקה.”
מסקנה: בנידון דידן צריכה גט רק “לחומרא” ולא מן הדין והבעל אינו חייב במזונותיה
אם כן בעובדא שלנו שיש אותם הטעמים – גם בטח בא עליה בנדתה והם לא היו אנוסים – מצד הדין אין צורך בגט רק לחומרא בעלמא כנ”ל אבל לא לעניין מזונות, כיוון שאין בנישואין אזרחיים שום שיעבוד של אישות.
האם יש מקום לחייבו במזונותיה משום שהיא “מעוכבת להינשא” מחמתו?
אולם זה דווקא כשהוא רוצה לגרשה והיא לא מסכימה אבל אם הבעל לא רוצה לגרשה והיא לא יכולה להתחתן כל זמן שלא גירשה או שאנשים נמנעים להתחתן אתה עד שתקבל גט, לכאורה יש מקום להגיד שחייב במזונותיה כמו ב”מגורשת ואינה מגורשת” שחייב במזונותיה – עיין מהרי”ט (חלק א סימן קיג) – לא מטעם ספק, כי היה צריך להיות הדין “המוציא מחברו עליו הראיה”, אלא כיוון שהוא מעכב אותה להתחתן וכמו יבם אחרי שלושה חדשים – אותו דבר אצלנו. אם כי יש לחלק: בשלמא ב”מגורשת ואינה מגורשת” הלוא לפני הספק היה חייב במזונותיה, אלא אתה רוצה לפטור אותו מחמת ספק גירושין – על זה שייך להגיד כי ספק גרושין לא יכול לפטור ממזונות היות והיא מעוכבת להתחתן על ידו, כלומר: זה רק נימוק לסלק את הפטור מכוח ספק גירושין וממילא הוא חייב כמו קודם שגירשה כספק, אבל אצלנו שלגמרי אין חיוב מזונות אין בכוח של טעם “הואיל שמעכב אותה להתחתן” שיתחייב במזונותיה. ומה שיבם חייב במזונות אחרי שעמד בדין וברח – עיין ברא”ש פרק “החולץ” (יבמות פרק ד סימן כה) – דווקא אם עמד בדין לייבם שזה חשוב כאילו לקח אותה לכן חל עליו חיוב מזונות ואם ברח אחר כך החיוב לא פקע, הואיל והיא מעוכבת להתחתן על ידו, אבל אם עמד בדין לחליצה וברח לא חייב במזונות למרות שהיא מעוכבת על ידו, שטעם זה לא יכול לחייב מזונות.
לרש”י ולרמב”ם מזונות “מעוכבת להינשא” – אף כשלא חל חיוב מזונות קודם, אך בנישואי איסור יש לומר שהפקיעו כל חיוב מזונות
ואפילו לשיטת רש”י (כתובות צז ע”ב דיבור המתחיל “מגורשת”) כי “מגורשת ואינה מגורשת” מאירוסין גם כן חייב במזונותיה למרות שאין חיוב מזונות בארוסה עם כל זה כיוון שהיא מעוכבת על ידו חייב במזונותיה (ובאמת הרמב”ן ותוספות־הרא”ש [בשם “יש מקשים”] חולקים על רש”י ומעמידים דווקא בנשואה כמו הסברה הנ”ל ועיין בנתיבות־משפט [אלגאזי על רבנו ירוחם – “מישרים” נתיב כג חלק ט – דף רסג דיבור המתחיל “מגורשת”]), וכמו כן אפילו לשיטת הרמב”ם (הלכות אישות פרק יח הלכה טז) שחולק על הרא”ש (הביאו ה”טור” בסימן קס) כי אפילו עמד בדין על חליצה ואחר כך ברח חייב במזונותיה כיוון שהיא מעוכבת על ידו להינשא עם כל זה נראה כי בנישואין אזרחיים אין לה מזונות כמו אלמנה לכהן גדול בחיי הבעל שאין לה מזונות דכיוון שנשאה באיסור הפקיעו רבנן מזונות מהאישה בכדי שלא תתעכב, אותו דבר בנישואין אזרחיים בלי חופה וקידושין כדת משה וישראל שזה באיסור אין לה מזונות – עיין יבמות (פה ע”א).
חיוב במזונות כאמצעי לכפות את הבעל לגרש
אכן אפשר לחייבו במזונותיה אם אינו רוצה לגרשה היות שביארנו שאפשר לכופו לתת גט. עיין בסימן קי”ז (סעיף יא) אם “אשתו נכפית” ש”כופין אותה לקבל גט […] ואם תמאן לקבל גט ימנע ממנה שאר, כסות ועונה” ועיין “חלקת־מחוקק” (סימן עז סק”ג) ו”פתחי־תשובה” (שם ס”ק ב). אף שיש לחלק ולומר: דווקא באישה כיוון שיכול לכופה לא משועבד לה בשאר, כסות ועונה לכן יכול למנוע ממנה, אבל בשביל לכופו לתת גט שיוכל להוציא ממנו ממון שלא כדין לא שמענו.
ועיין סימן פ’ (סעיף טו) “כל אישה שתמנע מלעשות מלאכה ממלאכות שהיא חייבת לעשותן כופין אותה לעשות” ועיין ברמ”א שלשיטת הרמב”ם הכפייה היא בשוטים ולשיטת הרמב”ן והרשב”א הכפייה שאינו נותן לה מזונות – למרות החיוב לזונה אפילו שאינה עושה מלאכה כי אנו קיימא לן “מזוני עיקר” עם כל זה אינו זנה בתור כפייה כמו שכתב הראב”ד (הלכות אישות פרק כא הלכה י): “מעולם לא שמעתי ייסור שוטים לנשים אלא שממעט לה צרכיה ומזונותיה” – הכפייה היא שמתא או שלא נותן לה מזונות או מוכרין כתובתה לשכור עליה עבד או שפחה.
ועיין רמ”א (סימן קנד סעיף כא) שיש להחמיר לא לכוף בשוטים כיוון דאיכא פלוגתא דרבוותא – שלא יהא גט מעושה, ועם כל זה “אבל אם יש לו אישה בעברה לכולי עלמא כופין בשוטים”. ואם בצערא דגופא דחמיר קל וחומר במזונות שאף שבית דין לא יכול לחייבו אבל היא נישאת לו על סמך שיפרנס אותה.
אם יש לכופו חוזרת גם הסברה לחייב במזונות – לשיטת רש”י והרמב”ם – מעיקר תקנת “מעוכבת”
בפרט לפי מה שהסברנו לפי שיטת רש”י ורמב”ם יש לחייבו במזונות מפאת שהיא מעוכבת על ידו, רק כל הטעם [שבכל אופן יש לומר] שאין לה מזונות שלא תתעכב [כבנישואי איסור, רש”י ביבמות פה ע”א דיבור המתחיל “לאחר מיתה”] כלומר המזונות יביאו שלא תיפרד ממנו ותחיה באיסור אבל אם המזונות יביא את הפירוד נופלת המניעה ושוב מגיעים לה מזונות מחמת שהיא מעוכבת על ידו להתחתן.
חיוב וכפיית גט כשהנישואין היו רק נישואין אזרחיים
וכעת נברר את השאלה השנייה – האם נישואין אזרחיים מהווים עילה לחייב גט אם אחד מהצדדים תובע.
יש לכופו משום שאסורים לחיות יחד
א. עיין סימן קנ”ד (סעיף כ): כל נישואין באיסור אפילו “שניות” שזה מדרבנן כופין אותו לגרשו אם כן בנדון דידן שאלו נישואין באיסור בלי חופה וקידושין וכתובה – הוא מחויב לגרשה.
צירוף הסברה שכופין ב”מאיס עלי”
ב. בפרט כשיש טענת “מאיס עלי” שלשיטת רמב”ם ורשב”ם כופין אותו מדינא דגמרא ולאלה שדנין “דיני דמתיבתא” ב”מאיס עלי” כופין אותו מטעם תקנה – לא מצד הדין. ואף שאנו פוסקים (סימן עז סעיף ג) שלא דנין “דיני דמתיבתא” לעניין הכפייה בטענת “מאיס עלי”, עם כל זה בנידון דידן שכל הגט הוא רק חומרא בעלמא ומכל שכן שיש פה “אפרושי מאיסורא” אפשר להסתמך על הרמב”ם ורשב”ם או על “דיני דמתיבתא.”
המחמירים ב”מאיס עלי” חששו לממזרות וזה לא שייך בגט לחומרא
ועוד כי כל טעמו של הרא”ש [כמבואר ב”טור” סימן עז בשמו] לא לדון בכפייה כי מוטב שיצאו בנות רעות לתרבות רעה מאשר להרבות ממזרים בישראל על ידי גט מעושה. אבל בנדון דידן: להרבות ממזרים לא שייך כי מצד הדין אין צורך בגט, שוב יש לחשוש שלא תצאנה לתרבות רעה ואם כן ממילא אפשר לכוף אותו לתת גט.
אם בגט מספק ולחומרא יש לומר גם שהכפייה מותרת משום “ספק דרבנן” וממילא מגורשת גם לדעת הפוסלים גט מעושה ב”מאיס עלי” בעלמא
עיין ב”פתחי־תשובה” (סימן לט ס”ק ה) בשם “גליא מסכת” כי בספק קידושין אין חרם דרבנו גרשום ואפשר לגרש בעל כורחה כיוון שזה ספקא דרבנן. אותו דבר אצלנו: מותר לכוף אותו כי מצד הדין אין צורך בגט אלא לחומרא, אם כן: לשיטת הרמב”ם (הלכות גירושין פרק ב הלכה כ) גט מעושה על ידי ישראל הלוא רק פסול מדרבנן ומכיוון שמותר זה נקרא “מעושה כדין” ושוב כשר. אף שיש לחלק כי רק בעל כורחה אצל האישה אין אלא איסור חרם דרבנו גרשום ולכן בספק קידושין – שיש ספק אם יש בזה חרם דרבנו גרשום הוא ספקא דרבנן לקולא – שאין חרם דר”ג – וממילא מותר לגרשה בעל כורחה. אחרת היא כפייה אצל האיש שזה לא מחמת שיש “איסור” אלא שגירושין בעל כורחו הם לא גירושין – הוא לא מקנה אותה – חוץ מאלה שמחויב להוציא שזה דומה ל”תליוהו וזבין”. ועוד: הלוא דעת הרבה פוסקים שפסול מדאורייתא – עיין “בית־שמואל” (סימן קלד ס”ק י).
ואולי גם פה שורת הדין נותנת: כיוון שכל הגט זה רק חומרא בעלמא אין בכוחה של החומרא לעגן אותה. וכיוון שהדין נותן שצריך לגרשה שוב אפשר לכוף אותו כיוון שמחויב ואין זה נקרא גט מעושה, ואפילו המהרי”ל (שו”ת מהרי”ל סימן צו) שחולק וסובר שבספק קידושין יש חרם דרבנו גרשום (עיין ב”אמרי יושר” [אריק] חלק ב סימן קנט) – בנדון דידן שזה רק חומרא יודה.
הוכחה שאפשר לכוף לגרש כשהגט אינו מעיקר הדין
ג. עיין (סימן מח סעיף ו) ברמ”א דהאומר “קידשתיך” והיא אומרת “לא קידשתני” שהדין שהיא מותרת אפילו לקרוביו – אם “כפאו לגט משום חשש הנמנע לנושאה אין האישה נאסרת לקרוביו”. רואים כאן שמצד הדין היא לא צריכה גט אלא כדי שתוכל להתחתן כופין – אם לא רוצה לתת כשמבקשים ממנו.
עיין בסימן מ”ב (סעיף ה):
“המקדש בפסולי עדות דרבנן או בעדים שהם ספק פסולי תורה אם רצה לכנוס חוזר ומקדש בעדים כשרים ואם לא רצה לכנוס צריכה גט מספק. ואפילו כפרה האישה ואומרת ‘לא קידשתני’ כופין אותו ליתן גט וכן כל קידושי ספק – אם רצה לכנוס חוזר ומקדש ודאי אם לא רצה לכנס צריכה גט מספק.”
עיין “חלקת־מחוקק” (ס”ק יג) שמקשה למה כופין אותו לתת גט אם הוא מוכן לקדשה פעם שנית וכבר קידשה קידושי תורה. ועיין “בית־שמואל” (ס”ק יח) שמסביר למה כופין אותו שזה חשוב כאילו הוא אומר “קידשתיך” והיא אומרת לא “קידשתני” שהדין שכופין אותו. אך הוא מקשה: בשלמא שם – אפילו שהוא רוצה לקדשה עם כל זה היא אינה רוצה כיוון שטוענת “לא קידשתני” ולכן ממילא כופין אותו, אבל פה כן קידש אותה רק הפסול מכוח עדים – למה נכוף אותו. לכן דעתו שאם רוצה לקדשה אין כופין אותו. אבל עיין בתשובות רבי עקיבא איגר (קמא סימן ק [תשובת בעל “בית מאיר”] דיבור המתחיל “תו נ”ל להתלמד”) שמתרץ קושיית ה”חלקת־מחוקק” וה”בית־שמואל”: כיוון שזה ספק קידושין מעמידים אותה על חזקתה – חזקת פנויה. אם כן כל האיסור הוא רק ממנו וחשוב כאילו שהוא אמר “קידשתיך” והיא אומרת “לא קידשתני” שכופין אותו.
וכן משמע בביאור הגר”א (שם ס”ק כו) שכיוון שבין כה וכה נאסר בקרובותיה כופין. פירושו: מתי לא כופין אותו? רק אם יש איזה נימוק לסירובו – שיפסיד [אם ייתן גט], אבל כשאין שום טעם למה מסרב כגון פה – כופין אותו, ומקור לזה בקושיית הגמרא בקידושין (סה ע”א) וברש”י (שם דיבור המתחיל “לחיי”) למה כופין אותו כיוון שלא רוצה לאסור בקרובותיה ולא כיוון שאמר “לא קידשתיך”, משמע מזה: רק כשיש לו הפסד שנאסר בקרובותיה בזה לא כופין. אם כן בנידון דידן אפילו שתחשוב [שזה] ספק קידושין – למרות שהבאנו שיש ששה ספקות, ובפרט דהלוא לדבריה לא התכוונה אף פעם להתקדש ורק נישאו נישואין אזרחיים להגיע ארצה – אם כן הוא כמו שאומרת “לא קדשתני” שכופין אותו.
יש לצרף את הדעה שנאמנת לטעון שחי עמה שלא כדרכה ובנידותה – כדי לכופו
ד. הטענה שחי אתה בזמן הווסת ושלא כדרכה: הנה ה”פתחי־תשובה” (סימן קנד ס”ק יז) הביא מחלוקת הפוסקים אם האישה נאמנת לטעון נגד בעלה שחי אתה בנידתה ושלא כדרכה – אם שייכת בזה החזקה של רב המנונא “אין האישה מעיזה בפני בעלה” ועיין ב”שדי חמד” (אסיפת דינים מערכת גירושין סימן א אות יב) שהביא שלוש דעות בזה: שיטה אחת סוברת שנאמנת אפילו לעניין כפייה כמו ב”אין לו גבורת אנשים” שנאמנת מכוח חזקה שלא מעיזה וכופין אותו לתת גט; שיטה שנייה – שהיא שיטת הריטב”א – סוברת שהיא לגמרי לא נאמנת להחזיק את הבעל לרשע, כי דווקא ב”גירשתי” או ב”גבורת אנשים” בזה אומרים “אין אישה מעיזה” אבל לעניין נידה ושלא כדרכה אין בכוח חזקה הזו להחזיק אותו לרשע; שיטה שלישית: לעניין כפייה אינה נאמנת אבל נאמנת שלא נקראת מורדת ויש לה מזונות. אם כן לאותם הפוסקים שנאמנת אפילו לעניין כפייה אז מחייבין אותו לגרשה אפילו על ידי כפייה.
מסקנות
אחרי ששמענו דברי הצדדים ובאי כוחם ואחרי שביררנו את העניין על פי הלכה פסקנו:
א. על הבעל [פלוני] לפטור את אשתו [פלונית] בגט פיטורין כדת משה וישראל.
ב. הוצאות המשפט: כל צד יישא בהוצאותיו.
ניתן במעמד הצדדים ובאי כוחם ביום ט”ז אדר א’ תשי”ז (17.2.1957).