נחום רקובר “על נישואין קונסולריים בישראל” הפרקליט 25 (1969-1970) 566
“על נישואין קונסולריים בישראל” נחום רקובר
(להצעת חוק החסינויות וזכויות היתר הדיפלומטיות והקונסולריות, ה’תשכ”ח-1967; הצעות חוק 750 (ה’תשכ”ח) 31)
הצעת חוק החסינויות וזכויות היתר הדיפלומטיות והקונסולריות, ה’תשכ”ח-1967 (להלן – הצעת החוק), באה לתת תוקף במדינת ישראל להוראות אמנת וינה בדבר יחסים דיפלומטיים משנת 1961 ולהוראות אמנת וינה בדבר יחסים קונסולריים משנת 1963.
הצעת חוק זו אינה מהווה מסכת ממצה לנושא בו דנה ההצעה. סעיף 15 להצעה קובע כי “חוק זה בא להוסיף על זכויות יתר וחסינויות שבכל חיקוק אחר או על פיו… ולא לגרוע מהן”. ומכאן שבבואנו לבדוק את השאלות הנידונות בהצעת חוק זו, נזדקק, אף לאחר אישור ההצעה כחוק, לבדוק מהן הוראות החוק האחרות הדנות באותם נושאים.
ברשימה זו ברצוננו להתעכב על כמה נקודות הדורשות עיון בסוגיית הנישואין הקונסולריים. ההצעה קובעת בסעיף 8, הוראה מיוחדת בדבר שמירת הוראות, לפיה:
“האמור בסעיף 5(ו) לתוספת השניה [ראה להלן] לא יתפרש כבא לגרוע מן האמור בסעיף 2 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953.”
תחילה נסקור אי אלו בחינות של המצב החוקי הקיים, ולאחר מכן נייחד את דברינו להשפעתן של הוראות הצעת החוק על מצב זה.
א. אחד הצדדים אינו אזרח מדינת הקונסול
סימן 67 לדבר המלך במועצתו לארץ ישראל 1947-1922 (חוקי א”י, כרך ג’, עמ’ 2738), קובע לאמור:
“למרות כל האמור בחלק זה של דבר מלך זה, רשאי קונסול בישראל לבצע אותן פעולות שאין חולקים בהן ביחס למעמד האישי של אזרחי מדינתו, ככל אשר תקבע הממשלה מזמן לזמן בתקנה.”
האם כוונת סימן 67 להרשות עריכת נישואין קונסולריים גם בהיות רק אחד מבני הזוג אזרח מדינת הקונסול, ואילו השני אינו אזרח מדינתו?
הלשון בה משתמש הסעיף היא לשון הרבים: “אזרחי מדינתו”. אמנם סימן 2 לדבר המלך הנ”ל קובע כי “מלים המסמנות את הרבים … אפשר ליחסן לאדם אחד”. ברם, מכאן אין עדיין להסיק כי סמכות הקונסול נתונה לביצוע פעולות הנוגעות גם למי שאינו אזרח מדינתו.
“נכון הדבר כי מספר רבים כולל, בדרך כלל, גם מספר יחיד, אבל – רק את היחיד המהווה חלק מן הרבים, ולא יחיד זה בצירוף עוד ‘יחידה’ שאיננה כלל מסוג הרבים. אם המחוקק, למשל, יאמר ‘גברים’ יחול הדין גם על ‘גבר’ אחד אבל לא על ‘גבר ואשה.'” [1]
פרופ’ מ’ זילברג, בספרו: המעמד האישי בישראל, עמ’ 356, לעניין פירושו של סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953.
כיוון שכך, ספק הדבר אם בת תוקף היא תקנה 4 (ב) ל”תקנות בדבר סמכויות הקונסולים בישראל” שנתקנו על פי סימן 67 לדבר המלך הנ”ל, חוקי א”י, כרך ג’, עמ’ 2781) 1, הקובעת כי קונסול אכן רשאי “לסדר נישואין כשלפחות אחד מן הצדדים הוא אחד מאזרחי הקונסול”.
בשאלה זו דן פרופ’ א’ לבונטין, בספרו: נישואין וגירושין הנערכים מחוץ למדינה, עמ’ 73. לדעתו:.
“אפשר שהיו התקנות
ultra vires
לעניין נישואי צדדים שרק אחד מהם אזרח מדינתו אף שעה שהותקנו: ס’ 67 לדבה”מ מדבר על ענייני הסטטוס האישי של אזרחי ארצו של הקונסול. לכן כשמדובר בנישואין דרוש ששני הצדדים יהיו אזרחיו …”.
ב. אחד הצדדים הוא יהודי
שאלה אחרת הכלולה בנושא שלפנינו היא אם יש בידי הקונסול סמכות לערוך נישואין בשעה שאחד הצדדים הוא יהודי.
סעיף 2 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953, קובע כי “נישואין וגירושין של יהודים ייערכו בישראל על פי דין תורה”.
פרופ’ מ. זילברג סבור (בספרו הנ”ל, עמ’ 365) כי:
“… המלה “יהודים” שבסעיף 2 מתפרשת כ’יהודי ויהודייה, שהרי אמר הכתוב וציווה, כי נישואיהם וגירושיהם “ייערכו בישראל על פי דין תורה”. ואין אתה יכול לערוך על פי דין תורה נישואין או גירושין של יהודה וגויה!” [2].
דבריו של השופט ד”ר י’ זוסמן, בע”א 147/65 (בדש נ’ שדה, פד”י כ(1) 632-631), עשויים לעורר ספק לענייננו. תחילה אומר השופט באופן סתמי:
“משמע, אם היה לפחות אחד מבעלי הדין לא-יהודי, או אם התכוונו בעלי הדין לערוך נישואיהם מחוץ לישראל, אין לדון בעניין על פי דין תורה.”
ברם, בסיום דבריו הוא מתייחס לצד שאינו-יהודי:
“הסיכום: נוכח הימנעותו של המערער מלהביא טענתו לפני בית המשפט המחוזי, לא נתלבנה השאלה אם בעלי-הדין הם יהודים, ולא ניתן לקבוע שאילו הובאו ראיות לעניין זה, לא היה מתגלה שלפחות אחד משני בעלי-הדין אינו יהודי, ואם אינו-יהודי לא חל עליו דין תורה כאמור בסעיף 2 לחוק הנ”ל.” (ההדגשה שלי – נ’ ר’)
והוא הדין לגבי דברי השופט זוסמן בבג”צ 143/62 (פונק-שלזינגר נ’ שר הפנים, פד”י יז 245), המתייחסים אף הם לצד הלא-יהודי:
“תמהני מה אסמכתא מצאו המשיב או עושי דברו בחוק שיפוט בתי-דין רבניים… המבקשת אינה יהודייה ונישואיה נערכו מחוץ לישראל.” (ההדגשה שלי – נ’ ר’)
יצויין כי דעתו של פרופ’ לבונטין היא כי סעיף 2 הנ”ל חל גם על מקרה שרק אחד מהצדדים הוא יהודי (עיין בספרו הנ”ל, עמ’ 73).
אשר לסעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים, להבדיל מסעיף 2 לחוק זה, כבר פסק בית המשפט כי המלה “יהודים” מתייחסת דווקא למקום ששני בני הזוג הם יהודים (ר’ ב”ש 39/57 ס’ נ’ ס’, פד”י יא 922). ברם, ספק הוא אם בית המשפט יפרש כך אף את סעיף 2.
ההנמקה הניתנת בדברי פרופ’ זילברג לפירוש המצמצם שבסעיף 1 (וכך מבין פרופ’ זילברג אף את כוונת הדברים בב”ש 39/57 הנ”ל), היא זו:
“נמצא כי לגבי הגויה ודאי לא תהיה סמכות לרבנים, ואם כך הוא הדבר, הרי ברור שלא תהיה להם סמכות אפילו לגבי בן הזוג היהודי. שכן איש לא יעלה על הדעת, כי המחוקק הישראלי רצה – דווקא בענייני נישואין – לאפשר מתן פסקי דין, שיהיו תופסים לגבי צד אחד בלבד. ושמא תאמר: הצד הלא-יהודי יבקש לו תרופה בבית-הדין הדתי שלו – הרי גם זה לא נכון. כי סמכותם של בתי הדין הדתיים האחרים, ודאי שמוגבלת היא לבעלי-דין שהם כולם בני העדה של אותו בית דין, נמצא שאותו בית דין לא יוכל להושיע אפילו לבן הזוג הלא-יהודי” (המעמד האישי בישראל, עמ’ 356).
שונים הם פני הדברים בסעיף 2, שאינו עוסק בקביעת סמכות שיפוט בלעדית, כבסעיף 1, אלא בקביעת הדין המטריאלי, ומשום כך יתכן שפירוש הסעיף הוא שדינו של היהודי ייקבע לפי דין התורה.
ואמנם סבור פרופ’ לבונטין (בספרו הנ”ל, עמ’ 74):
“שאין הכרח לקרוא את “היהודים” (לשון רבים) שבס’ 1
in pari materia
עם ה”יהודים” (כנ”ל) שבס’ 2. לכן אף אם פירוש ‘יהודים’ שם מחייב ששניהם יהיו יהודים – אין הדבר דווקא כך בס’ 2.”
ג. אחד מבני הזוג הוא יהודי אזרח ישראלי
על סייג להכרה בתוקפם של נישואין קונסולריים מצביע פרופ’ זילברג. הסייג הוא: מקום שאחד מבני הזוג הוא יהודי אזרח ישראלי:
“נמצא, כי לגבי נישואי תערובת בין יהודי ולא-יהודיה, או לא-יהודי ויהודיה, אין בכלל שום הוראה בחוק שיפוט בתי-דין רבניים, והמצב הוא כמו שהיה קודם לכן. היינו: אם בן-הזוג היהודי הוא אזרח ישראלי (או חסר נתינות), לא יהיה תוקף חוקי לנישואין הקונסולריים ההם; אם שניהם נתינים זרים, והחוק הלאומי שלהם מתיר את הדבר יהיה – בעיני בית המשפט האזרחי – תוקף חוקי לנישואין הללו, אם אותו קונסול, לפי חוקי המדינה שמינתה אותו, מורשה היה לעריכת הטכס ההוא, כאמור בסוף תקנה 3 של התקנות ההן” (המעמד האישי בישראל, עמ’ 336).
הסימוכין שעליהן בנוייה, כנראה, מסקנתו של פרופ’ זילברג, הם אלה:
(א) סימן 47 לדבה”מ קובע כי ענייני המעמד האישי יידונו בהתאם לחוק האישי; וחוקו האישי של היהודי, שהוא דין התורה (ר’ המעמד האישי בישראל, עמ’ 212-211), אינו מכיר בנישואי תערובת.
(ב) הוראת סעיף 3 לתקנות המעמד האישי (סמכויות קונסולריות), הקובעת כי “על בתי המשפט של ישראל להכיר בחוקיותן של פעולות”, אינה אלא עניין שבצורה (השווה פרופ’ זילברג: המעמד האישי בישראל, עמ’ 369), ואין בה כדי להסיר את הפגם שבכושר, שבנישואי תערובת של יהודי וגויה.
סעיף 5(ו) לאמנת וינה בדבר יחסים קונסולריים, הכלול בהצעת החוק, קובע כי התפקידים הקונסולריים הם, בין היתר:
“לפעול בתפקידים של נוטריון ורשם אזרחי ובתפקידים כיוצא באלה, ולבצע תפקידים מסויימים בעלי אופי מינהלי, ובלבד שאין בדיניה של המדינה המקבלת שום דבר הנוגד פעולות אלה.”
הוראה זו אינה מדברת במפורש על סידור נישואין, וממילא אין בה הוראה המצמצמת את הסמכות דווקא למקום ששני הצדדים לנישואין הם אזרחי מדינתו של הקונסול (השווה סעיף א’, למעלה). ברם, מקום ששני הצדדים לנישואין הם יהודים לא תהא סמכות לקונסול, וזאת עקב הוראת סעיף 8 להצעה שהזכרנוה, לפיה
“האמור בסעיף (5(ו) לתוספת השנייה לא יתפרש כבא לגרוע מן האמור בסעיף 2 לחוק שיפוט בתי דין רבנים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953.”
אולם, אם אחד מבני הזוג בלבד הוא יהודי – יהא הדבר תלוי בפירושו של סעיף 2 לחוק שיפוט בתי דין רבניים הנזכר. פירוש רחב, לפיו סעיף זה כולל אף מקום שרק אחד מבי הזוג הוא יהודי, יצמצם ממילא את סמכותו של הקונסול גם לגבי מקרה זה. מאידך גיסא, פירוש מצמצם לסעיף 2 לא ימנע מהקונסול לערוך נישואין כשאחד מבני הזוג הוא יהודי (השווה סעיף ב’, למעלה).
זאת ועוד: ייתכן כי אף העובדה שאחד מבני הזוג הוא יהודי אזרח ישראלי לא תשלול מהקונסול את סמכותו, משום שההצעה מתייחסת, בסעיף 8 הנ”ל, הדן ב”שמירת הוראות בדבר נישואי יהודים בישראל”, רק לסעיף 2 לחוק שיפוט בתי דין רבניים, ולא להוראות חוק אחרות, כגון סימן 47 לדבר המלך במועצתו, שאף להן נודעת משמעות לענייננו (השווה סעיף ג’, למעלה).
[1] כך נקראות כיום תקנות אלה, על פי סעיף 1 לחוק לתיקון תקנות המעמד האישי (סמכויות קונסולריות), ה’תשי”ז-1956.
[2] מן הראוי להעיר כי את דבריו אלה של פרופ’ זילברג, יש כנראה להבין כמתייחסים לגוי שאינו בתורת גיטין וקדושין על פי דין תורה, משא”כ לעניין אשת-איש שאומנם אין קידושין תופסים בה, כל עוד היא אשת-איש, אולם היא שייכת בתורת גיטין וקידושין. ומשום כך, לעניין נישואי אשת-איש, למרות ש”אי אפשר בשום אופן לומר כי הם נערכו “על פי דיני ישראל” והמחוקק ציווה בפירוש כי נישואי יהודים בישראל ייערכו דווקא על פי דיני ישראל” (דברי השופט זילברג, בבג”צ 80/63 גורפינקל-חקלאי נ’ שר הפנים, פד”י יז 2063), אעפ”כ מגיע השופט זילברג (שם) למסקנה, דווקא לאור האמור בסעיף 2, ש”התוצאה הוא זו: אם יהודי למשל נושא את דודתו או אשה שהיא בדיני ישראל עדיין ‘אשת-איש’, הנישואין יהיו אסורים ובטלים כאחד, יען כי בדיני ישראל אין הקדושין תופסים…”.