מנשה שאווה “תנאי הסמכות של בית-הדין הרבני בענייני נישואין וגירושין” (1980)

מנשה שאווה “תנאי הסמכות של בית-הדין הרבני בענייני נישואין וגירושין” הפרקליט 32 (1979-1980) 39

 

“תנאי הסמכות של בית-הדין הרבני בענייני נישואין וגירושין” * מנשה שאווה

 

1. מבוא: תנאי הסמכות שבסעיף 1 לחוק

 

סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), התשי”ג-1953 [1] (להלן: “החוק“) קובע כדלקמן:

“ענייני נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה יהיו בשיפוטם הייחודי של בתי-דין רבניים”.

סמכותו הייחודית של בית-הדין הרבני בענייני נישואין וגירושין על פי סעיף 1 לחוק מותנית, איפוא, בהיות בני הזוג “יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה”. מבין ארבעת תנאי הסמכות, המנויים בסעיף, נשאר עדיין התנאי “בישראל” – להבדיל משאר התנאים: “יהודים” [2], “אזרחי המדינה” [3], או “תושביה” [4] – מושג מעורפל נוכח חילוקי דעות, ואף סתירות בולטות, בקרב שופטי בית-המשפט העליון [5]. חוסר הבהירות ביחס לפירוש התנאי ב”ישראל” נשאר בעינו גם לאחר שניתנו לאחרונה בסוגיה זו על-ידי בית המשפט העליון שני פסקי-דין חדישים: בג”צ 297/77 חן נ’ ביה”ד הרבני האזורי בחיפה [6] ובג”צ 573/77 ז”ק נ’ ביה”ד הרבני האזורי ת”א-יפו [7]

אכן בשאלת משמעות התנאי “בישראל” שבסעיף ד לחוק עדים אנו לדעות שונות בקרב שופטי בית-המשפט העליון, כשחלק מפרש אותו כמחייב נוכחות פיזית של שני בני-הזוג בישראל [8]; חלק מסתפק בנוכחות קונסטרוקטיבית שלהם בישראל, דהיינו מספיק שמקום המושב של בעל הדין בישראל, הגם שהוא שוהה בפועל בחו”ל [9]; חלק משחרר את התובע המיוצג על ידי בא כח (הנמצא בישראל) מנוכחות פיזית בישראל [10]; חלק מעדיף לא להכריע בשאלת משמעותו אלא להשאירה ב”צריך עיון” [11]; חלק מציין שהתנאי מתייחס ל”ענייני נישואין וגירושין” בלבד [12]; וחלק אחר מרחיק לכת ומציין שהתנאי “בישראל” חל על כל הדיבור שקדם לו, דהיינו הן על “ענייני נישואין וגירושין” והן על “יהודים” [13].

 

2. הלכת חן נ’ ביה”ד הרבני האזורי בחיפה (בג”צ 297/77)

 

לאחרונה נידונה בהרחבה וביסודיות בפני בית-המשפט העליון בבג”צ 297/77 חן נ’ ביה”ד הרבני האזורי בחיפה [14] שאלת משמעותו של הביטוי “בישראל” לעניין סעיף 1 לחוק: כלום מחייב ביטוי זה נוכחות פיזית של שני בני-הזוג (לרבות בן-הזוג התובע) בישראל בעת הגשת התביעה, בנוסף למילוי התנאי של היות הצדדים “יהודים אזרחי המדינה או תושביה”; או שמא מספקת ביתם לבן-הזוג התובע נוכחות קונסטרוקטיבית בישראל, המתבטאת בעצם הגשת התביעה שלו בבית-הדין הרבני באמצעות מיופה כוח הנמצא בישראל? בעוד שמ”מ הנשיא לנדוי, בדעת המיעוט שלו, קיבל את טענת ב”כ היועץ-המשפטי (עו”ד ר’ יאראק), שמספקת נוכחות קונסטרוקטיבית של התובע בישראל, היינו – “שתובע, אזרח המדינה או תושב בה, אינו חייב להיות נוכח נוכחות פיזית בעת הגשת תביעתו בבית-דין רבני, ודי גם בהגשת התביעה באמצעות שלוח” [15]; הרי השופט אשר (עמו הסכים השופט מני) קבע, כי המונח “בישראל” מחייב נוכחות ממשית של שני בני- הזוג (של הנתבע והתובע גם יחד) בישראל בעת הגשת התביעה.

ומעשה שהיה כך היה: העותר והמשיבה הם יהודים אזרחים ישראליים, אשר נישאו כדת משה וישראל בחיפה בשנת 1965. שנה לאחר מכן ירד העותר לארה”ב, והמשיבה הצטרפה אליו שם בשנת 1967, ומאז מקום מושבם של שניהם הוא בארה”ב. מנישואיהם המשותפים נולדה להם בשנת 1972 בת. ביוני 1975, לאחר שהיחסים ביניהם התקלקלו, עשו הסכם פירוד, שנכלל בספטמבר 1975 בפסק-דין של גירושין אזרחיים, שניתן על-ידי בית-המשפט העליון של מדינת ניו-יורק. על פי אותו פסק-דין נמסרה הבת לחזקתה של המשיבה ולעותר ניתנו זכויות ביקור אצל הבת, כמפורט בהסכם הפירוד. בספטמבר 1976 הגיע העותר ארצה לביקור של כמה חודשים, כשבכוונתו לחזור לארה”ב, בתום הביקור. בתחילת ינואר 1977 הגישה המשיבה, שנשארה בארה”ב, באמצעות אביה, המתגורר בחיפה, כמיופה כוח שלה, תביעת גירושין נגד העותר לבית-הדין הרבני האזורי בחיפה. לבקשתה, הורה בית-הדין הרבני על עיכוב יציאתו של העותר מן הארץ.

כעבור מחצית השנה, היינו ביוני 1977, הגיש העותר עתירה לבג”צ נגד בית-הדין הרבני. עיקר העתירה הוא, שאין לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט לדון בתביעת הגירושין שהגישה המשיבה נגדו, באשר לא מתמלאים תנאי הסמכות שבסעיף 1 לחוק, הדורשים שבני הזוג יהיו יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה. לדעת ב”כ העותר, משמעות התנאי “יהודים בישראל” הוא, “ששני הצדדים לתביעת הגירושין צריכים להיות בגופם בישראל בעת הגשת התביעה”, וכיוון שהמשיבה נמצאת בארה”ב, אין לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט לדון בתביעה [16]. ביחס לטענת ב”כ העותר ניתנו, כאמור, שני פסקי-דין נוגדים: האחד של מ”מ הנשיא לנדוי והשני של השופט אשר, עמו הסכים השופט מני.

בתחילת פסק-דינו המקיף מציין מ”מ הנשיא לנדוי, שאם תתקבל טענת ב”כ העותר, שבנסיבות אלו אין לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט, באשר המשיבה לא היתה נוכחת פיזית בישראל בעת הגשת תביעתה, כי אז:

“עלולות התוצאות עבור המשיבה להיות קשות מאוד, כי עד כמה שידוע לי אין בית דין אחר בעולם שיוכל לכפות על העותר התדיינות עמה על תביעתה לגירושין לפי ההלכה, ואין מדינה אחרת אשר בה ניתן לכפות ציות לפסק-דין המחייב את הבעל לתת את הגט לאשתו. היא עלולה איפוא להשאר עגונה, ללא יכולת להינשא לגבר יהודי אחר על פי דת משה וישראל. ככל הנראה בדעת העותר לנצל סכנת עגינות זו דווקא כדי ללחוץ על המשיבה שתסכים לדרישותיו בעניין החזקת הילדה או זכות הביקור אצלה” [17]

(כל עוד לא נאמר במפורש אחרת ההדגשות כאן ובכל מקום אחר במאמר זה שלי – מ’ ש’).

מ”מ הנשיא לנדוי סוקר ששה פסקי-דין, בהם התייחס בית-המשפט העליון למשמעות התנאי “יהודים בישראל” שבסעיף 1 לחוק [18], ומראה, בצדק, שעד לעתירה הנוכחית, טרם נזדמן לבית-המשפט העליון לדון במקרה שבו התעוררה השאלה בנסיבות הדומות לאלו הקיימות כאן, היינו – כאשר בני הזוג הם יהודים אזרחי המדינה או תושביה, ונוסף לכך בן-הזוג הנתבע גם מצוי פיזית בישראל בעת הגשת התביעה. לדעתו, בן-זוג תובע, שהוא אזרח המדינה או תושב בה, אינו חייב להיות נוכח פיזית בישראל בעת הגשת תביעתו בבית-הדין הרבני. הוא יכול גם להגיש את התביעה באמצעות שלוח, הנמצא בישראל, כמו במקרה דנן. תימוכין לדעתו זו מוצא מ”מ הנשיא בנימוקים הבאים:

1) “כבר העירו מחברים מלומדים שהפירוש הנוגד, המחייב את נוכחותו הפיזית של התובע במדינה בעת הגשת תביעתו, נראה בלתי סביר ובלתי מתיישב עם הלכות מקובלות של המשפט הבינלאומי הפרטי” [19]. לשם כך הוא מסתמך בעיקר על דוגמא דומה, שמביא פרופ’ זילברג, בדבר בעל יהודי ואזרח ישראלי, בעל דומיסיל זר, המגיש תביעת גירושין בבית-דין רבני בישראל נגד אשתו, שאף היא יהודייה ישראלית המתגוררת בארץ. ביחס לדוגמא זו מעיר פרופ’ זילברג, כי לכאורה מכיוון שהבעל אינו מצוי בישראל, הרי לא נתקיים כאן התנאי של “יהודים בישראל”, אך הוא מוסיף שספק רב אם אומנם כך הדבר. לדעתו, “למרות המילים “יהודים בישראל” – מספר רבים, הרי התנאי הטמון במלה השנייה, תנאי ה”הימצאות בישראל”, די לו שיתקיים לגבי הצד הנתבע בלבד.” [20] (ההדגשות במקור – מ’ ש’).

2) בהסתמכו על בג”צ 159/63 אילון נ’ הרב וורנר [21], בו ייחס בית-המשפט העליון לבעל-הנתבע נוכחות קונסטרוקטיבית בישראל, אם כי הוא לא היה נוכח פיזית בארץ, לאחר שכבר עזב אותה זמן רב לפני שאשתו-התובעת הגישה את התביעה נגדו בבית-הדין הרבני, מציין מ”מ הנשיא לנדוי, כי “מותר גם לנו לנהוג כן כאשר הבעל הנתבע נמצא כאן בגופו והאשה מיוצגת לפני בית-הדין על ידי בא-כחה” [22]. לפיכך, מסקנתו היא ש”במצב דברים כשלנו מתקיים תנאי “ההימצאות” בישראל לגבי שני בעלי הדין – לגבי הנתבע בפועל ממש, ולגבי התובעת בדרך נוכחות ‘קונסטרוקטיבית’, באמצעות בא-כוחה”. [23].

3) לדעת מ”מ הנשיא לנדוי, הרקע לקביעת התנאי הנוסף בדבר “יהודים בישראל” טמון, כנראה, בסיבות הנעוצות בקורות סעיף זה. שכן:

“בהצעת החוק (ה”ח (ה’תשי”ג) 186) מדובר בסעיפים 1 עד 4 ב’יהודים בישראל’ סתם, ללא תוספת תנאי של אזרחות או תושבות. כאשר ניתווספו על כך, בנוסח כפי שנתקבל בכנסת, התנאים של אזרחות או של תושבות, אפשר היה לוותר על תנאי ההימצאות. המחוקק בחר שלא לעשות כן. אני מניח שהשאיר גם את התנאי הזה, לא מפני שהדבר היה דרוש לו לשם תיחום סמכותו של בית הדין הרבני כלפי חוץ, אלא כדי להבטיח שסמכותו של בית הדין תתפוס בבעלי הדין מבחינת זיקתם הדיונית לבית הדין … וכדי למנוע מצב שבו יוכל בית הדין הרבני לתת צווים בענינם של בני הזוג בהיעדרם, מצא המחוקק שלנו לרצוי להשאיר בעינו בסעיף 1 של .החוק את התנאי המחייב את נוכחות בעלי הדין בישראל …” [24].

“ואם כך הדבר”, מוסיף מ”מ הנשיא, “בוודאי מספיקה נוכחות התובע באמצעות בא-כח המייצג את האינטרסים שלו לפני בית-הדין.” [25].

4) מ”מ הנשיא לנדוי מציין, ש”אם כי כלל הפרשנות הראשוני הוא, שיש לפרש הוראה בחוק פירוש מילולי, אין אנו מצווים לדבוק בפירוש הראשוני, אם אין בו שום טעם והיגיון, כאשר בפירוש יותר סביר ויותר הגיוני אין משום עיקום הכתובים” [26]. הוא מוסיף שאין כל-טעם וכל הגיון לדרוש נוכחות פיזית של התובעת בישראל כתנאי לסמכותו של בית-הדין הרבני. להמחשת הדבר הוא מקשה:

“לשם מה היה על התובעת דנן לבוא הנה ממקום מושבה בארצות הברית כדי להיות נוכחת כאן נוכחות “טקסית” בעת הגשת תביעותיה? הרי מייד אחרי זה היתה יכולה לשוב למקום מושבה ושלום על ישראל, כי גם לדעת המחמירים, אין צורך בנוכחות התובע במשך כל זמן בירור התביעה.” [27].

לאור כל הנימוקים הנ”ל ולאור העוול המשווע העלול להיגרם למשיבה אם תישלל סמכותו של בית הדין הרבני לדון בתביעת הגירושין שלה, כך שהיא תעמוד בפני הברירה הקשה של סכנת עגינות מצד אחד, לבין כניעה לדרישות העותר בעניין החזקת הילדה מצד שני, קובע מ”מ הנשיא, שיש לדחות את העתירה בדבר חוסר סמכותו של בית-הדין לדון בתביעה.

ברם, דעת הרוב ניתנה, כאמור, על ידי השופט אשר, עמו הסכים השופט מני. כב’ השופט אשר קובע, כי סמכות השיפוט של בית-הדין הרבני בענייני גירושין מוסדרת בסעיפים 1 ו- 9 לחוק. בהיעדר הסכמה של שני בני הזוג לשיפוטו של בית-הדין הרבני מכח סעיף 9 לחוק, תהיה לו סמכות שיפוט ייחודית מכח סעיף 1 לחוק בהתמלא ביום הגשת התביעה שני תנאים מצטברים:

א) הצדדים הם “יהודים בישראל”.

ב) הצדדים הם אזרחי המדינה או תושביה.

השופט אשר מסתמך על שלושה פסקי-דין [28] מבין פסקי-הדין שניסקרו על- ידי מ”מ הנשיא לנדוי, מהם עולה כי התנאי של “יהודים בישראל” מחייב נוכחות פיזית של שני בני הזוג בישראל. הוא חולק על דעתו של מ”מ הנשיא לפיה, “תובע, להבדיל מהנתבע, אינו חייב בעת הגשת תביעתו, או במהלך הדיון בבית הדין הרבני, להיות נוכח בישראל בעצמו ודי אם יהיה מיוצג ע”י מיופה כוח.” [29]. וזאת לאור הנימוקים הבאים:

1) “כלל הוא שבבואו לפרש החוק, חייב בית-המשפט לתת תוקף לדברי המחוקק כמות שהם, במובנם הפשוט והרגיל מבלי לעקם או לעוות את הכתוב כדי להגיע לתוצאה אחרת צודקת יותר.” [30]. לדעתו, המובן הפשוט והרגיל של התנאי “יהודים בישראל” הוא הגבלת שיפוטם הייחודי של בתי הדין הרבניים על יהודים הנמצאים בישראל. “אין בדברי הסעיף רמז לאבחנה אפשרית בין תובע ונתבע לעניין הנוכחות בישראל, ומי שאומר כי מספיקה נוכחותו של אחד הצדדים בלבד אינו מפרש את החוק אלא משנה אותו”. [31]

2) השופט אשר מסתייג מן הפתרון של מ”מ הנשיא לנדוי, לפיו יש להקל עם התובעת ולהסתפק בנוכחותה “הקונסטרוקטיבית”, המתבטאת – במקרה דנן – במתן ייפוי כח לנציג שלה, אשר יגיש את תביעתה ויופיע בשמה ובמקומה בפני בית-הדין הרבני. שכן:

“פתרון זה המוצע ע”י חברי, לא זו בלבד שהוא קובע יחס שונה כלפי כל אחד מהצדדים הנוגעים לעניין, אלא שהוא מרוקן מתוכנו את התנאי הכלול בסעיף 1 לחוק השיפוט. הדרך של מינוי בא-כח להגשת וניהול משפט פתוחה לשני הצדדים לסכסוך משפטי ואין בנוסחו של סעיף 1 האמור שום בסיס לאפליה בין תובע לנתבע בעניין זה. יתרה מזו, עצם מנויו של שלוח אינו בא במקום נוכחות אישית כשנוכחות זו דרושה על פי החוק” [32]

מסקנתו היא, איפוא:

“כשהתנתה הכנסת את סמכותו הייחודית של בית-הדין הרבני בתנאי שתחול על ‘יהודים בישראל’, היא התכוונה לנוכחותם הממשית ולא לפיקציה של נוכחות”. [33]

מכאן, שני בני הזוג צריכים להיות מצויים פיזית בישראל ביום הגשת התביעה, כדי שתהיה לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט לדון בתביעת הגירושין. והואיל והתובעת לא היתה נוכחת פיזית בישראל אלא בארה”ב ביום הגשת התביעה, אין סמכות לבית-הדין הרבני לדון בתביעה, ויש לעשות את הצו-על-תנאי החלטי.

יצויין, כי 3 חודשים לאחר מתן פסק-הדין בבג”צ 297/77 (חן) הנ”ל, ניתן על-ידי בית-המשפט העליון פסק-דין בבג”צ 573/77 ז”ק נ’ ביה”ד הרבני [34], בו הביעה השופטת בן-פורת, בפסק-דינה הנפרד, את תמיכתה בדעת המיעוט של מ”מ הנשיא לנדוי, בהעדיפה אותה על דעת הרוב שם.

נוכח חשיבותה הרבה של הסוגיה בה עסקינן ולאור ההשלכות השונות, העולות מבג”צ 297/77 (חן) הנ”ל על זוגות יהודים רבים, יורשה לנו להעיר מספר הערות ביחס לתנאי הסמכות של בית-הדין הרבני בענייני נישואין וגירושין על פי סעיפים 1 ו- 9 לחוק.

 

3. משמעות הביטוי “בישראל” בסעיף 1 לחוק: האם מחייב הוא נוכחות פיזית בלבד או שמא מספקת נוכחות קונסטרוקטיבית?

 

אם נפרש את התנאי “יהודים בישראל” שבסעיף 1 לחוק פירוש מילולי, לפי “מובנו הפשוט והרגיל” כדברי השופט אשר, כי אז בצדק קובע הוא שתנאי זה חל על שני בני הזוג כאחד, וכי “אין בדברי הסעיף רמז לאבחנה אפשרית בין תובע ונתבע לעניין הנוכחות בישראל … ואין בנוסחו של סעיף 1 האמור שום בסיס לאפליה בין תובע לנתבע בעניין זה”; אם כי הצעתו של מ”מ הנשיא לנדוי, שאין צורך בנוכחותו הפיזית של התובע בישראל, להבדיל מן הנתבע, וכי מספקת נוכחותו הקונסטרוקטיבית, מביאה לתוצאה שהיא יותר הגיונית וצודקת במקרה דנן, מה עוד שהיא מתיישבת עם כללים מקובלים של המשפט הבינלאומי הפרטי [35]. ברם, עדיין שאלה גדולה היא, אם התנאי “יהודים בישראל” החל לפי מובנו הפשוט והרגיל על שני בני-הזוג, מחייב דווקא נוכחותם הפיזית של שני בני-הזוג בישראל בעת הגשת התביעה, או שמא מספקת גם נוכחות קונסטרוקטיבית שלהם בישראל, של התובע ו/או של הנתבע.

לעניות דעתנו, אין הפירוש המילולי של התנאי “יהודים בישראל” מחייב דווקא נוכחות פיזית בישראל של שני בגי-הזוג בעת הגשת התביעה, כפי שנקבע בדעת הרוב בבג”צ 297/77 (חן) הנ”ל, שהרי הכתוב מדבר על “יהודים בישראל” ולא על “יהודים הנמצאים פיזית בישראל”, אלא מספקת, לדעתנו, גם נוכחות קונסטרוקטיבית של שני בני-הזוג בישראל. לשון אחרת, התנאי “יהודים בישראל” מתמלא לא רק כאשר שני בני-הזוג נוכחים פיזית בישראל ביום הגשת התביעה, אלא גם כאשר שניהם נוכחים באופן קונסטרוקטיבי בישראל, או שאחד מהם נוכח פיזית והשני באופן קונסטרוקטיבי בלבד. נוכחות קונסטרוקטיבית יכולה להתבטא בצורות שונות, למשל, כאשר מקום מושבו הקבוע או מקום מגוריו (residence) של אדם (התובע או הנתבע) הוא בישראל, הגם שביום הגשת התביעה הוא נמצא – בין באופן ארעי, או מתוך כוונה להתחמק מבן-זוגו, או מכל סיבה אחרת – מחוץ לישראל. ואומנם, דוגמא זו של בני-זוג יהודים תושבי המדינה, אשר בזמן הגשת התביעה שהו שניהם או אחד מהם מחוץ למדינה, תלווה אותנו במהלך הדיון והניתוח בחלק זה של המאמר.

לחיזוק דעתנו זו ניתן להצביע על הנימוקים הבאים:

1) תנאי מקביל לזה המופיע בסעיף 1 לחוק בדבר “הימצאות” בישראל מוצאים אנו בסימן 47 לדבר המלך במועצה 1922, המסמיך את בית-המשפט האזרחי לדון בענייני המעמד האישי של “אנשים בארץ ישראל” בקובעו:

“The Civil Courts shall further have jurisdiction, subject to the provisions contained in this Part of this Order, in matters of personal status, as defined in Article 51 of persons in Palestine …”

לפיכך ניתן להקיש מן הפירוש שניתן בפסיקה לביטוי “אנשים בארץ ישראל” שבסימן 47 לדבה”מ, על פירוש הביטוי המקביל שבסעיף 1 לחוק.

כשהתעוררה שאלת פירוש הביטוי “אנשים בארץ-ישראל”

“persons in Palestine”

שבסימן 47 לדבה”מ בע”א 11/41 ביכובסקי נ’ ביכובסקי [36], קבע בית-המשפט העליון המנדטורי, כי מספיק שהדומיסיל של בני-הזוג נמצא בארץ-ישראל – הגם שאחד מבני-הזוג (הנתבעת) לא היה כלל נוכח בארץ-ישראל לא בזמן הגשת התביעה ולא לאחר מכן – כדי שיתקיים התנאי של “אנשים בארץ-ישראל”.

באותו מקרה המדובר היה בבני-זוג – הבעל יהודי והאשה חסרת עדה דתית מוכרת [37] – אשר ערכו טקס נישואין אזרחי בקפריסין, התקף לפי חוקי קפריסין. בזמן עריכת הנישואין היה הבעל אזרח ובעל דומיסיל ארצישראלי והאשה אזרחית ובעלת דומיסיל של קפריסין, ובעקבות הנישואין קיבלה (האשה) את האזרחות והדומיסיל הארצישראלי. זמן מה לאחר הנישואין חזר הבעל לארץ וביקש מבית-המשפט המחוזי בתל-אביב לתת לו פסק הצהרתי על בטלות הנישואין, בנימוק שהוא כיהודי אינו כשיר לשאת אשה לא יהודייה [38]. האשה לא באה כלל לארץ ולא הופיעה בישיבות בית-המשפט, אלא נשארה כל העת בקפריסין. כך התעוררה השאלה, האם יש בנסיבות אלו, שהבעל-התובע נמצא בארץ ואילו האשה-הנתבעת אינה נמצאת בארץ, סמכות שיפוט לבית-המשפט הארצישראלי לדון בתביעת הבעל לבטלות הנישואין, לאור העובדה שסמכות השיפוט על פי סימן 47 לדבה”מ מוגבלת ל”אנשים בארץ ישראל”. לשון אחרת: האם מחייב התנאי “אנשים בארץ ישראל” שבסימן 47 לדבה”מ נוכחות פיזית של שני בני-הזוג בארץ ישראל?

השופט פרומקין קובע בצורה חד-משמעית כי מספיק שהדומיסיל של האשה נמצא בארץ ישראל (מכח נישואיה לבעלה [39]), הגם שלא היתה כלל נוכחת פיזית בארץ, כדי לקיים את התנאי של “אנשים בארץ-ישראל” שבסימן 47 לדבה”מ, ועל כן מוסמך בית-המשפט הארצישראלי לדון בתביעה. שכן:

“For the purpose of Article 47 of the Palestine Order-in-Council she is also deemed to be ‘a person in Palestine’ because by marriage she acquired, technically at least, the domicile of her husband” [40].

השופט כיאט יצא מתוך ההנחה, המובנת מאליה, כי יש לבית-המשפט הארצישראלי סמכות לדון בתביעה [41].יש להניח שהוא סמך ידו על הפירוש הנ”ל, שנתן השופט פרומקין, שדי בדומיסיל הטכני שיש לאשה בארץ-ישראל מכה נישואיה, כדי לראותה כאדם “בארץ-ישראל”, הגם שאין היא נוכחת פיזית בארץ.

גם זקן השופטים טרסטד לא חלק שאם היה לאשה-הנתבעת דומיסיל בארץ מכוח נישואיה לבעלה, כי אז היה מתמלא התנאי של “אנשים בארץ ישראל”, הגם שלא היתה נוכחת פיזית בארץ. הוא מציין:

“It may be noted that the Respondent is not in fact in Palestine, nor has she acquired a de-facto domicile here; it does not appear that she has ever been here, and she can only be said to be ‘in Palestine’ in so far as she has a technical matrimonial domicile here” [42].

ברם, לדעת זקן השופטים, הואיל והאשה-הנתבעת, עקב בטלות נישואיה, לא רכשה מעולם דומיסיל בארץ-ישראל, לא התמלא במקרה דנן התנאי של “אנשים בארץ-ישראל”, ועל כן לא היתה סמכות לבית-המשפט הארצישראלי לדון בתביעה [43].

עינינו הרואות, השופטים פרומקין וטרסטד ציינו שאין הכרח בנוכחות פיזית של שני בני הזוג בארץ כדי שיתקיים התנאי של “אנשים בארץ-ישראל” שבסימן 47 לדבה”מ. מספקת נוכחות קונסטרוקטיבית שלהם בארץ, המתבטאת, למשל, בהיות בני הזוג בעלי דומיסיל בארץ, לרבות דומיסיל טכני, הנרכש על ידי האשה מכח הנישואין הגם שלא היתה מעולם פיזית בארץ.

יש להניח שבהציבו את התנאי של “יהודים בישראל” שבסעיף 1 לחוק, הושפע המחוקק הישראלי מן התנאי המקביל שבסימן 47 לדבה”מ, המדבר על “אנשים בארץ-ישראל” [44]. לפיכך בבואנו לפרש את התנאי “יהודים בישראל” שבסעיף 1 לחוק, נוכל להקיש מן הפירוש אשר ניתן לתנאי “אנשים בארץ-ישראל” שבסימן 47 לדבה”מ, כפי שבית-המשפט העליון פירש, למשל, את הביטוי “ענייני נישואין”, המופיע באותו סעיף 1 לחוק, בהתאם לפירוש שניתן לביטוי המקביל

“matters of marriage”

שבסימנים 51(1) ו- 53(1) לדבה”מ [45]. לפיכך, אין התנאי “יהודים בישראל” מחייב אך ורק נוכחות פיזית של שני בני-הזוג בישראל, אלא מספקת גם נוכחות קונסטרוקטיבית.

תימוכין לדעה זו ניתן למצוא גם בדבריו של פרופ’ זילברג בבואו לפרש את התנאי “יהודים בישראל” שבסעיף 1 לחוק, עוד בטרם ניתן פסק-דין ישראלי בסוגיה זו [46]. “ברור הדבר”, מציין פרופ’ זילברג, “שאם שני בעלי הדין (היהודים) נמצאים הם גופם בישראל, יש לבית הדין הרבני הסמכות שניתנה לו בסעיף 1”. לכך יש להוסיף, לדעתו, תוך הסתמכות על פסקי הדין של זקן השופטים טרסטד והשופט פרומקין בעניין ביכובסקי הנ”ל [47], שמספקת גם נוכחות קונסטרוקטיבית של בעלי הדין בישראל. מכאן:

“אם מקום מושבו הקבוע (הדומיסיל) של בעל הדין הוא בישראל, דינו כאילו נמצא הוא גופו בישראל … והפועל היוצא הוא, כי אם זוג יהודים, המתגוררים זמנית בחוץ לארץ, יש להם מקום מושב קבוע בישראל, הרי הם ‘יהודים בישראל’ לצורך סעיף 1 הנ”ל, ובית הדין הרבני יהא מוסמך ייחודית – ‘ייחודית’ כלפי כל בית משפט או בית דין ישראלי אחר – לדון בתביעת נישואין או גירושין שהובאה על ידי בן זוג אחד נגד השני. ועל אחת כמה וכמה, אם אחד מהם גם יושב בפועל ממש במדינת ישראל”. [48]

על דעתו זו חוזר השופט זילברג מאוחר יותר בבג”צ 129/63 מטלון נ’ ביה”ד הרבני האזורי, בקובעו:

“אם הדומיסיל של האדם הוא בישראל, רואין אותו כאילו נמצא הוא גופו בישראל. ראיה לכך, על דרך ההיקש, מפסק דינו של בית המשפט העליון המנדטורי בפרשת ביכובסקי נ’ ביכובסקי, ע”א 11/41 …” [49]

2) תמיכה ברורה לפירוש התנאי “יהודים בישראל” שבסעיף 1 לחוק באופן שמספיקה נוכחות קונסטרוקטיבית בישראל של בעל הדין, המתבטאת בעובדה שמקום מושבו הקבוע הוא בישראל, הגם שהוא נמצא פיזית מחוץ לישראל בזמן הגשת התביעה, מוצאים אנו בפסק-דינו של השופט ברנזון בבג”צ 159/63 אילון נ’ הרב וורנר [50].

המדובר בתביעת מזונות בבית-הדין הרבני, שהגישה אשה יהודייה, אזרחית ותושבת המדינה, נגד בעלה היהודי, אזרח המדינה ותושבה, אשר עזב את הארץ ונסע לארה”ב, כך שבזמן הגשת התביעה הוא לא היה בארץ, אם כי את הזכות לישיבת קבע בארה”ב הוא קיבל כחודשיים לאחר הגשת התביעה. לשון אחרת, בזמן הגשת התביעה היה הבעל עדיין תושב קבוע בישראל, אם כי הוא שהה בפועל כל אותו זמן בארה”ב.

הבעל, באמצעות ב”כ, טען שתביעה זו אינה בסמכותו של בית-הדין הרבני, שכן “זה כשנתיים וחצי שהוא מתגורר בארצות הברית ולא מכבר קיבל זכות לישיבת קבע שם. על-ידי כך שהוא נעשה לתושב קבוע של ארצות הברית הוא העתיק את מקום מושבו מישראל לשם, והיות וגם איננו כעת בישראל, הרי שלפי סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953, הוא יצא משיפוטו של בית הדין הרבני לענייני נישואין וגירושין וכל הכרוך בהם”. לעומת זאת, ביסס ב”כ האשה את תביעתה על סעיף 4 לחוק.

השופט ברנזון, שנתן את פסק-הדין, קובע שאין סעיף 4 לחוק מסוייג בתנאים האמורים שבסעיף 1 לחוק, ועל כן מוסמך בית-הדין הרבני לדון על פיו. עם זאת, הוא מוסיף לעניננו, כי לפי נסיבות המקרה מוסמך גם מוסמך בית- הדין הרבני לדון גם לפי התנאים האמורים שבסעיף 1 לחוק. שכן:

“הבעל הוא אזרח המדינה שנשא את האשה בארץ כדת משה וישראל. כשנסע לארצות הברית הוא השאיר כאן את ביתו, אשתו, ילדתו וחפציו האישיים, ולטענת בא-כוחו הוא המשיך לקיים קשר עם המשפחה ולדאוג לצרכיה. התעודה שהגיש להוכחת זכותו לישיבת קבע בארצות הברית היא מיום 03/06/1963 ותביעת האשה הוגשה לבית-הדין למעלה מחודשיים לפני אותו יום, כך שעד אז יש לראותו כאילו המשיך להיות בארץ וכמובן שהוא לא חדל להיות תושב קבוע בה, אם כי הוא שהה בפועל כל אותו זמן בחוץ-לארץ” [51].

השופט ברנזון קובע, כי “סמכות בית-הדין נקבעת לפי מועד הגשת התביעה ומאומה לא נגרע ממנה על ידי כך שהנתבע משנה את מצבו או מעמדו אחרי מועד זה בכוונה לשלול את הסמכות” [52]. לדעתו, בזמן הגשת התביעה יש לראות את הבעל-הנתבע “כאילו המשיך להיות בארץ”, הואיל והוא לא חדל להיות תושיב קבוע בה, “אם כי הוא שהה בפועל כל אותו זמן בחיץ-לארץ”.

יש כאן אסמכתא ברורה, שעליה סומך ידו גם מ”מ הנשיא לנדוי בבג”צ 297/77 (חן) הנ”ל, כי אין הכרח בנוכחות פיזית של בעל-הדין בישראל, ומספקת נוכחותו הקונסטרוקטיבית, המתבטאת – במקרה דנן – בכך שהבעל-הנתבע היה עדיין תושב קבוע בישראל בזמן הגשת התביעה, אם כי הוא שהה בפועל כל אותו זמן בארה”ב.

כתימוכין לפירוש זה מפנה השופט ברנזון לפסק-דינו בבג”צ 328/60 מוסא נ’ שר הפנים [53]. בפסק-דין זה התעוררה השאלה, כיצד יש לפרש את המילים “היה בישראל” שבסעיף 3(א)(3) לחוק האזרחות, ה’תשי”ב-1952 [54]. האם יש לפרשם פירוש מילולי, לפי מובנם הפשוט והרגיל, כ”היה מצוי בפועל ללא כל הפסק”, או שמא יש לתת להם פירוש יותר נוח וגמיש כמתכוונות לאדםשישב או שהתגורר במשך התקופה הנדונה בישראל (domicile או לפחות

habitually resident)?

השופט ברנזון, שביטא את דעת הרוב בפסק-דין זה (וכן נמנה על שופטי הרוב בדיון הנוסף [55]), קבע שלמרות שכלל הפרשנות הראשוני הוא, שיש לפרש את דברי המחוקק כמות שהם לפי מובנם הפשוט והרגיל, מבלי לעקם את הכתוב על מנת להגיע לתוצאה צודקת יותר, הרי אין לדבוק בפירוש הדווקני, אם הוא עלול לגרום לאי נוחות אבסורדית, “שעה שאם אתה קורא את החוק בצורה אחרת אפשרית, אם כי לא במובנו הרגיל, לא תהיה שום אי-נוחות” [56]. לדעתו, יש להעדיף במקרה דנן – לאור התוצאות הקשות העלולות לנבוע מן הפירוש הדווקני – את הפירוש הגמיש יותר. לפיכך הוא קובע:

“המלה ‘היה’ בפיסקה השלישית טומנת גם היא בחובה את המושג של ישיבה או מגורים במשך כל התקופה הנדונה. אך ישיבה או מגורים באיזה מקום אינם מחייבים נוכחות פיזית תדירה ובלתי פוסקת בו” [57]

דעתו של השופט ברנזון בדבר פירוש המלה “בישראל” שבסעיף 1 לחוק, כפי שהביעה בבג”צ 159/63 (אילון נ’ הרב ורנר) הנ”ל זכתה לתמיכה ברורה בפסק-דינה הנפרד של השופטת בן-פורת בבג”צ 573/77 ז”ק נ’ ביה”ד הרבני [58], שניתן לאחרונה. לאחר שהשופטת מביעה תמיכתה בדעת המיעוט של מ”מ הנשיא לנדוי בבג”צ 297/77 (חן) הנ”ל, היא מוסיפה:

“כמו כן נראית לי דעתו של השופט זילברג (בספרו הנ”ל בעמ’ 358) כי: “אם מקום מושבו הקבוע (הדומיםיל) של בעל הדין הוא בישראל, דינו כאילו נמצא הוא גופו בישראל”

לכך הייתי מוסיפה, תוך הבעת הסכמה, את דבריו של כבוד השופט ברנזון בבג”צ 159/63 (פ”ד יז 2339), בצירוף התוספת בדעת המיעוט בבג”צ 297/77, לפיהם רואים את בן הזוג כאילו המשיך להיות בישראל, אם כי בפועל שהה מחוצה לה, כל עוד לא קבל רשות לישיבת קבע במדינה הזרה” [59].

3) בשאלת משמעות התנאי “בישראל”‘ שבסעיף 1 לחוק עדים אנו – כפי שראינו במבוא למאמר זה [60] – לחילוקי דעות יסודיים בקרב שופטי בית המשפט העליון. לפיכך, נסקור וננתח להלן את פסקי-הדין של בית-המשפט העליון לפי סדרם הכרונולוגי – למעט בג”צ 297/77 (חן) הנ”ל, אותו סקרנו לעיל באריכות בסעיף נפרד – במטרה לבדוק אם הפירוש, המוצע על-ידינו, עומד בסתירה להלכות פסוקות.

 

א) בג”צ 129/63 מטלון נ’ ביה”ד הרבני [61]

במקרה זה המדובר בבני-זוג יהודים, שנישאו במצרים כדמו”י בשנת 1946. כעבור מספר שנים הם עזבו את מצרים ועברו לאיטליה, בה היה מקום מושבם הקבוע. בעקבות סכסוכים בין בניהזוג פנתה האשה בשנת 1962 לבית-המשפט האיטלקי וקיבלה צו פירוד זמני. אז עזב הבעל את אשתו ובא לישראל, רכש אזרחות ישראלית והיה לתושב קבוע בה. הבעל הגיש תביעה נגד אשתו בבית-הדין הרבני בתל-אביב וביקש לחייבה בקבלת גט או להתיר לו לשאת אשה אחרת. האשה כפרה בסמכות בית-הדין הרבני לדון בתביעה. אין חילוקי דעות שהאשה לא קיבלה את האזרחות הישראלית ולא שהתה כלל בישראל, והשאלה היחידה היתה האם יש לראות אותה תושבת ישראל מכח היות מקום מושבו הקבוע של בעלה בישראל. כל שלושת השופטים שישבו בדין קבעו כי בנסיבות המקרה הנדון אין לראות את האשה כתושבת המדינה, ועל כן אין סמכות שיפוט לבית-הדין הרבני לדון בתביעה.

חילוקי הדעות בין השופטים נסבו סביב פירוש המונח “תושב” שבסעיף 1 לחוק. לדעת השופט זילברג יש לפרש את המונח הזה כזהה עם ה”דומיסיל” האנגלי, ומכאן חל הכלל האנגלי בדבר צמידות הדומיסיל של אשה נשואה עם הדומיסיל של בעלה כל עוד לא פקעו הנישואין [62]. ברם, בהתחשב עם “כתבו, לשונו, רוחו ומטרתו” של חוק שיווי זכויות האשה, ה’תשי”א-1951 [63], יש לסייג, לדעתו, כלל אנגלי זה בשני חריגים: “כאשר בני-הזוג חיים בנפרד, אם על יסוד צו פירוד משפטי ואם על יסוד הסכם ביניהם, או כאשר הבעל מגיש תביעה נגד אשתו, בה הוא דורש לחייב אותה בקבלת גט או להתיר לו לישא אשה אחרת” [64]. במקרה שלנו מתמלא הסייג הנ”ל, ועל כן אין לראות את האשה כתושבת המדינה.

לעומתו, פוסק השופט ח’ כהן כי יש לתת למונח “תושב” בסעיף 1 הנ”ל פירוש ישראלי, כמתייחס ל”תושב הקבוע בלבד שהתיישב בישראל להלכה ולמעשה” [65]. לדעתו, אין כל סיבה וכל טעם לאמץ את מבחני הדומיסיל האנגליים “כשבאים אנחנו לפרש ולבצע חוק עברי של הכנסת, הניתן לפירוש ולביצוע על פי לשונו פשוטה כמשמעה היא” [66]. לפיכך אין לראות את האשה תושבת המדינה.

במחלוקת הזו שבין השופטים זילברג ו-ח’ כהן תומך השופט מני בפירושו של השופט זילברג [67]. בהמשך הוא מוסיף, כי הוא מגיע לאותה מסקנה בדרך אחרת. הלא זו לשונו:

“מתוך הכתוב “יהודים בישראל” אתה למד כי כדי להקנות לבית הדין הרבני סמכות לדון בענייני נישואין חייבים שני בני-הזוג להיות מצויים בישראל. רק משמתמלא. תנאי ראשוני זה ובנוסף לו מתקיים גם התנאי שבני-הזוג הם אזרחי המדינה או תושביה, קם השיפוט הייחודי של בתי הדין הרבניים הנזכר באותו סעיף.” [68]

כיוון שבמקרה דנן לא נתקיים אף אחד מן התנאים הנ”ל, אין סמכות לבית-הדין הרבני להיזקק לתביעה.

עינינו הרואות, לדעת השופט מני מחייב התנאי “בישראל” את נוכחותם הפיזית של שני בני-הזוג בישראל.

ברם, יודגש כי דעתו זו של השופט מני בפסק-דין זה בדבר תנאי ה”הימצאות” בישראל היתה דעת יחיד. השופט זילברג במפורש לא קיבל אותה בקובעו, כי אין צורך בנוכחות פיזית דווקא ומספקת נוכחות קונסטרוקטיבית בישראל. לדעתו, די שמקום מושבו הקבוע של בעל הדין בישראל כדי לראותו “בישראל”, הגם שהוא נמצא פיזית מחוץ לישראל. ובלשונו:

“אם הדומיסיל של האדם הוא בישראל, רואין אותו כאילו נמצא הוא גופו בישראל. ראייה לכך, על דרך ההיקש, מפסק-דינו של בית המשפט העליון המנדטורי בפרשת ביכובסקי נ’ ביכובסקי, ע”א 11/41 …” [69]

וביחס לעניין הנידון לפניו הוא מוסיף:

“העולה מן האמור לעיל, כי השאלה דנן (בדבר סמכות הרבנים) תוכרע על פי התשובה לשאלה אחת קודמת, והיא: אם גם הדומיסיל שלה הוא מבחינה חוקית בישראל. כי אם התשובה לשאלה קודמת זו תהיה בחיוב, היה תהיה לרבנים סמכות לדון בעניין אף-על-פי שהאשה אינה נמצאת בגופה בישראל.” [70]

והשופט ח’ כהן מציין מפורשות שלאור המסקנה אליה הגיע, שאין לראות את האשה “תושב” המדינה, הדרוש להסמכת בית-הדין הרבני לפי סעיף 1 לחוק, הרי:

“אין אני רואה צורך לחוות דעתי בשאלה, אשר אותה מעורר חברי הנכבד, השופט מני, אם לא נתקיים בעניין זה גם תנאי נוסף, והוא שכל בעלי הדין יהיו “בישראל”, ככתוב בסעיף ההוא.” [71]

 

ב) בג”צ 95/63 פלונית נ’ ביה”ד הרבני האזורי ת”א-יפו [72]

המדובר בבני-זוג יהודים אזרחים בריטיים, שנישאו בנישואין אזרחיים באנגליה בשנת 1942. הם באו לישראל בשנת 1948, ובעוד שמאז אותו תאריך היה מקום מושבו של הבעל בישראל, הרי אשתו עזבה את בעלה ואת הארץ כעבור 3 שנים וחזרה לאנגליה, בה נמצא מקום מושבה במשך כל הזמן, כשאזרחותה היא בריטית. הבעל הגיש נגדה בבית-הדין הרבני תביעה לחייב אותה בקבלת גט פיטורין או להתיר לו לשאת אשה על אשתו. האשה כפרה בסמכות השיפוט של בית-הדין הרבני, “באשר אין היא “בישראל”, ואין היא אזרח המדינה או תושב המדינה, כמשמעות מונחים אלה בחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953″ [73].

השופט ח’ כהן, שנתן את פסק-הדין של בית-המשפט העליון, קובע שלאור פסק-הדין בעניין מטלון (בג”צ 129/63) – בין אם נלך לפי שיטתו של השופט זילברג ובין אם נלך לפי שיטתו שלו (של השופט ח’ כהן) – אין לראות את האשה במקרה דנן תושבת ישראל [74].

לעניננו, בהתיחםו לפסק-דינו של השופט מני בעניין מטלון, המחייב נוכחות פיזית של שני בני-הזוג בישראל, נמנע השופט ח’ כהן מלחוות דעתו בשאלה זו, בציינו:

“בפסק-דינו הנפרד ב-בג”צ 129/63 (מטלון) הנ”ל, הביע השופט מני את הדעה שלגבי אדם אשר אינו נמצא בישראל, ויהא הוא גם תושב ישראל, אין סמכות שיפוט לבתי דין רבניים, באשר לא נתקיים בו התנאי הנוסף האמור בסעיף 1 לחוק השיפוט, שרק ענייני נישואין וגירושין של יהודים ‘בישראל’ יהיו בשיפוטם הייחודי של בתי-דין רבניים. כשלעצמי, כשם שלא ראיתי צורך לחוות דעתי בשאלת פירושו של המונח “בישראל” לעניין שהיה לפנינו בבג”צ 129/63 הנ”ל, כך אין אני רואה צורך לחוות דעתי בשאלה זו לעניין הבקשה הנוכחית.” [75]

שני השופטים האחרים, שישבו בהרכב, מ”מ הנשיא (אגרנט) והשופט לנדוי, סמכו ידיהם על נימוקיו של השופט ח’ כהן מבלי לצרף נימוקים משלהם [76].

 

ג) בג”צ 159/63 אילון נ’ הרב וורנר [77]

כבר נזדמן לנו לדון ולנתח פסק-דין זה [78].כפי שראינו, משמש פסק-דין זה, שניתן על-ידי השופט ברנזון, אסמכתא ברורה לכך כי “אין הכרח בנוכחות פיזית של בן הזוג בישראל אלא מספקת נוכחותו הקונסטרוקטיבית, המתבטאת – במקרה דנן – בכך שהבעל-הנתבע היה עדיין תושב קבוע בישראל בזמן הגשת התביעה, אם כי הוא שהה בפועל כל אותו זמן בארה”ב. לפיכך פוסק השופט ברנזון, כי יש לראות את הבעל הנתבע בזמן הגשת התביעה, “כאילו המשיך להיות בישראל … אם כי הוא שהה בפועל כל אותו זמן בחו”ל.” [79]

השופט ח’ כהן, שישב אף הוא בפסק-דין זה, סמך ידו על נימוקיו של השופט ברנזון, ואילו השופט מני הסכים לתוצאה בהסתמך על סעיף 4 לחוק ובהוסיפו כי “לעניין פירושו של סעיף 1 לחוק ההוא, דעתי היא כפי שהבעתי בבג”צ 129/63 (מטלון).” [80]

 

ד) בג”צ 10/71 גורדון נ’ ביה”ד הרבני [81]

העותרת והמשיב הם בני זוג יהודים אשר נישאו זה לזו באנגליה בשנת 1968 הן בנישואין אזרחיים והן כדמו”י. זמן קצר לאחר נישואיהם עזבה העותרת את אנגליה ובאה לישראל. העותרת הינה תושבת ישראל ואזרחית המדינה, ואילו המשיב תושב ואזרח אנגליה. בספטמבר 1970 הגישה העותרת תביעה לבית-המשפט באנגליה, ובה ביקשה פירוד מן המשיב וסעדים נוספים. זמן קצר לפני כן הגיש המשיב תביעה לשלום בית לבית-הדין הרבני האזורי תל-אביב-יפו. לבקשתו, נתן בית-הדין הרבני צו מניעה האוסר על העותרת להמשיך בהתדיינות עם המשיב בכל בית-משפט שאינו דן ואינו מוסמך לדון לפי דין תורה. בעתירתה לבג”צ טענה העותרת שבית-הדין הרבני אינו מוסמך לדון בתביעה “מכיוון שהמשיב אינו תושב ישראל ואיננו אזרח ישראל”.

לענייננו, בבואו לדון בסעיף 1 לחוק מזכיר השופט י’ כהן את “הלכת מטלון” (בג”צ 129/63) “לפיה השיפוט הייחודי של בית-הדין הרבני לדון בענייני “נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה” מותנה בכך, ששני בני-הזוג ממלאים אחרי כל התנאים הנקובים באותו הסעיף, היינו שניהם יהודים בישראל ושניהם אזרחי המדינה או תושביה (ראה בג”צ 129/63 הנ”ל בעמ’ 1650)” [82]. מכאן, אם אחד מבעלי הדין איננו ממלא אחר התנאים הנקובים באותו סעיף, אין לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט ייחודית לדון בעניין.

עם כל הכבוד, יורשה לנו להעיר כי “הלכת מטלון” הנ”ל, כפי שמתוארת בפסק-דין זה, אינה אלא הלכתו של השופט מני בפסק-דין מטלון [83]. ברם, דעתו של השופט מני היתה שם דעת יחיד, כששני השופטים האחרים שישבו בהרכב, השופט זילברג והשופט ח’ כהן, או שחלקו עליה [84], או שלא מצאו צורך לחוות דעתם עליה נוכח המסקנה אליה הגיעו [85]. לפיכך, בצדק, מעיר מ”מ הנשיא לנדוי בבג”צ 297/77 (חן) הנ”ל, כי בית המשפט העליון בבג”צ 10/71 (גורדון) הנ”ל “לא דק פורתא באיזכור דעת היחיד של השופט מני בבג”צ 129/63, כאילו היתה זאת דעת הכל באותו פסק-דין” [86].

 

ה) בג”צ 363/72 רייס נ’ ביה”ד הרבני האזורי ירושלים [87]

המדובר בבני זוג יהודים, אשר נישאו בישראל כדמו”י. לאחר הנישואין הם עקרו לקנדה, ומאז נמצאת האשה-העותרת בקנדה, והיא אזרחית ותושבת אותה מדינה. הנישואין בין בני הזוג לא עלו יפה, והעותרת קיבלה שם, לפי בקשתה, גירושין אזרחיים מן המשיב. לאחר מכן בא המשיב ארצה. הוא הגיש תביעה לבית-הדין הרבני האזורי לשלום בית, ומאוחר יותר ביקש היתר נישואין. העותרת טענה כי אין סמכות לבית-הדין הרבני לדון בתביעת המשיב.

השופט ברנזון, שנתן את פסק-הדין של בית-המשפט העליון, קובע לעניננו:

“הלכה פסוקה היא, והדבר ברור לחלוטין מלשונו של סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953, כי לבית-הדין הרבני שיפוט ייחודי בענייני נישואין וגירושין של יהודים כאשר נתקיימו התנאים האמורים בסעיף, דהיינו שהם בישראל ואזרחי המדינה או תושביה. תנאים אלה צריכים להתקיים בכל אחד מהצדדים שעניין נישואין וגירושין שלהם עומד לדיון בפני בית-הדין, ואם לא נתקיים אחד התנאים אף באחד מבעלי הדין, השיפוט הייחודי אינו תופס.” [88]

כיוון שבמקרה שלפנינו, מוסיף השופט ברנזון, “לא נתקיים בעותרת אף אחד מהתנאים הדרושים לפי סעיף 1 לחוק כדי להקנות סמכות לבית-הדין לטפל בעגין הגירושין שלה – היא אינה בישראל, אינה תושבת הארץ והיא אזרחית של מדינה זרה” [89] – אין סמכות לבית-הדין הרבני לדון במתן היתר נישואין לבעל, שהוא עניין של נישואין וגירושין במובן אותו סעיף [90].

 

ו) בג”צ 409/72 חטאר נ’ ביה”ד הדתי הדרוזי בחיפה [91]

בפסק-דין זה התעוררה שאלת סמכותו של בית-הדין הדתי הדרוזי בחיפה בענייני נישואין וגירושין של דרוזים (לאור תביעה שהגישה אשה נגד בעלה), המנוסח לפי סעיף 4 לחוק בתי-הדין הדתיים הדרוזיים, ה’תשכ”ג-1962 [92] – במתכונת סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים.

בני-הזוג הם אזרחי ישראל, אך אינם תושבי המדינה (הם תושבי רמת הגולן), ובעת הדיון בעניינם בבית-הדין הדרוזי בחיפה הם הופיעו בפני בית-הדין וטענו טענות לגופו של עניין.

השופט ברנזון, שנתן את פסק-הדין של בית-המשפט העליון, מצטט בהסכמה את דברי השופט מני בפסק מטלון (בג”צ 129/63) בקובעו:

“בהתאמה הדרושה לצורך העניין שלפנינו, אני מצטרף עם כל הכבוד למה שאמר חברי הנכבד, השופט מני, בבג”צ 129/63 מטלון נ’ בית-הדין הרבני האזורי תל-אביב-יפו, בעמ’ 1650:

“מתוך הכתוב “יהודים בישראל” אתה למד כי כדי להקנות לבית-הדין הרבני סמכות לדון בענייני נישואין, חייבים שני בני-הזוג להיות מצויים בישראל. רק משנתמלא תנאי ראשוני זה ובנוסף לו מתקיים גם התנאי שבני-הזוג הם אזרחי המדינה או תושביה, קם השיפוט הייחודי של בתי הדין הרבניים …” [93]

לעניננו, קובע השופט ברנזון, כי התנאי הראשון מתקיים בהיות בני הזוג דרוזים, אשר “היו בישראל בזמן הדיון בענינם” [94], וגם התנאי השני מתקיים בהיותם אזרחי המדינה (הגם שאינם תושבי המדינה). מכאן “נתקיימו כל התנאים הדרושים כדי להקנות סמכות עניינית לבית הדין הדתי הדרוזי בישראל על בני-הזוג.” [95].

עינינו הרואות, השופט ברנזון מאמץ בשני פסקי-הדין האחרונים (בג”צ 363/72 ובג”צ 409/72) את דעתו של השופט מני במשפט מטלון (בג”צ 129/63) הנ”ל. הדבר מעורר תמיהה מסויימת לאור פסק-דינו של השופט ברנזון בבג”צ 159/63 אילון נ’ הרב וורנר הנ”ל [96], אותו אינו מזכיר כלל בשני פסקי הדין האחרונים, בו פסק הוא עצמו כי אין הכרח בנוכחות פיזית של בעל-הדין בישראל ביום הגשת התביעה, אלא מספקת נוכחותו הקונסטרוקטיבית בה, המתבטאת בעובדה שמקום מושבו הקבוע ביום הגשת התביעה היה בישראל, הגם שהוא נמצא פיזית באותו זמן בחו”ל. לשון אחרת, לגבי בעל-דין, שמקום מושבו הקבוע בישראל ביום הגשת התביעה, אין לדרוש גם נוכחות פיזית באותה עת, אלא רואים אותו, כלשונו של השופט ברנזון שם, “כאילו המשיך להיות בישראל … אם כי הוא שהה בפועל כל אותו זמן בחו”ל.” [97] כיצד ניתן ליישב, עם כל הכבוד, את פסק-דינו של השופט ברנזון בבג”צ 159/63 אילון נ’ הרב ורנר עם שני פסקי-הדין האחרונים שלו הנ”ל?!

 

ז) בג”צ 323/73 גולדברג נ’ ביה”ד הרבני [98]

במקרה זה המדובר בבני זוג יהודים, שנישאו בארה”ב. הבעל אזרח ותושב אמריקני הנמצא בארה”ב, ואילו האשה תושבת ישראל הנמצאת בה וכן בעלת אזרחות ישראלית (נוסף לאזרחותה האמריקאית). האשה הגישה לבית-הדין הרבני תביעה להצהרה על בטלות הנישואין בינה לבינו כשבעה חודשים לאחר צאתו של בעלה מן הארץ, בה שהה מספר ימים, וזאת נוסף לתביעת המזונות אותה הגישה בפני אותו בית-דין (מספר ימים לפני בואו לארץ).

בדונו בשאלה אם נתקיימו תנאי הסמכות שבסעיף 1 לחוק, המקנות לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט ייחודית לדון בענייני נישואין וגירושין (במקרה דנן בתביעת האשה לקבלת הצהרה על בטלות הנישואין), משאיר השופט ויתקון ב”צריך עיון” את המחלוקת, שהיתה בפסק-הדין מטלון (בג”צ 129/63), בין השופט מני שסבר שבנוסף לתושבות בישראל יש צורך בנוכחות פיזית בה, לבין השופט זילברג שסבר שמספקת תושבות בישראל [99].

אין השופט ויתקון מוצא לנכון להכריע במחלוקת זו במקרה דנן, שכן “בין כך ובין כך, נראה לי שהבעל אינו ומעולם לא היה לא תושב ולא מצוי בישראל” [100], ועל כן לכל הדעות, אין סמכות לבית-הדין הרבני לדון בתביעה להצהרה על בטלות הנישואין לפי סעיף 1 לחוק.

עינינו הרואות השופט ויתקון בפסק-דין זה – כמו השופט ח’ כהן בבג”צ 129/63 (מטלון) [101] ובבג”צ 95/63 (פלונית) [102] – נמנע מלחוות דעתו בשאלה זו והעדיף להשאירה ב”צריך עיון”.

 

ח) בג”צ 3/73 כהנוף נ’ ביה”ד הרבני האזורי [103]

המדובר בתביעת גירושין בבית-הדין הרבני בין בני זוג יהודים אזרחי המדינה ותושביה, המתגוררים בישראל, שנישאו בשעתו בצרפת בנישואין אזרחיים. ב”כ העותרת (הנתבעת בתביעת הגירושין) טען “שאת הדיבור “ענייני נישואין וגירושין של יהודים בישראל” יש לפרש כך, שהמילה “בישראל” מתייחסת גם ליהודים וגם לנישואין וגירושין שנערכו בישראל.” [104].

השופט ברנזון (עמו הסכים השופט מני) היה מוכן לקבל טענה זו בקובעו: “אני מוכן לאמר, שהמילה “בישראל” מתייחסת לכל מה שקדם לה, הן לענייני נישואין וגירושין והן ליהודים.” [105]

ברם, במקרה דנן, מציין השופט ברנזון, כי לא בעניין של נישואין שנערכו בחו”ל אנו עוסקים, אלא בעניין של גירושין המבוקשים בארץ, וביחס “לתביעת גירושין שלהם בארץ, הסמכות אינה יכולה להיות אלא בידי בית-הדין הרבני.” [106]

 

ט) בג”צ 573/77 ז”ק נ’ ביה”ד הרבני [107]

בפסק-דין חדיש של בית-המשפט העליון שניתן לאחרונה (ב- 06/12/1977, היינו 3 חודשים לאחר שניתן בג”צ 297/77 (חן) הנ”ל), מצטרפת השופטת בן-פורת בפסק-דינה הנפרד לדעת המיעוט של מ”מ הנשיא (לנדוי) בבג”צ 297/77 (חן) הנ”ל, בהוסיפה:

“דרישה שתובע יבוא ממקום מושבו לישראל רק כדי להיות נוכח בעת הגשת תביעתו … נראית לי מחוסרת כל תכלית, בין עניינית ובין דיונית.” [108]

השופטת בן-פורת מביעה אף הסכמתה לדברי השופט זילברג [109] ולדברי השופט ברנזון בבג”צ 159/63 אילון נ’ הרב וורנר [110], “לפיהם רואים את בן-הזוג כאילו המשיך להיות בישראל, אם כי בפועל שהה מחוץ לה, כל עוד לא קיבל רשות לישיבת קבע במדינה הזרה.” [111]

בהמשך, מרחיקה השופטת בן-פורת לכת מעבר לפירושו של מ”מ הנשיא (לנדוי) בבג”צ 297/77 (חן) הנ”ל, בציינה שלגבי דידה אין צורך בכלל בנוכחותם של בני הזוג (או אחד מהם) בישראל, ודי שבני הזוג הם יהודים אזרחי המדינה או תושביה על מנת שתהיה לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט ייחודית לדון בענייני נישואין וגירושין שלהם לפי סעיף 1 לחוק. את דעתה זו מבססת על פירוש המילה “בישראל” כמתיחסת רק לענייני נישואין וגירושין. בכך מצטרפת, למעשה, השופטת בן-פורת, לפחות באופן חלקי, לדעתו של השופט ברנזון בבג”צ 3/73 (כהנוף) הנ”ל [112]. ההבדל הוא, שבעוד שהשופט ברנזון סבר שהמילה “בישראל” מתייחסת לכל מה שקדם לה, הן לענייני נישואין וגירושין והן ליהודים, הרי השופטת בן-פורת סוברת שהיא מתייחסת רק לענייני נישואין וגירושין [113]

לאחר סקירת פסקי-הדין של בית-המשפט העליון ודעות השופטים בשאלת משמעות התנאי “בישראל” שבסעיף 1 לחוק, עדים אנו לא רק לחילוקי דעות יסודיים בסוגייה זו בין השופטים, אלא אף לסתירות בדברי אותו שופט עצמו [114]. ברם דבר אחד ניתן לומר בוודאות, באף פסק מפסקי-הדין, שניתנו עד לבג”צ 297/77 (חן) הנ”ל, לא נשללה סמכותו של בית-הדין הרבני רק מן הטעם שבעל-הדין (התובע או הנתבע) לא היה נוכח פיזית בישראל ביום הגשת התביעה, הגם שנתמלאו שאר תנאי הסמכות שבסעיף 1 לחוק, היינו כששני בני-הזוג היו יהודים אזרחי המדינה או תושביה. השימוש באי “הימצאותו” של אחד מבני-הזוג בישראל ביום הגשת התביעה הוסף בפסקי-הדין, בדרך כלל, כארגומנט נוסף לשלילת סמכותו של בית-הדין הרבני, שלא היה חולק עליה מן הטעם שלא נתמלאו, כאמור, שאר תנאי הסמכות שבסעיף 1 לחוק, דהיינו כאשר לפחות אחד מבני-הזוג – התובע או הנתבע – לא היה אזרח המדינה או תושבה [115].

מבחינה זו משמשת דעת הרוב בבג”צ 297/77 (חן) הנ”ל משום תפנית. שכן פה נשללה סמכותו הייחודית של בית-הדין הרבני כאשר אחד מבעלי-הדין (התובעת) לא הייתה נוכחת פיזית בישראל ביום הגשת התביעה, הגם ששני בני- הזוג היו יהודים אזרחי המדינה.

מתעוררת השאלה: מה הדין לו שני בני-הזוג היהודים היו תושבי המדינה ביום הגשת התביעה, אך שהו (שניהם או אחד מהם) באותה עת מחוץ למדינה? האם גם אז תחול הלכת הרוב בבג”צ 297/77 (חן) הנ”ל ותישלל סמכותו של בית-הדין הרבני?

לעניות דעתנו, התשובה שלילית. במקרה כזה תהיה, לדעתנו – לאור האסמכתאות השונות שהובאו ושנותחו לעיל ולאור הנימוקים שיובאו להלן – סמכות שיפוט ייחודית לבית-הדין הרבני חרף אי הימצאותם (או אי הימצאותו) הפיזית של בעלי הדין (או אחד מהם) בישראל.

4) אם יפורש התנאי “בישראל” שבסעיף 1 לחוק פירוש דווקני כמחייב נוכחות פיזית בישראל של שני בני-הזוג ביום הגשת התביעה, הגם שהם תושבי המדינה, וכתוצאה מכך תישלל סמכותו הייחודית של בית-הדין הרבני לדון בענייני נישואין וגירושין של בני-זוג יהודים תושבי המדינה, אם לפחות אחד מהם שוהה מחוץ למדינה ביום הגשת התביעה, כי אז עלול פירוש זה לגרום לעוול משווע ולתוצאות חמורות ביותר לאחד מבני-הזוג. הדבר עלול לשמש מכשיר למעשי לחץ וסחיטה בלתי נסבלים במלחמת ההתשה בין בני הזוג.

טול, למשל, את המקרה של בני-זוג יהודים תושבי המדינה, שנישאו כדמו”י בארץ ואשר כעת הם מסוכסכים ביניהם. בין בני-הזוג מתנהל משא ומתן: האשה מוכנה לקבל את הגט בתנאי שבעלה ימסור את הילדים הקטינים לחזקתה (או שהיא מוכנה לקבל את הכרעתו של בית-המשפט או בית-הדין הרבני בשאלת החזקת הילדים), ובתנאי שיתן לה את זכויותיה הכספיות והרכושיות המגיעות לה על פי דין. הבעל מוכן לתת לה את הגט בתנאי שתוותר לו על דרישותיה הכספיות והרכושיות או על חלק מהן. עכשיו, צא וראה, אם הבעל יצליח “לקפוץ” לאי השכן יום אחד לפני שהאשה תגיש נגדו תביעת גירושין בבית-הדין הרבני, כי אז – על פי הפרוש הדווקני הנ”ל – לא תהיה סמכות ייחודית לבית-הדין הרבני לדון בתביעת הגירושין, שהגישה האשה, על אף היות בני-הזוג תושבי המדינה. במקרה כזה תהיה לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט רק לאחר הסכמה של שני בני-הזוג על פי סעיף 9 לחוק, ובאין הסכמת הבעל לא יהיה מוסמך בית-הדין הרבני לדון בתביעה.

האשה אף לא תוכל – כל עוד בעלה בחיים – לממש את זכותה לאיזון [116], באשר מימוש משאבים על פי חוק יחסי ממון בין בני-זוג, ה’תשל”ג-1973 – זכות זו מותנה, כאמור בסעיף 5(א) לאותו חוק, בפקיעת הנישואין עקב גירושין [117]. מעתה ואילך תהיה זו האשה, אשר תבקש בכל מחיר למצוא קשר לבעלה השוהה מחוץ לגבולות המדינה, כדי להודיע לו שהיא מוכנה לקבל תנאיו המקוריים, ואילו הבעל עלול להודיע לה באמצעות התכתבויות או שליחים את תכתיביו החדשים ודרישותיו המיוחדות אותם מתנה במתן הגט, דרישות שלא היה מעלה אותן על דעתו בהיותו בישראל. כך תעמוד האשה בפני הברירה הקשה: או להסכים לדרישות הסחיטה של בעלה, אותן מתנה לשם מתן הגט [118], או להישאר עגונה ללא כל אפשרות קבלת גט פיטורין וממילא ללא אפשרות של עריכת נישואין חדשים [119].

תוצאה קשה זו עלולה להיגרם, איפוא, על-ידי עצם יציאתו של הבעל בדוגמא דלעיל לחו”ל. אך גם אם אוהב הוא את ארץ-ישראל ואינו מוכן נפשית לצאת ממנה, אפילו לא במחיר הסדר נוח עבורו בהסכם הגירושין, יוכל להשיג את אותה תוצאה בגבולות ארץ-ישראל. הוא צריך רק לעבור את הקו הירוק אל השטחים המוחזקים [120], ולהצטרף, למשל, למתנחלים לפחות עד שיגיע ל”נחלה” עם מילוי הסכם הגירושין, אותו כופה, למעשה, על אשתו בלית ברירה.

זאת ועוד, עלול אותו בעל להחליט בתור “פרינציפ” לא לתת לעולם גט לאשתו, ובהנחה שבית-הדין אינו מוסמך לדון בתביעת הגירושין של האשה – באשר בעלה נמצא פיזית בזמן הגשת התביעה מחוץ למדינה – לא ניתן יהיה, למשל, לתת פסק-דין נגדו הכופה אותו לתת גט לאשתו, וממילא לא ניתן יהיה להפעיל כלפיו את הסנקציה האמורה בסעיף 6 לחוק על-ידי הכנסתו למאסר לתקופה בלתי מוגבלת עד שיאות לתת את הגט לאשתו [121].

תוצאה חמורה ובלתי נסבלת זו, או דומה לה, נוצרת, איפוא, אם יאומץ הפירוש הדווקני בעטיה של אותה יציאה של הבעל מתחומי המדינה זמן קצר לפני שהאשה הגישה נגדו את תביעת הגירושין. לפיכך, נראה לנו, כי שורות ההגיון וההגינות כאחת מחייבות לדחות פירוש דווקני זה.

כשהתעוררה בפני בית המשפט העליון השאלה כיצד יש לפרש את המילים “היה בישראל” שבסעיף 3(א)(3) לחוק האזרחות, ה’תשי”ב-1952 [122] – האם יש לפרשם פירוש מילולי לפי מובנם הפשוט והרגיל, כ”היה מצוי בפועל ללא כל הפסק”, או שמא יש לפרשם פירוש נוח וגמיש יותר, כמתכוונות לאדם שישב או שהתגורר בישראל – מצטט בהסכמה השופט ברנזון [123], שדגל בפירוש הגמיש יותר, את דברי שומר המגילות Brett שאמר:

“אם דבר חוק הוא כזה שעל ידי קריאתו במובנו הרגיל אתה מביא לעוול מוחשי, שעה שאם אתה קוראו במובן אחר שהוא סובלו, אם כי לא בדיוק במובנו הרגיל, לא ייגרם שום עוול, כי אז מסכים אני שצריך תמיד להניח שהמחוקק נתכוון לכך שייקרא באופן כזה שלא ייגרם שום עוול.” [124]

דברים כדורבנות החלים ביתר שאת במקרה שלפנינו. לפיכך,נראים לנו בכל הכבוד דבריו של השופט ברנזון בקובעו שם:

“אמת נכון הדבר שאנו השופטים חייבים בנאמנות לתת תוקף לדברי המחוקק כמות שהם, בדרך כלל במובנם הפשוט והרגיל, ואל לנו לעקם את הכתוב כדי להגיע לתוצאה אחרת הנראית לנו כצודקת. אך לא תמיד פירוש דווקני כזה עשוי להביא לא רק לאי-נוחות סתם אלא … לאי נוחות אבסורדית, שעה שאם אתה קורא את החוק בצורה אחרת אפשרית, אם כי לא במובנו הרגיל, לא תהיה שום אי-נוחות.” [125]

לפיכך, נראה לנו, גם לאור נימוק זה, שאם שני בני-הזוג הם יהודים תושבי המדינה לא תישלל סמכותו הייחודית של בית-הדין הרבני מכוח סעיף 1 לחוק לדון בענייני נישואין וגירושין שלהם, הגם שאחד מבני-הזוג (או שניהם) לא נכח פיזית בישראל ביום הגשת התביעה. במקרה כזה יש לראות את אותו בן-זוג, השוהה מחוץ למדינה, כאילו המשיך להיות בישראל.

 

5) מכל האמור לעיל מסקנתנו בתכלית הקיצור היא: לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט ייחודית מכח סעיף 1 לחוק לדון בענייני נישואין וגירושין של בני-זוג יהודים תושבי המדינה, הגם ששניהם או אחד מהם שהו ביום הגשת התביעה מחוץ לישראל. מסקנה זו ביססנו בעיקר על הנימוקים הבאים:

א) למרות קיומם של פסקי-דין שונים (אותם סקרנו לעיל), מהם עולה כי יש צורך בנוכחות פיזית של שני בני-הזוג היהודים בישראל נוסף להיותם אזרחי המדינה או תושביה, כדי שתינתן סמכות שיפוט ייחודית לבית-הדין הרבני בענייני נישואין וגירושין, אין למיטב ידיעתנו שום הכרעה ישירה של בית-המשפט העליון, בו נשללה בפועל סמכותו הייחודית של בית-הדין הרבני, כשבני הזוג היו תושבי המדינה אך בזמן הגשת התביעה שהו שניהם או אחד מהם מחוץ לישראל. דעת הרוב בבג”צ 297/77 (חן) הנ”ל אינה יכולה לעמוד למכשול במסקנתנו הנ”ל, באשר המדובר שם בבני-זוג יהודים אזרחי המדינה (אך לא תושביה), כשהאשה-התובעת היתה בזמן הגשת התביעה מחוץ לישראל.

ב) למסקנתנו הנ”ל ניתן למצוא תמיכה ישירה ומפורשת בבג”צ 159/63 אילון נ’ הרב וורנר [126], בו קובע השופט ברנזון כי אין הכרח בנוכחות פיזית של בעל דין בישראל, כאשר מקום מושבו הקבוע הוא בישראל. שכן בהיות בעל הדין תושב המדינה, “יש לראותו כאילו המשיך להיות בארץ … אם כי הוא שהה בפועל כל אותו זמן בחוץ לארץ” [127]. כן ניתן למצוא לה תמיכה ברורה בפסק-דינה הנפרד של השופטת בן-פורת בבג”צ 573/77 (ז”ק) הנ”ל [128].

ג) למסקנה הנ”ל ניתן למצוא גם תמיכה על דרך ההיקש מפסקי-דיניהם של השופטים פרומקין וטרסטד בע”א 11/41 ביכובסקי נ’ ביכובסקי [129] (בדונם בפירוש הביטוי “אנשים בארץ-ישראל” שבסימן 47 לדבה”מ), וכן בדעתו של השופט זילברג, אותה הביע בהזדמנויות שונות [130].

ד) שורות ההגיון והצדק מחייבות לאמץ את המסקנה הנ”ל, אחרת עלול להיגרם עוול משווע לאחד מבני-הזוג (וביחוד לאשה), אם תידחה המסקנה הנ”ל. שכן אם תידחה סמכותו הייחודית של בית-הדין הרבני במקרה כזה, כי אז עלול הדבר לשמש אמצעי ללחץ ולסחיטה על-ידי אותו בן-זוג, שהצליח לחמוק מגבולות מדינת ישראל לפני הגשת התביעה נגדו, ובדרך זו עלול הוא לכפות על בן-זוגו את תכתיביו, אשר בלית ברירה ייאלץ להסכים להם.

 

4. כלום מתייחס התנאי “בישראל” ל”ענייני נישואין וגירושין”?

 

האם התנאי “בישראל”, המופיע בסעיף 1 לחוק, מתייחס ל”ענייני נישואין וגירושין”?

שאלה זו הועלתה לראשונה במאמר של ד”ר פרלס משנת 1954, בו העלה הרהורים שונים – מבלי לקבוע עמדה ברורה – ביחס למשמעות התנאי “בישראל”, באם מתייחס הוא לבני הזוג היהודים, או שמא הכוונה לענייני נישואין וגירושין המתעוררים בישראל [131].

כשנתיים לאחר מכן, בשנת 1956, הביעה הגב’ ש’ בן-ישי דעתה, כי התנאי “בישראל” דן במבחן הטריטוריאלי, והוא מתייחס אך ורק לבני הזוג היהודים, שעליהם להימצא בישראל [132]. היא דוחה מכל וכל את הטענה, שעשויה להישמע, כאילו המילה “בישראל” נסמכת לענייני נישואין וגירושין, וכאילו הכוונה היא ל”ענייני נישואין וגירושין שנערכו בישראל”. מסקנתה החד-משמעית היא, איפוא, שהמילה “בישראל” שבסעיף 1 לחוק “על סמכות שיפוט טריטוריאלית באה ללמדנו, והיא מורה לנו שסמכותם של בתי הדין הרבניים חלה על יהודים שהם אזרחי המדינה או תושביה הנמצאים במדינת ישראל.” [133] (ההדגשה במקור – מ’ ש’).

ואומנם, רובם המכריע של פסקי-הדין של בית-המשפט העליון, שהתייחסו לתנאי “בישראל”, קבעו כדבר מובן מאליו, שהכוונה היא לבני הזוג היהודים אזרחי המדינה או תושביה [134].

השאלה בה עסקינן, אם התנאי “בישראל” מתייחס לענייני נישואין וגירושין, הועלתה בפסיקה לראשונה, אגב אורחא, בפסק-דינו של הנשיא אולשן בע”א 456/63 גרייניק נ’ שטרן [135], ובהשאירו אותה ב”צריך עיון”, בקובעו:

“אין להתעלם מן העובדה החשובה שהמחוקק לא העניק בחוק הנ”ל לבית-הדין הרבני את הסמכות הייחודית בענייני נישואין יהודיים סתם או בנישואין של יהודים בכלל. הסמכות הוענקה לגבי נישואין: 1) של יהודים בישראל ו- 2) אזרחי המדינה או תושביה. הנני סבור שגם במשפט הזה אין צורך לעמוד על משמעות הסייג הראשון ‘של יהודים בישראל’ (אם הכוונה היא רק לנישואין שנעשו בישראל ואם לאו). אפשר להשאיר את השאלה בצריך עיון, מפני שעל-כל-פנים ברור שמבחינת הסייג השני, הנישואין (אשר, כדי ששאלת תוקפן, או קיומן, למשל, תהיה בסמכות הייחודית), צריכים להיות של יהודים אזרחים ישראליים או של יהודים תושבים ישראליים, כפי שנקבע בשני פסקי-הדין הנ”ל.” [136]

ברם, שאלה זו נידונה והוכרעה, אגב אורחא, בחיוב בשינויי גוון מסויימים בשני פסקי הדין הבאים:

1. פסק דינו של השופט ברנזון בבג”צ 3/73 כהנוף נ’ ביה”ד הרבני האזורי בת”א-יפו [137]

2. פסק-דינה של השופטת בן-פורת בבג”צ 573/77 ז”ק נ’ ביה”ד הרבני [138]

נתחיל בפסק הדין השני, בג”צ 573/77 (ז”ק) הנ”ל, אשר ניתן לאחרונה. בפסק-דינה הנפרד של השופטת בן-פורת [139], לאחר שמביעה תמיכתה בפסק- דין המיעוט של מ”מ הנשיא לנדוי בבג”צ 297/77 (חן) הנ”ל – לפיו אין התנאי “יהודים בישראל” מחייב אלא את נוכחותו של הנתבע בלבד ואילו התובע, שהוא אזרח המדינה ותושב זר, יכול להגיש תביעתו לבית-הדין הרבני גם בידי שלוח – מוסיפה ואומרת:

“אולם כשלעצמי הייתי מרחיקה לכת אף מעבר לפירושו של מ”מ הנשיא הנכבד. לפי השקפתי סובל הכתוב פירוש לפיו אין בכלל צורך בנוכחותם של בני-הזוג (או אחד מהם) בישראל כדי שבית-הדין הרבני ייתפס לסמכות ייחודית לפי סעיף 1 לחוק. לשם כך די אם שניהם יהודים וכן אזרחי ישראל או תושביה.” [140]

לדידה של השופטת בן-פורת אין צורך בכלל בנוכחות פיזית של בני-הזוג היהודים (או אחד מהם) בישראל, ודי אם הם אזרחי המדינה או תושביה, כדי שתהיה לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט ייחודית עליהם לפי סעיף 1 לחוק. בכך מחדשת השופטת בן-פורת חידוש רב וסוטה, למעשה, מפסקי-הדין שקדמו לפסק-דין זה. שכן כפי שראינו לעיל – אגב סקירת פסקי-הדין הרלבנטיים – רובם המכריע של פסקי-הדין של בית-המשפט העליון, שהתייחסו לתנאי “בישראל”, קבעו כדבר מובן מאליו, שהכוונה היא לבני-הזוג היהודים אזרחי המדינה או תושביה, כשחילוקי הדעות, במידה שהיו, סובבו םביב השאלה האם דרישת ה”הימצאות” בישראל היא להימצאות פיזית ביום הגשת התביעה, או שמא מספקת נוכחות קונסטרוקטיבית [141]. מפסק-דינה של השופטת בן-פורת עולה, שלבית-הדין הרבני תהיה סמכות שיפוט ייחודית, למשל, לדון בענייני נישואין וגירושין של בני זוג יהודים אזרחי המדינה, אשר במשך הזמן ירדו לחו”ל, וזה שנים רבות שהם תושבי מדינה זרה, הגם ששניהם, ולא רק התובע (כפי שקבע מ”מ הנשיא לנדוי בדעת המיעוט שלו בבג”צ 297/77 הנ”ל), נמצאים פיזית בזמן הגשת התביעה בחו”ל.

מכאן, עוברת השופטת בן-פורת להסביר את השיקולים להשקפתה זו. היא מציינת, שאומנם על פי הסדר המילולי של סעיף 1 לחוק, הקובע: “ענייני נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה …”, יש לכאורה “יסוד איתן לגישה הקיימת כי המילה “בישראל” קשורה ל”יהודים”. ברם, היא מוסיפה, כי לדעתה, “סובל הכתוב, ולו גם בדוחק, פירוש אחר לפיו יש לייחס את המילה ב”ישראל” למילים “ענייני נישואין וגירושין”, משל היה נאמר:

“ענייני נישואין וגירושין בישראל של יהודים אזרחי המדינה או תושביה יהיו בשיפוטם הייחודי של בתי דין רבניים” [142].

מכאן, אם יאומץ פירוש זה, לפיו מתייחסת המילה “בישראל” ל”ענייני נישואין וגירושין”, הרי לדעת השופטת בן-פורת, “נעלם הצורך בנוכחות בני הזוג בפועל בגבולות המדינה, תוצאה שהיא רצויה אליבא דכל הדעות שמצאתי בפסיקה.” [143]

בהמשך, מסבירה השופטת בן-פורת את מטרת המילה “בישראל” לפי הסדר “החדש”, המוצע על-ידה, כדלקמן:

“היא באה (הכוונה למילה ‘בישראל’ – מ’ ש’) לשמור על תחולת העקרונות של המשפט הבינלאומי הפרטי בכל הנוגע לנישואין ולגירושין שנערכו מחוץ לישראל, ולו גם בין יהודים אזרחי המדינה או תושביה. המחוקק רצה למנוע שבית הדין הרבני יחלוש על עניינים של נישואין וגירושין שאינם בישראל, פירוש זה גם מתיישב יפה עם סעיף 2 לחוק הקובע כי “נישואין וגירושין של יהודים ייערכו בישראל על פי דין תורה”. נערכו בישראל – קובע דין תורה, נערכו מחוצה לה – יחולו עקרונות המשפט הבינלאומי הפרטי (בכפוף לסעיף 9 לחוק בו עוד ידובר), אף אם בני הזוג הם יהודים אזרחי המדינה או תושביה.” [144]

עם כל הכבוד הרב, אין הפירוש וההסבר הנ”ל של כב’ השופטת בן-פורת נקיים מביקורת, שכן:

1) הפירוש המוצע על-ידי השופטת בן-פורת משנה את סדר המילים שבסעיף 1 לחוק בכך, שהוא משבץ את המילה “בישראל” בין המילים “ענייני נישואין וגירושין” לבין המילים “של יהודים”. ואז, בצדק, נשאלת השאלה: “אילו רצה המחוקק לשנות סדרי המילים שבסעיף זה, מה מנעו מעשות כן?” [145]. זאת ועוד, על פי הפירוש של השופטת בן-פורת, יש לקרוא את הסעיף כאילו כתוב “ענייני נישואין וגירושין שנערכו בישראל בין יהודים אזרחי המדינה או תושביה …”, ואז נשאלת השאלה: מדוע אם כך השמיט המחוקק את המלה “שנערכו”? כלום אין מילה זו מוכרת לו? והרי בסעיף 2 לאותו חוק ידע המחוקק להשתמש במפורש במילה זו, בקובעו: “נישואין וגירושין של יהודים ייערכו בישראל על פי דין תורה”! [146]

2) סעיף 1 לחוק ענינו בסמכויות השיפוט ולא בברירת הדין, ועל כן אין להניח, עם כל הכבוד, שבאמצעות סעיף זה ביקש המחוקק “לשמור על תחולת העקרונות של המשפט הבינלאומי הפרטי בכל הנוגע לנישואין ולגירושין שנערכו מחוץ לישראל, ולו גם בין יהודים אזרחי המדינה או תושביה”.

3) קשה לומר, ש”המחוקק רצה למנוע שבית-הדין הרבני יחלוש על עניינים של נישואין וגירושין שאינם בישראל”. לעניות דעתנו בוודאי ובוודאי אין מקום לומר זאת, כשמדובר בנישואין או בגירושין שנערכו בחו”ל כדת משה וישראל.

4) השופטת בן-פורת מוסיפה, כי הפירוש אותו היא מציעה לסעיף 1 לחוק “מתיישב גם עם סעיף 2 לחוק הקובע, כי “נישואין וגירושין של יהודים ייערכו בישראל על פי דין תורה”. נערכו בישראל – קובע דין תורה, נערכו מחוצה לה – יחולו עקרונות המשפט הבינלאומי הפרטי (בכפוף לסעיף 9 לחוק בו עוד ידובר), אף אם בני הזוג הם יהודים אזרחי המדינה או תושביה.”

עם כל הכבוד, אין ללמוד מסעיף 2 לחוק על הפירוש המוצע והמומלץ על-ידה ביחס לסעיף 1 לחוק:

ראשית, משום ששני הסעיפים הנ”ל עוסקים בנושאים שונים: סעיף 1 לחוק דן אך ורק בסמכות השיפוט של בית-הדין הרבני, כשאין בכוחו להשפיע כלל על כללי ברירת הדין המוחלים בבית-המשפט האזרחי [147]; ואילו סעיף 2 לחוק דן בכללי ברירת הדין בעיקר בבית-המשפט האזרחי. שהרי ביחס לבית-הדין הרבני לא היה כלל צורך בחקיקת סעיף, שיורה לו לפסוק “על פי דין תורה”. כלום הטיל מאן דהוא ספק שבית-הדין הרבני יפסוק על פי דין שאינו דין תורה?! הדבר ברור ומובן מאליו ומעולם לא חלק על כך איש, שבית-הדין הרבני – כמו כל בית דין דתי אחר – פוסק בענייני נישואין וגירושין [148] אך ורק על פי הדין הדתי שלו [149], תהא אשר תהא אזרחותם, מקום מושבם ומקום הימצאם של בני-הזוג. סעיף 2 לחוק מכוון, איפוא, בעיקר לבית-המשפט האזרחי בקובעו, כי עליו לבדוק תוקפם של נישואין או גירושין שנערכו בישראל בין בני זוג יהודים אך ורק “על פי דין תורה” תהא אשר תהא אזרחותם ויהא אשר יהא מקום מושבם של בני-הזוג (דהיינו, גם כאשר בני-הזוג הם נתינים זרים ותושבי מדינה זרה), ואפילו אם מקום הימצאם (של שניהם או אחד מהם) הוא בחו”ל (למשל, כאשר בני-הזוג הנמצאים שניהם או אחד מהם בחו”ל, עורכים קידושין או גירושין בישראל באמצעות שליח).

לפיכך, אין לראות, עם כל הכבוד, בסעיף 2 לחוק הוראה פנימית-מוניציפלית, אלא הוא עצמו חלק מעקרונות המשפט הבינלאומי הפרטי שלנו.

שנית, אין להשתמש, עם כל הכבוד, בכלל הפרשני של מכלל “הן” אתה שומע “לאו” ביחס לסעיף 2 לחוק, לאמור: “נערכו (הנישואין) בישראל – קובע דין תורה, נערכו מחוצה לה – יחולו עקרונות המשפט הבינלאומי הפרטי … אף אם בני-הזוג הם יהודים, אזרחי המדינה או תושביה.” שכן הוראת סעיף 2 לחוק אינה הוראה יחידה, שדנה בכללי ברירת הדין בענייני נישואין וגירושין, שעל פיה יש להיזקק ביחס לבני-זוג יהודים ל”דין תורה” (קרי, הדין העברי [150]). אם הנישואין או הגירושין נערכו בישראל יחול, אמנם, הדין העברי מכuח סעיף 2 לחוק, אך אותו דין עברי יחול גם כאשר הנישואין או הגירושין נערכו מחוץ לישראל, למשל, כאשר בני הזוג היו בזמן עריכת האקט אזרחי המדינה (מכח סימן 47 לדבה”מ) [151]. זאת ועוד, לעתים יש להיזקק לדין העברי בעניני נישואין וגירושין, שנערכו מחוץ למדינה על אף כללי המשפט הבינלאומי הפרטי שלנו, למשל כאשר בני הזוג ערכו נישואין כדת משה וישראל בחו”ל, בהיותם נתינים זרים או מחוסרי אזרחות, כאשר הדין האישי שלהם, כפי שחל עליהם אז (בזמן עריכת הנישואין), לא הכיר בתוקפם המשפטי של נישואין אלה, הכל – על מנת להכשירם ולתת להם תוקף משפטי [152].

בפירושה המוצע של השופטת בן-פורת ביחס למילה “בישראל” – כמתייחסת לעניני נישואין וגירושין כאילו נאמר “עניני נישואין וגירושין שנערכו בישראל בין יהודים אזרחי המדינה או תושביה …” – הולכת היא, למעשה, אם כי בצורה מתונה וסבירה יותר, בעקבות פסק-דינו של השופט ברנזון בבג”צ 3/73 כהנוף נ’ ביה”ד הרבני האזורי ת”א-יפו [153], שהוזכר בראשית הסעיף.

המדובר בבני זוג יהודים, אשר נישאו בנישואין אזרחיים בפריס בשנת 1952. שנתיים לאחר מכן עלו ארצה והפכו להיות אזרחי המדינה ותושביה, כשמקום מגוריהם הקבוע בישראל. בשנת 1972 הגיש הבעל נגד אשתו תביעת גירושין לבית-הדין הרבני האזורי בת”א-יפו. בתביעה זו ציין, שהצדדים נישאו בנישואין אזרחיים בלבד בחו”ל, תיאר את השתלשלות העניינים ביניהם, את נסיעתה של האשה לחו”ל ואת סירובה לחזור ארצה אליו; ולאור עובדות אלו טען כי “חייבת היא לקבל גט”. אגב תביעת הגירושין כרך הבעל את מזונותיה של האשה ואת עניין הרכוש המשותף. ב”כ האשה טען בפני בית-הדין הרבני, כי אין הוא מוסמך לדון בתביעה זו. ברם, בית-הדין הרבני דחה טענה זו בקובעו:

“הואיל ושני הצדדים תושבי ישראל, ונמצאים בישראל, בית-הדין הרבני הוא המוסמך לדון בתביעה שלפנינו, לפי חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953, בסמכות ייחודית.”

אז פנתה האשה-העותרת לבג”צ בעתירה נגד בית-הדין הרבני. בעתירתה היא טענה, בלשון השופט ברנזון, “שכידוע אין הדין הדתי היהודי מכיר בתקפם של נישואין אזרחיים, וכתוצאה מזה גם אין לאשה שנישאה בנישואין כאלה כל זכויות רכושיות וכספיות כלפי הגבר שנישאה לו. יתירה מזאת: בית-הדין הרבני רואה בנישואין אזרחיים עילה לגירושין בלי להעניק לאשה כל זכות מזכויותיה של אשה הנשואה לבעלה כדת וכדין. תוצאות הדיון בבית הדין הרבני ברורות מראש … וכי למעשה נתבקש בית הדין הרבני להתיר קשר, אשר בעיניו לא זו בלבד שאין לו כל תוקף, אלא שבכלל אינו קיים.” [154]

לעומתה, טען הבעל-המשיב, שאין הוא מבסס את תביעת הגירושין שלו על הנישואין האזרחיים, אלא על העילה של מרדנותה של העותרת, שהיא עילה המוכרת בדין העברי לגירושין בין בני זוג נשואים.

וכיצד מבססת האשה מבחינה משפטית את טענת חוסר סמכותו של בית הדין הרבני?

ב”כ האשה טען, שאת הדיבור “ענייני נישואין וגירושין של יהודים בישראל” יש לפרש כך, שהמילה “בישראל” מתייחסת גם ליהודים וגם לנישואין וגירושין שנערכו בישראל. “מכאן שכל תביעה הנוגעת לנישואין שנערכו בחוץ-לארץ או הנובעת מהם, לרבות תביעת גירושין והעניינים הכספיים הכרוכים בה, לא בית-הדין הרבני הוא המוסמך לדון בהם, כי אם בית-המשפט המחוזי” [154א]. לעומת זאת, טען ב”כ היועץ המשפטי לממשלה (שהצטרף מפאת חשיבותה של השאלה שעמדה לדיון), כמו ב”כ הבעל, שהמילה “בישראל” צמודה למילה “יהודים” בלבד ולא ל”ענייני נישואין וגירושין”, ובוודאי שאין לקרוא זאת כאילו כתוב “שנערכו בישראל”. “קריאה כזו מצמצמת עוד יותר את סמכות בתי-הדין הרבניים, ואין כל יסוד לתוספת המילה ‘שנערכו’ או ‘שנעשו’ [154ב].

כל שלושת השופטים, שישבו בדין, דחו את העתירה לגופה וביטלו את הצו על תנאי נגד בית-הדין הרבני. ברם, ביחס לשאלה המעניינת אותנו, בדבר פירוש המילה “בישראל”, עדים אנו לחילוקי דעות בין השופט ברנזון לבין השופט קיסטר.

השופט ברנזון (עמו הסכים השופט מני) קובע, כי השאלה המתעוררת במקרה דנן היא שאלת סמכות בלבד, “וברור לנו שאין להכריע בה על פי התוצאות האפשריות של הדיון בתביעה בבית-הדין הרבני, כי אם על פי החוק המעניק את הסמכות.” [155]. הוא מקבל עקרונית את טענת ב”כ האשה, ש”המילה ‘בישראל’ מתייחסת לכל מה שקדם לה, הן לענייני נישואין וגירושין והן ליהודים” [156].

השופט ברנזון קובע, שמדובר כאן בשאלת סמכותו של בית-דין, הנמצא מחוץ למערכת בתי-המשפט האזרחיים הרגילים, “וכידוע סמכות כזאת יש לפרשה בצמצום ככל האפשר; ואם יש מקום לשני פירושים, נעדיף את הפירוש המצמצם ולא את המרחיב את הסמכות” [157]. לדעתו, אין לומר בוודאות שלפי התחביר הלשוני צמודה המילה “בישראל” אך ורק למילה “יהודים”, ואינה מתייחסת לכל הדיבור שקדם לה. מכל מקום, “אם פירוש זה מביא לצמצום הסמכות של בית-הדין הרבני, אני חייב לבחור בו”. זאת הוא עושה, לדבריו, “לא רק מבחינה משפטית טהורה אלא גם מבחינה עניינית וציבורית גם יחד … (ולאור) הקשיים העצומים והתוצאות העגומות ממספר לא קטן של מקרים מן העובדה, שבתי הדין הרבניים אינם מכירים בנישואין שנעשו שלא לפי דת משה וישראל.” [158].

ברם, במקרה דנן מציין השופט ברנזון, לא בעניין של נישואין שנערכו בחו”ל עוסקים אנו, כי אם בעניין של גירושין המבוקשים בישראל, עניין שללא ספק בסמכותו של בית-הדין הרבני. שכן:

“כאשר מדובר בבני זוג יהודים בארץ, תושבי הארץ או אזרחיה, בין אם נישאו בארץ או בחוץ-לארץ, ובין אם נישאו בנישואין דתיים או אזרחיים, בתביעת גירושין שלהם בארץ, הסמכות אינה יכולה להיות אלא בידי בית הדין הרבני. סמכות זו משתרעת על סוג מסויים של מתדיינים, כפי שהם מוגדרים בחוק – יהודים, אזרחי המדינה או תושביה, הנמצאים בישראל – ואינה מושפעת ממה שבני-הזוג עשו או לא עשו לפני כן מחוצה לה.” [159]

השופט ברנזון מוסיף, שכאשר בית-הדין הרבני דן בעניין שהוא בגדר סמכותו, ומתעוררת באופן אינצידנטלי שאלה הנוגעת לכשרות הנישואין או הגירושין בחו”ל, “הוא מוסמך להכריע גם בה לצורך אותו דיון.”. וכאן בא הקטע החשוב, המהווה חידוש מהפכני בפסק-דין זה:

“ואולם, כעניין בפני עצמו, כלומר אם הוא (בית-הדין הרבני) מתבקש רק להצהיר ולפסוק לגבי נישואין או גירושין שהיו בחוץ-לארץ אם הם כשרים ותקפים בעיניו ואם לאו, חושבני שלא בית-הדין הרבני הוא המוסמך לכך. במילים אחרות, אף שהצדדים הם כאלה שחל עליהם שיפוט בית הדין הרבני בענייני נישואין וגירושין מבחינת אישיותם, כשגופו של העניין המובא לפניו הוא כשרותם ותקפותם של נישואין או גירושין שנערכו מחוץ לישראל, לא בידו הסמכות להכריע בו.” [160]

לדעת השופט ברנזון אין, איפוא, סמכות לבית-הדין הרבני מכח סעיף 1 לחוק לדון בהצהרה על תוקפם של נישואין או של גירושין, שנערכו מחוץ לישראל, הגם ששני בני הזוג בזמן הגשת התביעה הם אזרחי המדינה או תושביה המצויים בישראל. כתימוכין לדעה זו מביא השופט את פסק-הדין של נשיא בית המשפט המחוזי בחיפה בעניין קולידיצקיה נ’ י”מ [161]. המדובר בבקשת אשה יהודייה לקבלת פסק הצהרתי מבית המשפט המחוזי בחיפה, שהיא גרושה, מאחר שנישאה בטקס אזרחי בארץ סין ונתגרשה מבעלה היהודי גם כן בטקס אזרחי בהתאם לדיני המקום בסין, ובבואה ארצה נרשמה, לדבריה, בטעות במרשם האוכלוסין כנשואה. בזמן הגשת התובענה לבית המשפט המחוזי היו היא ובעלה לשעבר אזרחי המדינה ותושביה שנמצאו בישראל. התעוררה השאלה, אם מוסמך בית-המשפט המחוזי לדון בבקשה זו לאור סעיף 1 לחוק. הנשיא שאל השיב על כך בחיוב בקובעו:

“לדעתי, אין הוראה זו (כלומר, סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים נישואין וגירושין, ה’תשי”ג-1953, חלה על נישואין וגירושין שנערכו בין יהודים בזמן שלא היו אזרחי המדינה או תושביה. שאלת תוקפם של נישואין או גירושין כאלה היא שאלה שיש להכריע בה לפי הדין האישי שהיה חל עליהם לפני שנהיו אזרחי המדינה או תושביה. אין זו שאלה בענייני נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה, אלא שאלה בענייני נישואין וגירושין של יהודים בטרם עלו לישראל ונהיו אזרחי המדינה או תושביה. ולכן אין סעיף 1 לחוק הנ”ל חל עליה.” [162]

אומנם, על פסק-דין זה הוגש ערעור לבית המשפט העליון על-ידי היועץ המשפטי לממשלה, והערעור בא לפני הרכב של 5 שופטים [163]. אך מאחר ובינתיים תוקן רישומה של האשה מנשואה לגרושה לפי פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי, הוחלט בהסכמת הצדדים לבטל את פסק-הדין של בית המשפט המחוזי תוך השארת הרישום בתוקפו; וזאת – מבלי לדון בערעור לגופו. בהקשר לכך מוסיף השופט ברנזון את ההערה החשובה, שבמקרה כזה גם הוא היה פוסק כמו הנשיא שאל.

השופט קיסטר חולק על הפירוש המצמצם של השופט ברנזון ביחס להוראות החוק המעניק לבתי-הדין הרבניים סמכות שיפוט, כפי שהוא חולק גם על פסק-דינו של נשיא בית-המשפט המחוזי בחיפה בפרשת קולידיצקיה נ’ י”מ הנ”ל. הוא מציין שדווקא הפירוש המצמצם “מביא לידי עיוותים שונים, ובעיקר לידי כך שמשפט גירושין במקרים רבים מתפצל לכמה מערכות משפט.” [164]. הוא גם אינו מקבל כלשונם – בהיעדר סטטיסטיקה מתאימה – את דבריו של השופט ברנזון בדבר “הקשיים העצומים והתוצאות העגומות במספר לא קטן של מקרים, עקב העובדה שבתי הדין הרבניים אינם מכירים בנישואין שלא לפי דת משה וישראל”, בהצביעו על גישות אחרות בפסיקה של בתי הדין הרבניים [165].

עם כל הכבוד, חולקים אנו על הפירוש הנ”ל של השופט ברנזון ביחס למילה “בישראל” כמתייחסת גם ל”ענייני נישואין וגירושין” בנוסף ל”יהודים”, לאור ההערות שהערנו על פסק-דינה הנפרד של השופטת בן-פורת בבג”צ 573/77 (ז”ק) הנ”ל [166] – לפיו מתיחס התנאי “בישראל” ל”ענייני נישואין וגירושין” בלבד – יורשה לנו להעיר מספר הערות נוספות המתבקשות, לדעתנו, מקריאת פסק-דינו של השופט ברנזון בבג”צ 3/73 (כהנוף) הנ”ל [167].

1) אין ספק שעל פי מובנן הפשוט והרגיל של המילים “יהודים בישראל” ועל פי התחביר הלשוני מתייחסת המילה “בישראל” שבסעיף 1 לחוק ליהודים, שהם אזרחי המדינה או תושביה. יהיה זה בדוחק רב מאד לפרש את המילה “בישראל” כמתייחסת למילים “ענייני נישואין וגירושין” (כפי שמציעה השופטת בן-פורת בבג”צ 573/77 (ז”ק) הנ”ל), שכן יש בפירוש זה כדי לשנות את סדר המילים שבסעיף 1 לחוק מן הסדר שקבע המחוקק, בכך שהמילה “בישראל” משתבצת על פי פירוש זה, בין המילים “ענייני נישואין וגירושין” לבין המילים “של יהודים”, מה שלא עשה המחוקק, ועל כך כבר הערנו את הערותינו [167א].

ברם, עם כל הכבוד, לא מובן לנו לחלוטין כיצד ניתן לומר “שהמילה “בישראל” מתייחסת לכל מה שקדם לה, הן לענייני נישואין וגירושין והן ליהודים”, כדברי השופט ברנזון. יגענו ולא מצאנו, כיצד על פי התחביר הלשוני ניתן לומר, שהמילה “בישראל” איננה צמודה אך ורק למילה “יהודים” אלא מתייחסת לדיבור כולו שקדם לה.

ואומנם, רובם המכריע של פסקי-הדין של בית-המשפט העליון, שדנו בפירוש המילה “בישראל”, כפי שראינו בסקירתנו דלעיל [167ב], וביניהם פסקים חשובים של השופט ברנזון עצמו [168] ושל השופט מני (המסכים עמו בבג”צ 3/73 כהנוף הנ”ל) [169], קבעו כדבר מובן מאליו שהמילה “בישראל” מתייחסת לבני הזוג היהודים אזרחי המדינה או תושביה.

2) כתימוכין לפירוש המוצע על ידו ביחס למילה “בישראל”, מציין השופט ברנזון, כי הואיל ובית-הדין הרבני נמצא מחוץ למערכת הרגילה של בתי המשפט האזרחיים הרגילים, יש לפרש את החוק המעניק לו סמכות בצמצום ככל האפשר, ועל כן “אם יש מקום לשני פירושים, נעדיף את הפירוש המצמצם ולא המרחיב את הסמכות”. הואיל והפירוש המוצע על ידו מביא לצמצום הסמכות של בית הדין הרבני, קובע השופט ברנזון, “אני חייב לבחור בו”. על כך יורשה לנו, עם כל הכבוד, להעיר כדלקמן:

ראשית, כפי שציינו לעיל, אין מקום, לעניות דעתנו, בסוגייה זו לשני פירושים אפשריים. ושנית, לא מצאנו בפסיקה כל כלל, שיש לפרש את החוק המעניק סמכות שיפוט לבתי דין רבניים פירוש מצמצם. נהפוך הדבר, אנו עדים לפסק-דין, שאימצו בצורה מפורשת פירוש מרחיב דווקא [170]. מכל מקום לא נראה לנו, כשבאים לפרש חוק המעניק לבית-דין סמכות שיפוט, יש להתחיל מנקודת מוצא של פירוש מצמצם או מרחיב. נקודת המוצא צריכה להיות פירוש לשון החוק לפי מובנה הפשוט והרגיל ללא כל “דעה קדומה” של פירוש מצמצם או מרחיב. ואם לשון החוק ברורה היא, כי אז “אין עצה ואין חכמה ואין תבונה נגד גזירת החוק.” [171].

3) כתמיכה נוספת לפירוש המוצע על ידו ביחס למילה “בישראל”, מציין השופט ברנזון, שהוא בוחר בפירוש זה “לא רק מבחינה משפטית טהורה, אלא גם מבחינה עניינית וציבורית גם יחד” – וזאת – לאור “הקשיים העצומים והתוצאות העגומות הנובעים במספר לא קטן של מקרים מן העובדה, שבתי הדין הרבניים אינם מכירים בנישואין שנעשו שלא לפי דת משה וישראל.”.

נראה לנו שהשיקול הציבורי הוא הוא שהדריך את השופט ברנזון בפירוש אותו הציע, יותר מאשר השיקול המשפטי הטהור. וזאת, כנראה, בשל התיאור הקשה שנטען לפניו על ידי העותרת, והמובא בראשית פסק-דינו כדלקמן:

“העותרת טוענת, שכידוע אין הדין היהודי מכיר בתקפם של נישואין אזרחיים, וכתוצאה מזה גם אין לאשה שנישאה בנישואין כאלה כל זכויות רכושיות וכספיות כלפי הגבר שנישאה לו. יתירה מזאת: בית-הדין הרבני רואה בנישואין אזרחיים עילה לגירושין בלי להעניק לאשה כל זכות מזכויותיה של אשה הנשואה לבעלה כדין וכדת. תוצאות הדיון בבית הדין הרבני ברורות מראש, ולטענת העותרת – הן כה אכזריות וכה מנוגדות לרוח המתקדם של המחוקק בתחיקתו להגנת זכויותיה של האשה …” [172].

ברם, תיאור זה לא רק שהוא גורף ובלתי מדוייק, כפי שמראה השופט קיסטר בפסק-דינו [173], אלא יש לזכור כי הפסיקה האזרחית עשתה במסגרת הדין הקיים רבות – מבלי לצמצם באופן מלאכותי את סמכות השיפוט של בית- הדין הרבני – כדי למנוע היווצרות תוצאות בלתי נסבלות העלולות להיווצר בשל אי ההכרה בנישואין או בגירושין אזרחיים על ידי בית הדין הרבני [174].

4) לפי פסק-דינו של השופט ברנזון, אין לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט ייחודית לפי סעיף 1 לחוק לדון באופן ישיר בתוקפם של נישואין או גירושין שנערכו בחו”ל, בין בני זוג יהודים, גם כאשר בני הזוג הם כיום אזרחי המדינה או תושביה הנמצאים בישראל. מסקנה זו, עם כל הכבוד, עומדת בסתירה הן לעמדת הפסיקה והן לעמדת הספרות המשפטית.

ביחס לפסיקה די אם נזכיר את פסק-הדין של בית-המשפט העליון, שניתן מספר חודשים לפני שנתן השופט ברנזון את פסק דינו בבג”צ 3/73 (כהנוף) הנ”ל. כוונתנו לבג”צ 323/73 גולדברג נ’ זבית-הדין הרבני [175]. במקרה זה הגישה אשה לבית-הדין הרבני תביעה נגד בעלה לקבלת פסק הצהרתי על בטלות הנישואין, שנערכו בינה לבינו בארה”ב. נקבע כי לא היתה סמכות לבית-הדין הרבני, באשר הבעל לא מילא את תנאי הסמכות שבסעיף 1 לחוק, הואיל ואין הוא לא אזרח המדינה, לא תושב בה ולא מצוי בה. אין השופט ויתקון, שנתן את פסק-הדין של בית-המשפט העליון, מעלה כלל את הטענה, ולו ברמז קל, שאין סמכות לבית-הדין הרבני לדון בעניין באשר נושא התביעה הוא הצהרה על בטלות נישואין, שנערכו ביניהם בחוץ-לארץ. [176].

וביחס לספרות המשפטית, די אם נביא את דעותיהם של פרופ’ לבונטין ופרופ’ זילברג בסוגיה זו.

בדונו במקרה של בני-זוג יהודים ישראליים, הנישאים בחוץ-לארץ בטקס אזרחי, מציין פרופ’ לבונטין כי:

“אם שני הצדדים הם כאמור יהודים ישראליים, יש לבית-הדין הרבני סמכות ייחודית בענייני נישואין שלהם, כפי שנקבע בחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואים וגירושין), ה’תשי”ג-1953” [177].

גם פרופ’ זילברג, בדונו בסעיף 1 לחוק ובחידושים שחידש, מציין:

“מעתה תידון שאלת כשרותם של נישואי או גירושי יהודי זר – כשאלה ישירה – בפני בית הדין הרבני בלבד, וכתוצאה מכך: על פי דיני ישראל בלבד, ללא מיזוג ו’המתקה’ כל שהם על ידי כללי המשפט הבין לאומי הפרטי. נשא לו יהודי זר בארץ מולדתו אשה שהיא ערווה עליו מן התורה – כגון אחות אביו, אלמנת אחיו שמת והניח בנים, אשה שנתקדשה לבעלה הקודם כדת משה וישראל ונתגרשה ממנו בגירושין אזרחיים – הרי כשיבואו בני הזוג למדינת ישראל ויתיישבו בה, יוכל כל אחד מהם לקבל מבית הדין הרבני פסק דין המצהיר על ביטול נישואיהם, ויהא אשר יהא אורך הזמן בו הם קיימו את חיי האישות שלהם. בית-הדין הרבני לא יכיר בתוקפם של נישואין אלה, גם אם כשרים היו בעת עריכתם הן לפי ‘החוק הלאומי’ של בני-הזוג, והן לפי חוק מקום המושב שלהם, כי בדיני ישראל לא תפסו הנישואין מעולם, ושום כלל משפטי-אזרחי – לא זה של סימן 64(2) ולא אלה של המשפט הבין לאומי הפרטי – אינו חובה עליהם (על דייני בית הדין הרבני), והם רשאים שלא להתחשב עמו כלל. והוא הדין כהיפוכו של דבר: אין בית הדין הרבני חייב להתחשב בהוראת סימן 64(2) או באיזה שהוא כלל מכללי המשפט הבין לאומי הפרטי, כאשר אלה מחייבים שלא להכיר בתוקף הנישואין. אם יהודי סובייטי, למשל, נשא בברית המועצות יהודייה סובייטית כדת משה וישראל, ונפרד ממנה בלא גט, מאין צורך בכך לפי חוקי ברית המועצות, תוכל אשתו אחרי כמה וכמה שנות פירוד, בעל כורחו של הבעל היושב בישראל, לקבל מבית הדין הרבני פסק-דין המקנה תוקף למפרע לנישואין הבטלים ההם.” [178]

5) לפי פסק-דינו של השופט ברנזון יוצא גם, כי אין לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט ייחודית לפי סעיף 1 לחוק לדון באופן ישיר בתוקפם של נישואין וגירושין שנערכו בין בני זוג יהודים בחו”ל, אף כאשר הנישואין נערכו כדת משה וישראל, ובני הזוג הם כיום אזרחי המדינה או תושביה, הנמצאים בישראל. טול, למשל, בני-זוג יהודים שערכו נישואין כדת משה וישראל בחו”ל (או שהאשה טוענת; למשל, שבעלה קידש אותה בקידושי ביאה), במדינה בה אין מכירים כלל בנישואין דתיים [179], ועל כן לא נרשמו במסמכים כ”נשואים”; ואילו עתה, עם עלותם ארצה, הפכו בני-הזוג להיות אזרחי המדינה ו/או תושביה, והאשה מבקשת לקבל הצהרה מבית-הדין הרבני בדבר תקפות הנישואין. מה טעם ומה הגיון לשלול מבית-הדין הרבני את הסמכות הייחודית לדון בתביעה מעין זו, רק משום שהנישואין נערכו מחוץ למדינה [180]?!

הפירוש של השופט ברנזון בבג”צ 3/73 (כהנוף) הנ”ל ביחס למשמעות המילה “בישראל” כמתיחסת לכל הדיבור שקדם לה, עמד להיות נושא לדיון ולהכרעה בבג”צ 38/75 טליסמן נ’ ביה”ד הרבני [181], בו טען ב”כ העותר “שבתי הדין הרבנים לא היו מוסמכים לדון בתקפות הנישואין האזרחיים, אשר נערכו בין בני-הזוג בחוץ-ארץ ולראותם כחסרי תוקף.”. לשם הכרעה בסוגייה זו ישב בית-המשפט העליון בהרכב של 5 שופטים.

ברם, בית-המשפט העליון נמנע מלדון בעתירה לגופה. מ”מ הנשיא לנדוי, אשר נתן את פסק-הדין של בית המשפט העליון, קבע “שלא זו בלבד שהעותר לא העלה את טענת חוסר הסמכות בעוד מועד (הוא העלה אותה רק לאחר כשנה וחצי – מ’ ש’), אלא משהעלה אותה – והיה זה זמן רב לאחר המועד – חזר בו וויתר עליה במפורש.”. לפיכך קובע מ”מ הנשיא, כי העותר מנוע מלעורר את טענת חוסר הסמכות של בית-הדין הרבני מחדש, כעבור זמן כה רב “לא רק מפני ההוראה המפורשת בסעיף 7(ב)(4) של חוק בתי-המשפט, ה’תשי”ז-1957, אלא גם מפני טעמים כלליים של שיהוי ומניעות – שבית-משפט זה לא ישעה אל טענה שהעותר כבש בלבבו ואף ויתר עליה במפורש, ורק אחרי שבתי הדין פסקו נגדו, הוא מוציא אותה מאמתחתו.” [182]. בית-המשפט העליון דחה, איפוא, את העתירה וביטל את הצו על-תנאי הן מפני שהעותר לא טען בפני בית-הדין הרבני את טענת חוסר הסמכות ב”הזדמנות הראשונה”, כנדרש בסעיף 7(ב)(4) לחוק בתי-המשפט, והן מפני “טעמים כלליים של שיהוי ומניעות”.

ביחס לפסק-דין זה יורשה לנו להעיר, כי לאור עובדות המקרה, בו הגישה האשה את תביעת הגירושין בספטמבר 1972 ולאחר שהתקיימו דיונים לגופו של עניין, מבלי שהבעל טען טענת חוסר סמכות, כשההחלטה ניתנה על ידי בית- הדין הרבני באוגוסט 1973, די היה בכך כדי לבסס את סמכותו של בית-הדין הרבני לדון בתביעת הגירושין (ובכל התביעות הנילוות אליה בעתיד) מכח סעיף 9 לחוק [183]. לפיכך, אם החליט בית-המשפט העליון לא לדון בעתירה לגופה במקרה דנן, היה מיטיב, לעניות דעתנו, לו היה מוסיף, שלכל הדעות היתה במקרה דנן סמכות פוזיטיבית לבית-הדין הרבני לדון בתביעה מכוח סעיף 9 לחוק, ושסמכותו לא “נקנתה” בעקבות מניעותו של העותר מלעורר אתי טענת הסמכות כעבור זמן כה רב [184].

סיכומו וקיצורו של דבר: אין המילה “בישראל”, לעניות דעתנו, מתייחסת – ל”ענייני נישואין וגירושין” בלבד (כדברי השופטת בן-פורת בבג”צ 573/77 ז”ק הנ”ל), ובוודאי לא לכל הדיבור שקדם לה, היינו ל”ענייני נישואין וגירושין של יהודים” (כדברי השופט ברנזון בבג”צ 3/73 כהנוף הנ”ל), אלא אך ורק ל”יהודים”. וכפי שכבר ציינו בסעיף הקודם אין היא מחייבת, לעניות דעתנו, נוכחות פיזית של שני בני-הזוג בישראל ביום הגשת התביעה, אלא מספקת נוכחות קונסטרוקטיבית בישראל, לפחות כאשר שני בני-הזוג הם תושבי המדינה.

 

5. סמכותו של בית-הדין הרבני בענייני נישואין וגירושין מכוח סעיף 9 לחוק

 

כלום תהיה סמכות לבית-הדין הרבני לדון בהסכמה מכוח סעיף 9 לחוק בענייני נישואין וגירושין של בני זוג יהודים, כאשר שני בני הזוג (או אחד מהם) אינם ממלאים (או אינו ממלא) את תנאי הסמכות שבסעיף 1 לחוק, למשל כאשר אחד מבני-הזוג אינו אזרח המדינה או תושבה?

סעיף 9 לחוק קובע לאמר:

“בענייני המעמד האישי של יהודים כמפורט בסעיף 51 לדבר המלך במועצתו על ארץ ישראל, 1947-1922, או בפקודת הירושה, אשר בהם אין לבית דין רבני שיפוט ייחודי לפי חוק זה, יהא לבית דין רבני שיפוט לאחר שכל הצדדים הנוגעים בדבר הביעו הסכמתם לכך”.

בבג”צ 141/71 הספל נ’ ביה”ד הרבני האזורי ת”א-יפו [185] עורר השופט ויתקון, מיוזמתו, אגב-אורחא, את שאלת סמכותו של בית-הדין הרבני לדון בהסכמה בענייני נישואין וגירושין מכח סעיף 9 לחוק, בהשאירו את השאלה ב”צריך עיון”. הלא זו לשונו:

“אולי אפשר לטעון, שבענייני נישואין וגירושין אפילו הסכמתם של שניהם אינה עשויה להעניק סמכות לפי סעיף 9 לחוק, אך מוטב להניח שאלה זו בצריך עיון. בא-כוח העותרת לא העלה את הטענה והיא לא נתבררה לפנינו די צרכה, ולדידי אין צורך בה, כיוון שהגעתי למסקנה שמכל מקום לא נתנה העותרת את הסכמתה לשיפוט בית-הדין בתביעת בעלה לגירושין.”

במאמר ביקורת, שפירסמנו ב-הפרקליט [186] על דבריו הנ”ל של כב’ השופט ויתקון, הראינו לאור נימוקים שונים, כי, לעניות דעתנו, מוסמך גם מוסמך בית-הדין הרבני לדון בהסכמה בענייני נישואין וגירושין של יהודים מכוח סעיף 9 לחוק, כאשר לא מתמלאים תנאי הסמכות הייחודית שבסעיף 1 לחוק [187]. המסקנה אליה הגענו נוסחה כדלקמן:

“סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים יחול לא רק באותם ענייני המעמד האישי של יהודים בהם לא נמסרה באופן עקרוני לבית הדין הרבני סמכות שיפוט ייחודית, כגון בתביעת ילדים למזונות מאביהם, בענייני אפוטרופסות ועוד, אלא גם בענייני נישואין וגירושין בהם נמסרה לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט ייחודית – כאשר לא מתמלאים תנאי הסמכות שבסעיף 1 לאותו חוק, כגון כאשר אחד מבני-הזוג אינו אזרח המדינה או תושבה.” [188]

כעבור כשנה התעוררה השאלה שנית, אגב-אורחא, בבג”צ 363/72 רייס נ’ ביה”ד הרבני האזורי ירושלים [189], והיא שוב הושארה ב”צריך עיון”. בטענתו החלופית טען שם ב”כ הבעל, כי “למעשה הסכימה האשה לסמכות בית-הדין הרבני, ולפי סעיף 9 לחוק, משניתנה הסכמת כל הצדדים הנוגעים בדבר, קיימת הסמכות בידי בית-הדין אף שהוא עניין מהעניינים שהם בשיפוט הייחודי של בית-הדין לפי חוק זה.”. על כך משיב השופט ברנזון:

“השאלה אם הסכמת הצדדים מועילה במקרה כזה היא שאלה נכבדה, אשר טרם הוכרעה בבית-משפט זה, וגם הפעם יכולים אנו להשאירה בצריך עיון, מאחר וברי לנו כי האשה לא הסכימה להתדיינות זו עם בעלה בבית-הדין הרבני”.

ברם, לשמחתנו, מוצאים אנו, לאחרונה, תמיכה ברורה לדעה, כי סעיף 9 לחוק חל גם על ענייני נישואין וגירושין, כאשר לא מתמלאים תנאי הסמכות הייחודית שבסעיף 1 לחוק. כוונתנו לבג”צ 297/77 (חן) הנ”ל ולבג”צ 573/77 (ז”ק) הנ”ל.

בבג”צ 297/77 (חן) הנ”ל קובע השופט אשר, כי סמכותם של בתי הדין הרבניים בארץ בענייני נישואין וגירושין מוסדרת על פי סעיפים 1 ו- 9 לחוק, “המשלימים אחד את רעהו”. לפיכך, לאור סעיף 9 לחוק, מוסמך בית-הדין הרבני לדון בהסכמת שני בני-הזוג היהודים בעניין גרושיהם ללא כל הגבלה. בהתיחסו להערת השופט ויתקון בבג”צ 141/71 (הספל) הנ”ל (“אולי אפשר לטעון, שבענייני נישואין וגירושין אפילו הסכמתם של שניהם אינה עשויה להעניק סמכות לפי סעיף 9 לחוק …”) מציין השופט אשר:

“לגבי דידי דברי הסעיף 9 הם ברורים ואינם מותירים מקום לספק” [190].

בבג”צ 573/77 (ז”ק) הנ”ל מסכימה השופטת בן-פורת לדברי השופט אשר (בבג”צ 297/77 הנ”ל) בעניין סעיף 9 לחוק, בקובעה:

“תמימת דעים אני עם כבוד השופט אשר כי סעיף 9 לחוק חל גם על ענייני נישואין וגירושין ועל כן יכולים בעלי הדין להעניק לבית הדין הרבני .סמכות מכה הסכמתם, במפורש או מיכללא.” [191]

ההסכמה הנדרשת לפי סעיף 9 לחוק חייבת להיות – לאור לשונו של הסעיף – של שני בני הזוג היהודים, דהיינו גם של בן-הזוג היהודי, אשר לגביו מתמלאים תנאי הסמכות שבסעיף 1 לחוק [192]. משהובעה ההסכמה לשיפוטו של בית-הדין הרבני הופך השיפוט משיפוט מקביל לשיפוט ייחודי, ואין בעל-הדין יכול, על כן, לחזור בו מהסכמתו [193]. ההסכמה אינה חייבת להיות מפורשת “אלא יכול שתינתן מכללא ואולי אף בשתיקה” [194]. כך, למשל, אם אחד מבני הזוג היהודים מגיש תביעת גירושין נגד בן-זוגו השני לבית-הדין הרבני, ובן-הזוג השני מופיע לפני בית-הדין ואינו כופר בסמכותו בהזדמנות הראשונה, אלא טוען טענות לגופו של עניין, רואים אותו כמסכים לשיפוטו של בית-הדין הרבני, אשר, כאמור, הופך השיפוט – בעקבות הסכמה זו – משיפוט מקביל לשיפוט ייחודי, כך שאין בן-הזוג יכול לחזור בו מהסכמתו. לפיכך, בצדק, מעירה השופטת בן-פורת כי:

“במקרים בהם מועילה ההסכמה להענקת סמכות, יש להביע התנגדות (אם רוצים בכך) בהזדמנות הראשונה, אחרת רואים את בעל הדין כאילו הסכים או השלים עמה. רעיון דומה מונח לדעתי ביסוד סעיף 7(ב)(4) לחוק בתי המשפט, ה’תשי”ז-1957, המתנה קבלת סעד מבית המשפט הגבוה לצדק – על דרך של צו לבית דין רבני להימנע מדיון ללא סמכות – בהעלאת הטענה בהזדמנות ראשונה.” [195]

 

 

* לעילוי נשמת אבי היקר דוד ז”ל, עטרת ראשי עד כלות ימי. הערה: אחרי מסירת המאמר לדפוס ועימודו התפרסם בג”צ 297/77 חן נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד לא(3) 679, שאליו אנו מתייחסים בהרחבה במאמר זה.

[1] ס”ח 134 (ה’תשי”ג) 165.

[2] ביחס למונח “יהודים” נקבע בפסיקה:

א) שני בני-הזוג צריכים להיות יהודים. ראה, למשל: ב”ש 39/57 ס’ נ’ ס’, פ”ד יא 921, 922; בג”צ 214/64 בסן נ’ בית-הדין הרבני הגדול, פ”ד יח(4) 309, 318; ע”פ 291/64 וינברג נ’ היועה”מ, פ”ד יט(1) 150, 160-161.

ב) יש לפרשו בהתאם להלכה. ראה, למשל: בג”צ 72/62 רופאייזן נ’ שר הפנים, פ”ד טז 2428, 2437, 2440; בג”צ 359/66 גיתייה נ’ הרבנות הראשית, פ”ד כב(1) 290, 295, 306; בג”צ 58/68 שליט נ’ שר הפנים, פ”ד כג(2) 477, 512-511, 520; ע”א 450/70 רוגוזינסקי נ’ מדינת ישראל, פ”ד כו(1) 129, 134. ראה בהרחבה אבנר-חי שאקי מיהו יהודי בדיני מדינת ישראל חלק שני (הוצאת המכון לחקר המשפחה, ירושלים, ה’תשל”ח) 322-443.

[3] ביחס לתנאי “אזרחי המדינה”, הרי בהיות האזרחות זיקה משפטית בין אדם לבין המדינה, נקבעת היא אצלנו על פי חוק האזרחות, ה’תשי”ב-1952. “אזרח ישראלי” הוא, איפוא, אותו אדם, אשר חוק האזרחות מקנה לו את האזרחות הישראלית. ראה, למשל, אמנון רובינשטיין המשפט הקונסטיטוציוני של מדינת ישראל (הוצאת שוקן, ה’תשל”ד) 397-424.

[4] ביחס למונח “תושביה” נקבע בפסיקה, כי יש לפרשו כ-

permanent residence

להבדיל מדומיסיל, והכוונה לתושבות קבע בהבדל משהות או אף תושבות זמנית. ראה, למשל: בג”צ 129/63 מטלון נ’ ביה”ד הדבני, פ”ד יז 1640; בג”צ 95/63 פלונית נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד יז 2222; בג”צ 228/64 פלונית נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד יח(4) 141. ראה גם להלן, הערה 67.

[5] סקירה מפורטת של פסקי-הדין הרלבנטיים תובא בהמשך המאמר.

[6] טרם פורסם. הפסק ניתן ב- 01/9/1977. ההפניות ביחס לפסק-דין זה בהמשך יהיו לעמודי הפסק, כפי שהודפס על-ידי מזכירות בית-המשפט העליון

[7] טרם פורסם. הפסק ניתן ב- 06/12/1977. ההפניות ביחס לפסק-דין זה בהמשך יהיו לעמודי הפסק, כפי שהודפס על-ידי מזכירות בית-המשפט העליון.

[8] ראה: בג”צ 129/63 מטלון נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד יז 1640, 1650 (מפי השופט מני); בג”צ 159/63 אילון נ’ הרב וורנר, פ”ד יז 2339, 2342 (מפי השופט מני); בג”צ 10/71 גורדון נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כה(1) 485, 487 (מפי השופט י’ כהן); בג”צ 363/72 רייס נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כז(1)25, 27 (מפי השופט ברנזון); בג”צ 409/72 חטאר נ’ ביה”ד הדתי הדרוזי, פ”ד כז(1) 449, 453 (מפי השופט ברנזון); בג”צ 297/77 חן נ’ ביה”ד הרבני (טרם פורסם, מפי השופטים אשר ומני).

[9] ראה: בג”צ 129/63 מטלון נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד יז 1640, 1644 (מפי השופט זילברג): בג”צ 159/63 אילון נ’ הרב וורנר, פ”ד יז 2339, 2341 (מפי השופט ברנזון); בג”צ 228/64 פלונית נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד יח(4) 141, 153 (מפי השופט זילברג); בג”צ 573/73 ז”ק נ’ ביה”ד הרבני (טרם פורסם, מפי השופטת בן-פורת).

[10] ראה: בג”צ 297/77 חן נ’ ביה”ד הרבני (טרם פורסם, מפי מ”מ הנשיא לנדוי); בג”צ 573/77 ז”ק נ’ ביה”ד הרבני (טרם פורסם, מפי השופטת בן-פורת).

[11] ראה: בג”צ 129/63 מטלון נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד יז 1640, 1652 (מפי השופט ח’ כהן); בג”צ 95/63 פלונית נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד יז 2222, 2229 (מפי השופט ח’ כהן); בג”צ 456/63 גרייניק נ’ שטרן, פ”ד יח(1) 285, 293 (מפי הנשיא אולשן); בג”צ 323/73 גולדברג נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כח(1) 563, 566 (מפי השופט ויתקון).

[12] ראה בג”צ 573/77 ז”ק נ’ ביה”ד הרבני (טרם פורסם, מפי השופטת בן-פורת).

[13] ראה בג”צ 3/73 כהנוף נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כט(1) 449, 452 (מפי השופט ברנזון).

[14] ראה הערה 6 לעיל.

[15] בעמ’ 6 לפסק-הדין.

[16] ב”כ העותר טען עוד, שצו עיכוב היציאה, שהוצא נגד העותר על-ידי בית-הדין הרבני היה בטל, כאשר ניתן, מפני שהוא ניתן על ידי דיין יחיד בניגוד לתקנה ד’ לתקנות בתי הדין הרבניים, ה’תש”ר, המחייבת הרכב של 3 דיינים גם למתן צווי ביניים. טענה זו נדחתה על-ידי בית-המשפט העליון, מפי מ”מ הנשיא לנדוי, כדלקמן:

“אין חולקים על כך שלדן יחיד לא היתה סמכות מלכתחילה לתת את הצווים. אבל לאחר מכן קיימו שלושה דיינים דיון מלא בבקשתו של בא-כח העותר לבטל את צו העיכוב, והם דחו את בקשתו. היה בזה משום אישור של הצו אשר ריפא את הפגם, שהצו לקה בו קודם לכן.” (שם, בעמ’ 11 לפסק-הדין).

[17] שם, בעמ’ 3 לפסק-הדין.

ביחס להערת מ”מ הנשיא לנדוי בדבר היעדר ערכאה, המוסמכת לדון בתביעת האשה לגירושין לפי ההלכה, אם תישלל סמכותו של בית-הדין הרבני במקרה דנן, נעיר אי”ה את הערותינו בהזדמנות קרובה.

[18] בג”צ 129/63 מטלון נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד יז 1640; בג”צ 95/63 פלונית נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד יז 2222; בג”צ 159/63 אילון נ’ הרב וורנר, פ”ד יז 2339; בג”צ 10/71 גורדון נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כה(1) 485; בג”צ 409/72 חטאר נ’ ביה”ד הדתי הדרוזי בחיפה, פ”ד כז(1) 449; בג”צ 323/73 גולדברג נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כח(1) 563.

[19] שם, בעמ’ 7 לפסק-הדין. מ”מ הנשיא לנדוי מפנה למאמרו של פרידריך-שלמה פרלס “חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953, ויחסו לדינים קודמים” הפרקליט 10 (1954) 272, 273, ולספרו של משה זילברג המעמד האישי בישראל (הוצאת מפעל השכפול, מהדורה ראשונה, ה’תשי”ח) 360.

[20] מ’ זילברג המעמד האישי בישראל, לעיל הערה 19, בעמ’ 360-361.

[21] פ”ד יז 2339.

[22] שם, בעמ’ 8 לפסק-הדין.

[23] שם, שם.

[24] שם, בעמ’ 9 לפסק-הדין.

[25] שם, שם.

[26] שם, בעמ’ 10 לפסק-הדין.

להסברת גישה פרשנית זו מפנה מ”מ הנשיא לנדוי לבג”צ 328/60 מוסא נ’ שר הפנים, פ”ד טז 69

[27] שם, בעמ’ 10 לפסק-הדין. מ”מ הנשיא לנדוי מוסיף שם, כדבר מובן מאליו, שאם בית-הדין יראה צורך בנוכחותו האישית של התובע תוך כדי בירור התביעה שלו, יוכל להזמינו להופיע בפני בית-הדין, או להורות על גביית עדותו בחו”ל, או להסיק מסקנות מאי נכונותו להופיע לפניו.

[28] בג”צ 129/63 מטלון נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד יז 1640; בג”צ 10/71 גורדון נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כה(1) 485; בג”צ 409/72 חטאר נ’ ביה”ד הדתי הדרוזי בחיפה, פ”ד כז(1) 449.

[29] שם, בעמ’ 15 לפסק-הדין.

[30] שם, שם.

[31] שם, בעמ’ 17 לפסק-הדין.

[32] שם, בעמ’ 18 לפסק-הדין.

[32] שם, בעמ’ 19 לפסק-הדין.

[34] טרם פורסם (הפסק ניתן ב- 06/12/1977). דיון בפסק-הדין יובא בהמשך.

[35] על פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי האנגליים, במידה וקיימת דרישה לנוכחות בגבולות המדינה על מנת שתהיה לבית-משפט אנגלי סמכות לתת פסקים

 in personam,

הרי דרישה זו חלה רק ביחס לנתבע על מנת למסור לו הזמנה לדין; ומשנמסרה לו הזמנה לדין בהיותו נוכח בגבולות המדינה, קונה בית-המשפט האנגלי סמכות שיפוט עליו, אפילו הוא שהה באנגליה באופן ארעי בלבד.

ראה:

Carrick v. Hancock (1895) 12 T.L.R. 59, 60; Harris v. Taylor (1915) 2 K.B. 580, 592; Colt Industries. Inc. v. Sarlie (1966) 1 All E. R. 673; Maharanee of Baroda v. Wildenstein (1972) 2 All, E.R. 689.

כן ראה:

Dicey, Morris The Conflict of Laws (9th ed. London, 1973) 158-159; Graveson Conflict of Laws (7th ed. London, 1974) 111-112; Cheshire, North Private International Law (9th ed. London, 1974) 79-80.

[36] 8 פל”ר 241

[37] במקורה השתייכה האשה לעדה היוונית-אורתודוכסית, אד זמן קצר לפני נישואיה נטשה עדה דתית זו והפכה להיות חסרת עדה דתית מוכרת.

[38] ניתוח פסק-הדין בשאלת תוקפם של הנישואין והערות עליו ראה מ’ שאוה “תוקפם של נישואי תערובת בישראל” עיוני משפט 6 (1978-1979) 14, 23-26.

[39] ראה להלן הערה 62.

[40] שם, בעמ’ 247-248.

[41] בקבעו, שם בעמ’ 251

“The jurisdiction of the Civil Courts in matters of personal status is to be found in Article 47 of the Palestine Order-in-Council”.

[42] שם, בעמ’ 245.

[43] שם, בעמ’ 246.

“… there was no marriage, and the wife never acquired a domicile to give the Palestinian Courts jurisdiction over her as a person in Palestine”.

[44] יצויין, כי בהצעת-החוק “חוק נישואין וגירושין (שיפוט בתי דין רבניים), ה’תשי”ג- 1953” היווה התנאי “יהודים בישראל” תנאי יחיד, בדומה ל”אנשים בארץ ישראל” שבסימן 47 לדבה”מ.

[45] ראה, למשל, ע”א 8/59 גולדמן נ’ גולדמן, פ”ד יג 1085, 1090-1091.

[46] מ’ זילברג המעמד האישי בישראל לעיל הערה 19, בעמ’ 358-359.

[47] ראה לעיל הערה 36.

[48] מ’ זילברג המעמד האישי בישראל לעיל הערה 19, בעי 359-358

[49] פ”ד יז 1640, 1644.

על דעתו זו מסתמר השופט זילברג מאוחר יותר בבג”צ 228/64 פלונית נ’ ביה”ד הרבני האזורי, פ”ד יח(4) 141, 153 מול האות ה (“לדעתי אני במשפט מטלון גם לא תצטרך לנסוע לישראל, כי הדומיסיל שלה כאן ממלא גם את התנאי של ‘הימצאות’ בישראל.”).

[50] פ”ד יז 2339.

[51] שם, בעמ’ 2341, מול האות ו.

[52] שם, בעמ’ 2341, מול האות ז.

את הדברים הנ”ל מצטט בהסכמה השופט אשר בבג”צ 297/77 הנ”ל, שם, בעמ’ 13 לפסק-הדין.

[53] פ”ד טז 69.

[54] הקובע:

” 3(א). מי שערב הקמת המדינה היה נתין ארצישראלי, ולא היה לאזרח ישראלי לפי סעיף 2, יהיה לאזרח ישראלי מיום הקמת המדינה אם נתקיימו בו תנאים אלה:

…

(3) מיום הקמת המדינה עד יום תחילת תוקפו של חוק זה היה בישראל או) בשטח שהיה לשטח ישראל אחרי הקמת המדינה, או שבתקופה זו נכנם לישראל כדין.”

[55] ד”נ 3/62 שר הפנים נ’ מוסא, פ”ד טז 2467. דעת הרוב של בית-המשפט העליון ניתנה על-ידי השופטים זוסמן, ויתקון וברנזון כנגד השופטים זילברג ומני.

[56] שם, בעמ’ 76 מול האות א.

[57] שם, בעמ’ 76 מול האות ג.

[58] טרם פורסם.

[59] שם, בעמ’ 6 לפסק-הדין.

[60] ראה לעיל טקסט להערות 8-13.

[61] פ”ד יז 1640.

[62] על הכלל של המשפט המקובל האנגלי, המצמיד דומיסיל של אשה נשואה לדומיסיל של בעלה כל עוד לא הופקעו הנישואין, הגם שבני-הזוג חיים בפירוד, וביקורת על הכלל הזה ראה:

Graveson, supra note 35, at pp. 214-221; Dicey & Morris, supra note 35, at pp. 122-123; Cheshire & North,  supra note 35, at pp. 187-188; Wolff Private International Law (2nd ed. 1950) 120-122; Schmitthoff The English Conflict of Laws (3rd ed. 1954) 90-91; Morris The Conflict of Laws (1971) 29-31.

כיום, הכלל האנגלי הנ”ל בוטל על-ידי חוק סטטוטורי:

Domicile and Matrimonial Proceedings Act, 1973

שנכנס לתוקף ב- 1 לינואר 1974. סעיף 1 לחוק זה מעניק לאשה נשואה את הכשרות לרכוש לה דומיסיל נפרד ועצמאי מן הדומיסיל של בעלה. ראה:

Hartley, Karsten “The Domicile and Matrimonial Proceedings Act, 1973” Modern Law Review 37 (1974) 179.

[63] ס”ח 82 (ה’תשי”א) 248.

[64] בג”צ 129/63, שם, בעמ’ 1646 מול האות ז.

[65] שם, בעמ’ 1651 מול האות ה.

[66] שם, שם.

[67] ברם, יודגש כי ביחס לפירוש המונח “תושב” הנ”ל התקבלה מאוחר יותר דעתו של השופט ח’ כהן (ראה אסמכתאות בהערה 4 לעיל), והינה כיום ההלכה הנוהגת לאמר:

“תושב האמור בסעיף ההוא אינו אלא היושב ישיבת קבע בישראל, הוא עצמו ולא שליח, היא עצמה ולא רק בעלה; ולעניין פירוש חוק של הכנסת, אין לייחס למונח “תושב” את המשמעות הנודעת למונח ‘דומייסיל’ בדין האנגלי … אין, לדעתי … לדיני הדומיסיל האנגליים ולפיקציות המלאכותיות הנוצרות בהם, דריסת רגל או זכות קיום בחוק הישראלי שלנו …” (דברי השופט ח’ כהן בבג”צ 228/64 פלונית נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד יח(4) 141, 156.

[68] שם, בעמ’ 1650 מול האות א.

[69] שם, בעמ’ 1644 מול האות ה.

השופט מני מסתייג מהסתמכות השופט זילברג על ע”א 11/41 הנ”ל, “מכיוון שהוא ניתן על יסוד הוראותיו של חוק אחר השונה בתכלית מחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953.” (שם, בעמ’ 1650 מול האות ב’). עם כל הכבוד, לא נראית לנו הסתייגות זו. אם מצא בית-המשפט העליון לפרש למשל, את הביטוי “ענייני נישואין”, המופיע באותו סעיף 1 לחוק, בהתאם לפירוששניתן לביטוי המקביל

“matters of marriage”

שבסימנים 51(1) ו- 53(1) לדבה”מ (ראה, למשל, ע”א 8/59 גולדמן נ’ גולדמן, פ”ד יג 1085, 1090-1091), מדוע לא ניתן להיעזר על דרך ההיקש מן הפירוש שניתן למילים “אנשים בארץ ישראל”

(“persons in Palestine”)

שבסימן 47 לדבה”מ על פירוש המילים “יהודים בישראל” שבסעיף 1 לחוק? מה עוד ששני הסעיפים הנ”ל עוסקים באותה מטריה – בסמכות השיפוט הבינלאומית והעניינית בענייני נישואין וגירושין.

השווה גם שלומית בן-ישי “סמכותם של בתי דין רבניים” הפרקליט 11 (1955) 167, 170.

[70] שם, בעמ’ 1645 מול האות ב, וראה גם דבריו בעמ’ 1647 מול האות ב.

[71] שם, בעמ’ 1652 מול האות ד.

[72] פ”ד  יז 2222.

[73] שם, בעמ’ 2225 מול האות ג.

[74] שם, בעמ’ 2227-2228.

[75] שם, בעמ’ 2229 מול האות א.

[76] בבג”צ 228/64 פלונית נ’ ביה”ד הרבני האזורי, פ”ד יח(4) 141, 147, מעיר השופט ויתקון, כי יש למנות גם את שני השופטים האחרים, שישבו בדין בבג”צ 95/63 הנ”ל, מ”מ הנשיא (אגרנט) והשופט לנדוי, כמפרשים, כמו השופט ח’ כהן, את המונח “תושב” שלא בזיקה לתורת הדומיסיל האנגלית.

[77] פ”ד יז 2339.

[78] ראה לעיל טקסט להערות 50-53.

[79] שם, בעמ’ 2341 מול האות ו.

[80] שם, בעמ’ 2342 מול האות א.

[81] פ”ד כה(1) 485.

[82] שם, בעמ’ 487 בתחילת העמוד.

[83] כפי, שאומנם, מפנה השופט י’ כהן לעמ’ 1650 בבג”צ 129/63 הנ”ל, בו מצוי פסק-דינו של השופט מני.

[84] ראה לעיל, טקסט להערה 70.

[85] ראה לעיל, טקסט להערה 71.

[86] בג”צ 297/77 הנ”ל, שם, בעמ’ 5 לפסק-הדין.

[87] פ”ד כז(1) 25.

[88] שם, בעמ’ 27 מול האות ג.

[89] שם, בעמ’ 27 מול האות ד.

[90] הערות על פסק-דין זה ראה: אלישע שינבויים “סמכות בתי-דין רבניים בענייני נישואין וגירושין בראי הפסיקה” דיני ישראל 4 (1973) 143, 153-154; אשר מעוז “נישואין וגירושין בין יהודים שנערכו מחוץ לישראל” עיוני משפט 5 (1976-1977) 186, 209.

..449 ([91] פ”ד כז(1

[92] ם”ח 383, ה’תשכ”ג עמ’ 20

[93] שם, בעמ’ 453, מול-הארתיו. 7 ו-ז.

[94] שם בעמ’ 454 מול האות א.

מן העובדות שבפסק-הדין עולה, כי בזמן הגשת התביעה בני-הזוג לא היו בישראל אלא רק בזמן הדיון המשפטי. והשאלה היא: האם תנאי ה”הימצאות” בישראל צריך להתקיים ביום הגשת התביעה, או שמא מספיק אם יתקיים בזמן הדיון המשפטי? היה זה השופט ברנזון אשר קבע בהזדמנות קודמת כי “סמכות בית-הדין נקבעת לפי מועד הגשת התביעה …” (בבג”צ 159/63 אילון נ’ הרב וורנר, פ”ד יז 2339, 2341); ועל דברים אלה סמך ידו השופט אשר בבג”צ 297/77 הנ”ל בקובעו, כי תנאי הסמכות צריכים להתקיים ביום הגשת התביעה, וכי “משהוגשה בקשת גירושין לבית הדין שהיה, בעת שהוגשה, מוסמך לדון בה לעיצומה, אין עוד לשלול סמכות זו ממנו על ידי פעולה מאוחרת יותר.” (שם, בעמ’ 13, לפסק-הדין). לאור זאת, ניתן היה לומר, כי אם אכן מחייב התנאי “בישראל” נוכחות פיזית בישראל ביום הגשת התביעה, הרי תנאי זה לא נתמלא בפסק-דין זה (בג”צ 409/72 הנ”ל), ועל כן לא היתה סמכות לבית-הדין הדרוזי לדון מכח סעיף 4 לחוק בתי הדין הדתיים הדרוזיים, המקביל לסעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים. בית-המשפט העליון היה מיטיב במקרה זה לבסס, לעניות דעתנו, את סמכותו של בית-הדין הדתי הדרוזי על הסכמת בני-הזוג לשיפוטו של בית-הדין, המתבטאת בעצם הגשת התביעה על ידי האשה לבית-הדין הדרוזי, ועצם הופעת הנתבע לפני בית-הדין וטענותיו לגופו של עניין (ראה שם, בעמ’ 455); וזאת – מכח סעיף 5 לחוק בתי הדין הדתיים הדרוזיים, המקביל לסעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים. ראה דיון להלן, טקסט להערות 185-195.

[95] שם, בעמ’ 454 מול האות ה.

[96] פ”ד יז 2339. ראה לעיל, טקסט להערות 50-53

[97] שם, בעמ’ 2341 מול האות ו.

נזכיר, כי השופט מני חלק שם על דעה זו, בעמ’ 2342 מול האות א, בציינו, כי לעניין סעיף 1 לחוק דעתו היא, כפי שהביעה בבג”צ 129/63 מטלון נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד יז 1640, 1650.

[98] פ”ד כח(1) 563.

[99] שם, בעמ’ 566.

[100] שם, בעמ’ 566 מול האות ג.

[101] ראה לעיל, טקסט להערה 71.

[102] ראה לעיל, טקסט להערה 75

[103] פ”ד כט(1) 449.

[104] שם, בעמ’ 452 מול האות ב.

[105] שם, בעמ’ 452 מול האות ה.

[106] שם, בעמ’ 452 מול האות ו.

הערות על פסק-דין זה ראה להלן, בסעיף הבא, טקסט להערות 153-185.

[107] טרם פורסם.

[108] שם, בעמ’ 6 לפסק-הדין.

[109] בספרו המעמד האישי בישראל, לעיל הערה 19, בעמ’ 358 (“אם מקום מושבו הקבוע (הדומיסיל) של בעל-הדין הוא בישראל, דינו כאילו נמצא הוא גופו בישראל”).

[110] פ”ד יז 2339.

[111] שם, בעמ’ 6 לפסק-הדין.

[112] פ”ד כט(1) 449, 452 מול האות ה.

[113] הערות על פסק-דין זה ראה להלן, בסעיף הבא, טקסט להערות 152-139

[114] השווה, למשל, פסק-דינו של השופט ברנזון בבג”צ 159/63 אילון נ’ הרב וורנר, פ”ד יז 2339, 2341 (בו נקבע, כי מספקת נוכחות קונסטרוקטיבית בישראל) עם פסקיו בבג”צ 363/72 רייס נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כז(1) 25, 27, ובג”צ 409/72 חטאר נ’ ביה”ד הדתי הדרוזי, פ”ד כז(1) 449, 453 (בהם נקבע כי דרושה נוכחות פיזית של שני בני-הזוג בישראל) עם פסק-דינו בבג”צ 3/73 כהנוף נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כט(1) 449, 452 (בו נקבע, כי התנאי “בישראל” חל על כל הדיבור שקדם לו, דהיינו הן על “יהודים” והן על “ענייני נישואין וגירושין”).

[115] ראה: בג”צ 129/63 מטלון נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד יז 1640 (האשה-הנתבעת לא היתה לא אזרחית המדינה ולא תושבת המדינה); בג”צ 95/63 פלונית נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד יז 2222 (האשה-הנתבעת לא היתה לא אזרחית המדינה ולא תושבת המדינה); בג”צ 10/71 גורדון נ’ ביה”ד הרבני (הבעל-התובע לא היה לא אזרח המדינה ולא תושבה); בג”צ 363/72 רייס נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כז(1) 25 (האשה-הנתבעת לא הייתה לא אזרחית המדינה ולא תושבת המדינה); בג”צ 323/73 גולדברג נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כח(1) 563 (הבעל-הנתבע לא.היה לא אזרח המדינה ולא תושבה).

[116] כאשר הנישואין נערכו לאחר ה- 1 לינואר 1974. ראה סעיפים 14 ו- 19 לחוק יחסי ממון בין בגי זוג, ה’תשל”ג-1973, ס”ח 267.

[117] ראו מ’ שאווה הדין האישי בישראל (הוצאת “מסדה”, ה’תשל”ז) 187-189 וביתר הרחבה:

Menasheh Shava “The Spouses (Property Relations) Law, 5733-1973, in Light of Religious Divorce in Israel” Tel Aviv University Studies in Law 2 (1976) 113.

[118] יש להניח כי אם יסכים הבעל לתת את הגט בהתמלא דרישותיו, הוא יעשה זאת באמצעות שליח, כשהוא עצמו יישאר בחו”ל כדי לא לבוא ארצה לפני מתן הגט ולהיתפס ברשת השיפוט הייחודי של בית-הדין הרבני.

[119] ראה סעיף 2 לחוק הקובע:

“נישואין וגירושין של יהודים ייערכו בישראל על פי דין תורה”.

[120] בהזדמנות זו מן הראוי להזכיר, שעל פי תקנות סדרי-דין (המצאת מסמכים לשטחים המוחזקים), ה’תש”ל-1969, ניתן להמציא כתבי בי-דין לשטחים המוחזקים, שהוגשו לבית-משפט (ראה בר”ע 55/71 אלכיר נ’ חופרים, פ”ד כה(2) 13). ברם, בהגדרת “בית משפט” נאמר מפורשות “למעט בית דין דתי”.

[121] השווה, למשל, ע”א 164/67 יועה”מ נ’ יחיא, פ”ד כב(1) 29.

[122] בבג”צ 328/60 מוסא נ’ שר הפנים, פ”ד טז 69.

[123] שם, בעמ’ 76.

[124] מתוך

R. v. The Overseers of the Parish of Tonbridge 1884 13 Q.B.D 339, 342.

על דרכי פרשנותו של חוק ראה את מאמרו המאלף של חיים-הרמן כהן “פרשנות נאמנה – תלתא משמע” משפטים 6 (1975-1976) 1.

[125] שם, בעמ’ 75-76.

על הדברים הנ”ל הסתמך, כאמור, השופט ברנזון בבג”צ 159/63 אילון נ’ הרב וורנר, פ”ד 2339, בפרשו את תנאי ה”הימצאות” בישראל באופן שמספקת נוכחות קונסטרוקטיבית בישראל של בעל-הדין, המתבטאת בעובדה, שמקום מושבו הקבוע היה בישראל, הגם שהוא שהה בפועל מחוץ לישראל בזמן הגשת התביעה.

[126] פ”ד יז 2339

[127] שם, בעמ’ 2341 מול האות ו.

[128] טרם פורסם. שם, בעמ’ 6 לפסק-הדין.

השופטים ח’ כהן ו-ויתקון השאירו את השאלה בהזדמנויות שונות, כפי שראינו, ב”צריר עיון”. ראה: בג”צ 129/63 מטלון נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד יז 1640 1652 מול האות ד; בג”צ 95/63 פלונית נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד יז 2222, 2229 מול האות א; בג”צ 323/73 גולדברג נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כח(1) 563, 566.

[129] 8 פל”ר 241, בעמ’ 247-248 (מפי השופט פרומקין), בעמ’ 245-246 (מפי זקן השופטים טרסטד).

[130] ראה: מ’ זילברג המעמד האישי בישראל, לעיל הערה 19, בעמ’ 358-359; בג”צ 129/63 מטלון נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד יז 1640, 1644 מול האות ה; בג”צ 228/64 פלונית נ’ ביה”ד הרבני פ”ד יח(4) 141, 153 מול האות ה.

[131] ראה פ’-ש’ פרלס, לעיל הערה 19, בעמ’ 274

[132] ראה שלומית בן-ישי “סמכות שיפוט טריטוריאלית ואקסטרה-טריטוריאלית” הפרקליט 12 (1956) 272, 273-274.

[133] שם בעמ’ 275.

ראה גם אריאל רוזן-צבי “הסמכות הבינלאומית של בתי-המשפט ובתי הדין הרבניים בענייני נישואים והתרתם” עיוני משפט 2 (1972-1973) 759, 772.

[134] ראה לעיל טקסט להערות 60-115.

[135] פ”ד יח(1) 285.

[136] שם, בעמ’ 293 מול האותיות ד-ה.

[137] פ”ד כט(1) 449.

[138] טרם פורסם.

[139] כל שלושת השופטים, שישבו בדין, החליטו לדחות את העתירה ולבטל את הצו על תנאי. ברם, שני השופטים האחרים, מ”מ הנשיא לנדוי והשופט ת’ כהן (אשר הסכים עם מ”מ הנשיא), ביססו את פסק-דינם על נימוקים כלליים, שאינם נוגעים לעניננו, דהיינו שאחרי תום הליכי הערעור בהוצאה לפועל, בהם נקט העותר, אין עוד מקום לפנות לבג”צ, וכן מטעמים כלליים של שיהוי ומניעות.

[140] עמ’ 7 לפסק-הדין.

[141] ראה לעיל, טקסט להערות 60-115.

[142] שם, בעמ’ 8 לפסק-הדין.

[143] יש להניח, שהשופטת בן-פורת התכוונה בעיקר לדעות השופטים בבג”צ 297/77 הנ”ל, שכן קשה להסיק, עם כל הכבוד, מפסקי-דין אחרים, שתוצאה זו “היתה רצויה”, לפחות לא בעיני אותם שופטים, שקבעו כי יש צורך בנוכחות פיזית של שני בני-הזוג בישראל נוסף להיותם אזרחי המדינה או תושביה. שופטים אלה פשוט תיארו את הדין המצוי, הקיים, כפי שהוא נראה להם במציאות. ראה: בג”צ 129/63 מטלון נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד יז 1640, 1650 (מפי השופט מני); בג”צ 159/63 אילון נ’ הרב ורנר, פ”ד יז 2339, 2342 (מפי השופט מני); בג”צ 10/71 גורדון נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כה(1) 485, 487 (מפי השופט י’ כהן); בג”צ 363/72 רייס נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כז(1) 25, 27 (מפי השופט ברנזון);בג”צ 409/72 חטאר נ’ ביה”ד הדתי הדרוזי, פ”ד כז(1) 449, 453 (מפי השופט ברנזון).

[144] שם בעמ’ 8 לפסק-הדין.

בהמשך מציינת השופטת בן-פורת, כי

“גם מבחינה דיונית אין הכרח לקראו “יהודים בישראל”, כפי הגישה המקובלת. אכן, אם בא התושב הזר לבקור בישראל, ניתן למסור לו הזמנה לדין בגבולות המדינה באשר הוא, כאילו היה זה ‘מקומו’ הקבוע. זו, כנראה, התוצאה של תקנות הדיון בבתי דין רבניים בישראל משנת תש”ך, לפיהן נתבע שאין לו מקום קבוע בארץ נחשב מקום הימצאו כמקומו”. וביחס למקרה בו נמצא הנתבע במדינה זרה, הרי במקרה זה “זקוק התובע להיתר מסירה לפי תקנה 467 לתקנות סדר הדין האזרחי, ה’תשכ”ג- 1963, וכידוע די לשם כך בעובדה כי העניין (לאו דווקא האדם) מצוי בישראל.”

עם כל הכבוד, אין תקנה 467 לתקנות סדר הדין האזרחי, ה’תשכ”ג-1963, רלבנטית ביחס לסמכותו של בית-הדין הרבני על נתבע הנמצא במדינה זרה. שכן תקנה 467 חלה רק ביחס לבתי משפט אזרחיים. אשר לבתי הדין הרבניים, ראה, למשל, תקנות קמד וקמה, הדנות בתביעות לגירושין כאשר בן-הזוג הנתבע (הבעל או האשה) נמצא בחו”ל.

[145] ש’ בן ישי, לעיל הערה 132, בעמ’ 274

[146] בהקשר לכך מן הראוי להביא דברי ח”כ ח’ רובין בדיון על הצעת החוק, במהלך הקריאה הראשונה, המתריע על כך כי הביטוי “כשרות נישואין של יהודים בישראל”, שהופיע בסעיף 2 להצעת החוק, משמעו “יהודים הנמצאים בישראל” ולא “נישואים שנעשו בישראל”. היוצא מכאן, לדעתו, “שכל יהודי בישראל, שנישואיו עומדים תחת שבט הביקורת ומתגלה שהם נישואין אזרחיים בעלי תוקף ומשקל בחוץ-לארץ, בטלים ומבוטלים לפי החלטת הדיין כאן.” דברי-כנסת 14 1454.

[147] ראה, למשל, ע”א 252/61 עזבון המנוח בזל נ’ בזל, פ”ד טו 2037, 2041-2042.

[148] וכן בשאר ענייני המעמד האישי כל עוד לא הורה לו המחוקק במפורש אחרת, כמו בסעיף 7 לחוק שיווי זכויות האשה, ה’תשי”א-1951, ובחוקים אחרים. ראה מ’ שאוה הדין האישי בישראל, לעיל הערה 117, בעמ’ 190-191.

[149] ראה, למשל: בד”מ 1/50 סידיס נ’ יו”ר ההוצל”פ, פ”ד ח 1020, 1027; ע”א 26/51 קוטיק נ’ וולפסון, פ”ד ה 1341, 1344; ע”א 238/53 כהן-בוסליק נ’ י”מ, פ”ד ח 4, 19, 36; בג”צ 214/64 בסן נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד י ח(4) 309, 318. כן ראה:  אליעזר גלובוס “שאלות ותשובות בדיני אישות והמעמד האישי” הפרקליט 10 (1954) 225, 227-229; מ’ זילברג המעמד האישי בישראל, לעיל הערה 19, בעמ’ 172; בנציון שרשבסקי דיני משפחה (הוצאת ראובן מס, ה’תשכ”ז) 12.

[150] “ברור, קודם כל, כי המונח “דין תורה” אין פירושו תורה שבכתב בלבד. הוא כולל, ללא שמץ של ספק, גם את “הדרבנן”, וכוונתו לכל אותו מכלול הלכות האישות המצויות בדיני ישראל, ואפילו אם יסודו של הדין הוא בתקנה שתיקנו חכמי ישראל בדורות המאוחרים … מותר לנו, איפוא, לקרוא בסעיף 2 שלנו במקום “דין תורה” – “דיני ישראל”” (מתוך דברי השופט זילברג בבג'”צ 80/63 גורפינקל-חקלאי נ’ שר הפנים, פ'”ד יז 2048, 2061).

ראה גם דברי הנשיא אגרנט בבג”צ 132/66 שגב נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כא(2) 505, 526 מול האות ב; דברי הנשיא אגרנט בבג”צ 359/66 גיתייה נ’ הרבנות הראשית, פ”ד כב(1) 290, 306 מול האות ב; דברי השופט ברנזון בע”א 450/70 רוגוזינסקי נ’ מדינת ישראל, פ”ד כו(1) 129, 134 מול האות ד.

[151] ראה אביגדור לבונטין על נישואין וגירושין הנערכים מחוץ למדינה (הוצאת מפעל השכפול, ה’תשי”ז) 2, 18, 38-39, 95.

פרופ’ לבונטין מציין, בצדק, כי “גבול המדינה איגו גם גבול תחולת דיני האישות שלה” (שם, בעמ’ 2) וכי:

“נראה, איפוא, בעליל כי אם קבע המשפט האישי ברורות כי לאדם הכפוף לו לא יהיה כושר אישי להתקשר בנישואין מסויימים – יש להודות בתוקפה הבינלאומי של קביעה זאת בין אם טעמה המקורי דתי או אחר. ומן המשל אל הנמשל: כשמורה הדין היהודי, כי אין יהודי יכול להינשא אלא בדרכים מסויימות – חלה עליו ההוראה בין אם הוא נישא ‘כאן’ או ‘שם'”. (שם, בעמ’ 95).

כן ראה מנשה שאווה הדין האישי בישראל, לעיל הערה 11, בעמ’ 140-147 והאסמכתאות המובאות שם, וביתר הרחבה מ’ שאוה, לעיל הערה 38, בעמ’ 21-49.

[152] ראה: ע”א 191/51 סקורניק נ’ סקורניק, פ”ד ח 141, 178 (מפי השופט אגרנט); ע”א 65/67 לטושינסקי נ’ קירשן, פ”ד כא(2) 20, 25, 27, בו קובע השופט ח’ כהן:

“מסכים אני, בכל לב ועם כל הכבוד, לגישתו של חברי, הנשיא, כפי שבאה לידי ביטוי בפסק דינו האמור (סקורניק – מ’ ש’), כי לשם המטרה המצומצמת של מתן תוקף לנישואין שנערכו בחוץ לארץ רק על פי דין תורה, מותר לו לבית משפט בישראל לראות את דין תורה כדינם הלאומי של בני-הזוג …” (שם, בעמ’ 25).

“לגבי יהודי תושב חוץ שהוא מחוסר אזרחות, יחול … דין מקום מושבו או דין מקום מגוריו; רק מקום שהוא עצמו בחר בדין יהודי כדינו האישי, על-ידי שכילכל מעשיו לפי הדין היהודי דווקא, נראה אותו כאילו יוצא הוא מן הכלל האמור – לא מפני שאין הוא מחוסר אזרחות, אלא מפני שעל אף חוסר אזרחותו רואים אותו באילו יש לו דין ‘לאומי’ משלו.” (שם, בעמ’ 27).

ראה מ’ שאווה הדין האישי בישראל, לעיל הערה 117, בעמ’ 78-80, 125-126.

[153] פ”ד כט(1) 449.

[154] שם, בעמ’ 451.

[154א] שם, בעמ’ 452 מול האות ג.

[154ב] שם, בעמ’ 452 מול האות ד.

[155] שם, בעמ’ 452 מול האות א.

[156] שם, בעמ’ 452 מול האות ה.

[157] שם, בעמ’ 453 מול האות ו.

[158] שם, בעמ’ 453 מול האות ז.

[159] שם, בעמ’ 452 מול האות ו.

[160] שם, בעמ’ 452-453

[161] תיק ב”ש 1585/71 (לא פורסם).

[162] ההחלטה ניתנה ביום 18/02/1972. דברי הנשיא שאל מובאים על-ידי השופט ברנזון. שם, בעמ’ 453.

[163] ע”א 157/72 היועה”מ נ’ קולידיצקיה. בהרכב ישבו הנשיא (אגרנט) והשופטים ברנזון, מני, עציוני ו-י’ כהן.

[164] שם, בעמ’ 454 מול האות ד.

[165] שם, בעמ’ 455.

[166] ראה לעיל, טקסט להערות 144-152.

[167] על דעתו של השופט ברנזון נמתחה ביקורת בספרות המשפטית. ראה: פנחס שיפמן “סמכות בית דין רבני בנישואין וגירושין שנערכו מחוץ לישראל” משפטים 6 (1975-1976) 372; א’ מעוז, לעיל הערה 90

[167א] ראה לעיל, טקסט להערות 146-145 וכן האמור בהערות הנ”ל.

[167ב] ראה לעיל, טקסט להערות 115-60

[168] ראה בג”צ 363/72 רייס נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כז(1) 25, 27; בג”צ 409/72 חטאר נ’ ביה”ד הדתי הדרוזי, פ”ד כז(1) 449, 453.

[169] ראה: בג”צ 129/63 מטלון נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד יז 1640, 1650; בג”צ 159/63 אילון נ’ הרב ורנר, פ”ד יז 2339.

[170] ראה למשל: בג”צ 135/58 קנול נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד יב 1622, 1624 מול האות א (“עקרון הריבונות הטריטוריאלית אינו אלא כלל של פרשנות … ואין להחילו על חוק ישראלי מובהק, שמגמתו הבולטת היא הרחבת סמכותם של בתי הדין הרבניים”); בג”צ 72/62 רופאייזן נ’ שר הפנים, פ”ד טז 2428, 2437 מול האות ז (“חוק שיפוט בתי דין רבניים בא להרחיב את סמכות הרבנים, וידוע הדבר, בחינת יסוד לכל ברור, כי סמכות זו נתבקשה וניתנה כדי להרחיב את חלותו על יהודים – של הדין הדתי היהודי”); ע”א 238/53 כהן-בוסליק נ’ י”מ, פ”ד ח 4, 19 מול האות א.

[171] מתוך דברי השופט ח’ כהן בע”א 511/62 נהרי נ’ מבצעי צוואת המנוח נהרי, פ”ד יז 2702, 2709 מול האות ה.

[172] שם, בעמ’ 451, מול האותיות א-ב.

[173] שם, בעמ’ 455. ראה, למשל, פסק-הדין של בית-הדין הרבני ברחובות ה’תשכ”ב/563, פד”ר ה 124, וכן אבנר-חי שאקי “תוקפם של נישואין אזרחיים בין יהודים שנערכו מחוץ לישראל – בפני בתי דין רבניים בישראל” הפרקליט 20 (1963-1964) 385

[174] ראה, למשל, ע”א 173/69 בכר נ’ בכר, פ”ד כג(1) 665, 668, וכן פ’ שיפמן, לעיל הערה 167, בעמ’ 373-374. ראה גם א’ מעוז, לעיל הערה 90, בעמ’ 206-195

[175] פ”ד כח (1) 563.

השווה גם דבריו של השופט זילברג בבג”צ 142/63 פונק-שלזינגר נ’ שר הפנים, פ”ד יז 225, 240 מול האות ד:

“יהודי, תושב ארצות-הברית, נושא שם בטכס אזרחי גרושה יהודייה, שנתקדשה בחופה וקידושין לבעלה הקודם, ונתגרשה ממנו בגירושין אזרחיים. בני הזוג עולים ארצה ומבקשים לדעת את מעמדם האישי, אם נשואים הם או פנויים. אם תובא השאלה לדיון במישרין לפני בית הדין הרבני מכוח סעיף 1 של חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953, החלטת בית-הדין תהיה כי הם אינם נשואים, הואיל ולפי דיני ישראל היא עדיין נשואה לבעלה הקודם, ואין קידושין תופסים באשת איש”.

[176] השווה בג”צ 141/71 הספל נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כה(2) 471, 472, בו מעלה השופט ויתקון מיוזמתו את שאלת סמכותו של בית-הדין הרבני לדון בענייני נישואין וגירושין לפי סעיף 9 לחוק, ראה להלן טקסט להערה 185

[177] אביגדור לבונטין על נישואין וגירושין הנערכים מחוץ למדינה, לעיל הערה 151, בעמ’ 27-28.

[178] מ’ זילברג המעמד האישי בישראל, לעיל הערה 19, עמ’ 363

ראה גם שלומית בן-ישי “האם כלול פסק-דין הצהרתי ב”ענייני נישואין” (במובנו של סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953)?” סוגיות נבחרות במשפט (הוצאת מפעל השכפול, ירושלים, ה’תשי”ח) 29, 38-41, המסכמת את דבריה באומרה שם, בעמ’ 41:

“מאז הוחק חוק נישואין וגירושין, ננעלה דלתו של בית-המשפט האזרחי בפני יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה, הפונים בבקשת פסק-דין המצהיר על קיום נשואיהם או על אי קיומם, ואילו דלתו של בית-הדין הרבני נפתחה לפניהם לרווחה, מאחר ותביעה לפסק-דין הצהרתי בשאלת נישואין מהווה גם מהווה “עניין של נישואין” כמשמעו בסעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953″.

[179] השווה ע”א 158/37 נושא-חן נ’ נושא-חן, 4 פל”ר 373.

[180] השווה גם א’ מעוז, לעיל הערה 90, בעמ’ 212-213.

[181] פ”ד ל(1) 433. בדין ישבו הנשיא אגרנט והשופטים לנדוי, ח’ כהן, עציוני ו-י’ כהן.

[182] שם,בעמ’ 436 מול האות ג.

[183] ראה להלן, בסעיף הבא למאמר זה טקסט להערות 185-195.

[ 184] ראה, למשל, ע”א 578/70 האנייה “פדה” ובעליה נ’

Lloyds Underwriters,

פ”ד כ”ה(2) 733, 739 מול האות ו (מפי השופט לנדוי: “לא בעלי-הדין הם המקנים לבית משפט את סמכותו באין לו סמכות על-פי-דין, ואף לא בדרך המניעות”). וראה גם א’ מעוז, לעיל הערה 90, בעי 18877

[185] פ”ד כה(2) 471, 472 מול האות ז.

[186] ראה מנשה שאווה “המוסמר בית הדין הרבני לדון בהסכמה בענייני נישואין וגירושין מכח סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953?” הפרקליט 27 (1971-1972) 479.

[187] דעתנו זו צוטטה בהסכמה בספרות המשפטית בהזדמנויות שונות. ראה: א’ רוזן-צבי, לעיל הערה 133, בעמ’ 773; א’ שינבויים, לעיל הערה 90, בעמ’ 149, הערה 25 א’-ח’ שאקי מיהו יהודי בדיני מדינת ישראל, לעיל הערה 2, בעמ’ 395, הערה 223.

[188] מ’ שאווה, לעיל הערה 186, בעמ’ 486.

[189] פ”ד כז(1) 25, 28 מול האותיות א-ב.

[190] בג”צ 297/77 הנ”ל, שם בעמ’ 12 לפסק-הדין.

[191] בג”צ 573/77 הנ”ל, שם בעמ’ 9 לפסק-הדין.

[192] ראה בג”צ 10/71 גורדון נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כה(1) 485.

[193] ראה האסמכתאות המובאות אצל מ’ שאוה, לעיל הערה 186, בעמ’ 487, הערות 39-40.

[194] מתוך דברי השופט ויתקון בבג”צ 141/71 הספל נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כה(2) 471, 473 מול האות ז. ראה גם דברי השופטת בן-פורת בבג”צ 573/77 הנ”ל, הקובעת, כי “הסכמה לסמכות יכול שתתבטא בשתיקה, או בהשלמה לאחר מעשה”. לפיכך, הערנו לעיל, כי היה מיטיב בית המשפט העליון בבג”צ 38/75 טליסמן נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד ל(1) 433, לו היה מבסס את סמכותו של בית-הדין הרבני על סעיף 9 לחוק, לאור הנסיבות העובדתיות שהיו שם. ראה לעיל טקסט להערות 183-184.

[195] מתוך בג”צ 573/77 הנ”ל, שם, בעמ’ 10 לפסק-הדין.

על השאלה, מהי “הזדמנות ראשונה”, ראה בג”צ 141/71 הספל נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כה(2) 471, 474.