מנשה שאווה “על סמכות השיפוט בענייני המעמד האישי של כפול-דת ועל היקף ‏תחולת פקודת המרת דת על יהודים ומוסלמים” (1989)

מנשה שאווה “על סמכות השיפוט בענייני המעמד האישי של כפול-דת ועל היקף ‏תחולת פקודת המרת דת על יהודים ומוסלמים” הפרקליט 38 (1988-1989) 307

 

“על סמכות השיפוט בענייני המעמד האישי של כפול-דת ועל היקף תחולת פקודת המרת דת על יהודים ומוסלמים” * מנשה שאווה **

 

1. העובדות וההלכות שנקבעו בפסק הדין בפרשת ברק

2. הסדרת ענייני המעמד האישי של ‘כפול-דת’

א. משמעות המושגים; ‘כפול-דת מלידה’; ‘כפול-דת בעקבות המרת דת’; ‘כפול-דת לצורך סמכויות השיפוט’; ‘כפול-דת לצורך ברירת הדין’

ב. כיצד יוסדרו ענייני המעמד האישי של אזרח מקומי כפול-דת

1) הצורך בהבחנה בין שאלת סמכות השיפוט לבין שאלת ברירת הדין

2) דעתו של השופט זילברג בספרו ובפסק דינו בפרשת אל-צפדי

3) פסק דינו של הנשיא שמגר בפרשת ברק

4) סיכום

3. תחולת פקודת ההמרה: כלום חלה פקודת ההמרה על מוסלמים ויהודים?

א. פסק דינו של הנשיא שמגר בפרשת ברק

ב. הרקע לחילוקי הדעות בפסיקה ובספרות ביחס לפקודת ההמרה ולסימן 55 (רישא) לדבר המלך

ג. הערותינו והמלצותינו ביחס לפירוש המונח “עדה דתית” בסימן 55 (רישא) לדבר המלך ובפקודת ההמרה וביחס להיקף תחולתה של פקודת ההמרה

4. הערות נוספות על פסק-דין ברק

א. בשאלת תחולתה העניינית של הרישא לסעיף 4(2) לפקודת ההמרה

ב. המועד הקובע כשאלת ההשתייכות הדתית לצורך סמכות השיפוט

 

1. העובדות וההלכות שנקבעו בפסק הדין בפרשת ברק

 

לאחרונה, נתן בית המשפט העליון מפי כב’ הנשיא שמגר פסק-דין עקרוני בתחום המשפט הבינדתי [1], בו קבע הלכות חשובות, בעיקר בשאלת סמכות השיפוט בענייני המעמד האישי של אזרח מקומי כפול-דת ובשאלת תחולת פקודת העדה הדתית (המרה), 11927 [1א] (להלן: “פקודת ההמרה“) על יהודים ומוסלמים

ומעשה שהיה, כך היה:

העותרת (להלן: “האשה“), יהודייה אזרחית המדינה, הכירה את המשיב, שהוא מוסלמי ואזרח ישראל, ולאחר שנוצרו ביניהם יחסי קירבה, הרתה לו. בהיותה בהריון היתאסלמה בהתאם להוראות פקודת ההמרה, ומיד לאחר מכן נישאה לו בטקס דתי מוסלמי בבית הדין השרעי. לאחר נישואיהם נולד לבני-הזוג, בספטמבר 1978, בן (להלן: “הקטין“), אשר נירשם בתעודת הלידה שלו: בן הלאום הערבי ובן הדת המוסלמית

במרץ 1981 נתגרשו בני-הזוג בפני הקאדי ביפו מבלי להגיע להסכמה בדבר משמורת הקטין. ברם, הם המשיכו לחיות יחד במשך מספר שנים, עד שלבסוף החליטה האשה להיפרד ממנו סופית. לאחר שניפרדה ממנו הגישה בקשה לבית הדין הרבני לחזור ליהדות, וב- 6 לינואר 1986 ניתן פסק-דין בו נקבע, כי האשה יהודייה. בעקבות פסק-דין זה נרשמה ב- 16 לפברואר 1986 חזרתה ליהדות, לפי הפרוצידורה הקבועה בסעיף 2 לפקודת ההמרה. עוד קודם לכן, היינו ב- 23 לינואר 1986, הגיש המשיב לבית הדין השרעי ביפו תביעה למשמורת על הקטין, ואילו האשה הגישה ב- 11 לפברואר 1986 תביעה דומה לבית המשפט המחוזי. בדיון שהתקיים בפני בית הדין השרעי, בתאריך 11 למרץ 1986, טען בא-כוח האשה טענת חוסר סמכות. ברם, בית הדין השרעי דחה טענה זו וקבע כי יש לו סמכות לדון בתביעה. ומכאן העתירה לבג”צ נגד בית הדין השרעי.

בעשותו את הצו על תנאי החלטי, קבע בית המשפט העליון מפי הנשיא שמגר, לאחר ליבון הנושא מצדדיו השונים, כי אין לבית הדין השרעי סמכות לדון בתביעת האב למשמורת על הקטין. קו מחשבתו של כב’ הנשיא הוא כדלקמן

(א) סמכותו של בית הדין השרעי על ענייני המעמד האישי של מוסלמים בהתאם לסימן 52 לדבר המלך, מוגבלת לבעלי דין מוסלמים בלבד.

(ב) במקרה שלפנינו יש לראות את הקטין מבחינת המשפט האזרחי במדינה למוסלמי, הואיל והוא נולד כאשר שני הוריו מוסלמים: האב היה והינו מוסלמי, ואילו האם שהייתה יהודייה, המירה דתה לאיסלם ורשמה את המרת הדת שלה על-פי הוראות פקודת ההמרה לפני לידתו של הקטין, כך שבשעת הלידה הייתה מוסלמייה מבחינת המשפט האזרחי במדינה [2]. תוך כדי כך קובע הנשיא הלכה עקרונית, שקודם לכן הושארה ללא הכרעה [3], שפקודת ההמרה חלה לא רק על “עדות דתיות” במובן ההגדרה של דבר המלך, אלא גם על יהודים ומוסלמים

(ג) בפסיקה הקודמת בעניין אל-צפדי [4] ו-מזרחי [5] יצא בית המשפט העליון מתוך ההנחה, כי לצורך קביעת הסמכות בתביעה לאחזקת קטין, המבחן הקובע הוא השתייכותו הדתית של הקטין בלבד, בעוד שדת ההורים אינה רלבנטית. הנשיא שמגר סוטה מהלכה זו בקובעו, כי “מקובל עלי כי גם דתם של ההורים הינה רלבנטית לצורך קביעת סמכות השיפוט במשפט להחזקת קטין” [6]. ומסקנתו החד-משמעית היא:

“במקרה שבו ההורים הם בני דתות שונות, יהיה צורך לפנות לנשיא בית-המשפט העליון על פי סימן 55 לדבר המלך במועצה לצורך קביעת סמכות השיפוט. משמעות הדבר הינה, כי בעל הדין אינו יכול ללכת אל בית הדין הדתי של אחת העדות בלי להצטייד תחילה בהסכמתו של נשיא בית המשפט העליון, ואילו לבית המשפט האזרחי יכול בעל דין לפנות אף אם לא הוקנתה קודם לכן הסמכות לבית משפט זה על פי סימן 55” [7]

(ד) בתביעה שלפנינו, שהיא תביעה לאחזקת קטין, לאחר שההורים כבר התגרשו, לא חלה הוראת הרישא של סעיף 4 (2) לפקודת ההמרה, הקובעת כי:

“למרות כל המרת עדה, יוסיף השיפוט בענייני נישואין, גירושין ואלימוני להיות בידי אותה ערכאה ששפטה בעניינים אלה לפני ההמרה …”.

(ה) כיוון שבמקרה שלפנינו המירה האשה את דתה (חזרה ליהדות) ורשמה את המרת הדת שלה בפני הממונה על המחוז, רישום שהינו בעל משמעות קונסטיטוטיבית, הרי “הצדדים לדיון כעת הינם בני עדות שונות” [8], ומכאן אין לבית הדין השרעי סמכות שיפוט בתביעה לאחזקת הקטין, אלא יחול סימן 55 (רישא) לדבר המלך במועצה על ארץ ישראל, 1922 [8א].

במסגרת מאמר זה ברצוננו לעמוד על ההלכות החשובות שקבע הנשיא בפסק-דין זה ולהעיר הערותינו עליהן.

 

2. הסדרת ענייני המעמד האישי של ‘כפול-דת’

 

א. משמעות המושגים: ‘כפול-דת מלידה’, ‘כפול-דת בעקבות המרת דת’, ‘כפול-דת לצורך סמכויות השיפוט’, ‘כפול-דת לצורך ברירת הדין’

כידוע, שאלת השתייכותו הדתית של אדם לדת זו או אחרת מוכרעת לפי משפט המדינה – בהיעדר כללים אזרחיים – אך ורק על-פי הדין הדתי של אותה דת, שפלוני נטען להיות משתייך אליה [9]. רק וכל עוד הדין הדתי של אותה דת קובע, כי על-פי הקריטריונים הדתיים שלו משתייך אותו אדם אל דתו, יש לקבל, בסייגים, קביעה זו ולנהוג על פיה [10]. מכאן, בדומה לקריטריון האזרחות, אף כאן עקב הפעלת הקריטריון של ההשתייכות הדתית, עלולות להיווצר תופעות שאדם יחשב לחסר דת, כאשר שום דת אינה טוענת להשתייכותו אליה (כגון, מי שנולד לאם נוצרייה ולאב יהודי ושלא עבר טבילה או גיור); או ‘כפול דת’, כאשר שתי דתות טוענות – כל אחת בפני עצמה – להשתייכותו של פלוני אליה ורק אליה. וזאת בשל היעדר כל מכשיר תחיקתי מעל לדינים הדתיים אשר יכריע ביניהם, כגון כפול-דת מלידה (למשל, אדם שנולד לאם יהודייה ולאב מוסלמי [11]), או כפול-דת בעקבות המרת דת, דהיינו אדם שהמיר דתו שלא על-פי הוראות פקודת ההמרה, כאשר שתי הדתות – זו שממנה יצא וזו שאליה הצטרף – רואות אותו כמשתייך אליהן.

שונה המצב ביחס להמרת הדת הנעשית על-פי הוראות פקודת ההמרה. כאן אין אנו נתקלים בתופעה של ‘כפול-דת’. שכן בפקודת ההמרה מוצאים אנו את אותו מכשיר תחיקתי-על, הדן בתנאים הנדרשים על מנת לתת תוקף משפטי אזרחי להמרת הדת והבא להסדיר באמצעות הוראות פקודת ההמרה עניינים הנוגעים לסמכויות השיפוט ולברירת הדין בעקבות המרת הדת [12]. כאשר אדם ממיר את דתו בהתאם להוראות פקודת ההמרה ורושם את המרת דתו כנדרש בפני הממונה על המחוז [13], נחשב הוא מבחינת המשפט האזרחי במדינה לבן העדה הדתית החדשה, הגם שהעדה הדתית הקודמת ממשיכה לאחוז בו על-פי דיניה הדתיים [14]. מיום רישום ההמרה הוא נחשב, איפוא, מבחינת משפט המדינה, לבן העדה הדתית החדשה בלבד [15]. ואכן, הלכה פסוקה היא, שלאקט הרישום אצל הממונה על המחוז “אופי קונסטיטוטיבי” [16], וכי אקט זה מהווה האקט המכריע מבחינת המשפט האזרחי במדינה לשם מתן נפקות משפטית. לאותה המרה [17]

מכאן במושג ‘כפול-דת’ כוללים אנו שני סוגים:

(1) כפול-דת מלידה

הרגע המכריע לשם קביעת ההשתייכות הדתית של הנולד הוא רגע הלידה. לכן אם, למשל, נולד ילד להורים שהאב הוא מוסלמי והאם בזמן הריונה הייתה יהודייה, אך במהלך ההריון ולפני לידת הילד המירה דתה לאיסלם בהתאם להוראות פקדות ההמרה, ייחשב הילד – מבחינת המשפט האזרחי במדינה – למוסלמי, למרות שהדין העברי רואה אותו יהודי [18]. היות ובשעת הלידה הייתה האם מוסלמייה על-פי המשפט האזרחי במדינה, ועל כן אין חשיבות לעמדת הדין העברי בשאלת השתייכותו הדתית של הילד. תוצאה זו לא תישתנה, כמובן, אם לאחר לידתו של הילד חזרה האם ליהדות ורשמה את המרת הדת שלה על-פי הוראות פקודת ההמרה. ואכן, ברוח זו, פסק הנשיא שמגר בפסק-דין ברק – נשוא מאמרנו זה – כי בסיטואציה הנ”ל נחשב הילד מבחינת משפט המדינה למוסלמי, למרות שהדין העברי רואה אותו יהודי. שכן:

“העותרת המירה את דתה על פי הפקודה והיתאסלמה. כפי שנאמר לעיל, פעולה זו תקפה, ולכן, על פי המשפט האזרחי, הבן הוא מוסלמי, זאת למרות שבעיני הדינים הדתיים, הקטין הינו כפול דת” [19]

בכך סטה בית המשפט העליון מפסק-דין קודם שלו בפרשת מזרחי נ’ בית-הדין השרעי [20], בו לא הכריע בשאלת השתייכותם הדתית מבחינת משפט המדינה של ילדים שנולדו בסיטואציה דומה, כשפעם התייחס אליהם כאל מוסלמים ופעם.כאל כפולי-דת [21].

(2) כפול-דת בעקבות המרת דת שנעשתה שלא על-פי הוראות פקודת ההמרה

במקרה זה פקודת ההמרה לא חלה, כגון: כאשר המרת הדת נעשתה בחו”ל [22], או המרת הדת נעשתה בישראל אך לא על-פי הוראות פקודת ההמרה (למשל, היעדר רישום בפני הממונה על המחוז, או היצטרפות לעדה דתית שאין לה בית-דין דתי מוסמך בארץ). המושג ‘כפול-דת’ על שני סוגיו הנ”ל מחייב הבחנה נוספת בין:

(א) ‘כפול-דת לצורך סמכויות השיפוט’.

(ב) ‘כפול-דת לצורך ברירת הדין’.

 

(א) כפול-דת לצורך סמכויות השיפוט

‘כפול-דת לצורך סמכויות השיפוט’ הוא אדם אשר אוחזות בו שתי דתות שונות, כשלכל אחת יש בית-דין דתי מוסמך בארץ, כגון בן לאם יהודייה ולאב מוסלמי. בדוגמא זו אוחזות באותו אדם שתי דתות – היהודית והמוסלמית – כשלכל אחת יש בית-דין דתי בארץ, המוסמך לדון בענייני המעמד האישי: בית-דין מוסלמי מכוח סימן 52 לדבר המלך, המוסמך לדון בענייני המעמד האישי של המוסלמים, ובית-דין רבני מכוח חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953 [22א], המוסמך לדון בענייני המעמד האישי של היהודים. בנסיבות אלו ישנה ‘היתנגשות’ בין שני בתי-דין דתיים מוסמכים – בית הדין הרבני ובית הדין המוסלמי – ועל כן מבחינת משפט המדינה נחשב אותו אדם לכפול-דת לצורך סמכויות השיפוט.

הוא הדין כאשר מדובר באדם שהמיר דתו שלא על-פי הוראות פקודת ההמרה, כאשר שתי דתות, שלכל אחת בית-דין דתי מוסמך, אוחזות בו. לפיכך, נזדמן לנו לחלוק על דבריו של השופט זוסמן באומרו:

“לו נתבע רופאיזן (יהודי מלידה אשר המיר בחו”ל את דתו לדת הנוצרית – מ’ ש’) בפני בית הדין הרבני בעניין שבגדר סמכותו, לא יכול היה להתנגד לשיפוטו בטענה שאינו יהודי, כי לצורך חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953, ההלכה קובעת מי הוא יהודי, ועל פיה הוא יהודי” [23]

לדעתנו, יכול גם יכול אדם כמו רופאיזן להתנגד לשיפוטו של בית הדין הרבני, שכן אפילו שלפי ההלכה נחשב הוא יהודי, אין לקרוא עליו מבחינת משפט המדינה את הדיבור “יהודי”, בהיות גם דת אחרת אוחזת בו. סמכותו של בית הדין הרבני לדון בענייני המעמד האישי אינה נשאבת מן ההלכה (כשם שסמכותו של בית הדין המוסלמי או הדרוזי אינה נשאבת מן הדין המוסלמי או הדרוזי), אלא מכוח חוק שיפוט בתי דין רבניים, שהוא חוק חילוני, ועל פיו “יהודי” – הוא מי שבית הדין הרבני רואה אותו כיהודי על-פי ההלכה, ובלבד ששום בית-דין דתי מוסמך אחר אינו טוען להשתייכותו של אותו פלוני אליו [24], מה שאין כן אצל אדם כמו רופאיזן. מבחינה זו אדם כמו רופאיזן היה נחשב על-פי משפט המדינה כ’כפול-דת’ לצורך סמכויות השיפוט, באשר לכל אחת משתי הדתות האוחזות בו יש בית-דין דתי מוסמך בתחום ענייני המעמד האישי, כשפקודת המרת דת לא חלה עליו, באשר המרת דתו נעשתה בחו”ל [25].

כאשר מדובר באדם, שאוחזות בו שתי דתות, כשרק לאחת יש בית-דין דתי מוסמך בישראל לדון בענייני המעמד האישי שלו (כגון בן הדת היהודית וההינדית), לא ייחשב אותו אדם לעניין סמכויות השיפוט כאל ‘כפול-דת’, אלא כמשתייך לאותה דת שיש לה בית-דין דתי מוסמך (בדוגמא דלעיל, כבן הדת היהודית).

ואכן ברוח זו פסק השופט ברק, כאשר היתעוררה לפניו השאלה, האם לבית הדין הרבני סמכות ייחודית לדון בתביעת גירושין בין בני-זוג אזרחי המדינה, שהאשה היא יהודייה ואילו הבעל בן הדת ההינדית שהיתגייר בארץ שלא על-פי פקודת ההמרה, כך שפקודת ההמרה לא חלה עליו. השופט ברק קובע, כי:

“במסגרת עתירה זו, משהוכרה המרתו של המשיב לדת היהודית מהבחינה הדתית היהודית ובהעדר טענה שהדת ההינדית ‘אוחזת’ בו, יש לראותו כ”יהודי” לעניין חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ועל כן פעל בית-הדין הרבני במסגרת סמכותו” [26].

מסכימים אנו, בכל הכבוד, למסקנה זו בסייג אחד, שבמקום המלים: “ובהיעדר טענה שהדת ההינדית אוחזת בו”, שהשתמש בהן השופט ברק, היינו אומרים: “בהיעדר בית-דין דתי מוסמך בארץ לדת ההינדית”. שכן, אפילו בהנחה שהדת ההינדית הייתה ממשיכה לאחוז בו על-פי דיניה הדתיים, אין בכך כדי להשפיע על התוצאה של פסק הדין, היינו כי לבית הדין הרבני סמכות במקרה דנן, באשר אין לדת ההינדית בית-דין דתי מוסמך בארץ, ובהיעדרו – לא יכולה להיווצר ‘היתנגשות’ בין שני בתי-דין דתיים מוסמכים, ועל כן אין הוא נחשב ל’כפול-דת’ לצורך סמכויות השיפוט, כפי שהסברנו לעיל, אלא אך ורק “יהודי”.

כאשר אוחזות באדם שתי דתות, שאין לאף אחת בארץ בית-דין דתי מוסמך בענייני המעמד האישי, לא ייחשב אותו אדם לצורך סמכויות השיפוט כאל ‘כפול-דת’, אלא דינו כדין חסר-דת, והסמכות עליו תהיה אך ורק לבית המשפט המחוזי מכוח סמכותו השיורית (על-פי סימן 47 לדבר המלך וסעיף 40(2) לחוק בתי המשפט (נוסח משולב, ה’תשמ”ד-1984 [26א].

 

(ב) כפול-דת לצורך ברירת הדין

‘כפול-דת לצורך ברירת הדין’, דהיינו לצורך החלת הדין האישי-הדתי עליו בבית-משפט אזרחי, הוא אדם אשר אוחזות בו שתי דתות כלשהן, ואין נפקא מינה, אם הדתות מוכרות אם לאו, אם יש להם בתי-דין דתיים מוסמכים אם לאו. שכן כפי שהראינו בהרחבה במקום אחר, דינו האישי של אזרח מקומי הוא דינו הדתי, בין אם הוא משתייך לעדה דתית מוכרת ובין שאינו משתייך לעדה כזו, כגון: בודהיסטי, הינדי, שומרוני ועוד [27].

ואומנם, ברוח זו פסק, בצדק, השופט ברק בפרשת שמואל נ’ שמואל [28], בדונו בשאלת דינו האישי של אדם שאוחזות בו שתי דתות – הדת ההינדית (שאינה דת מוכרת) והדת היהודית. השופט ברק מתייחס אל אותו אדם כאל כפול-דת לצורך ברירת הדין, וקובע, כי “לעניין זה הדעה המקובלת היא, כי במקרה שבו שתי דתות ‘אוחזות’ באדם אחד, נקבע הדין האישי על-פי מבחן האפקטיביות” [29]. ביישמו מבחן זה למקרה שנידון לפניו, פוסק השופט ברק, כי “אם נחיל מבחן זה בעניין שלפנינו, כי אז הדת האפקטיבית מבחינתו של המערער אינה הדת ההינדית אלא הדת היהודית, שאליה ביקש להיספח על-ידי מעשה הגיור הגלוי והרצוני שעשה” [30]. לפיכך, על חיובו של אותו אדם במזונות אשתו [31] יחול הדין העברי, בתור הדין הדתי האפקטיבי שלו.

עינינו הרואות, כי לצורך ברירת הדין, היינו לצורך החלת הדין האישי-הדתי בבית-משפט אזרחי, יש להתיחס אל אדם שאוחזות בו שתי דתות כלשהן – הגם שאין הן מוכרות ואין להן בתי-דין דתיים מוסמכים – כאל ‘כפול דת’ ולהחיל עליו את דין הדת האפקטיבית שלו.

לאור האמור לעיל, יכול להיווצר מצב שאדם ייחשב לחסר-דת לצורך סמכויות השיפוט, ואילו כפול-דת לצורך ברירת הדין. זאת, למשל, כאשר אוחזות באותו אדם שתי דתות שאין להן בארץ בתי-דין דתיים מוסמכים בענייני המעמד האישי. מבחינת סמכויות השיפוט דינו, כפי שראינו לעיל, כדין חסר-דת, ולכן הסמכות הבילעדית עליו תהיה לבית המשפט המחוזי; ובבוא בית המשפט המחוזי להחיל עליו את דינו האישי-הדתי, יתייחס אליו כאל כפול-דת, בהיות שתי דתות אוחזות בו, ויחיל עליו את דין הדת האפקטיבית שלו.

 

ב. כיצד יוסדרו ענייני המעמד האישי של אזרח מקומי ‘כפול-דת’?

1) הצורך בהבחנה בין שאלת סמכות השיפוט לבין שאלת ברירת-הדין

כאשר נזדמן לנו לדון בשאלה זו [32], ציינו שיש להבחין בין שאלת סמכות השיפוט בענייני המעמד האישי של כפול-דת, היינו – איזו ערכאה תהיה מוסמכת לדון לגביו; לבין שאלת ברירת-הדין, היינו: מהו הדין האישי-הדתי, שיש להחיל עליו לכשהעניין שלו ידון בבית המשפט האזרחי.

אשר לשאלת ברירת הדין – שהיא השאלה הקלה יותר – הבענו דעתנו, שבבוא בית-משפט אזרחי לדון בעניין שבגדר סמכותו ותיתעורר לפניו שאלת דינו האישי-הדתי של כפול-דת, יפסוק על-פי הדין הדתי האפקטיבי שלו [33].

וכפי שציינו לעיל במאמר זה, בדוננו בהגדרת הביטוי ‘כפול-דת לצורך ברירת הדין’, אין נפקא מינה – לעניין הפעלת מבחן האפקטיביות – אם הדתות האוחזות בו הן מוכרות אם לאו, ואם יש להן בתי-דין דתיים מוסמכים אם לאו [43]. על-ידי השימוש במבחן הדת האפקטיבית, הופכת השאלה המשפטית בדבר קביעת דינו האישי של כפול-דת לשאלה עובדתית גרידא, שיש להכריע בה על-פי הקשר ההדוק יותר של אותו אדם אל אחת הדתות האוחזות בו, קשר שניתן ללמוד עליו על-פי מיכלול הנסיבות. העובדתיות השונות, כגון התנהגותו, מעשיו, או הצהרותיו של אותו אדם [53].

הרעיון לשימוש במבחן הדת האפקטיבית לצורך ברירת הדין, שהועלה, לראשונה, על-ידי פרופ’ זילברג בספרו המעמד האישי בישראל [36] ומאוחר יותר בפסק דינו בפרשת אל-צפדי נ’ בנימין [37], ניתמך, אגב-אורחא, על-ידי השופט ח’ כהן בפסק הדין אל-צפדי הנ”ל [38], זכה לתמיכת הספרות המשפטית [39] ולאחרונה עשה בית המשפט העליון שימוש ישיר בו בפרשת שמואל נ’ שמואל [40], כאשר היתעוררה בבית המשפט העליון שאלת דינו האישי של אדם שאוחזות בו שתי דתות: הדת ההינדית והדת היהודית. בהפעילו מבחן זה, ציין השופט ברק כי “הדעה המקובלת היא, כי במקרה שבו שתי דתות ‘אוחזות’ באדם אחד, ניקבע הדין האישי על-פי מבחן האפקטיביות” [41]. ביישמו מבחן זה למקרה שלפניו הגיע למסקנה, שדתו האפקטיבית של אותו אדם היא הדת היהודית.

אשר לשאלת סמכות השיפוט על כפול-דת, היינו אדם שאוחזות בו שתי דתות, כשלכל אחת יש בית-דין דתי מוסמך בארץ בענייני המעמד האישי [42] – כגון בן לאב מוסלמי ולאם יהודייה שנשוי עם אשה יהודייה, או מוסלמי שהתגייר בהתאם להלכה, אך לא רשם המרת דתו לפי הפקודה ולאחר מכן נשא אשה יהודייה – הרי לא תהיה סמכות ישירה לאף אחד משני בתי הדין הדתיים האלה (בדוגמאות הנ”ל – לא לבית הדין הרבני : ולא לבית הדין המוסלמי), אלא סמכות השיפוט תהיה כדלקמן [43]:

(א) בענייני התרת נישואין תהיה הסמכות מסורה לאותה ערכאה (אחד מבתי הדין הדתיים הנוגעים בדבר, או בית המשפט המחוזי), שנשיא בית המשפט העליון יפנה אליה לפי סעיף 1 לחוק שיפוט בענייני התרת נישואין (מקרים מיוחדים), ה’תשכ”ט-1969 (להלן: “חוק התרת נישואין“) [44].

(ב) בשאר ענייני המעמד האישי תהיה הסמכות מסורה או לבית המשפט המחוזי (מכוח סמכותו השיורית); או לאותה ערכאה (אחד מבתי הדין הדתיים הנוגעים בדבר, או בית המשפט המחוזי), שנשיא בית המשפט העליון יפנה אליה לפי סימן 55 (רישא) לדבר המלך [45].

ההצעה להשתמש במבחן הדת האפקטיבית לעניין סמכויות השיפוט על כפול-דת [46] אינה נראית לנו. שכן היא עלולה לעורר קשיים ותסבוכות, משום שכל אחד מבתי הדין הדתיים הנוגעים בדבר יראה אותו מטבע הדברים כמשתייך לדת שלו ושלו בלבד. ונמצא כי סמכות השיפוט על אותו אדם תהיה – כלשונו של פרופ’ זילברג – “סמכות ייחודית שאינה מיוחדת לבית דין אחד” [47].

על מנת להכריע בשאלת הדת האפקטיבית יש צורך בקיומה של אינסטנציה שיפוטית נייטרלית, כמו בית המשפט המחוזי או נשיא בית המשפט העליון, אשר תהא מוסמכת באופן ישיר לדון בעניין, או להפנותו לערכאה המתאימה [48]. ואכן אפשרות כזו מתממשת רק כאשר אנו מתייחסים אל אותו אדם שאוחזות בו שתי דתות, שלכל אחת בית-דין דתי מוסמך, כגון בן לאם יהודייה ולאב מוסלמי, לצורך סמכות השיפוט בענייני המעמד האישי שלו – לא כאל יהודי (בהיות גם הדת המוסלמית אוחזת בו על פי דיניה הדתיים) ולא כאל מוסלמי (בהיות גם הדת היהודית אוחזת בו על-פי דיניה הדתיים), אלא כאל כפול-דת [49], שלגביו אין סמכות ישירה לאף אחד מבתי הדין הדתיים הנוגעים בדבר. במקרה כזה תימסר בכל מקרה ההכרעה לאינסטנציה נייטרלית: לבית המשפט המחוזי (לדון לגופו של עניין מכוח סמכותו השיורית, למעט בענייני התרת נישואין [50]), או לנשיא בית המשפט העליון (מכוח סימן 55 (רישא) לדבר המלך, או סעיף 1 לחוק התרת נישואין), אשר יקבע איזו ערכאה תהיה מוסמכת לדון (בית המשפט המחוזי או אחד מבתי הדין הדתיים הנוגעים בדבר), ובבואו לקבוע זאת רשאי יהיה, כמובן, להביא בחשבון, בין שאר השיקולים, את דתו האפקטיבית של אותו אדם.

מכאן, ענייני המעמד האישי של אותו כפול-דת עשויים גם עשויים להיות נידונים בסופו של דבר בפני בית הדין הדתי, ולעתים הדבר אף הכרחי שיהיו נידונים שם, כגון: כאשר מיתעורר עניין של נישואין בין בני-זוג, כשהבעל בן לאב מוסלמי ולאם יהודייה, שנשא אשה יהודייה כדמו”י [50א]. ברם, זאת לא מכוח פנייה ישירה של בני הזוג או אחד מהם אל בית הדין הרבני, אלא רק בעקבות הפניה של נשיא בית המשפט העליון אליו, לאחר שהוגשה בקשה אל הנשיא על-ידי בני הזוג או אחד מהם, לפי סימן 55 (רישא) לדבר המלך, או סעיף 1 לחוק התרת נישואין. וחזקה על נשיא בית המשפט העליון בדוגמא הנ”ל, שבבואו לשקול את העניין, יעבירו לבית הדין הרבני, על מנת שיוכל . להכריע ביעילות בעניין שביניהם [51].

חיזוק לדעתנו הנ”ל – כי ביחס לכפול-דת יש להבחין בין שאלת סמכות השיפוט לבין שאלת ברירת הדין, וכי ביחס לסמכות השיפוט עליו לא תהיה סמכות ישירה לאף אחד מבתי הדין הדתיים הנוגעים בדבר, אלא תהיה להם סמכות שיפוט רק לאחר הפנייה של נשיא בית המשפט העליון – ניתן למצוא בדבריו של השופט זילברג, כפי שהביעם בספרו ובפסק דינו בפרשת אל-צפדי, ולאחרונה בפסק-דינו של הנשיא שמגר בפרשת ברק נ’ ביה”ד השרעי.

 

2) דעתו של השופט זילברג בספרו ובפסק-דינו בפרשת אל-צפדי

עוד בספרו המעמד האישי בישראל מבחין פרופ’ זילברג, בדונו בעניין ‘כפול-דת’, בין שאלת סמכות השיפוט לבין שאלת ברירת הדין, באומרו:

“השאלה שלפנינו שתי פנים לה: ענייני וסמכותי. ענייני – איזהו החוק האישי של ‘כפולי-דת’ כאלה, בהיותם נידונים בפני בית המשפט האזרחי: סמכותי – מי הוא בית הדין המוסמך לדון ייחודית בענייני נישואין וגירושין שלהם. ‘הפן’ הראשון אינו נוח לפתור, אך השני עוד קשה הימנו” [52].

לגבי ה”פן הענייני” – לאמר, מהו הדין האישי של ‘כפול-דת’ כזה בהתעורר השאלה בפני בית-משפט אזרחי, מציע פרופ’ זילברג להחיל עליו את דין הדת האפקטיבית שלו [53]. זאת מתוך אנלוגיה לכפול נתינות, שלגביו ההשקפה המודרנית והמקובלת כפי שמצאה ביטוי גם בסעיף 5 לאמנת האג משנת 1930 – היא החלת החוק הלאומי האפקטיבי.

ביחס ל”פן הסמכותי” משלים פרופ’ זילברג עם העובדה, כי לפי המשפט האזרחי במדינה יכול אדם להיחשב לכפול-דת. ואשר לשאלה, כיצד תיפתר שאלת סמכות השיפוט בענייני נישואין וגירושין של אותו כפול-דת, מעדיף פרופ’ זילברג להשאירה ב’צריך עיון’ [54].

כעבור מספר שנים היתעוררה שאלה דומה בפני בית המשפט העליון בפסק הדין המנחה בפרשת אל-צפדי נ’ בנימין [55], לאמר: איזו ערכאה תהא מוסמכת לדון בשאלת אפוטרופסות על ילדה כפולת-דת, בת לאם יהודייה ולאב מוסלמי. השופט זילברג, כמו בספרו כך גם בפסק דינר, מבחין בין שאלת ברירת הדין בפני ביתימשפט אזרחי, לבין שאלת סמכות השיפוט בעניין מענייני המעמד האישי של כפול הדת.

בשאלת ברירת הדין. קובע השופט זילברג:

“המלצתי במקום אחר (המעמד האישי בישראל 355), כי בבוא בית משפט אזרחי לדון ב’כפולי דת’ כאלה, ייאמץ לו, כעיקרון ברירה בין-דתי, את ‘מבחן האפקטיביות’, הנוהג לפי אמנת האג משנת 1930 בברירת אזרחות, ושמח אני לקבוע כי חברי הנכבד, השופט כהן, מסכים לכך. אך מבחן זה, כנראה בעליל, אין לו מקום תפיסה בילדה בת ארבע וחצי” [56].

בשאלת סמכות השיפוט פוסק השופט זילברג, כי ניתן להיזקק לסימן 55 (רישא) לדבר המלך [57], “אם במישרין ואם על דרך האנלוגיה” [58].

ב”מישרין” – כיצד? משום שלפי עקרונות פרשנות מקובלים, מספר רבים כולל כמעט תמיד גם מספר יחיד. לפיכך הדיבור “אנשים בני עדות דתיות שונות” שבסימן 55 (רישא) לדבר המלך כולל גם “אדם בן עדות דתיות שונות”.

“ועל דרך האנלוגיה” – כיצד? כיוון שהמטרה של סימן 55 (רישא) לדבר המלך היא להכריע בסכסוך, שבו ‘מתנגשות’ שתי עדות דתיות שונות ולמצוא ‘כתוב שלישי’ שיכריע ביניהם, יש להחילו באותה מידה, ואולי אף ביתר שאת, לא רק על שני אנשים השייכים באמת לשתי עדות דתיות שונות, אלא גם על אדם אחד, “אשר תובעות אותו לעצמן שתי עדות דתיות שונות” [59].

המסקנה מפסק דינו של השופט זילברג היא, שבשאלת סמכות השיפוט בענייני המעמד האישי של כפול-דת הרי:

(א) כללית מוסמך בית-המשפט המחוזי מכוח סמכותו השיורית לפי סימן 47 לדבר המלך.

(ב) אם ברצונו של ‘כפול-הדת’ להתדיין כפני אחד מבתי הדין הדתיים הנוגעים בדבר, יכול הוא לפנות לנשיא בית המשפט העליון לפי סימן 55 (רישא) לדבר המלך, והנשיא, בתיתו את דעתו על טיב הסכסוך ועל הנסיבות, רשאי יהיה לעשות אחד משלושת הדברים הבאים:

(1) להעבירו לבית הדין הדתי האחד, הנוגע בדבר;

(2) להעבירו לבית הדין הדתי השני, הנוגע בדבר;

(3) להעבירו לבית המשפט המחוזי, שהיה מוסמך לדון גם קודם לכן, אילמלא הייתה פנייה לנשיא בית המשפט העליון.

כיוון שבמקרה זה לא הייתה פנייה לנשיא בית המשפט העליון על-פי סימן 55 (רישא) לדבר המלך, וממילא לא הוסמך בית הדין השרעי לדון, הרי הסמכות מסורה לבית-המשפט המחוזי מכוח סמכותו השיורית [60].

בבוא בית המשפט המחוזי לדון בעניין מענייני המעמד האישי של כפול-דת יחיל עליו – בהיעדר הוראת חוק אזרחית טריטוריאלית המסדירה את העניין – את דין הדת האפקטיבית שלו. השופט זילברג מוסיף, כי בהפעלת מבחן הדת האפקטיבית בתור כלל של ברירת הדין עלולים להתעורר קשיים כאשר כפול-הדת הוא קטין [61] אך כפי שאומר בהמשך פסק דינו [62], אין צורך לדון בקשיים אלה במקרה הנוכחי, יען והמדובר הוא בעניין אפוטרופסות על ילדה קטינה, שלגביו קיימת הוראת חוק אזרחית-טריטוריאלית – סעיף 3(ב) לחוק שיווי זכויות האשה, ה’תשי”א-1951 [63], שעל פיה יש להחיל בעניין אפוטרופסות על ילדים את עיקרון טובת הילד, שהוא -“עיקרון טריטוריאלי החל על בני כל הדתות” [64].

סיכומו של דבר, בפסק הדין אל-צפדי נדחה מבחן הדת האפקטיבית בכל הנוגע לעניין סמכות השיפוט על כפול-הדת, כאשר נקבע כי מקומו של מבחן זה הוא לצורך ברירת הדין, היינו לצורך החלת הדין האישי-הדתי בבית המשפט האזרחי.

 

3) פסק-דינו של הנשיא שמגר בפרשת ברק נ’ בית הדין השרעי

בפסק-דין חשוב זה סומך ידו הנשיא שמגר על פסק דינו של השופט זילברג בפרשת אל-צפדי בכל הנוגע לשאלת סמכות השיפוט על כפול-דת. עם זאת הוא קובע, כי בתביעה לאחזקת קטין יצאו בתי המשפט בפרשות אל-צפדי [65] ו-מזרחי [66] מתוך ההנחה הלא נכונה, שדת ההורים אינה רלבנטית לצורך קביעת סמכות השיפוט, אלא אך ורק דתו של הקטין. לעומתם, פוסק הנשיא שמגר, כי “גם דתם של ההורים הינה רלבנטית לצורך קביעת סמכות השיפוט במשפט להחזקת הקטין” [67].

אין ספק שהנשיא שמגר צודק בקביעתו זו, שכן המבחן הקובע לעניין סמכות השיפוט הוא השתייכות הדתית של הצדדים המתדיינים. וכאשר ההורים מתדיינים בתביעה שמגיש אחד נגד השני בקשר לאחזקת הקטין, תיקבע סמכות השיפוט בהתאם להשתייכותם הדתית של ההורים, היינו של הצדדים למשפט. הילד אינו צד לתביעה זו, ועל כן אין לייחס נפקות משפטית לשאלת השתייכותו הדתית בכל הנוגע לעניין סמכות השיפוט בתביעה זו [68]. שונה המצב, כאשר המדובר, למשל, בתביעה של קטין למזונות מאביו או מאמו. במקרה כזה הוא צד למשפט, ועל כן יש רלבנטיות לשאלת השתייכותו הדתית [69].

מכאן, כאשר מדובר בתביעה לאחזקת קטין, שהוריו הם בני עדות דתיות שונות, קובע הנשיא שמגר כי –

“יהיה צורך לפנות לנשיא בית המשפט העליון על פי סימן 55 לדבר המלך במועצה לצורך קביעת סמכות השיפוט. משמעות הדבר הינה, כי בעל דין אינו יכול ללכת אל בית הדין הדתי של אחת העדות, בלי להצטייד תחילה בהסכמתו של נשיא בית המשפט העליון, ואילו לבית המשפט האזרחי יכול בעל דין לפנות, אף אם לא הוקנתה קודם לכן הסמכות לבית משפט זה על פי סימן 55” [70].

בכך סוטה בית המשפט העליון כאן מפסק-הדין בפרשת מזרחי בהראותו, כי הדרך שהלך בה שם בית המשפט העליון בסיטואציה דומה למקרה הנוכחי [71], הייתה מוטעית מיסודה [72]. גם שם בהיות הצדדים המתדיינים בתביעה לאחזקת קטין בני עדות דתיות שונות, היה עליהם להתדיין או בבית המשפט המחוזי (מכוח סמכותו השיורית), או לפנות לנשיא בית המשפט העליון כדי שימנה אותם לערכאה המתאימה (היינו אחד מבתי הדין הדתיים הנוגעים בדבר, או בית המשפט המחוזי) [73].

הנשיא שמגר מוסיף, כי ההיזקקות במקרה שלפניו לסימן 55 (רישא) לדבר המלך אינה מחייבת את השימוש באנלוגיה, שעשה השופט זילברג בפסק דינו בפרשת אל-צפדי. שכן “כאשר ההורים, הצדדים למשפט, הינם בני דתות שונות, ממילא מתקיימים תנאי סימן 55 לדבר המלך במועצה” [74]

מכאן, אם הצד למשפט הוא כפול-דת בעצמו, כאשר מתעוררת שאלת סמכות השיפוט עליו בעניין מענייני המעמד האישי שלו, ניתן להיזקק לסימן 55 (רישא) לדבר המלך על דרך האנלוגיה ולפעול על-פיו [75], כפי שפסק השופט זילברג בפרשת אל-צפדי. לפיכך, סמכות השיפוט לגבי כפול-דת שהוא צד למשפט תהיה או לבית המשפט המחוזי (מכוח סמכותו השיורית), או לערכאה (אחד מבתי הדין הדתיים הנוגעים בדבר, או בית המשפט המחוזי) שאליה יפנה נשיא בית המשפט העליון, לכשיתבקש לכך.

 

4) סיכום

בכל הנוגע לשאלת סמכות השיפוט בענייני המעמד האישי של צד למשפט, שהוא ‘כפול-דת’, היינו אדם שאוחזות בו שתי דתות, שלכל אחת בית-דין דתי מוסמך בארץ, לא תהיה סמכות ישירה לאף אחד מבתי הדין הדתיים הנוגעים בדבר, אלא הסמכות תהיה או לבית המשפט המחוזי (מכוח סמכותו השיורית); או לערכאה (אחד מבתי הדין הדתיים הנוגעים בדבר, או בית המשפט המחוזי), שאליה יפנה נשיא בית המשפט העליון, לכשיתבקש לעשות כן, לפי סימן 55 (רישא) לדבר המלך. בענייני התרת נישואין הדרך היחידה העומדת לפני כפול-הדת או בן-זוגו היא לפנות לנשיא בית המשפט העליון לפי סעיף 1(א) לחוק התרת נישואין על מנת שיעביר את העניין לבית הדין הדתי, או לבית המשפט המחוזי – הכל בהתאם לקביעת הנשיא.

מכאן, כפי שציינו לעיל, מאד ייתכן שהעניין מענייני המעמד האישי של כפול הדת יידון, בסופו של דבר, בפני אחד מבתי הדין הדתיים הנוגעים בדבר – ולעתים יהיה הדבר לתועלת הצדדים שדווקא בית-דין דתי מסויים ידון בעניין – אבל סמכות זו תהיה מוקנית לו רק בעקבות הפניית אותו עניין אליו (אל בית הדין הדתי) על-ידי נשיא בית המשפט העליון לפי סימן 55 (רישא) לדבר המלך, או סעיף 1 לחוק התרת נישואין.

עליפי דרך זו, ניתן תמיד להעביר את ההכרעה בשאלת סמכות השיפוט בענייני המעמד האישי של כפול-הדת לידי נשיא בית המשפט העליון, בין אם הפנייה אליו נעשית על-פי סעיף 1 לחוק התרת נישואין (שאז זו הדרך היחידה וזולתה אין [76]), ובין על-פי סימן 55 (רישא) לדבר המלך. במקרה האחרון, אפילו אחד הצדדים כבר פנה ישירות לבית המשפט המחוזי, יכול הצד השני לפנות לנשיא בית המשפט העליון על-פי סימן 55 (רישא) לדבר המלך, כדי שיעביר את העניין לערכאה המתאימה. עצם הפנייה לבית המשפט המחוזי על-ידי אחד הצדדים לא תחסום את האפשרות בפני הצד השני לפנות לנשיא בית המשפט העליון על-פי סימן 55 (רישא) לדבר המלך [77]

דרך זו יתרונותיה בצידה, משום שבאמצעותה ניתן תמיד להגיע לנשיא בית המשפט העליון, היינו בלשונו של השופט זילברג בפרשת אל-צפדי, לאותה “אינסטנציה עליונה, ‘נייטרלית’, שתיקבע את הערכאה השיפוטית אשר תברר את הסכסוך הנדון” [78] ועל דברים אלה של השופט זילברג סמך ידו, בצדק, הנשיא שמגר בפסק-דין ברק, בקובעו:

“רצויה הנייטרליות לערכאה, אשר צריכה לקבוע את סמכות השיפוט” [79]

 

3. תחולת פקודת ההמרה: כלום חלה פקודת ההמרה על מוסלמים ויהודים?

 

א. פסק דינו של הנשיא שמגר בפרשת ברק

בפסק-דין ברק – נשוא מאמרנו זה – קבע הנשיא שמגר הלכה עקרונית חשובה, על פיה תחול פקודת ההמרה גם על יהודים ומוסלמים. לפני מתן פסק-דין זה הייתה שאלה זו שנוייה במחלוקת בפסיקה ובספרות המשפטית, והובעו בה דעות שונות [80]. הנשיא מזכיר, כי שאלה דומה נידונה לפני בית המשפט העליון בשנת 1975 בפרשת מזרחי נ’ בית-הדין השרעי, מבלי שבית המשפט העליון הכריע בה, בחותכו את העניין שם בדרך של ‘ממה נפשך’ [81]. ועל כך קובע הנשיא שמגר כי:

“אין צורך ליפתור שאלה זו בדרך של ‘ממה נפשך’, וניתן לקבוע, כי הפקודה אכן חלה על מוסלמים ויהודים. לגבי היהודים, בוטל המבחן הקודם לקיומה של ‘עדה יהודית’ – החברות בכנסת ישראל – על ידי המחוקק בסעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953. החוק האמור חל על כל יהודי בישראל אזרח המדינה ותושבה. אולם, אין לייחס לביטול של העדה משמעות של ביטול התחולה של הפקודה הנ”ל על יהודים …

ואילו לגבי מוסלמים, אשר אמנם אינם נכללים ברשימת העדות הדתיות, אין לראות מדוע לא תחול עליהם פקודת ההמרה וייראו בהם עדה לצורך הפקודה …

בהקשר שלפנינו אין, כאמור, לראות מדוע לא תחול פקודת ההמרה על מוסלמים, במיוחד לאור היקף סמכותם של בתי הדין השרעיים” [81א].

מקדמים אנו בברכה הלכה חשובה זו ובשל חשיבותה ברצוננו לעמוד על הרקע לחילוקי הדעות בפסיקה ובספרות בשאלה, האם פקודת ההמרה חלה על יהודים ומוסלמים; ובהמשך – להביע הערותינו והמלצותינו בכל הנוגע להיקף תחולתה של פקודת ההמרה.

 

ב. הרקע לחילוקי הדעות בפסיקה ובספרות ביחס לפקודת ההמרה ולסימן 55 (רישא) לדבר המלך

סעיף 2 לפקודת ההמרה, הדן בתנאים הדרושים על מנת לתת תוקף משפטי-אזרחי להמרת עדה דתית, מדבר על “אדם שהמיר את עדתו הדתית” ובהמשך מדובר על יציאה מ”עדה דתית” אחת וכניסה ל”עדה דתית” אחרת. מכאן, המפתח להיקף תחולתה של פקודת ההמרה תלוי בשאלה: כיצד לפרש את המונח “עדה דתית” בפקודת ההמרה?

בסימן 2 של דבר המלך במועצה (תיקון) משנת 1939 ניתנה הגדרה לביטוי “עדה דתית” כדלקמן: “עדה דתית” פירושה כל עדה המוזכרת בתוספת השנייה לדבר מלך זה וכל עדה שהנציב העליון יכריז עליה בצו כעל “עדה דתית”. ואןמנם, בתוספת השנייה לדבר המלך מנויות עשר עדות: תשע עדות נוצריות והעדה היהודית [82]. לזה יש להוסיף את סימן 3(4) לדבר המלך, הקובע:

“ביטויים שהוגדרו בדבר מלך זה יהא מובנם אחד בכל הפקודות או התקנות שיצאו על פי דבר מלך זה, אלא אם כן משתמעת כוונה הפוכה”.

ואכן נפסק כי לצורך החלתה של פקודת ההמרה יש צורך לא רק בכניסה לעדה דתית מוכרת (במובן ההגדרה הנ”ל של דבר המלך), אלא גם ביציאה מעדה דתית כזו [83] היטיב להביע זאת השופט חשין המנוח, בקובעו:

“הדרישות האמורות בפרק קכז חלות רק לגבי אותם אנשים, המשתייכים לאחת העדות המוכרות בחוק, וממירים את עדתם הדתית בעדה דתית אחרת, שאף היא מוכרת בחוק” [84]

לפיכך נקבע כי אשה פרוטסטנטית, שאינה משתייכת לעדה דתית מוכרת, אינה יכולה להמיר עדתה הדתית בהתאם להוראות פקודת ההמרה [85].

כתוצאה מפירוש זה התעוררו במשך השנים בפסיקה ובספרות שאלות שונות ביחס להיקף תחולתה של פקודת ההמרה מן הבחינה הפרסונלית: האם חלה פקודת ההמרה על מוסלמים, באשר אין הם נכללים ברשימת העדות הדתיות במובן ההגדרה של דבר המלך [86]? האם חלה פקודת ההמרה על יהודים לאחר שהעדה היהודית חדלה להתקיים עם קום המדינה [87]? יתר-על-כן, האם חלה פקודת ההמרה על יהודים לאחר צאת חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953, עת המיר חוק זה את המושג “חבר העדה היהודית” במושג “יהודי” [88]?

בשאלות אלו עדים אנו לדעות שונות ומגוונות הן בספרות והן בפסיקה. כך, למשל, חולק פרופ’ זילברג על דעתו של ד”ר פרלס, כשהאחרון הביע דעתו, כי פקודת ההמרה חלה על יהודים, ולכן “אין לראות יהודי – לצורכי השיפוט – אדם שהיה יהודי אולם המיר את דתו ועבר לדת אחרת ורשם את השינוי בהתאם לפקודת האמורה” [89]. לדעת פרופ’ זילברג, פקודת ההמרה לא תחול על יהודים מאז שנת 1953, עת המיר חוק שיפוט בתי דין רבניים את המושג “חבר העדה היהודית” במושג “יהודי”. שכן:

“‘המרת עדה’ נאמר שם, ולא ‘המרת דת’, והעדה בלבד היא ה’מומרת’ עקב נקיטת הצעדים האמורים בפקודה. לכן: כל עוד סמכות הרבנים מוגבלת הייתה ל’חברי העדה היהודית’, יכול היה יהודי להמיר את העדה שלו, ולהפקיע עצמו על ידי כך מסמכות בית הדין הרבני, בנתון להוראות סעיף 4 של הפקודה. ברם משבא חוק שיפוט בתי דין רבניים והמיר את המושג ‘חבר העדה היהודית’ במושג ‘יהודי’ שוב אין הקריטריון לסמכות בהשתייכותו העדתית, אלא ביהדותו של בעל הדין, ומעמד זה לא נשתנה כלל, אף לא מבחינה חוקית-אזרחית, על ידי המרת העדה” [90]

על דעתו זו של פרופ’ זילברג חולק פרופ’ פנחס שיפמן המציין, בצדק, כי אין לקבל כיום “את הטיעון הפורמלי המבחין בין המרת-עדה לבין המרת-דת לצורכי תחולתה של הפקודה” [91]; ובהמשך מוסיף, כי הקובע מבחינת פקודת ההמרה הוא “קיומו של בית דין מוכר, אשר שאלת שיפוטו היא עיקר הבעייה” [92]

גם בפסיקה עדים היינו עד לפסק הדין בפרשת ברק, לחילוקי דעות בסוגייה זו. בעוד שבפסק הדין בפרשת מזרחי נ’ בית הדין השרעי מטיל בית המשפט העליון ספק, אם חלה פקודת ההמרה על יהודים ומוסלמים, כשהוא משאיר את השאלה ללא הכרעה [93], הרי בהיזדמנויות אחרות יצא בית המשפט העליון מתוך ההנחה, שפקודת ההמרה חלה על מוסלמים ועל יהודים [94]. בפסק הדין, שניתן בשנת 1985 בפרשת שמואל נ’ בית הדין הרבני [95], קובע השופט ברק, כי “הביטוי ‘עדה דתית’ אינו מוגדר בפקודת ההמרה, אך המשמעות שיש לתת לו היא זו הקבועה בתוספת השנייה לדבר המלך במועצה על ארץ-ישראל (תיקון), 1939, כלומר עדה דתית מוכרת” [96]. מכאן עלול להיתקבל הרושם, שפקודת ההמרה לא תחול על מוסלמים ודרוזים, באשר אינם מנויים בתוספת השנייה לדבר המלך, ויתכן שאף לא תחול על יהודים אליבא לאלה הסוברים שהם חדלו להיות עדה מוכרת במובן ההגדרה שבדבר המלך [97]. ברם, בהמשך מתייחס השופט ברק ל”עדה מוכרת” כאל עדה שיש לה בית-דין מוסמך, בקובעו, בצדק, כי “מאחר שאין קיים בארץ בית דין הינדי מוכר, פקודת ההמרה אינה חלה בענייננו, ואין תחולה להוראות סעיפים 1 ו- 4 לפקודה” [98]

שאלות דומות לאלו התעוררו בשעתו גם ביחס לסימן 55 (רישא) לדבר המלך במועצה, 1922, הקובע:

“היו אנשים בני עדות דתיות שונות מעורבים במשפט של מעמד אישי, יכול כל צד לפנות בבקשה אל זקן השופטים (היום, נשיא בית המשפט העליון-מ’ ש’), והוא … יחליט לאיזו ערכאה יהיה השיפוט …”.

גם פה – בדומה לפקודת ההמרה התלבטו הן הפסיקה והן הספרות המשפטית בשאלה, כיצד יש לפרש את הביטוי “עדות דתיות” שבסימן זה. היש לפרשו בהתאם להגדרה שבדבר המלך [99]? היחול סימן זה ביחס למוסלמים, שכידוע אינם נכללים במסגרת ההגדרה של “עדה דתית” שבדבר המלך? היחול סימן זה על יהודים לאחר קום המדינה, או לאחר חוק שיפוט בתי דין רבניים?

כך, למשל, במספר פסקי דין לא הוחל סימן 55 (רישא) לדבר המלך על מוסלמים [100], בעוד שבפסקי דין אחרים הוא הוחל עליהם [101]. בעוד שהפרופ’ לבונטין [102], ד”ר פרלס [103], ד”ר שפטלוביץ [104] ואחרים [105] סברו, שסימן זה לא יחול על מוסלמים ויהודים, הרי השופט זילברג (כפי שראינו לעיל הביע דעתו שפקודת ההמרה לא תחול על יהודים [106]!) היה מוכן כאן להפעילו, כאשר אחד הצדדים המעורבים הוא יהודי [107].

בסופו של דבר הכריע הנשיא אולשן בשנת 1955 בפרשת פרוכטר [108] בשאלת היקף תחולתו של סימן 55 (רישא) לדבר המלך, בקובעו, כי תנאי להפעלת סימן 55 (רישא) לדבר המלך הוא, “שכל אחד מהצדדים יהיה נתון, מבחינת המעמד האישי, לסמכותו של אחד מבתי הדין הדתיים המוסמכים” [109]. לשון אחר, יש לפרש את הביטוי “עדות דתיות” שבסימן 55 (רישא) לדבר המלך לא על-פי ההגדרה שבדבר המלך, אלא כמתייחס לכל עדה דתית שהמחוקק הקנה לבית הדין שלה סמכות שיפוט לדון בענייני המעמד האישי [110]. מכאן, כאשר רק אחד מן הצדדים כפוף לשיפוט בית-דין דתי מוסמך (כגון יהודי), ואילו השני משתייך לעדה דתית שאין לה בית-דין דתי מוסמך (כגון פרוטסטנטי), אין מקום להיזקק לסימן 55 (רישא) לדבר המלך, והסמכות תהיה לבית-המשפט המחוזי מכוח סמכותו השיורית [111].

על-פי הלכה זו, שאין עוררין עליה כיום, מוחל סימן 55 (רישא) לדבר המלך כדבר שבשיגרה על אנשים בני עדות דתיות שונות, כשכל אחד מהם כפוף לשיפוטו של בית-דין דתי מוסמך [112], כגון מוסלמי ויהודייה [113]. ואכן, כשעמדה לאחרונה בפסק-דין ברק – נשוא מאמרנו זה – סיטואציה שבה מעורבים מוסלמי ויהודייה בתביעה לאחזקת קטין, הפנה אותם הנשיא שמגר כמובן מאליו להוראת סימן 55 (רישא) לדבר המלך [114].

ברם, ההחלטה בפרשת פרוכטר אינה מצביעה על נימוקים, מדוע יש לפרש את המונח “עדות דתיות” שבסימן 55 (רישא) שלא בהתאם להגדרה שבדבר המלך, אלא כמתייחס לכל עדה דתית שיש לה בתחום ענייני המעמד האישי בית-דין דתי מוסמך. במסגרת מאמר זה ברצוננו לנמק את הלכת פרוכטר בנימוקים שונים, שיהיו לנו לעזר על מנת לתת אותו פירוש גם למונח “עדה דתית” שבפקודת ההמרה [115]. שכן, בסופו של דבר, הן סימן 55 (רישא) לדבר המלך והן פקודת ההמרה עוסקים באותה מטריה: לפתור ‘היתנגשויות’ של סמכויות שיפוט בתחום ענייני המעמד האישי כתוצאה מן השוני בין העדות הדתיות האוחזות בצדדים או באחד מהם.

 

ג. הערותינו והמלצותינו ביחס לפירוש המונח “עדה דתית” בסימן 55 (רישא) לדבר המלך ובפקודת ההמרה וביחס להיקף תחולתה של פקודת ההמרה

מסכימים אנו, בכל הכבוד, להלכת פרוכטר, שעל פיה הביטוי “עדות דתיות” שבסימן 55 (רישא) לדבר המלך מתייחס לכל עדה שהמחוקק הקנה לבית דינה סמכות שיפוטית בענייני המעמד האישי. לתמיכה בהלכה זו ניתן להצביע על נימוקים שונים, היסטוריים ומשפטיים, אשר יסייעו לנו בהמשך על מנת לתת אותו פירוש ביחס לביטוי “עדה דתית” שבפקודת ההמרה:

(1) לפי נוסחו המקורי של סימן 51 לדבר המלך במועצה משנת 1922 נמסרה סמכות השיפוט בענייני המעמד האישי ל-

“The courts of the religious communities established and exercising jurisdiction at the date of this order”.

מי הם “בתי הדין שנתכוננו ושיש להם שיפוט” ביום האמור, לא נאמר בדבר המלך המקורי משנת 1922. לפיכך, היה צורך לבדוק בכל מקרה, אם לאותה עדה דתית של פלוני קיים בית-דין דתי מוסמך. המבחן המכריע, על כן, לא היה אם פלוני משתייך לעדה דתית מסויימת אלא אם לעדה הדתית של פלוני יש בית-דין דתי מוסמך בענייני המעמד האישי. לא החברות בעדה דתית, אלא קיומו של בית-דין דתי מוסמך לאותה עדה דתית. הואיל ולא הייתה קיימת רשימה של עדות דתיות [116], שבתי הדין שלהן מוסמכים לדון בענייני המעמד האישי, היה צורך להוכיח בכל מקרה, כי ביום מתן דבר המלך, היה קיים בית-דין דתי מוסמך לאותה עדה דתית [117].

מובן מאליו, שמצב זה לא היה משביע רצון. לפיכך דרשו בתי המשפט במספר הזדמנויות לקבוע רשימת עדות, שיש להן בתי דין דתיים מוסמכים. כך, למשל, כשהיתעוררה באחד מפסקי הדין משנת 1925 השאלה, אם לבית הדין המלקיתי יש סמכות שיפוט בענייני המעמד האישי על-פי הוראות דבר המלך במועצתו, ציין זקן השופטים:

“I am satisfied that this community was recognised during the turkish regime … it has lately been recognised by the present government as one of the religious communities whose courts have jurisdiction in matters of wills and succession. In my opinion there should be a list as indicating which are the christian communities within the meaning of clause 54 of the palestine order-in-concil” [118].

על רקע זה בא התיקון לדבר המלך בשנת 1939, אשר הגדיר את המונח “עדה דתית” ככולל את רשימת העדות, שהיו מנויות בתוספת הראשונה לפקודת הירושה, 1923, לפיכך, מצא המחוקק, באותו המעמד בו הוגדר המונח “עדה דתית” לשנות את לשונו של סימן 51 לדבר המלך הנ”ל על-ידי מחיקת המלים: “שניתכוננו ושיש להם שיפוט ביום צאת דבר מלך זה”, שבאו אחרי המלים “בתי הדין של העדות הדתיות” ואף סימן את השינוי בהערה: “הוראה בעניין עדות דתיות” [119]

זאת ועוד, באותו המעמד שמחוקק דבר המלך הגדיר את הביטוי “עדה דתית” בשנת 1939, הוא הוסיף סעיף קטן (2) לסימן 51 לדבר המלך, המיועד, למעשה, לצמצם את משמעות הביטוי “עדה דתית” גם לעניין סמכויות השיפוט. סעיף-קטן זה בא להבהיר, כי רשימת העדות הדתיות, שפורטו באותו מעמד (בתוספת השנייה לדבר המלך), מצביעה על רשימת בתי הדין הדתיים המוסמכים לדון בענייני המעמד האישי, כפי שהיו עד שנת 1939; וכי מאותה שנה ואילך, לצורך הקמת בית-דין דתי מוסמך נוסף בענייני המעמד האישי, יש צורך בחקיקה מפורשת. הרי זו לשונו:

“Provision may be made by ordinance –

(a) for the constitution, organization and procedure of courts of religious communities, and subject to the provisions of this order, the exercise of jurisdiction by such courts.”

לפיכך, כאשר הממשלה עושה שימוש בסמכותה לפי סימן 2 לדבר המלך ומחליטה להכיר בעדה דתית (בלתי מוכרת) חדשה ולהוסיפה לרשימת העדות הדתיות המנויות בתוספת השניה לדבר המלך, אין הכרה זו גוררת באופן אוטומטי הענקת סמכות שיפוט אוטונומית לאותה עדה דתית [120]. לצורך הקמתם של בתי-דין דתיים לאותה עדה דתית ומסירת סמכות השיפוט לאותם בתי-דין על חברי אותה עדה דתית, יש צורך בחקיקת חוק מפורש, כאמור בסימן 51(2)(א) לדבר המלך. היטיב להביע זאת השופט לנדוי בקובעו:

“ושוב אדגיש שגם אם ניעתר לעתירה זו, והעדה הקראית תזכה להכרה כעדה דתית, עדיין לא תבוא בזה בעיית השיפוט על פיתרונה המשפטי. יכול להיות שההכרה בתור עדה דתית הייתה מוסיפה משקל מבחינה ציבורית גם לדרישה לפתור את בעיית השיפוט, אבל מבחינה משפטית הקמת בית דין דתי לעדה אינה מן העניינים הבאים מאליהם בעקבות ההכרה בעדה דתית לפי סימן 2 של דבר המלך או בעקבות ארגון העדה לפי סעיף 2 של פקודת העדות הדתיות (ארגונן), וגם אחרי ההכרה עדיין תעמוד בעינה בעיית השיפוט” [121].

עינינו הרואות, ההגדרה הנ”ל של “עדה דתית” משנת 1939 באה אך לצורך סמכויות השיפוט, היינו לקבוע מי הם בתי הדין העדתיים, שיש להם סמכות שיפוט בענייני המעמד האישי [122]. המוסלמים לא נימנו ברשימת העדות הדתיות, משום שלבתי הדין שלהם, בהם דן סימן 52 לדבר המלך, היה מעמד עדיף וברור על שאר בתי הדין העדתיים, שריד ממעמדם בתקופה העותמנית עת היו בתי הדין הכללים של המדינה בתחום ענייני המעמד האישי

(state courts) [123]

שסמכותם השתרעה לא רק על מוסלמים בלבד, אלא גם על אזרחים מקומיים שהם בני עדות דתיות שונות, או שהם בני עדה דתית בלתי מוכרת, ועוד [124].

מכאן, לאור הרקע ההיסטורי הנ”ל, כאשר מחוקק דבר המלך משתמש בביטוי “עדות דתיות” בסימן 55 (רישא) לדבר המלך, כוונתו לכל אותן עדות דתיות שיש להן בתי-דין דתיים מוסמכים בענייני המעמד האישי; ומובן מאליו שהוא חל גם על המוסלמים, שלבתי הדין שלהם נמסרה בסימן 52 לדבר המלך סמכות רחבה ועדיפה על שאר בתי הדין העדתיים [125], שריד ממעמדם בתקופה העותמנית.

(2) בפרשת אבו-אנג’לה מציין השופט זוסמן כי:

“לא מן הנמנע, כי משמעות הדיבור “עדה דתית” בדבר המלך אינה אחידה, אלא שפעמים יש לפרשו בהתאם להגדרה ופעמים יש לסטות מן ההגדרה על שום שאינה מתיישבת עם ההקשר” [126]

ואומנם, ניתן להצביע על משמעויות שונות של הביטוי “עדה דתית”, המופיע בהוראות השונות של דבר המלך [127]. כאשר מדובר בפירוש הביטוי “עדות דתיות” בסימן 55 (רישא) לדבר המלך, הרי ההקשר מחייב לתת לו פירוש המתייחס לכל עדה דתית, שהמחוקק הקנה לבית הדין שלה סמכות שיפוט לדון בענייני המעמד האישי. שכן “מיקומו הטופוגרפי” [128] של סימן זה והימצאותו בחלק ה של דבר המלך, הדן ב”מוסדות המשפט”, מעידים עליו שהוא נועד לפתור “היתנגשויות” של סמכויות שיפוט, כאשר כל אחד מן הצדדים כפוף לשיפוטו של בית-דין דתי מוסמך אחר. וזה כולל, כמובן, גם אם אחד הצדדים הוא מוסלמי, הכפוף מכוח סימן 52 לדבר המלך לשיפוטו של בית הדין המוסלמי [129].

לאור הנימוקים הנ”ל ניתן להצדיק את החלטתו של הנשיא אולשן בפרשת פרוכטר בקובעו, כי “תנאי לשימוש בסמכותי, ברישא של סימן 55, הוא שכל אחד מהצדדים יהיה נתון, מבחינת המעמד האישי, לסמכותו של אחד מבתי הדין הדתיים המוסמכים” [130]. ומאז נוהגים נשיאי בית המשפט העליון על-פי הלכה זו כדבר שבשיגרה [131]. לפיכך, חל סימן 55 (רישא) לדבר המלך לא רק על עדות דתיות במובן ההגדרה שבדבר המלך אלא נם על מוסלמים, יהודים ודרוזים, כי המשותף לכולם הוא, שהם כפופים לשיפוט בית-דין דתי מוסמך בענייני המעמד האישי שלהם: המוסלמים מכוח סימן 52 לדבר המלך; היהודים – מכוח חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953 [132]; והדרוזים – מכוח חוק בתי הדין הדתיים הדרוזיים, ה’תשכ”ג-1962 [132א].

הפירוש הנ”ל של “עדות דתיות” בסימן 55 (רישא) לדבר המלך, על הנימוקים שהצבענו לתמיכה בו, ניתן להחילו בדרך האנלוגיה גם לעניין פירוש הביטוי “עדה דתית” שבפקודת ההמרה. שכן הן סימן 55 (רישא) לדבר המלך והן פקודת ההמרה נוסחו בסמיכות זמנים זה לזו (האחד בשנת 1922 והשניה בשנת 1927), ושניהם עוסקים באותה מטריה: לפתור ה’תנגשויות’ של סמכויות שיפוט בתחום ענייני המעמד האישי . כתוצאה מן השוני בין העדות הדתיות ה’אוחזות’ בצדדים, או באחד מהם [133].

לפיכך, מקבלים אנו בברכה את פסק דינו של הנשיא שמגר בפרשת ברק – נשוא מאמרנו זה – בקובעו חד-משמעית, כי פקודת ההמרה “אכן חלה על מוסלמים ויהודים” [134]. ההלכה העולה מפסק-דין זה היא, איפוא, שאף לעניין פקודת ההמרה יש לפרש את הביטוי “עדה דתית” כמתייחס לכל עדה שהמחוקק הקנה לבית הדין שלה סמכות שיפוט לדון בענייני המעמד האישי [135]. לכן תחול פקודת ההמרה – כמו סימן 55 (רישא) לדבר המלך – לא רק על חברי העדות הדתיות במובן ההגדרה שבדבר המלך, אלא גם על המוסלמים, היהודים והדרוזים. שכן המשותף לכולם – כפיפות לשיפוט בית- דין דתי מוסמך בענייני המעמד האישי שלהם. בכך סטה בית המשפט העליון, בצדק, מן ההלכות הקודמות שלו, בהן נקבע כי המונח “עדה דתית” בפקודת ההמרה מחייב כניסה לעדה דתית מוכרת במובן ההגדרה של דבר המלך ויציאה מעדה דתית . כזו [136].

עם זאת, נראה לנו, שמן הראוי שבית המשפט העליון ירחיב את ההלכה הנ”ל בעתיד באופן שיקבע, שפקודת ההמרה תחול לא רק כאשר לשתי העדות הדתיות – זו שאליה הצטרף המומר וזו שאותה נטש – יש בתי-דין דתיים מוסמכים בענייני המעמד האישי, אלא מםפיק שלעדה הדתית החדשה שאליה הצטרף המומר יש בית-דין דתי מוסמר בענייני המעמד האישי. לכך ניתן להצביע על מספר נימוקים:

(א) סעיף 2 לפקודת ההמרה, הדן בתנאים הנדרשים על מנת לתת תוקף משפטי-אזרחי להמרת עדה דתית בישראל, קובע כדלקמן:

“2.

(1) A person, who has changed his religious community and desires legal effect to be given to such change, shall obtain from the head of the religious community which he has entered or from the person appointed, or recognized, by the head of such religious community as the local head of the branch of such religious community in the area in which he resides, a certificate to the effect that he has been received into such religious community, and shall notify the fact to the district commissioner of the district in which he resides.

(2) The district commissioner, on being satisfied as to the identity of the applicant and on the production of the certificate referred to in sub-section (1) shall register the change of community and shall give the applicant a certificate of such registration.

(3) A copy of the certificate of such registration shall be sent by the district commissioner to the religious head of the religious community which the applicant has entered and to the head of the religious community to which he formerly belonged.”

עיון בסעיף זה מראה כי, למעשה, אקט הכניסה לעדה הדתית החדשה הינו האקט המכריע, שעל פיו נקבעת הנפקות המשפטית להמרה; שכן על המומר לקבל אישור רק מהעדה הדתית החדשה. הכניסה לעדה הדתית החדשה בהתאם להוראת סעיף 2 לפקודת ההמרה גוררת, ממילא, בעיני המשפט האזרחי במדינה, יציאה מן העדה הדתית הקודמת, אף אם האחרונה ממשיכה לאחוז בו לפי דיניה הדתיים.

מכאן, בעוד שביחס לסימן 55 (רישא) לדבר המלך מדובר על “אנשים בני עדות דתיות שונות”, שלכל אחת בית-דין דתי מוסמך, כלומר מדובר בעדות דתיות “שוות ערך”, מבלי שיש לאחת עדיפות על השניה, הרי ביחס להמרת דת על-פי פקודת ההמרה ניתנת, כפי שראינו לעיל, חשיבות מכרעת לאקט הכניסה לעדה הדתית החדשה, שעל פיו נקבעת הנפקות המשפטית להמרה.

(ב) פקודת ההמרה מהווה מכשיר תחיקתי חשוב ויעיל במשפט המקומי על מנת לקבוע השתייכותו הדתית של המומר מבחינת המשפט האזרחי במדינה, בראותה בו בן העדה הדתית החדשה, הגם שהעדה הדתית הקודמת ממשיכה לאחוז בו על-פי דיניה הדתיים, ובהסדירה את ענייני המעמד האישי שלו הן מבחינת סמכות השיפוט והן מבחינת ברירת הדין [137]. לפיכך, מן הראוי להפעיל מכשיר תחיקתי חשוב ויעיל זה גם לגבי אנשים שהמירו דתם הקודמת, שלא היה לה בית-דין דתי מוסמך, לדת חדשה שיש לה בית-דין דתי מוסמך (כגון שהתגיירו או היתאסלמו), ובלבד שהם פעלו בהתאם לפרוצידורה הקבועה בסעיף 2 לפקודת ההמרה ורשמו את המרת הדת החדשה שלהם כנדרש.

זאת ועוד, הרחבת תחולת פקודת ההמרה במקרים הנ”ל תשרת גם מדיניות רצויה. זאת משום שכאשר חלה פקודת ההמרה, ניתן להיזקק לסעיף 4 של הפקודה (על שני חלקיו) [138], בהיותו סעיף חשוב מאד הבא למנוע הערמה והתחמקות מן השיפוט הקודם ומהתחייבויות קודמות שהיו מוטלים על המומר [139]. כך, למשל, מקום שחלה פקודת ההמרה לא יוכל אדם על-ידי המרת דת חד-צדדית שלו לפגוע בהתחייבויות, שהיו מוטלות עליו לפני המרת דתו, נוכח האמור בסעיף 4(1) לפקודת ההמרה, הקובע כי:

“דבר המרת העדה שנרשם כחוק על פי פקודה זו לא יפגע בשום התחייבות שהייתה חלה על המומר, לפני שהממונה על המחוז רשם את דבר המרתו.” [140]

(ג) אם נתבונן בפרקטיקה של המרות דת בישראל, הרי רוב רובם של הממירים את דתם הם אנשים המתגיירים, הפועלים בהתאם לפרוצידורה הקבועה בסעיף 2 לפקודת ההמרה ורושמים את המרת הדת שלהמ כנדרש. מה טעם לא להחיל עליהם את הוראות פקודת ההמרה, אך באשר נטשו הם עדה דתית שאין לה בית-דין דתי מוסמך, כגון פרוטסטנטי שהתגייר ופעל בהתאם לפרוצידורה שבפקודת ההמרה?! ומדוע לקבוע דין שונה ביחס לנוצרי אורתודוכסי המבקש להתגייר בארץ (שאז תחול עליו פקודת ההמרה) לבין חברו הפרוטסטנטי המבקש אף הוא להתגייר בארץ (ושאז לא תחול עליו פקודת ההמרה)?!

נראה לנו, על כן, שמן הראוי שבית המשפט העליון יעשה צעד נוסף ויסטה מן ההלכות הקודמות, שניתנו בעיקר בתקופת המנדט ובשנים הראשונות לקום המדינה (בהן נפסק שפרוטסטנטית לא יכולה להמיר דתה בהתאם להוראות פקודת ההמרה [141]) ויקבע כי המבחן לתחולתה של פקודת ההמרה הוא, אם המומר מצטרף לעדה דתית שיש לה בית-דין דתי מוסמך בישראל (כגון מתגייר או מתאסלם), ואין נפקא מינה אם לעדה הדתית הקודמת שלו יש בית-דין מוסמך אם לאו (כגון פרוטסטנטי). המבחן הקובע הוא, לדעתנו, העדה הדתית שאליה מצטרף המומר, ואם לאותה עדה יש בית-דין דתי מוסמך בענייני המעמד האישי תחול עליו פקודת ההמרה? ואם הוא המיר דתו בהתאם לפרוצידורה הקבועה בסעיף 2 לפקודה ורשם את המרת הדת שלו כנדרש – ייחשב מכוח הוראות פקודת ההמרה (בסייגים המנויים בסעיף 4) לבן הדת החדשה בלבד [142].

 

4. הערות נוספות על פסק-דין ברק

 

א. בשאלת תחולתה העניינית של הרישא לסעיף 4(2) לפקודת ההמרה

הרישא של סעיף 4(2) לפקודת ההמרה קובעת, כי “למרות כל המרת עדה, יוסיף השיפוט בענייני נישואין, גירושין ואלימוני להיות בידי אותה ערכאה שהיה לה שיפוט בעניינים אלה לפני ההמרה …”. בצדק, קובע הנשיא שמגר, כי במקרה שלפניו אין תחולה לסעיף 4(2) לפקודת ההמרה, משום ש”הנושא הנדון נסב על שאלת החזקת הקטין, אשר אינו מנוי בין העניינים המוזכרים בסעיף הנ”ל” [143]. ובהמשך הוא מוסיף:

“השאלה אם עניין כגון זה (החזקת קטין – מ’ ש’) עשוי להיות כרוך בשאלת הגירושין, ניתן להשאיר, מבחינתי, בצריך עיון, כיוון שבמקרה שלפנינו כבר התגרשה העותרת מן המשיב.” [144]

אמת נכון הדבר, השאלה אם ניתן לכלול את עניין החזקת הקטין במסגרת העניינים המנויים ברישא של סעיף 4(2) לפקודת ההמרה תלויה בשאלה, אם הצדדים כבר היתגרשו מבלי שתוכרע ביניהם שאלת החזקת הקטין (כמו במקרה דנן), או שטרם היתגרשו.

עניין החזקת קטין נכלל במסגרת “עניין של אפוטרופסות” [145], שהוא אחד מן העניינים המפורטים ברשימת “ענייני המעמד האישי” שבסימן 51(1) לדבר המלך [146] ובסעיף 7 לחוק הפרוצידורה של בתי הדין המוסלמים הדתיים מיום 25 באוקטובר 1333 להגירה [147]. לפיכך, כאשר הצדדים התגרשו מבלי שתוכרע ביניהם שאלת החזקת הקטין, הרי תביעה לאחזקת קטין היא תביעה עצמאית, נפרדת, ולכן דינה כדין תביעה בענייני אפוטרופסות, אשר לא חלה עליה הוראת הרישא של סעיף 4(2) לפקודת ההמרה (החלה רק על ענייני נישואין, גירושין ואלימוני), אלא יחולו עליה כללי סמכות השיפוט בענייני אפוטרופסות בהתאם להשתייכות הדתית של הצדדים בזמן הגשת התביעה. [148]

לעומת זאת, אם הצדדים לא היתגרשו ועניין אחזקת הקטין לא הוכרע קודם לכן על-ידי ערכאה שיפוטית מוסמכת, כי אז, לדעתנו, תחול הוראת סעיף 4(2) לפקודת ההמרה על עניין זה כחלק מ”ענייני גירושין” המנויים בסעיף זה. שכן במקרה כזה ניתן להפעיל את הלכת ‘העיקר והטפל’, כפי שהתפתחה בפסיקה המקומית [149]. על-פי הלכה זו, אם לבית-דין דתי סמכות שיפוט ייחודית בתביעה ה’עיקרית’ כגון בתביעת גירושין, כי אז משתרע השיפוט הייחודי גם על ה’טפל’ לאותה תביעה, כגון עניין אחזקת קטין [150].

יפה ביטא זאת השופט חשין בקובעו:

“המדובר הוא בפיקוח על קטין. אם גם עניין זה אינו נזכר בפירוש בין העניינים המנויים בסימן 54(1), הרי כבר נפסק על ידי בית משפט זה (בתקופת המנדט), כי במקום שבקשת הפיקוח על קטינים אינה אלא טפלה לתביעה אחרת בשטח המצב האישי, הנתונה לשיפוטו של בית הדין הדתי, מוסמך אותו בית דין לפסוק גם בשאלת הפיקוח” [151]

ביחס לשיפוט בית הדין הרבני על אחזקת קטין במסגרת “ענייני גירושין” (הנזכרים ברישא לסעיף 4(2) לפקודת ההמרה), ניתן להגיע לאותה תוצאה שאליה מגיעים מכוח הלכת ‘העיקר והטפל’; וזאת – על-פי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים בהיות עניין אחזקת קטין “עניין אשר לפי עצם טיבו וטבעו כרוך בתביעת הגירושין” [152].

 

ב. המועד הקובע כשאלת ההשתייכות הדתית לצורך סמכות השיפוט

בהסבירו כי בסיטואציה שלפניו יחול סימן 55 (רישא) לדבר המלך, בהיות ההורים בני עדות דתיות שונות, כותב הנשיא שמגר:

“כזכור, היתאסלמה האם, ולאחר שנולד בנה נתגרשה מבלי שהוכרעה שאלת החזקת הקטין. לאחר גירושיה הגיש המשיב (האב המוסלמי – מ’ ש’) ב- 23/01/1986 תביעה לבית הדין השרעי להחזקת הקטין, וביום 16/02/1986 נרשמה חזרתה של העותרת (האם – מ’ ש’) ליהדות. כיוון שפעולת הרישום אצל הממונה על המחוז הינה בעלת משמעות קונסטיטוטיבית … הרי שחזרתה של העותרת ליהדות נעשתה לאחר שכבר הוגשה תביעת המשיב … בנסיבות שלפנינו, המירה האם את דתה, ובכך נשללה סמכות השיפוט מבית הדין השרעי. כיוון שהצדדים לדיון כעת הינם בני עדות שונות ואין סעיף 4(2) (לפקודת ההמרה – מ’ ש’) הנ”ל משפיע על סמכות השיפוט … רשאי בעל דין המעונין בכך לפנות לנשיא בית המשפט העליון על פי סימן 55 לדבר המלך לצורך קביעת סמכות השיפוט” [153]

אמת נכון הדבר, אילו הצדדים היו פונים כעת בסיטואציה הנ”ל לנשיא בית המשפט העליון, היה מקום להפעיל את סימן 55 (רישא) לדבר המלך בהיות הצדדים לדיון כעת בני עדות דתיות שונות (האב מוסלמי והאם יהודייה, לאחר שנרשמה חזרתה ליהדות בהתאם להוראות פקודת ההמרה). ברם, הדיון התנהל כאן בפני בית המשפט הגבוה לצדק בשאלת סמכותו של בית הדין השרעי ביפו, כאשר השאלה שעמדה בפני הבג”צ היא: האם הייתה סמכות לבית הדין השרעי לדון בתביעת האב למשמורת על הקטיןשהוגשה בפניו בתאריך 23/01/1986?

הלכה פסוקה היא, שסמכותו של בית המשפט או של בית הדין מתגבשת בהתאם לעובדות שביום הגשת התביעה [154]. הואיל והקריטריון לשיפוטו של בית הדין הדתי בענייני המעמד האישי הוא השתייכות הדתית של הצדדים לאותה עדה דתית של בית הדין [155], כי אז יש לבדוק את השתייכותם הדתית של הצדדים, כפי שהייתה בתאריך הגשת התביעה [156]. בזמן הגשת התביעה למשמורת על הקטין בבית הדין השרעי היה האב-התובע מוסלמי, והאם-הנתבעת הייתה – לפי התיאור שהובא לעיל על-ידי בית המשפט העליון [157] – מוסלמייה [158]. בנסיבות אלו היה מקום לומר, כי לבית הדין השרעי סמכות ייחודית לדון בתביעה זו, בהיותה תביעה הנוגעת לענייני המעמד האישי של מוסלמים [159].

למרות זאת, נראה לנו, שיש להצדיק את המסקנה שקבע הנשיא שמגר, כי לא הייתה לבית הדין השרעי סמכות לדון בתביעה, וכי יש לעשות את הצו על תנאי החלטי נגדו. זאת משום שלפני הגשת התביעה של האב לבית הדין השרעי למשמורת על הקטין, פנתה האם לבית הדין הרבני האזורי בנתניה וביקשה לחזור ליהדות, וביום 06/01/1986 (היינו 17 ימים לפני שהאב הגיש תביעתו לבית הדין השרעי) נתן בית-הדין הרבני פסק-דין המייחד אותה, בקובעו שהעותרת היא יהודייה. רק בתאריך. 16/02/1986 נרשמה חזרתה ליהדות בפני הממונה על המחוז בהתאם לפרוצידורה הקבועה בסעיף 2 לפקודת ההמרה. משמע, שמתאריך 16/02/1986 היא נחשבת על-פי משפט המדינה כיהודייה בלבד (אף אם הדת המוסלמית ממשיכה לאחוז בה על-פי דיניה הדתיים), כשם שלפני שניתן פסק הדין של בית הדין הרבני המייהד אותה ב- 06/01/1986 היא נחשבה עליפי משפט המדינה כמוסלמייה בלבד. שאלת השאלות היא: מה הייתה השתייכותה הדתית בתאריך הגשת תביעת האב לבית הדין השרעי, היינו ב- 23/01/1986, בתקופה שבין התייהדותה על-פי פסק-הדין של בית הדין הרבני לבין רישום חזרתה ליהדות על-פי פקודת ההמרה?

אכן, כאשר נזדמן לנו לדון בסיטואציה דומה ציינו [160], כי אדם הממיר את דתו בהתאם לתנאיה של הדת החדשה אך לא רשם את המרת הדת שלו כנדרש עליפי פקודת ההמרה, לא תחול עליו פקודת ההמרה וממילא אינו נחשב על פיה כבן הדת החדשה בלבד. ברם, במקרה כזה אין פירוש הדבר שמבחינת משפט המדינה אין כל חשיבות להמרת הדת

de facto

שלו. שאלת השתייכותו הדתית של אותו אדם תיקבע מעתה בהתאם למבחן הכללי החל בארץ, היינו על-פי הדין הדתי של אותה עדה דתית, הטוענת להשתייכותו אליה [161].

במקרה שלנו בתאריך הגשת התביעה למשמורת על הקטין בבית הדין השרעי, שתי דתות שלכל אחת בית-דין דתי מוסמך – הדת המוסלמית והדת היהודית – אחזו באם. במקרה כזה ובהיעדר מכשיר תחיקתי-על, דוגמת פקודת ההמרה, אין לראותה מבחינת משפט המדינה – כפי שהשתדלנו להראות בסיטואציה דומה בתחילת מאמר זה – כבת הדת המוסלמית בלבד, או כבת הדת היהודית בלבד, אלא כ’כפולת-דת’ לצורך סמכויות השיפוט” [162]. מכאן, בתאריך 23/01/1986 עת הגיש האב תביעה למשמורת של הקטין בבית הדין השרעי, השתייכות הדתית של הצדדים לפי משפט המדינה הייתה כדלקמן: האב – מוסלמי ואילו האם ‘כפולת-דת’ (בת הדת היהודית והמוסלמית), ועל כן לא הייתה סמכות ישירה לבית הדין השרעי לדון בעניין, אלא הסמכות הייתה צריכה להיות או לבית המשפט המחוזי (מכוח סמכותו השיורית), או לערכאה (אחד מבתי הדין הדתיים הנוגעים בדבר או בית המשפט המחוזי) שאליה יפנה נשיא בית המשפט העליון על-פי סימן 55 (רישא) לדבר-המלך. כיוון שלא הוגשה אז בקשה לנשיא בית המשפט העליון, וממילא הנשיא לא הסמיך את בית הדין השרעי לדון בתביעה למשמורת על הקטין, לא הייתה לו סמכות לדון בעניין, והצו על תנאי שהוצא נגדו נעשה, בצדק, החלטי.

 

* לעילוי נשמות הורי היקרים דוד ונעימה ז”ל תנצב”ה

** פרופסור מן החוץ, הפקולטה למשפטים, אוניברסיטת תל-אביב.

[1] בג”צ 304/86 ברק נ’ בית הדין השרעי, פ”ד מא (2) 745, להלן: פסק-דין ברק.

[1א] חא”י כרך ב, (ע) 1269, (א) 1294

[2] הנשיא מוסיף, בצדק (שם, בעמ’ 749), כי תוצאה זו לא נישתנתה על-ידי פעולתה החד-צדדית של האשה להמרת דתו של הקטין – כאשר, לבקשתה, נתן בית-הדין הרבני במרץ 1986 פסק-דין הקובע כי הקטין הוא יהודי, מאחר ונולד לאם יהודייה, והיא רשמה אותו כך בהתאם לפרוצידורה שבפקודת ההמרה. זאת משום שהיא פעלה בניגוד להוראת סעיף 13א לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ה’תשכ”ב-1962, ועל כן אין תוקף מבחינת המשפט האזרחי במדינה להמרה זו. על הוראה זו והיחס בינה לבין סעיף 3 לפקודת ההמרה ראה מנשה שאווה “אספקטים משפטיים בתחום ענייני המעמד האישי בנוגע להמרת דת בישראל” עיוני משפט 4 (1975-1976) 302 306-308.

[3] ראה בג”צ 238/75 מזרחי נ’ בית-הדין השרעי, פ”ד ל(1) 377, 378.

[4] ע”א 86/63 אל-צפדי נ’ בנימין, פ”ד יז 1419.

[5] ראה לעיל הערה 3.

[6] פסק-דין ברק, לעיל הערה 1, בעמ’ 750 מול האות א.

[7] שם, בעמ’ 750 מול האות ד.

[8] שם, בעמ’ 752 מול האות ג.

[8א] חא”י כרך ג, (ע) 2738, (א) 2569.

[9] ראה, למשל,

Vitta The Conflict of Laws in Matters of Personal Status in Palestine (Tel Aviv, 1947) 63.

אליעזר גלובוס “שו”ת בדיני אישות והמעמד האישי” הפרקליט 10 (1954) 225, 231-233; משה זילברג המעמד האישי בישראל (הוצאת מפעל השכפול, ירושלים, ה’תשי”ח) 352. כן ראה דברי הנשיא לנדוי בבה”נ 8/81 בלוך נ’ היועמ”ש, פ”ד לה(4) 453, 449.

[10] ראה מנשה שאווה הדין האישי בישראל (הוצאת מסדה, מהדורה שנייה מורחבת, ה’תשמ”ד) 131-133.

[11] ראה ע”א 86/63 אל-צפדי נ’ בנימין, פ”ד יז 1419, 1428.

[12] ראה: מנשה שאווה “השפעת המרת דת על סמכויות השיפוט בענייני המעמד האישי” עיוני משפט 10 (1984-1985) 177; פנחס שיפמן דיני המשפחה בישראל (הוצאת המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע”ש הרי סאקר, ה’תשמ”ד) 61.

[13] שר הדתות, הממונה על ביצוע פקודת ההמרה, העביר, על-פי סעיף 2 לחוק העברת סמכויות (ממונים על מחוזות וקציני מחוז), ה’תשכ”ד-1964, את הסמכות של רישום המרות דת מן הממונה על המחוז לעובדי משרדו. לפיכך, בכל מקום שנשתמש במאמר זה בביטוי “הממונה על המחוז” הכוונה לעובד משרד הדתות, שנתמנה לרשום המרות דת על-ידי שר הדתות.

[14] ראה: שאווה הדין האישי בישראל, לעיל הערה 10, בעמ’ 178; שיפמן דיני המשפחה בישראל, לעיל הערה 12, בעמ’ 61.

[15] ראה סעיף 4(1) לפקודת ההמרה, המתייחס לרגע הרישום אצל הממונה על המחוז כאל תחילת התוקף המשפטי של ההמרה. ראה על כך: שאווה הדין האישי בישראל, לעיל הערה 10, בעמ’ 179-180.

[16] ראה דברי השופט אשר בבג”צ 637/78 מחול נ’ בית-הדין הכנסייתי של העדה היוונית אורטודוכסית, פ”ד לג(2) 617, 620. על הלכה זו חזר לאחרונה הנשיא שמגר בפסק-דין ברק, לעיל הערה 1, בעמ’ 751 מול האות ב, בקובעו כי:

“פעולת הרישום אצל הממונה על המחוז הינה בעלת משמעות קונסטיטוטיבית”.

[17] ראה שאווה הדין האישי בישראל, לעיל הערה 10, בעמ’ 176-177

[18] ראה פסק-דין ברק, לעיל הערה 1, בעמ’ 749. השווה גם המ’ (תל-אביב) 4540/64 איגבריה נ’ איגבריה, פ”מ מח 224, 226.

[19] שם, בעמ’ 749 מול האות ו (כל עוד לא נאמר במפורש אחרת, ההדגשות כאן ובכל מקום אחר במאמר זה אינן במקור – מ’ ש’).

[20] בג”צ 238/75, פ”ד ל(1) 377, 379.

[21] ראה דברי השופט ח’ כהן (שם, בעמ’ 379) שמצד אחד מתייחס אליהם כאל מוסלמים (“לכאורה הסמכות בידי בית הדין השרעי לדון במעמדם האישי של ילדים שהם בני הדת המוסלמית”), ומצד שני כאל “כפולי-דת” (“כשם שלפי הדין היהודי היו ילדים אלה ונשארו יהודים, הרי לפי הדין המוסלמי נולדו הילדים כמוסלמים ונשארו מוסלמים”). ביקורת על כך ראה אשר מעוז “מעמדו של. מומר” משפטים 7 (1976-1977) 442, 449-448.

[22] ראה בג”צ 143/62 פונק-שלזינגר נ’ שר הפנים, פ”ד יז 225, 251 מול האות ב. כדי שפקודת ההמרה תחול גם על המרת דת שנעשתה בחו”ל על המומר למלא, לדעתנו, אחר הפרוצידורה הקבועה בסעיף 2 לפקודת ההמרה (קבלת אישור מאת ראש העדה הדתית או נציגו בדבר קבלתו של המומר אל אותה עדה דתית, בשל האקט הדתי שעבר בחו”ל, ורישום המרת הדת בפני הממונה על המחוז).

[22א] ס”ח 165.

[23] מתוך בג”צ 58/68 שליט נ’ שר הפנים, פ”ד כג(2) 477, 511-512. ראה שאווה הדין האישי בישראל, לעיל הערה 10, בעמ’ 133 הערה 12.

[24] השווה דברי השופט ויתקון בע”א 86/63 אל-צפדי נ’ בנימין, פ”ד יז 1419, 1430, המציין כי סמכותו של בית הדין השרעי חלה על אדם שהוא מוסלמי ואינו בן דת אחרת. שכן “מבחן הסמכות הוא חיובי וגם שלילי בעת ובעונה אחת”. ראה גם דברי השופט ברנזון בע”א 450/70 רוגוזינסקי נ’ מדינת ישראל, פ”ד כו(1) 129, 132 מול האות ג, המציין כי המערערים נתונים לשיפוט בית הדין הרבני משום שהם “מודים שנולדו לאמהות יהודיות ושלא קיבלו עליהם כל דת אחרת מחוץ ליהדות”.

[25] ראה לעיל הערה 22.

[26] מתוך בג”צ 148/84 שמואל נ’ בית-הדין הרבני, פ”ד לט(4) 393, 398 מול האות א.

[26] ס”ח 198 (להלן: חוק בתי-המשפט).

[27] ראה שאווה הדין האישי בישראל, לעיל הערה 10, בעמ’ 158-169.

[28] ע”א 566/81, פ”ד לט(4) 399.

[29] שם, בעמ’ 402.

[30] שם, בעמ’ 402 מול האות ז. מכאן, אילו אותו אדם היה משתייך רק לדת ההינדית, כי אז היה השופט ברק מחיל עליו את הדין ההינדי בתור דינו האישי-הדתי. יש בדברים הנ”ל תמיכה לדעה אותה הבענו, כי הדין האישי של אזרח מקומי הוא דינו הדתי, בין אם הוא משתייך לעדה דתית מוכרת בין אם לאו. ראה שאווה הדין האישי בישראל, לעיל הערה 10, בעמ’ 155-167.

[31] ראה סעיף 2(א) לחוק לתיקון דיני המשפחה (מזונות), ה’תשי”ט-1959, הקובע כי:

“אדם חייב במזונות בן-זוגו לפי הוראות הדין האישי החל עליו …”.

[32] ראה שאווה, לעיל הערה 12, בעמ’ 180-181; מנשה שאווה “השפעת המרת דת על השיפוט בענייני התרת נישואין” עיוני משפט 10 (1984-1985) 619, 623-624.

[33] ראה שאווה הדין האישי בישראל, לעיל הערה 10, בעמ’ 171-173

[34] ראה לעיל טקסט להערות 27-32.

[35] ראה לעיל הערה 33.

[36] זילברג המעמד האישי בישראל, לעיל הערה 9, בעמ’ 354-355

[37] ע”א 86/63 אל-צפדי נ’ בנימין, פ”ד יז 1419, 1428.

[38] שם, בעמ’ 1426.

[39] ראה: שאווה הדין האישי בישראל, לעיל הערה 10, בעמ’ 171-173; שיפמן דיני המשפחה בישראל, לעיל הערה 12, בעמ’ 52-54.

[40] ע”א 566/81, פ”ד לט(4) 399.

[41] שם, בעמ’ 402 מול האות ה.

[42] ראה לעיל טקסט להערות 22-26 (תחת הכותרת: “כפול-דת לצורך סמכויות השיפוט”).

[43] ראה לעיל הערה 32

[44] ס”ח 248. ראה ע”א 370/77 היועמ”ש נ’ וינטרוב, פ”ד לב(2) 626, 630 מפי הנשיא זוסמן:

“הפנייה במישרין אל בית המשפט המחוזי בעניין שהחוק חל עליו, וללא קביעת שיפוטו מכח סעיף 1 לחוק, היא מן הנמנעות”.

ראה גם מנשה שאווה “סמכות ודין בהתרת נישואי תערובת ונישואי בני זוג חסרי בית דין דתי מוסמך” הפרקליט 32 (1979-1980) 482.

[45] ראה המ’ 121/55 פרוכטר נ’ פרוכטר, פ”ד ט 1361, 1365.

[46] ראה שיפמן דיני המשפחה בישראל, לעיל הערה 12, בעמ’ 56-61; פנחס שיפמן “התנגשויות דינים בקביעת ההשתייכות הדתית” משפטים 6 (1975-1976) 91, 97-99.

[47] זילברג המעמד האישי בישראל, לעיל הערה 9, בעמ’ 353. אין מקום, לדעתנו, לשלול מראש סמכותו הייחודית של בית-דין דתי מסויים, שרואה את פלוני כמשתייך אל אותה העדה הדתית של בית הדין, רק משום שאותו פלוני אינו רוצה להשתייך אל אותה עדה דתית ומתנהג לפי דת אחרת. השווה דברי הנשיא לנדוי בבה”נ 8/81 בלוך נ’ היועמ”ש, פ”ד לה(4) 449, 453:

“בדומה  לזה, אינה יכולה שאלת מעמדו של פלוני כבן עדה דתית זו או אחרת לענייני נישואין וגירושין להיחתך רק על פי רצונו, אלא הוא כפוף לעניין זח לדין הדתי של העדה, שאליה הוא משתייך; ואם יש בכך מידה של כפייה מצפונית, הרי שרצון המחוקק הוא, ועלינו לקיימו”.

[48] לא נראית לנו ההצעה של פרופ’ פנחס שיפמן כי “בכל מקרה של כפול דת יפנה בית המשפט הגבוה לצדק את הצדדים לבית משפט מחוזי, לשם קבלת פסק-דין הצהרתי בשאלה מה היא הדת האפקטיבית. לפי פסק-דין זה תיקבע סמכות השיפוט של בית הדין הדתי לגוף העניין” (שיפמן דיני המשפחה בישראל, לעיל הערה 12, בעמ’ 58), שכן יש בהצעה זו כדי לסרבל ולהאריך ללא צורך את העניין. צריך לעבור כמה ערכאות: קודם כל בית הדין הדתי על שתי ערכאותיו (בית-דין דתי אזורי ובית הדין הדתי לערעורין); אחר כך בג”צ אשר ישב לדון על החלטתו של בית הדין הדתי; ואחר כך בית המשפט המחוזי שאליו יפנה הבג”צ. וכל הפרוצידורה הארוכה הזאת מיועדת אך ורק על מנת להכריע בשאלה המיקדמית: מהי דתו האפקטיבית של אותו אדם כפול-דת, ועל כן למי מסורה סמכות השיפוט באותו עניין מענייני המעמד האישי שלו.

[49] ראה לעיל טקסט להערות 23-25 וכן לעיל הערה 24.

[50] בענייני התרת נישואין, הדרך היחידה היא לפנות לנשיא בית המשפט העליון לפי סעיף 1 לחוק התרת נישואין. ראה לעיל הערה 44.

[50א] או, למשל, מוסלמי שהתגייר בהתאם להלכה, אך לא רשם המרת דתו לפי פקודת ההמרה, ולאחר מכן נשא אשה יהודייה כדמו”י.

[51] אך ראה שיפמן דיני המשפחה בישראל, לעיל הערה 12, בעמ’ 57, המביא דוגמא זו, כשהוא יוצא מתוך ההנחה שלפי פסק-דין אל-צפדי, הסמכות היא לבית המשפט האזרחי, בהוסיפו כי:

“תוצאה זו, לפיה בית המשפט האזרחי הוא אשר יכריע, הכרעה מוסמכת ומחייבת לכל דבר, בחוקיותם של נישואין שנערכו כדת משה וישראל בין בני זוג הנחשבים כיהודים מבחינתה של ההלכה, אינה נראית רצויה”.

ברם, עם כל הכבוד, הלא לפי פסק דינו של השופט זילברג ב-אל-צפדי ניתן גם ניתן למנוע תוצאה זו (שבוודאי אינה רצויה!) על-ידי כך שכל אחד מן הצדדים יוכל לפנות לנשיא בית המשפט העליון על-פי סימן 55 (רישא) לדבר המלך ולבקש להעביר את העניין לבית הדין הרבני. יתר-על-כן, גם אם פנה אחד הצדדים ישירות לבית המשפט המחוזי, יוכל עדיין הצד השני לפנות לנשיא בית המשפט העליון, על-פי סימן 55 (רישא) לדבר המלך, ולבקשו להעביר את העניין לבית הדין הרבני (ראה להלן הערה 77). וחזקה על הנשיא, כי בדוגמא הנ”ל יעביר את העניין לבית הדין הרבני, תוצאה שהיא רצויה לכל הדעות.

הוא הדין בדוגמא שהבאנו (שאווה, לעיל הערה 12, בעמ’ 180-181) בדבר נוצרי קתולי שהתגייר בהתאם להלכה אך לא רשם המרת דתו לפי פקודת ההמרה (כד שפקודת ההמרה לא חלה עליו), ולאחר מכן נשא אשה יהודייה כדת משה וישראל. לפנינו, איפוא, בני-זוג שהשתייכותם הדתית לפי משפט המדינה היא כדלקמן: האשה יהודייה, ואילו הבעל ‘כפול-דת’ – יהודי ונוצרי-קתולי. סמכות השיפוט על בני הזוג תהיה, לדעתנו, כדלקמן: בענייני התרת נישואין לאותה ערכאה שנשיא בית המשפט העליון יפנה אליה לפי חוק התרת נישואין, ובשאר ענייני המעמד האישי, כמו תביעה להצהרה על תוקפם של נישואין, יחול סימן 55 (רישא) לדבר המלך. וחזקה על נשיא בית המשפט העליון שיפנה את בני הזוג בדוגמא הנ”ל לבית הדין הרבני, כך שבסופו של דבר יש להניח שבית הדין הרבני ולא בית המשפט המחוזי ידון ביחס לבני-זוג אלה. לפיכך, יש להסתייג מן הדברים שנכתבו על-ידי פרופ’ שיפמן ביחס לדוגמא זו. ראה שיפמן, להלן הערה 56, בעמ’ 220 הערה 25.

[52] זילברג, לעיל הערה 9, בעמ’ 353

[53] שם, בעמ’ 354-355.

[54] שם, בעמ’ 353:

“… יש כאן פנים לכאן ולכאן, ואינני מוכן להכריע בדבר. על כל פנים, לפנינו יצור משפטי בלתי רגיל, מיוחד במינו: סמכות ייחודית, שאינה מיוחדת לבית דין אחד, ונראה לי כי אין בארצנו שום מכשיר משפטי – חוץ מן המחוקק גופו – המסוגל לחתוך ללא שיור את הקשר ה’גורדי’ הזה”.

[55] ע”א 86/63, פ”ד יז 1419.

[56] שם, בעמ’ 1428, ההדגשות לא במקור. דבריו של השופט זילברג – כי “מבחן זה, כנראה בעליל, אין לו מקום תפיסה בילדה בת ארבע וחצי” – מתייחסים, איפוא, בצורה המפורשת ביותר, כפי שניתן לראות בקטע המצוטט לעיל, לעניין ברירת הדין בפני בית המשפט האזרחי, ולא כפי שאומר פרופ’ פנחס שיפמן לעניין “סמכותו של בית הדין השרעי” (ראה פנחס שיפמן “על הזכות להתגייר, על הזכות להתגרש ועל חובת ההכרעה” משפטים 16 (1986-1987) 212, 220 הערה 23.

[57] הקובע:

“היו אנשים בני עדות דתיות שונות מעורבים במשפט של מעמד אישי, יכול כל צד לפנות בבקשה אל זקן השופטים (היום, נשיא בית המשפט העליון – מ’ ש’), והוא … יחליט לאיזו ערכאה יהיה השיפוט …”.

[58] שם, בעמ’ 1428 מול האות ה.

[59] שם, בעמ’ 1429 מול האות ב.

[60] ראה גם מעוז, לעיל הערה 21, בעמ’ 444.

[61] ראה לעיל הערה 56 והטקסט הנילווה אליה. השווה גם דבריו של השופט ח’ כהן באותו פסק-דין (שם, בעמ’ 1426 מול האות ה), המצביע על הקשיים בהפעלת מבחן הדת האפקטיבית ביחס לקטין, כאשר הוא מופעל בתור כלל של ברירת הדין, באומרו:

“מקום שאדם הוא בעל שתי אזרחויות, הדעה הרווחת כיום היא שהולכים אחר האזרחות ה’אפקטיבית’ הפעילה, הממשית והבולטת (ראה זילברג המעמד האישי בישראל, עמ’ 250-247, והמובאות שם), הוא הדין, יש להניח, באדם בן שתי דתות שונות, שהולכים אחר דתו האפקטיבית והפעילה לעניין ברירת הדינים. במה דברים אמורים, באדם בגיר, היודע לתת לאחת משתי אזרחויותיו, או לאחת משתי דתותיו, אפקטיביות שכזאת על ידי התנהגותו בפועל או על ידי התבטאותו. מה שאין כן אצל קטין, שהתנהגותו והתבטאותו אינן נובעות מפעולה רצונית ומחושבת, עד כדי אפשרות להסיק מהן מסקנות משפטיות”.

[62] שם, בעמ’ 1429 לקראת סוף העמוד.

[63] ס”ח 248. ראה גם סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ה’תשכ”ב-1962.

[64] שם, בעמ’ 1429 מול האות ז.

[65] ראה ע”א 86/63 אלצפדי נ’ בנימין, פ”ד יז 1419

[66] ראה בג”צ 238/75 מזרחי נ’ ביה”ד השרעי, פ”ד ל(1) 377.

[67] פסק-דין ברק, לעיל הערה 1, בעמ’ 750 מול האות א. השווה גם שיפמן דיני המשפחה בישראל, לעיל הערה 12, עמ’ 56 הערה 28); מעוז, לעיל הערה 21, בעמ’ 453-455.

[68] כאשר ערכאה מסויימת תהיה מוסמכת לדון בעניין אחזקת קטין או בעניין אפוטרופסות עליו – בין אם זו ערכאה אזרחית ובין אם זו ערכאה דתית – יהיה עליה לפסוק לגוף העניין אך ורק על סמך עיקרון טובת הילד, כשיקול-על הדוחה כל שיקול אחר. ראה: סעיף 3(ב) לחוק שיווי זכויות האשה, ה’תשי”א-1951; סעיף 25 לחוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ה’תשכ”ב-1962. ראה גם, בין השאר: ע”א 209/54 שטיינר נ’ היועמ”ש, פ”ד ט 241, 251; בג”צ 55/86 דרעי נ’ יו”ר ההוצל”פ, פ”ד ט 1938, 1943; בג”צ 76/71 לנדרר נ’ לנדרר, פ”ד כה(2) 258; בג”צ 444/81 פלוני נ’ פלונית, פ”ד לה(4) 658, 664; אבנר-חי שאקי “אפיונים בדיני משמורת קטינים – תוך דגש על ישום עיקרון טובת הילד” עיוני משפט 10 (1984-1985) 5, והאסמכתאות המובאות שם.

[69] השווה: ע”א 565/61 שוהם נ’ שוהם, פ”ד טז 421, 425 מפי הנשיא אולשן:

“שונה הבעייה של סמכות בעניין תביעת החזקת ילד מהבעייה בעניין תביעת מזונות. בעניין החזקת קטין התביעה לבית המשפט המחוזי הוגשה על ידי האב או על ידי האם, כלומר על ידי אלה שהיו צדדים בבית הדין הרבני, ואילו בעניין מזונות התביעה מוגשת על ידי הקטין שלא היה צד בבית הדין הרבני, שבפניו עניין המזונות היה כרוך בין הבעל והאשה אבל לא בין אחד מהם והילד”.

ע”א 47/62 בייטר נ’ בייטר, פ”ד טז 1541, 1545-1546; ע”א 414/64 קושלביץ נ’ קושלביץ, פ”ד יח(4) 626, 628-629.

[70] פסק-דין ברק, לעיל הערה 1, בעמ’ 750. השווה גם ב”ש 60/41 לוי נ’ גאנאיים, אס”ק 1941 448, בו פסק בית המשפט העליון המנדטורי, כי ניתן להיזקק לסימן 55 (רישא) לדבר המלך בעניין אפוטרופסות על קטין, כשהצדדים למשפט היו בני עדות דתיות שונות, היינו יהודי ומוסלמייה.

[71] ראה לעיל הערה 66. המדובר באשה יהודייה שהיתאסלמה לפני שנישאה לבעלה המוסלמי. מנישואין אלה נולדו לבני הזוג שלושה ילדים. לאחר שהאשה התאלמנה מבעלה חזרה והתייהדה. השאלה שהתעוררה: היש סמכות לבית הדין השרעי לדון בתביעה למשמורת על הילדים שהוגשה על-ידי צד מוסלמי (אחיו של האב) נגד האם שהתייהדה?

[72] הערות על פסק-דין מזרחי ראה מעוז, לעיל הערה 21; שיפמן דיני המשפחה בישראל, לעיל הערה 12, בעמ’ 59-60.

[73] לעומת זאת ניתן להצדיק את המסקנה של השופט זילברג בפרשת אל-צפדי (לעיל הערה 65, בעמ’ 1428-1429), באשר גם שם הצדדים שהתדיינו על האפוטרופסות של הילדה, היו בני עדות דתיות שונות – יהודי ומוסלמי – ועל כן ניתן היה להיזקק לסימן 55 (רישא) לדבר המלך באופן ישיר (ללא צורך להיעזר באנלוגיה).

[74] פסק-דין ברק, לעיל הערה 1, בעמ’ 750 מול האות ו.

[75] ראה להלן טקסט להערה 159 עד סוף המאמר.

[76] ראה לעיל הערה 44.

[77] ואכן בפסק-דין ברק, לעיל הערה 1, הגישה האשה בתאריך 11/02/1986 תביעה לבית המשפט המחוזי למשמורת על הקטין. למרות זאת קבע הנשיא שמגר בפסק דינו מיום 27/07/1987, כי “רשאי בעל דין המעונין בכך לפנות לנשיא בית המשפט העליון על פי סימן 55 לדבר במלך במועצה לצורך קביעת סמכות השיפוט” (שם, בעמ’ 752). מכאן, עצם הפנייה לבית המשפט המחוזי על-ידי אחד הצדדים, לא חוסמת את האפשרות בידי הצד השני לפנות לנשיא בית המשפט העליון על-פי סימן 55 (רישא) לדבר המלך.

[78] מתוך בג”צ 86/63 אלצפדי נ’ בנימין, פ”ד יז 1419, 1428 מול האות ו.

[79] מתוך פסק-דין ברק, לעיל הערה 1, בעמ’ 750 מול האות ז.

[80] ראה, למשל: פרידריך-שלמה פרלס “חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953, ויחסו לדינים קודמים” הפרקליט 10 (1954) 272; פרידריך-שלמה פרלס “האם קיימת עוד ‘עדה יהודית’ במדינת ישראל” הפרקליט 11 (1955) 16; משה זילברג המעמד האישי בישראל, לעיל הערה 9, בעמ’ 350; מעוז, לעיל הערה 21, בעמ’ 446-447; שיפמן דיני המשפחה בישראל, לעיל הערה 12, בעמ’ 64-67; בג”צ 238/75 מזרחי נ’ בית הדין השרעי, פ”ד ל (1) 393, 396-397; בג”צ 148/84 שמואל נ’ בית הדין הרבני, פ”ד לט(4) 377,  378-379.

[81] בג”צ 238/75, פ”ד ל(1) 377, 378 מפי השופט ח’ כהן:

“ממה נפשך: אם צודק מר זועבי בטענתו שהפקודה אינה חלה אלא על עדות דתיות בלבד, כי אז היא איננה חלה גם על מיתאסלמים, והיתאסלמותה של העותרת לא תפסה לפי הפקודה. ואם תמצי לומר – כפי שמר זועבי אמר – שהיתאסלמותה תפסה לפי הפקודה, אין לראות למה לא תתפוס גם התייהדותה”.

[81א] פסק-דין ברק, לעיל הערה 1, בעמ’ 749.

([82] במשך השנים נתווספו שתי עדות נוספות: העדה האוונגלית-האפיסקופלית (ק”ת ה’תש”ל 1564) והעדה הבהאית (ק”ת תשל”א 628).

[83] ראה: בג”צ 51/45 שומאלי נ’ יו”ר ההוצל”פ, אל”ר 1945 651; ע”א 98/47 הלו נ’ הלו, פ”ד ב 16; בג”צ 85/47 שיבלי נ’ שיבלי, פ”ד ג 142.

[84] מתוך בג”צ 85/47 שיבלי נ’ שיבלי, פ”ד ג 142, 149.

[85] ראה לעיל הערה 83.

[86] ראה בג”צ 238/75 מזרחי נ’ בית-הדין השרעי, פ”ד ל(1) 377, 378.

[87] השווה: ע”פ 427/64 יאיר נ’ מדינת ישראל, פ”ד יט(3) 402, 410; פרידריך-שלמה פרלס “חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953, ויחסו לדינים קודמים” הפרקליט 10 (1954) 272.

[88] ראה זילברג המעמד האישי בישראל, לעיל הערה 9, בעמ’ 350.

[89] ראה פרידריך-שלמה פרלס “חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953, ויחסו לדינים קודמים” הפרקליט 10 (1954) 272.

[90] זילברג המעמד האישי בישראל, לעיל הערה 9, בעמ’ 350

[91] שיפמן דיני המשפחה בישראל, לעיל הערה 12, בעמ’ 65. ניתן למצוא תימוכין לדברים אלה בלשונו של סעיף 15(3) לחוק מרשם האוכלוסין, ה’תשכ”ה-1965, הקובע:

“בפעולות המנויות להלן, תימסור הרשות הנוגעת בדבר לפקיד-רישום תוך 14 יום מיום הפעולה, העתק המסמך המעיד עליה, בצירוף פרטים שיפורסמו בתקנות הדרושים לזיהוי הנוגע בדבר, ואלה הפעולות:

…

(3) המרת דת שנרשמה לפי פקודת העדה הדתית (המרה);”

כאן, המחוקק הישראלי משתמש בצורה מפורשת בביטוי “המרת דת” במקום הביטוי “המרת עדה דתית”, ללמדך כי בעיניו שני ביטוים אלה זהים לצרכי פקודת ההמרה, ולא כפי שביקש הפרופ’ זילברג להבחין בין השניים.

[92] שם, בעמ’ 66

[93] בג”צ 238/75, פ”ד ל(1) 377, 378-379.

[94] ראה, למשל, בד”מ 1/41 חוסייני נ’ אבו-גיאנם, 8 פל”ר 216 (בית הדין המיוחד יצא מתור ההנחה שפקודת ההמרה חלה על מוסלמים); בה”נ 34/72 חמדאן נ’ שעיא, פ”ד כח(1) 225 (הנשיא אגרנט יצא מתוך ההנחה שפקודת ההמרה חלה על מוסלמים); בה”נ 49/80 קינאוי נ’ קינאוי, פ”ד לה(3) 558 (הנשיא לנדוי יצא מתוך ההנחה שפקודת ההמרה חלה על מוסלמים ועל יהודים).

[95] בג”צ 148/84, פ”ד לט(4) 393.

[96] שם, בעמ’ 396 מול האות ז.

[97] ראה לעיל הערה 87.

[98] שם, בעמ’ 397 מול האות א.

[99] דעה כזו הובעה על-ידי מספר מלומדים. ראה, למשל: אביגדור לבונטין “לבירור סימן 55 לדבר המלך” הפרקליט 12 (1956) 346; פרלס, לעיל הערה 87, בעמ’ 17; פרידריך-שלמה פרלס “על הסמכות בקשר לנישואי תערובת” הפרקליט 13 (1957) 11, 12-13.

[100] ראה, למשל, ע”א 98/27 סקייה נ’ עזבון מויאל, 1 רוטנברג 200; בג”צ 80/42 בדרקן נ’ נאסר, פל”ר  9 467, 468.

[101] ראה, למשל, ב”ש 60/41 לוי נ’ גאניים, אס”ק 1941 448. וראה בסוגייה זו זילברג המעמד האישי בישראל, לעיל הערה 9, בעמ’ 33-36.

[102] ראה לבונטין, לעיל הערה 99, בעמ’ 348

[103] ראה פרלס, לעיל הערה 87, בעמ’ 17; פרלס, לעיל הערה 99, בעמ’ 12-13. לעומת זאת, כפי שראינו לעיל, הביע הד”ר פרלס דעתו, כי פקודת ההמרה חלה על יהודים. ראה לעיל הערה 89.

([104] ראה ארווין שפטלוביץ “דיני המשפחה ושיפוטם ליהודי ישראל” גווילים (1965) 176 הערה 708.

[105] ראה, למשל, שלומית בן-ישי “סמכותם של בתי הדין הרבניים” הפרקליט 11 (1955) 167, 169.

[106] ראה לעיל טקסט להערה 90

[107] ראה, למשל: ע”א 86/63 אל-צפדי נ’ בנימין, פ”ד יז 1419, 1428-1429; ע”א 29/66 יניא נ’ היועמ”ש, פ”ד כ(2) 147, 150; ב”ש 66/66 וייסמן נ’ וייסמן, פ”ד כ(2) 151.

[108] המ’ 121/55 פרוכטר נ’ פרוכטר, פ”ד ט 1361.

[109] שם, בעמ’ 1365-1366.

[110] ראה מנשה שאווה “כללי השיפוט וברירת הדין בענייני התרת נישואין” עיוני משפט 1 (1971-1972) 125, 129.

[111] ראה, למשל: המ’ 121/55 פרוכטר נ’ פרוכטר, פ”ד ט 1361, 1366; ב”ש 263/67 שוורץ נ’ שוורץ, פ”ד כב(1) 154.

[112] ראה, בין השאר: המ’ 168/55 לויט נ’ לויט, פ”ד ט 1539; המ’ 6/57 צ’כור נ’ צ’כור, פ”ד יא 335; ב”ש 36/57 וייס נ’ וייס, פ”ד יא 855; ב”ש 14/58 בליפנדר נ’ בליפנדר, פ”ד יב 319; ב”ש 101/59 סולש נ’ סולש, פ”ד יג 1620; ב”ש 40/61 פלוני נ’ אלמונית, פ”ד טו 1090; ב”ש 57/65 פלונית נ’ אלמוני, פ”ד יט(2) 404; ב”ש 66/66 וייסמן נ’ וייסמן, פ”ד כ(2) 151; ב”ש 81/67 משולם נ’ משולם, פ”ד כב(2) 245; ע”א 215/72 פלוני נ’ אלמוני, פ”ד כז(1) 791, 792-793.

[113] השווה ע”א 86/63 אלצפדי נ’ בנימין, פ”ד יז 1419, 1428-1429.

[114] פסק-דין ברק, לעיל הערה 1, בעמ’ 752.

[115] השווה שיפמן דיני המשפחה בישראל, לעיל הערה 12, בעמ’ 67.

[116] הייתה, אמנם, קיימת רשימה של עדות דתיות בתוספת הראשונה לפקודת הירושה, 1923, אך ניתן היה להיזקק לה רק בענייני ירושות וצוואות.

[117] ראה:

Goadby International and Inter-Religious Private Law in Palestine (1926) 116; Vitta, supra note 9, at p. 112.

[118] מתוך ב”ש 19/25 כיאט נ’ כיאט, רוטנברג 4 1244, 1252. ראה גם: ע”א 87/36 בלדווין נ’ ווסטר, פל”ר 4 196, 203; בג”צ 28/38 קסיס נ’ יריד ההוצל”פ, פל”ר 5 351, 353.

[119] ראה סימן 9 לדבר המלך במועצה (תיקון), 1939.

[120] ראה ברוך ברכה “מעמדם האישי של חסרי עדה דתית מוכרת” עיוני משפט 1 (1971-1972) 156, 165-166. על ההכרה של הממשלה בשתי עדות נוספות: העדה האוונגלית-האפיסקופלית והעדה הבהאית, ראה לעיל הערה 82.

[121] מתוך בג”צ 866/78 מורד נ’ ממשלת ישראל, פ”ד לד(2) 657, 662. לפיכך על מנת להעניק לבתי הדין הדתיים הדרוזיים סמכות שיפוט בענייני המעמד האישי של הדרוזים, חוקקה הכנסת חוק מפורש: חוק בתי הדין הדתיים הדרוזיים, ה’תשכ”ג-1962.

[122] ראה שאווה הדין האישי בישראל, לעיל הערה 10, בעמ’ 161-163.

[123] השוה דברי השופט זוסמן בבד”מ 1/62 אבו-אנג’לה נ’ פקיד הרישום של לשכת מרשם התושבים, פ”ד יז 2751, 2760 בציינו:

“יש רגליים לסברה שהובעה על-ידי ד”ר ויטא … שגם בזמן המנדט ראו את בתי הדין השרעיים כבתי הדין של המדינה, היינו של השלטון המנדטורי. מתקבל על הדעת שמשום כך ניפקד מקומם, על אף מעמדם העדיף בעניין היקף השיפוט, ברשימת העדות הדתיות שצורפה לדבר המלך בשנת 1939.”

[123] ראה, למשל,

Goadby, supra note 117, at p. 107, 113; Vitta, supra note 9, at p. 103, 145, 227; Vitta “The conflict of personal laws” Israel Law Review 5 (1970) 337, 340, 342.

שאווה הדין האישי בישראל, לעיל הערה 10, בעמ’ 69

[125] ראה בד”מ 1/62 אבו-אנג’לה נ’ פקיד הרישום של לשכת מרשם התושבים, פ”ד יז 2751. כן ראה:

Vitta, supra note 117, at p. 104, 145-147;

זילברג המעמד האישי בישראל, לעיל הערה 9, בעמ’ 32; שאווה הדין האישי בישראל, לעיל הערה 10, בעמ’ 73

[126] מתוך בד”מ 1/62 אבו-אנג’לה נ’ פקיד הרישום של לשכת מרשם התושבים, פ”ד יז 2751, 2758.

[127] כך, למשל, קובע סימן 83 לדבר המלך, כי “כל עדה דתית תהנה מעצמאות בענייניה הפנימיים”. ברור שיש לתת למונח “עדה דתית” כאן פירוש רחב ביותר. השווה בד”מ 1/62 אבו-אנגילה נ’ פקיד הרישום של לשכת מרשם התושבים, שם, בעמ’ 2757.

[128] בלשון השופט זוסמן בבד”מ 1/62 הנ”ל שם, שם מול האות א.

[129] השווה את הנוסח לסיפא של סימן 65 לדבר המלך, הקובע:

“בתי הדין של העדות הדתיות, פרט לבתי הדין הדתיים של המוסלמים, לא תהא להם סמכות לתת לנתין זר פסק הפקעת נישואין”.

בהתייחסו להוראה זו מציין השופט זוסמן, בצדק, כי “אם מותר לנו לתפוס את המחוקק על דיבורו, הרי גילה כאן את דעתו שבית הדין השרעי אינו אלא בית דין של אחת העדות הדתיות” (בד”מ 1/62 הנ”ל, שם, בעמ’ 2757). ראה גם זילברג המעמד האישי בישראל, לעיל הערה 9, בעמ’ 33 הערה 4.

[130] המ’ 121/55 פרוכטר נ’ פרוכטר, פ”ד ט 1361, 1365-1366.

[131] ראה האסמכתאות המובאות לעיל בהערה 112

[132] לפיכך השאלה – אם העדה היהודית חדלה להתקיים (ראה לעיל הערות 102-105), או שהישתנה רק הקריטריון ביחס להשתייכות ל”עדה היהודית”, כך שכיום יש חפיפה בין החברות ב”עדה היהודית” לבין ההשתייכות לדת היהודית (ראה שיפמן דיני המשפחה בישראל, לעיל הערה 12, בעמ’ 66) – הופכת להיות אקדמית בלבד, לענייננו.

[132א] ס”ח 20

[133] ראה המבוא לפקודת ההמרה, בו נאמר כי הפקודה באה –

“To determine questions of jurisdiction in matters of personal status of a person who changes his religious community”.

ראה גם דברי השופט ברק בבג”צ 148/84 שמואל נ’ בית-הדין הרבני, פ”ד לט(4) 393, 396-397:

“אכן מטרתה של פקודת ההמרה הייתה להסדיר, בין השאר, בעיות של סמכות בעניינים של מעמד אישי”.

[134] פסק-דין ברק, לעיל הערה 1, בעמ’ 749 מול האות א.

[135] ראה גם פסק דינו של השופט ברק בבג”צ 148/84 שמואל נ’ בית הדין הרבני, פ”ד לט(4) 393, 396-397.

[136] ראה האסמכתאות המובאות לעיל בהערה 83.

[137] ראה: שאווה הדין האישי בישראל, לעיל הערה 10, בעמ’ 180-184; שאווה, לעיל הערה 12, בעמ’ 178-194; שיפמן דיני המשפחה בישראל, לעיל הערה 12, בעמ’ 68-75, 82-83.

[138] ראה שם.

[139] הפסיקה קבעה שמקום שפקודת ההמרה לא חלה, לא ניתן להיזקק לסעיף 4 לפקודת ההמרה. ראה ע”א 98/47 הלו נ’ הלו, פ”ד ב 16, 31 מול האות ה מפי השופט אגרנט:

“המחוקק היתכוון [בסעיף 4(2) לפקודת ההמרה – מ’ ש’] כי צאתו של אדם מעדה דתית מוכרת לא תשפיע כדי לשלול מבית הדין את הסמכות שהייתה נתונה בידו לדון בענייני נישואים לפני היציאה; אך לא היה זה כלל וכלל בדעת המחוקק להורות כי סתם שינוי בדת שאינו גורר הפסקת חברות בעדה דתית מוכרת תהא לו תוצאה דומה”;

בג”צ 143/62 שלזינגר נ’ שר הפנים, פ”ד יז 225, 251 מול האות ב – השופט זוסמן קובע כי בהנחה שפקודת ההמרה לא חלה משום שהאשה למשל המירה דתה לפני בואה לישראל, “נוכל להתעלם מהוראת הסעיף 4(2) לפקודת העדה הדתית (המרה)”; בג”צ 148/84 שמואל נ’ בית הדין הרבני, פ”ד לט(4) 393, 397 מול האות א – השופט ברק קובע, כי “מאחר שאין קיים בארץ בית דין הינדי מוכר, פקודת ההמרה אינה חלה בענייננו, ואין תחולה להוראות סעיפים 1 ו- 4 לפקודה”.

[140] ראה שאווה הדין האישי בישראל, לעיל הערה 10, בעמ’ 182-184.

[142] ראה: בג”צ 51/45 שומאלי נ’ יו”ר ההוצל”פ, אל”ר 1945 651; ע”א 98/47 הלו נ’ הלו, פ”ד ב 16; בג”צ 85/47 שיבלי נ’ שיבלי, פ”ד ג 142.

[142] יצויין, שגם על-פי המצב המשפטי כיום בכל הנוגע לסמכויות השיפוט בענייני המעמד האישי של אדם, שעזב עדה דתית שאין לה בית-דין דתי מוסמך והיצטרף לעדה דתית שיש לה בית-דין דתי מוסמך, כגון הינדי שהתגייר, הרי למרות שלא חלה עליו פקודת ההמרה, יש לראותו כבן הדת החדשה בלבד, היינו כיהודי, כפי שראינו לעיל. ראה לעיל טקסט להערה 26.

[143] פסק-דין ברק, לעיל הערה 1, בעמ’ 751 מול האות ד.

[144] שם, בעמ’ 751 מול האות ז.

[145] ראה, למשל: בג”צ 109/53 שיף נ’ שיף, פ”ד ז 543, 544; בג”צ 181/68 פלורסהיים נ’ בית-הדין הרבני, פ”ד כב(2) 723, 727 מול האות ו מפי השופט זוסמן:

“נמצאנו למדים, כי הרשות להחזיק בקטין אינה אלא צמודה למעמד האפוטרופסות”;

בג”צ 397/71 פלונית נ’ אלמוני, פ”ד כו(1) 85, 100 מפי השופט קיסטר:

“ענייני אפוטרופסות הכוללים החזקת ילדים … הם ענייני המעמד האישי…”.

ראה גם זילברג המעמד האישי בישראל, לעיל הערה 9, בעמ’ 30; בנציון שרשבסקי דיני משפחה (הוצאת ראובן מס, ה’תשמ”ד) 503-504

[146] עניין זה לא הוצא מרשימת ענייני המעמד האישי שבסימן 51(1) לדבר המלך על-ידי חוק הכשרות המשפטית והאפוטרופסות, ה’תשכ”ב-1962. ראה שאווה הדין האישי בישראל, לעיל הערה 10, בעמ’ 191.

[147] רשימת ענייני המעמד האישי של המוסלמים אינה נשאבת מסימן 51(1) לדבר המלך, כפי שנהוג לגבי כל העדות האחרות, אלא – לאור לשונו המפורשת של סימן 52 לדבר המלך – מסעיף 7 לחוק הפרוצידורה של בתי הדין המוסלמיים משנת 1333 להגירה (תירגומו העברי של הסעיף מובא בספרם של גויטיין, בן-שמש המשפט המוסלמי במדינת ישראל (הוצאת מפעל השכפול, תשי”ח) 275). ראה בד”מ 1/62 אבו-אנג’לה נ’ פקיד הרישום של לשכת מרשם התושבים, פ”ד יז 2751, 2758.

[148] ראה שאווה, לעיל הערה 12,בעמ’ 183

[149] ראה: זילברג המעמד האישי בישראל, לעיל הערה 9, בעמ’ 57-62, 371-372; שיפמן דיני המשפחה בישראל, לעיל הערה 12, בעמ’ 42-44; מנשה שאווה “על ‘כרוך’ ועל ‘כנות’ – הייפסק ‘מירוץ הסמכויות’ בענייני מזונות בין בית המשפט המחוזי לבין בית הדין הרבני” עיוני משפט 2 (1972-1973) 719, 722.

[150] ראה, למשל: ע”א 60/43 ברזילי נ’ באומן, אל”ר 1943 217; בג”צ 63/44 סלמן נ’ יו”ר ההוצל”פ, אל”ר 1944 792, 793; בג”צ 2/46 קאשו נ’ יו”ר ההוצל”פ, אל”ר 1946 170, 173-174; בג”צ 59/53 הויזמן נ’ יו”ר ההוצל”פ, פ”ד ז 1142, 1145-1146; ע”א 620/61 יחזקאל נ’ יחזקאל, פ”ד טז 1177, 1182; בג”צ 49/57 כהן נ’ כהן, פ”ד יא 1195, 1197; ע”א 155/83 ברמן נ’ ברמן, פ”ד לח(2) 231, 234-235.

[151] מתוך בג”צ 85/47 שיבלי נ’ שיבלי, פ”ד ג 142, 153.

[152] ראה, למשל: בד”מ 1/60 וינטר נ’ בארי, פ”ד טו 1457; ע”א 184/74 דויטש נ’ דויטש, פ”ד כט (2) 526, 529; ע”א 296/77 פיינברג נ’ פיינברג, פ”ד לא(3) 832, 835.

[153] פסק-דין ברק, לעיל הערה 1, בעמ’ 752-751

[154] “סמכות בית הדין נקבעת לפי מועד הגשת התביעה ומאומה לא נגרע ממנה על ידי כך שהנתבע משנה את מצבו או מעמדו אחרי מועד זה בכוונה לשלול את הסמכות” – מתוך דברי השופט ברנזון בבג”צ 159/63 אילון נ’ הרב ורנר, פ”ד יז 2339, 2341. ראה גם, בין השאר: ע”א 98/47 הלו נ’ הלו, פ”ד ב 16, 32; בג”צ 143/62 פונק-שלזינגר נ’ שר הפנים, פ”ד יז 225, 251 מפי השופט זוסמן:

“לעניין השיפוט קובע מצב הדברים בעת הגשת התובענה …”;

בג”צ 80/63 גורפינקל נ’ שר הפנים, פ”ד יז 2048, 2065.

[155] “בין אם הסמכות שהוענקה לבתי דין אלה היא אכסקלוסיבית … ובין מקבילה… תנאי קודם לכל הוא, שהמתדיינים יהיו בני אותה עדה, אשר לפני בית משפטה הדתי הם מביאים את עצומותיהם” – מתוך דברי השופט חשין בבג”צ 85/47 שיבלי נ’ שיבלי, פ”ד ג 142, 150. כן ראה, בין השאר: ע”א 98/27 סקייה נ’ עזבון מויאל, רוטנברג 1 200, 202; בג”צ 100/41 שובייטה נ’ יו”ר ההוצל”פ, פל”ר 9 121, 125; בג”צ 214/64 בסן נ’ בית הדין הרבני, פ”ד יח(4) 309, 318.

[156] למעט מקרים בהם חלה הוראת הרישא של סעיף 4(2) לפקודת ההמרה, שאז נקבעת סמכות השיפוט בהתאם להשתייכות הדתית של הצדדים, כפי שהייתה לפני המרת הדת החד-צדדית. ראה שאווה, לעיל הערה 12, בעמ’ 181-183.

[157] באשר בית המשפט העליון קובע, כי “חזרתה של העותרת ליהדות נעשתה לאחר שכבר הוגשה תביעת המשיב” (פסק-דין ברק, לעיל הערה 1, בעמ’ 751 מול האות ב).

[158] וגם הילד היה מוסלמי, כפי שקבע בית המשפט העליון, באשר בשעת לידתו היו הוריו מוסלמים. ראה לעיל טקסט להערה 19.

[159] ראה סימן 52 לדבר המלך.

[160] ראה שאווה, לעיל הערה 12, בעמ’ 180. ראה גם פסק דינו של השופט ברק בבג”צ 148/84 שמואל נ’ בית הדין הרבני, פ”ד לט(4) 393, 397-398.

[161] ראה לעיל הערות 9 ו- 10

[162]. ראה לעיל טקסט להערות 22-25.