מנשה שאווה “על נישואין וגירושין בין יהודים שנערכו מחוץ למדינה” הפרקליט 33 (1980-1981) 347
“על נישואין וגירושין בין יהודים שנערכו מחוץ למדינה” * מנשה שאווה
(בג”צ 51/80 כהן נ’ בית-הדין הרבני האזורי ברחובות (טרם פורסם))
בבג”צ 51/80 כהן נ’ בית-הדין הרבני האזורי ברחובות [1], שניתן לאחרונה, ישב בית-המשפט העליון בהרכב מיוחד של שבעה שופטים [2] על מנת להכריע בשאלת תחומי סמכותו הייחודית של בית הדין הרבני בענייני נישואין וגירושין, שנערכו מחוץ לישראל, ולפתור אחת ולתמיד בצורה מחייבת ומוסמכת שאלת משמעותה של המילה “בישראל” שבסעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תש”‘ג-1953 (להלן: “החוק“). אכן, בצדק, הוחלט על הרכב מיוחד זה [3] נוכח הסתירות וחילוקי הדעות הבולטים בין שופטי בית המשפט העליון בהזדמנויות שונות בדוגם במשמעותה של המילה “בישראל” שבסעיף 1 [4], כשחלק מפרש אותה כמחייבת נוכחות פיזית של שני בני הזוג בישראל [5]; חלק מסתפק בנוכחות קונסטרוקטיבית שלהם בישראל, דהיינו מספיק שמקום המושם של בן-הזוג בישראל הגם שהוא שוהה בפועל בחו”ל [6]; חלק משחרר את התובע המיוצג על-ידי בא-כוח (הנמצא בישראל) מנוכחות פיזית בישראל [7]; חלק מעדיף לא להכריע בשאלת משמעותה של המילה “בישראל” אלא להשאירה ב”צריך עיון’ [8]; חלק מציין שהיא מתייחסת ל”ענייני נישואין וגירושין” בלבד [9]; וחלק מרחיק לכת ומציין שהמילה “בישראל” חלה על כל הדיבור שקדם לה, היינו הן על “ענייני נישואין וגירושין” והן על “יהודים” [10] – כשלעתים עדים אנו לסתירות. בדברי אותו שופט עצמו [11]. ואמנם, בשל העניין הציבורי הכרוך בעתירה זו התייצב בה גם היועץ המשפטי לממשלה.
ברם, למקרא פסק-דין זה מתברר, כי השופטים הנכבדים, והנשיא לנדוי בראשם, העדיפו שלא לקבוע הלכה בשאלה חשובה זו אלא להשאיר הכרעתה להזדמנות אחרת. העתירה נדחתה, איפוא, פה אחד בהתבסס על הנסיבות העובדתיות של המקרה.
כבוד הנשיא לנדוי, שנתן את פסק-הדין, מנמק זאת באומרו:
“כאשר הובאה העתירה לפני הרכב של שלושה הוחלט לבררה לפגי הרכב מורחב של שבעה. החלטנו על כך כי סברנו שמתעוררות בעתירה זו בעיות חשובות ביחס ל’נישואי מקסיקו” וביחס לפסיקה קודמת של בית משפט זה, המצדיקות את הרחבת ההרכב. ברם, אחרי עיון בטענות המלאות בכתב שבעלי הדין הגישו לנו נוכח אני לדעת שהרחבת ההרכב לא הייתה דרושה, כי מתברר שאין לפנינו בעיות השנויות במחלוקת בפסיקה, התובעות את פתרונן בעתירה זו, וגם שאלת תוקפם של ‘נישואי מקסיקו’ אינה טעונה הפעם הכרעה. משום כך סבור אני כי מוטב שנגביל את הדיון לשאלות האמיתיות השנויות במחלוקת בעתירה זו ושלא נרחיבו באמירת דברים, שלא יהיו אלא אמרות אגב העלולות להרבות מבוכה תחת ליישב מחלוקות.” בין הפוסקים” [12].
ומעשה שהיה כך היה: המדובר בבני זוג יהודים אזרחי המדינה ותושביה המתגוררים ברחובות. הבעל הוא כהן והאשה היא גרושה, אשר ערכו בשנת 1971 נישואין המכונים בשם “נישואי מקסיקו” [13], לאחר שפרצו סיכסוכים בין בני הזוג, הגיש הבעל נגד האשה, ביוני 1979, תביעת גירושין לבית-הדין הרבני האזורי ברחובות. בתביעתו זו, הנושאת את הכותרת: “תביעת גירושין וכרוך בה בעיית הרכוש”, הוא גולל את התנהגות ומעללי האשה כלפיו, אשר בעטיים עתר: “לחייב את הנתבעת בגירושין; ובאם תסרב – להכריז על הנישואין כבטלים” משום ש”הנישואין בין התובע לנתבעת נוגדים את דין התורה … ומשום שנישואי מקסיקו נוגדים את חוק המדינה ותקנת הציבור”. באי-כוח האשה כפרו בסמכותו של בית-הדין הרבני לדון בתביעה זו, ומשדחתה בית-הדין הרבני את הטענה, שאין לו סמכות שיפוט בנידון, פנתה האשת בעתירה לבג”צ.
את טענת חוסר הסמכות של בית-הדין הרבני ביססו פרקליטיה המלומדים של האשה על שלושה הרכיבים הבאים:
1) את הביטוי “ענייני נישואין וגירושין” שבסעיף 1 לחוק יש לפרש כמובנו בדיני ישראל, ועל כן משמעותו היא “נישואין כדמו”י דווקא ולא נישואין אזרחיים”. לפיכך, לדבריהם, כאשר נשוא הדיון בבית-הדין הרבני הוא נישואין אזרחיים אין עניין זה נכנס למסגרת. הביטוי “ענייני. נישואין וגירושין” שבסעיף 1 לחוק, אלא עניין אחר לגמרי בו לא העניק המחוקק סמכות ייחודית לבית-הדין הרבני.
2) נישואין אזרחיים מולידים, לכל היותר, רק ספק קידושין, “ואין לבית-הדין סמכות לדון בספק קידושין להבדיל מנישואין”.
3) אין לבית-הדין סמכות לגבי נישואין שאינם בישראל ועל כן אין לו אף סמכות לדון בפרשת התביעה דנן שהיא בעניין נישואין לא פחות משהיא בעניין של גירושין”. לשם כך הסתמכו באי-כוח האשה על פסק-דינו של השופט ברנזון בפרשת כהנוף נ’ בית-הדין הרבני [14] ועל פסק-דינה של השופטת בן-פורת בעניין ז”ק נ’ בית-הדין הרבני [15]. לדבריהם, מן הראוי להרחיב את הלכת כהנוף ולקבוע, שאם אין לבית-הדין הרבני סמכות על נישואין אזרחיים הרי אין לו, כפועל יוצא הכרחי מכך, גם סמכות על גירושין של בני זוג הנשואים בנישואין אזרחיים.
כבוד הנשיא לנדוי דחה את טענת באי-כוח האשה על שלושת רכיביה:
1) אשר לרכיב הראשון – כי “עניין של נישואין וגירושין” שבסעיף 1 לחוק אינו כולל נישואין אזרחיים – משיב הנשיא לנדוי, בצדק, כי “הדעה המקובלת בפסיקה ובספרות המשפטי היא שאת המונח הזה יש לפרש ככולל גם: עניינים שאינם נובעים מנישואין וקידושין כדמו”י דווקא” [15].
2) ביחס לרכיב השני שבטיעון באי-כוח האשה – כי לכל היותר נישואין אזרחיים מולידים, מבחינת ההלכה, רק ספק קידושין המצריך גט מחומרה, וכי אין, לבית-הדין הרבני סמכות לדון ב”ספק קידושין” – משיב הנשיא, כי “גם גט מחומרה גט הוא ומשום כך הוא עניין של גירושין, בגדר סעיף 1 של החוק, ואין נפקא מינה מה הבסיס הרעיוני על פי ההלכה לפסיקת בית דין רבני על מתן גט מחומרה במקרים כאלה” [17].
3) ביחס לרכיב השלישי שבטיעון באי-כוח האשה לחוסר סמכותו של בית-הדין הרבני, המבוסס על אמרות האגב שבפסקי הדין כהנוף ו-ז”ק ושעל פיהן מתייחסת המילה “בישראל” על כל הדיבור שקדם לה, היינו הן על ענייני נישואין וגירושין” והן על “יהודים” (כדברי השופט ברנזון ב- כהנוף [18]), או על “ענייני נישואין וגירושין” בלבד (כדברי השופטת בן-פורת ב-ז”ק [19]) – קובע הנשיא לנדוי, כי אין הוא נוטה לקבל את הגירסה הטריטורואלית שבפסקי-הדין כהנוף ו-ז”ק. יתר על כן “אין גירסה זו סובלת את ההרחבה שפרקליטי העותרת מבקשים להלביש עליה – שכוחו של אותו פירוש יפה גם כאשר המדובר, כמו כאן, בעניין של גירושין המתנהל לכל הדעות בישראל” [20]. בהסתמכו על פסק-הדין כהנוף עצמו בו קבע השופט ברנזון כי:
“אני מוכן לומר שהמילה ‘בישראל’ מתייחסת לכל מה שקדם לה, הן לענייני, נישואין וגירושין והן ליהודים. אבל עניין של נישואין שנערכו בחוץ-לארץ לחוד ועניין של גירושין המבוקשים בארץ לחוד. כאשר מדובר בבני-זוג יהודים בארץ, תושבי הארץ או אזרחיה, בין אם נישאו בארץ או בחוץ-לארץ, ובין אם נישאו בנישואין דתיים או אזרחיים, בתביעת גירושין שלהם בארץ הסמכות אינה יכולה להיות אלא בידי בית-הדין הרבני” [21]
מציין הנשיא לנדוי, כי “אם זוהי דעתו של אבי הגירסה הטריטוריאלית, מצידי אינני מוכן לקבל את הצעת הפרקליטים מטעם העותרת, שיש עוד להרחיק לכת מעבר לזה, בניגוד לדעתו המפורשת של השופט ברנזון” [22]. הנשיא מוסיף, כי זוהי גם הדעה העולה מדבריה של השופטת בן-פורת בפסק-הדין בעניין ז”ק.
ואמנם, בהסכימה לפסק-דינו של הנשיא, כי דין העתירה להידחות, קובעת השופטת בן-פורת כי:
“עניין הגירושין הוא כל כולו בישראל ומכאן שלפי סעיף 1 לחוק … אין מנוס מן המסקנה שהסמכות הייחודית בישראל בכגון דא היא לבית הדין הרבני” [23].
ברם, כאשר העניין אינו נוגע לגירושין אלא לענייני נישואין מוסיפה השופטת בן-פורת, כי “בכל הנוגע לענייני נישואין הערת האגב שלי בבג”צ 573/77 ז”ק … בעינה עומדת, אך אין לי צורך לקבוע עמדה סופית בשאלה זו במסגרת העתירה המונחת בפנינו” [24].
על פסק-דין זה יורשה לנו להעיר הערות מספר:
א. תוקפם של “נישואי מקסיקו” בין יהודים אזרחי המדינה
מסכימים אנו, בכל הכבוד, לדברי הנשיא לנדוי, כי שאלת תוקפם של “נישואי מקסיקו” בין יהודים “אינה טעונה הפעם הכרעה” [25], שכן בית-המשפט העליון לא ישב כאן כבית-משפט לערעורים אזרחיים על החלטתו של בית-המשפט המחוזי בשאלת תוקפם המשפטי של נישואין אלה, אלא כבית-משפט גבוה לצדק בשאלת סמכותו של בית-הדין הרבני לדון בתביעת הבעל שהוגשה לפניו. ולא זו בלבד שבית-הדין הרבני טרם חיווה דעתו בשאלת תוקפם המשפטי של נישואי בני-הזוג, אלא – בהנחה שהייתה לו סמכות לדון בתביעה כפי שאכן פסקו כל שבעת השופטים שישבו בהרכב זה – לא הייתה יכולה להיות לבג”צ עילה להתערבות בפסק דינו של בית-הדין הרבני, אף אילו היה קובע, שעל פי הדין העברי אין תוקף לנישואין אלה ועל כן הוא מצהיר על בטלותם [26]. שכן הלכה פסוקה היא, שאין בג”צ “יושב לערעור על פסקי-דינו של בית הדין הרבני והוא ‘לוקח במושלם’
(takes it for granted)
בלע”ז), כי ההלכה שנפסקה על ידי הרבנים בדין-ישראל נכון יסודה” [27].
בית-המשפט העליון לא דן, איפוא, בשאלת תוקפם המשפטי של נישואי מקסיקו” שנערכו בין יהודים אזרחי המדינה ותושביה. והשאלה היא: מה היה פוסק בית-משפט אזרחי לו שאלת תוקפם הייתה מתעוררת לפניו אם באופן ישיר (בהנחה שהייתה מתקבלת דעתו של השופט ברנזון ב-כהנוף או דעתה של השופטת בן-פורת ב-ז”ק) ואם באופן אינצידנטלי (למשל, במסגרת תביעת מזונות שהאשה מגישה נגד בעלה)?
על פי ההלכה שהוסקה מפסקי-הדין של השופטים אולשן ו-ויתקון בעניין סקורניק נ’ סקורניק [28], הרי בבוא בית-משפט אזרחי להחיל את הדין הדתי, בתור דינו האישי של אזרח מקומי, עליו להחיל דין זה בכפיפות לכללי המשפט הבינלאומי-הפרטי האנגליים [29], הנשאבים אלינו דרך סימן 46 לדבר המלך במועצתו לארץ-ישראל, 1922 [30]. על-פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי האנגליים יש להבחין
לעניין: תוקפם של נישואין, שנערכו מחוץ לגבולות המדינה, בין שאלת. תוקף הנישואין מבחינת הצורה
(formal validity)
הנחתכת לפי דין מקום עריכת הנישואין.
(lex loci celebrationis);
לבין שאלת תוקף הנישואין מבחינת המהות, כגון כשרות הצדדים להינשא, הנחתכת לפי דין הדומיסיל (הדין האישי) בעת עריכת הנישואין
(lex domicilii) [31]
כיוון ששאלת תוקפם של נישואין אזרחיים בין בני זוג יהודים – להבדיל משאלת תוקפם של נישואי תערובת [32], למשל – נוגעת, בדרך כלל, לשאלת תוקף הנישואין מבחינת הצורה, הרי שהיא נחתכת לפי חוק: מקום עריכת הנישואין [33]. לפיכך בהנחה ש”נישואי מקסיקו”, שנערכו בין בני זוג והודים, תקפים על-פי הדין המקסיקני, יכיר בתוקפם בית-המשפט האזרחי בישראל.
ברם, עם כל הכבוד, כבר נזדמן לנו לבקר את ההלכה שהוסקה מפסק-הדין בעניין סקורניק ולהראות כי הביסוסים המשפטיים, הן של השופט אולשן והן של השופט ויתקון – בדבר כפיפות הדין הדתי, בתור דינו האישי של אזרח מקומי לכללי המשפט הבינלאומי הפרטי האנגליים – אינם עומדים, עם כל הכבוד, על בסיס משפטי איתן. ועל כן, לדעתנו, מקום שבית משפט אזרחי בודק תוקפם של נישואין, שנערכו בין בני זוג אזרחי המדינה, שומה עליו להחיל את הדין הדתי שלהם מכות סימן 47 לדבר המלך במועצתו מבלי “להרכיב” עליו כללי משפט בינלאומי פרטי אנגליים [34].
הטענה שמושמעת מידי פעם, כי סעיף 2 לחוק שיפוט בתי דין רבניים הקובע כי “נישואין וגירושין של יהודים ייערכו בישראל על פי דין תורה” מלמד, כי אם הנישואין נערכו מחוץ לישראל לא יחול דין תורה [35], בבחינת מכלל ה”הן” אתה שומע את ה”לאו”, מתעלמת, עם כל הכבוד, מקיומו של סימן 47 לדבר המלך במועצתו. הוראת סעיף 2 לחוק שיפוט בתי דין רבניים אינה הוראה יחידה במשפט המקומי, שדנה בכללי ברירת: הדין בענייני נישואין וגירושין, על פיה יש להיזקק ביחס לבני זוג יהודים ל”דין תורה”. אם הנישואין נערכו בישראל יחול, אומנם, הדין העברי מכוח סעיף 2 לחוק [36], אך אותו דין עברי יחול גם כאשר הנישואין נערכו מחוץ לישראל, כאשר בני-הזוג: היהודים היו בזמן עריכת הנישואין אזרחי המדינה (מכוח סימן 47) [37]. לפיכך, בבוא בית משפט אזרחי לדון בתוקפם של “נישואי מקסיקו” שנערכו בין בני זוג יהודים, בעת היותם אזרחי המדינה, שומה גט עליו לבדוק תוקפם על פי הדין העברי, בתור דינם האישי של בני הזוג [38].
ב. אי הכרעה ביחס להלכת כהנוף
עם כל הכבוד הרב, נראה לגו שהיה מן הראוי לנצל הרכב מיוחד זה של שבעה שופטים על מנת להכריע בשאלת סמכותו הייחודית של בית-הדין הרבני לדון בענייני נישואין וגירושין, שנערכו בין בני זוג יהודים מחוץ למדינה. למיטב ידיעתנו, זו הפעם השלישית במשך שמוגה השנים האחרונות, שישב בית המשפט העליון בהרכב מיוחד – כשבשתי ההזדמנויות הקודמות ישב בהרכב של חמישה שופטים בכל פעם – כשבסופו של דבר לא הוכרעה השאלה העקרונית.
ההזדמנות הראשונה הייתה בשנת 1972 בעניין היועמ”ש נ’ קולידיצקיה [39]. המדובר בבקשת אשה יהודייה לקבלת פסק הצהרתי מבית-המשפט המחוזי בחיפה, שהיא גרושה, מאחר שנישאה בטקס אזרחי בארץ סין ונתגרשה מבעלה היהודי גם במירשם האוכלוסין כנשואה. בזמן הגשת התובענה לבית המשפט המחוזי היו היא כן בטקס אזרחי בהתאם לדיני המקום בסין, ובבואה ארצה נרשמה, לדבריה, בטעות ובעלה לשעבר אזרחי המדינה ותושביה שנמצאו בישראל. התעוררה השאלה, אם מוסמך בית-המשפט המחוזי לדון בבקשה זו לאור סעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים. הנשיא שאל השיב על כך בחיוב בקובעו:
“לדעתי אין הוראה זו (כלומר, סעיף 1 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין)) חלה על נישואין וגירושין שנערכו בין יהודים בזמן שלא היו אזרחי המדינה או תושביה. שאלת תקפם של נישואין או גירושין כאלה היא שאלה שיש להכריע בה לפי הדין האישי שהיה חל עליהם לפני שנהיו אזרחי המדינה או תושביה. אין זאת שאלה בענייני נישואין וגירושין של יהודים בישראל אזרחי המדינה או תושביה, אלא שאלה בענייני נישואין וגירושין של יהודים בטרם עלו לישראל ונהיו אזרחי המדינה או תושביה ולכן אין סעיף 1 לחוק הנ”ל חל עליה” [40].
על פסק-דין זה הוגש ערעור לבית-המשפט העליון על ידי היועץ המשפטי לממשלה, והערעור בא לפני הרכב של חמישה שופטים. ברם, מאחר ובינתיים תוקן רישומה של האשה מנשואה לגרושה לפי פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי, החליט בית המשפט העליון בהסכמת הצדדים – ולאור הצהרת בא-כוח היועץ המשפטי לממשלה כי רישומה של האשה כגרושה במירשם התושבים יישאר בתוקפו אף אם יבוטל פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי – לבטל את פסק-הדין של בית-המשפט המחוזי.
ההזדמנות השנייה הייתה בשנת 1975 בעניין טליסמן נ’ בית-הדין הרבני [41], בו טען בא-כוח העותר – בעקבות הלכת כהנוף – כי “בתי הדין הרבניים לא היו מוסמכים לדון בתקפות הנישואין האזרחיים אשר נערכו בין בני הזוג בחוץ לארץ ולראותם כחסרי תוקף”. לשם הכרעה בסוגייה זו ישב בית-המשפט העליון גם פה בהרכב של חמישה שופטים [42]. ברם, בית-המשפט העליון נמנע מלדון בעתירה לגופה. מ”מ הנשיא לנדוי, אשר נתן את פסק-הדין של בית-המשפט העליון, קבע שלא זו בלבד שהעותר לא העלה את טענת חוסר-הסמכות בעוד מועד, אלא משהעלה אותה – והיה זה זמן רב לאחר המועד – חזר בו וויתר עליה במפורש”. לפיכך, קבע מ”מ הנשיא, כי העותר מנוע מלעורר את טענת חוסר הסמכות של בית הדין הרבני מחדש, כעבור זמן כה רב,לא רק מפני ההוראה המפורשת בסעיף 7(ב)(4) של חוק בתי המשפט, ה’תשי”ז-1951 אלא גם מפני טעמים כלליים של שיהוי ומניעות – שבית-משפט זה לא ישעה אל טענה שהעותר כבש בלבו ואף ויתר עליה במפורש, ורק אחרי שבתי-הדין פסקו נגדו, הוא מוציא אותה מאמתחתו” [43].
במקרה שלפנינו בפרשת כהן (בג”צ 51/80) היה מקום, לעניות דעתנו, להכריע בשאלה זו. שכן לתביעת הגירושין של הבעל בבית הדין הרבני (בשל התנהגותה של האשה כלפיו) הייתה גם תביעה חלופית: “להכריז על הנישואין כבטלים” משום שהם נערכו בטקס אזרחי והם,נוגדים את דין התורה” [44]. הצהרה על בטלות נישואין – כמו הצהרה על תוקפם – אינה בגדר “תביעת גירושין” אלא בגדר עניין זה מסור לסמכותו הייחודית של בית הדין הרבני [45]. לפיכך, אם טענת העותרת, עניין זה מסור לסמכותו הייחודית של בית הדין הרבני [46]. לפיכך, אם טענת העותרת, כי התנאי “בישראל” שבסעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים מתייחס ל”עניין של נישואין” – כדברי השופט ברנזון ב-כהנוף והשופטת בן-פורת ב-ז”ק – דהיינו שתנאי לשיפוטו הייחודי של בית הדין הרבני לדון בעניין של נישואין הוא שהנישואין נערכו בישראל, אזי היה מקום להכריע בשאלה למה מתייחס התנאי “בישראל”: ל”יהודים”, ל”ענייני נישואין וגירושין” או אולי לכל הדיבור שקדם לו.
יש איפוא לאבחן, עם כל הכבוד, בין מקרה כהן לבין המקרה ב-כהנוף. שכן ב-כהנוף הוגשה לבית-הדין הרבני. תביעת גירושין בלבד [47], כשתביעה זו מבוססת על מרדנותה של האשה, ובא-כוחה אף הצהיר בפני בית-המשפט העליון, ש”הוא יבסס את תביעתו לגירושין על העילה היחידה של היות העותרת מורדת לפי הדין הדתי, בלי כל קשר לטיב הנישואין שלהם ולכשרותם בעיני הדין הדתי” [48]. ואילו במקרה שלפנינו בפרשת כהן (בג”צ 51/80) הוגשה לבית-הדין הרבני,. כאמור” נוסף לתביעת הגירושין גם בקשה חלופית להצהרה על בטלות הנישואין בשל היותם נישואין אזרחיים, הצהרה שהיא ללא ספק “עניין של נישואין”, ועל כן אף היא צריכה להיות בסמכותו הייחודית של בית-הדין הרבני.
ייתכן שהשיקול שהנחה את בג”צ באי-פסיקת הלכה עקרונית בסוגיה זו היה לאותת לבתי-הדין הרבניים, שאם הם יפסלו מכל וכל נישואין אזרחיים וישללו מן האשה זכויות כספיות ורכושיות שונות, עלול הבג”צ לנצל הזדמנות מתאימה ולאמץ פירוש אשר יצמצם את סמכותם הייחודית לדון בענייני נישואין שנערכו מחוץ למדינה. שכן בפסק-הדין כהנוף מסביר השופט ברנזון את תמיכתו בפירוש המצמצם בכך, ש”הכל מודעים לקשיים העצומים ולתוצאות העגומות, הנובעים במספר לא קטן של מקרים מן העובדה שבתי-הדין הרבניים אינם מכירים בנישואין שנעשו שלא לפי דת משה וישראל” [49]. גם בפסק-דין כהן (בג”צ 51/80) – נשוא דיוננו – חזרו באי-כוח האשה ועמדו על “העוול ואי הצדק” הנגרמים לאשה בשל אי ההכרה של בתל הדין הרבניים בנישואין אזרחיים. לפיכך, ייתכן ובג”צ רצה לאותת לבתי-הדין הרבניים, כי יקחו לתשומת לבם כי טרם נפסקה הלכה בשאלת סמכותם לדון בענייני נישואין שנערכו מחוץ למדינה. ודי לחכימא.
עם זאת, אין אפשרות לדחות את ההכרעה בשאלה זו לאורך ימים. ואם תוגש למשל, בעתיד הקרוב, תביעה לבית-הדין הרבני לקבלת הצהרה על תקפות הנישואין, שנערכו מחוץ למדינה, בין בני זוג יהודים, שהינם אזרחי המדינה או תושביה המתגוררים בישראל, ומנגד עתירה לבג”צ שאין סמכות לבית-הדין הרבני לדון בתביעה זו, באשר נישואיהם נערכו מחוץ לישראל [50], לא תהיה ברירה לבג”צ מלהכריע בשאלה זו, שהיא שאלת סמכות מובהקת, ועל כן “אין להכריע בה על-פי התוצאות האפשריות של הדיון בתביעה זו בבית-הדין הרבני, כי אם על-פי החוק המעניק את הסמכות [51].
ג. היש להבחין לעניין הסמכות בין תביעת גירושין לבין הצהרה על בטלות נישואין?
בפסק-דין כהן (בג”צ 51/80), נשוא דיוננו, נקבע – תוך הסתמכות על פסק-דין כהנוף עצמו [52] – כי לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט ייחודית לדון בתביעת גירושין המתנהלת בישראל בין בני זוג יהודים הנמצאים בישראל ושהם אזרחי המדינה או תושביה [53]. ברם, ביחס להלכה השנייה, העולה מפסק-הדין בעניין כהנוף, כי לבית-הדין הרבני אין סמכות שיפוט ייחודית להצהיר על בטלותם (או על תקפותם) של נישואין אלה, אם נערכו הם מחוץ לישראל (להלן: “ההלכה השנייה“) [54], לא נקבעה בפסק-דין כהן הלכה והיא הושארה, למעשה, ב”צריך עיון”. אם תתקבל הלכה שנייה זו יהיה צורך לעשות הבחנה – לעניין סמכותו הייחודית של בית-הדין הרבני – בין תביעת גירושין המוגשת בישראל, ושאז תהיה בסמכותו הייחודית של בית-הדין הרבני; לבין תביעה לבטלות נישואין, שנערכו מחוץ למדינה, ושאז לא תהיה בסמכותו הייחודית של בית-הדין הרבני.
עם כל הכבוד, יורשה לנו להעיר על כך כדלקמן:
1) הבחנה זו אינה ניתנת בפועל למימוש. שכן היא תביא לכך, שבעל דין המבקש שבית-הדין הרבני יצהיר על בטלות הנישואין (בשל נישואין אזרחיים, למשל) יכתיר תמיד את תביעתו כ”תביעת גירושין” (תוך העלאת עילות שונות לגירושין המבוקשים על-ידו) כדי להקנות לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט ייחודית. ובית-הדין הרבני, לכשידון בתביעה זו, עשוי להחליט – בין ביוזמתו או בעקבות העלאת הטענה בעל-פה לפניו על ידי התובע – כי בשל אי תקיפותם של הנישואין על פי ההלכה הוא מצהיר על בטלותם.
האם הצעד הבא, אם תתקבל ההלכה השנייה ב-כהנוף, יהיה לדרוש להחיל כאן את דרישת הכנות בתביעות גירושין – כפי שפותחה בפסיקה – לעניין “מירוצי הסמכויות” בין בית-המשפט המחוזי לבין בית-הדין הרבני בעניינים הנכרכים בתביעות גירושין, כמו מזונות לאשה וחלוקת הרכוש המשותף [55]? האם נדרוש למשל, מבן-זוג’ המגיש תביעת גירושין להראות כי תביעת הגירושין שלו היא כנה, ושהוא באמת ובתמים מעוניין לנתק את קשר הנישואין אך ורק באמצעות גט פיטורין, כדי לקרוא לתביעתו “תביעת גירושין” [56]? כלום נישלול מכתב התביעה את השם “תביעת גירושין’ – למרות ששם זה מתנוסס עליו – משום שהתובע העלה את הטענה, שטקס הנישואין הוא אזרחי ועל כן חסר תוקף על פי הדין העברי? אין כל טעם בדרישה זו. שכן גם אם נדרוש שתביעת הגירושין של בן-הזוג תהיה כנה ושהוא יוכיח, כי באמת ובתמים רוצה לנתק את קשר הנישואין באמצעות גט פיטורין, אין הדבר מחייב את בית-הדין הרבני להחליט על ניתוק הקשר באמצעות גט פיטורין, ולו רק לחומרה, והוא עשוי להחליט – לכשיתבררו תוך כדי דיון העובדות לפניו – כי על פי ההלכה אין. כל תוקף לנישואין אלה ועל כן הוא מצהיר על בטלותם.
דוגמא לכך יוכל לשמש תיקה’תשל”ט/13362 של בית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב. במקרה זה המדובר – כמו בבג”צ 51/80 נשוא דיוננו – בבני-זוג כהן וגרושה, אזרחי המדינה ותושביה המתגוררים בישראל, אשר נישאו ב”נישואי מקסיקו” בשנת 1975, בתאריך 30/07/1979 הגיש הבעל לבית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב תביעת גירושין, בה טען כי מאז נישואיהם הם “מאוסים ושנואים זה לזו ואין סיכויים לשלום ביניהם”. בסעיף 5 לכתב התביעה נתבקש בית-הדין “להזמין את הנתבעת לדיון, ולכפות עליה לקבל גיטה ו/או לחלופין להתיר לתובע לקחת אשה אחרת”. למרות תביעת הגירושין והעתירה המבוקשת לכפות על האשה לקבל גיטה, פסק בית-הדין הרבני בפסק-דין מנומק (מפי הרב דיכובסקי), כי “נישואי הצדדים בטלים מעיקרם הואיל ולא היו כדת משה וישראל, ומאחר והמדובר בכהן וגרושה, אין צורך אפילו בגט לחומרה …” [58].
לא יעלה על הדעת, כי במקרה כגון זה ניתן לפנות לבג”צ בנימוק שבית-הדין כ הרבני “חרג מסמכותו”. שכן בית-הדין הרבני דן כאן בתביעת גירושין המבוקשים בישראל, המסורה לכל הדעות לסמכותו הייחודית של בית-הדין הרבני. ובמסגרת סמכותו זו דחה, למעשה, את התביעה בנימוק שאין תוקף לנישואי הצדדים, ועל כן הוא מצהיר על בטלותם. התערבות בג”צ במקרה כגון זה פירושה התערבות בתוכנו המטריאלי, ההלכתי, של פסק-הדין של בית-הדין הרבני, וכדבר הזה לא יישמע בארצנו. שכן הלכה פסוקה היא כי:
“תכנו המטריאלי של החוק הדתי, עד כמה שחוק זה מוכר עקרונית על-ידי חוקי הארץ, אינו מחוייב דווקא להיות נושא חן וחסד בעיני השופט האזרחי, וממילא אין הוא יכול לפסול את הפסק המקיים, הלכה למעשה, את החוק המטריאלי ההוא” [59].
כך, למשל, בפסק-הדין שטרייט נ’ הרב הראשי לישראל [60] ביטל הבג”צ את הצו על תנאי, שהיה מכוון נגד בתי-הדין הרבניים (האזורי ובית הדין לערעורים), שנתנו לבעל היתר לשאת אשה אחרת בשל הנישואין האזרחיים שנערכו בין בני הזוג, למרות טענות העותרת כי פסקי הדין לוקים בטעויות הלכתיות רבות. כל השופטים חיוו דעתם, כי אין מקום להתערבות בג”צ בפסקי הדין של בתי הדין הרבניים. כך, למשל, קובע הנשיא אולשן:
“עלינו להניח כי פסקי-הדין של המשיבים מס’ 2 ומס’ 3 הינם נכונים מבחינת ההלכה הדתית, כי אפילו לא היו נכונים, אין בסמכותנו להתערב…” [61].
“אין אנו יכולים ליטול לעצמנו סמכות של בית-משפט לערעורים על פסקי-הדין של המשיבים מס’ 2 ומס’ 3 ולהביע דעה על החלטותיהם מבחינת ההלכה, ושהצו-על-תנאי במידה שהופנה אליהם, צריך להתבטל” [62].
והשופט ח’ כהן מוסיף במלים קולעות:
“הלכה פסוקה היא ונוהג קבוע הוא בבית-משפט זה מימים ימימה, שאין אנחנו יושבים בערעור על בתי-דין דתיים: כל אשר פוסקים הם, הרי הוא הדין הדתי שלהם, ואין לו לבית-משפט אזרחי להרהר אחר מידותיהם לעניין מחותו וטיבו של דין דתי זה.” [63].
לפיכך, אין להעלות על הדעת, שבג”צ יקבע שבית-הדין הרבני מוסמך לדון בתביעת גירושין רק כאשר הוא “פוסק גירושין”, ואין לו סמכות כאשר הוא פוסק שנישואין אלה חסרי תוקף חוקי, דהיינו שהוא דוחה את תביעת הגירושין בנימוק שנישואין אלה בטלים, ועל כן אין כל צורך בגט פיטורין.
2) בהסבירו את דבריו פוסק השופט ברנזון בפסק-דין כהנוף:
“כאשר מדובר בבני-זוג יהודים בארץ, תושבי הארץ או אזרחיה, בין אם נישאו בארץ או בחוץ-לארץ, ובין אם נישאו בנישואין דתיים או אזרחיים, בתביעת גירושין שלהם בארץ הסמכות אינה יכולה להיות אלא בידי בית-הדין הרבני … כאשר בית-הדין הרבני דן בעניין כזה שהוא בסמכותו, ואגב אורחא או כעניין שבגררה מתעוררת שאלה לגבי כשרות נישואין או גירושין בחוץ-לארץ, הוא מוסמך להכריע גם בה לצורך אותו דיון. ואולם, כעניין בפני עצמו, כלומר אם הוא מתבקש רק להצהיר ולפסוק לגבי נישואין או גירושין שהיו בחוץ-לארץ אם הם כשרים ותקפים בעיניו ואם לאו, חושבני שלא בית-הדין הרבני הוא המוסמך לכך” [64].
ההבחנה שעושה השופט ברנזון – בין שאלת תוקפם של הנישואין שנערכו מחוץ למדינה כ”עניין בפני עצמו”, שאז אין סמכות לבית הדין הרבני לדון בה; לבין שאלת תוקפם המתעוררת לפניו כ”עניין שבגררה”, אגב תביעת גירושין שהוגשה כדין לפני בית הדין הרבני, שאז תהיה סמכות לבית הדין הרבני לדון ולהכריע בה, כשכוחה של ההכרעה יהיה יפה רק “לצורך אותו דיון” – אינה עומדת, עם כל הכבוד, במבחן הביקורת:
ראשית, בקביעתו זאת עמדה, כנראה, לנגד עיניו הוראת סעיף 35 לחוק בתי-המשפט, ה’תשי”ז-1957 הקובעת:
“הובא עניין כדין לפני בית משפט והתעוררה בו דרך אגב שאלה שהכרעתה דרושה לבירור העניין, רשאי בית המשפט להכריע בה לצורך אותו עניין אף אם העניין שבשאלה הוא בסמכותו הייחודית של בית משפט אחר או של בית דין אחר”
בנתחו סעיף זה קבע בית-המשפט העליון:
“רוב הפוסקים רואים בסעיף זה הוראה שכוונתה כפולה: מחד גיסא היא מאפשרת לכל בית-משפט להכריע בשאלה שכשלעצמה נתונה בסמכותו הייחודית של בית-משפט אחר או של בית-דין אחר, ומאידך גיסא היא מצמצמת תחולתה של הכרעה כזאת לאותו עניין שבו היא ניתנה ומונעת, על-ידי כך טענת מעשה-בית-דין, לכשתתעורר אותה שאלה לפני בית-משפט או בית-דין אחר המוסמך לדון בה לפי סמכותו הייחודית” [65]
ברם, הוראת סעיף זה מופנית ל”בית המשפט” ולא ל”בתי הדין הדתיים” (!) כאשר המחוקק רצה להחיל אותה לגבי בתי דין אחרים הוא עשה זאת במפורש [66], מה שלא עשה כן ביחס לבתי הדין הדתיים.
שנית, אפילו בהנחה שהכלל בסעיף 35 לחוק בתי המשפט היה מוהל גם לגבי בתי הדין הדתיים, יש לזכור שהוא יחול רק כאשר העניין שבשאלה האינצידנטלית שהתעורר לפני בית הדין והוכרע על ידו מסור ל”סמכותו היוחודית של בית-משפט אחר או של בית-דין אחר” [67]. ברם, אם אותו עניין אינצידנטלי אינו מצוי בסמכותה הייחודית של ערכאה אחרת, כי אז ההכרעה של בית הדין בו תהווה השתק פלוגתה, דהיינו תשתיק את בעלי הדין מלהתדיין לגביו מחדש במשפט אחר [68].
ומכאן לענייננו: כאשר מוגשת תביעת גירושין לבית-דין רבני יש, אליבא לכל הדעות וגם לדעתו של השופט ברנזון, סמכות ייחודית לבית הדין הרבני לדון בתביעה [69]. סמכות זו כוללת על פי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים גם סמכות ייחודית (לבית הדין הרבני) לדון “בכל עניין הכרוך בתביעת הגירושין”. שאלת תוקפם. של הנישואין אגב תביעת גירושין היא ללא ספק “עניין הכרוך בתביעת הגירושין”, בהיותה עניין אשר לפי עצם טיבו וטבעו קשור בתביעת הגירושין. שכן אם הנישואין חסרי תוקף חוקי, אזי אין מקום לדון בגירושין, שמשמעותם הכרה בתוקפם של הנישואין וניתוקם מכאן ואילך. מכאן, ההכרעה בעניין תוקפם של הנישואין, אגב תביעת גירושין, לא רק שאינה הכרעה בעניין המסור לסמכותו הייחודית של בית המשפט המחוזי [70], אלא היא עצמה מסורה לסמכותו הייחודית של בית הדין הרבני מכוח סעיף 3 לחוק בהיותה “עניין הכרוך בתביעת הגירושין”. לפיכך, ההכרעה בעניין תוקפם של הנישואין, אגב תביעת גירושין, בהיותה הכרעה בתחום סמכותו הייחודית ש לבית-הדין הרבני, מחווה השתק פלוגתא, אשר יש בכוחה להשתיק את בני הזוג מלהתדיין מחדש בעניין תוקפם של הנישואין במשפט אחר.
3) זאת ועוד, ההבחנה שעושה השופט ברנזון בפסק-דין כהנוף בין תביעת גירושין (שהיא בסמכותו הייחודית של בית-הדין הרבני) לבין תביעה להצהרה על בטלות נישואין (שאינה בסמכותו הייחודית של בית-הדין הרבני) אינה משרתת אף את המטרה שהציב לנגד עיניו באותו פסק-דין. כזכור, הביע השופט ברנזון תמיכתו בפירוש המצמצם (וכתוצאה מכך בהבחנה הנ”ל) גם “מבחינה עניינית וציבורית גם יחד” בשל “התוצאות העגומות” הנגרמות לאשה בשל אי ההכרה של בתי הדין הרבניים בנישואין אזרחיים [71]. ברם, דווקא תביעת גירושין לבית-הדין הרבני “מסוכנת” יותר לאשה מאשר תביעה לבטלות הנישואין. שכן באמצעות תביעת גירושין ניתן לכרוך עניינים שונים כמו מזונות לאשה, חלוקת הרכוש המשותף ועוד ולהעניק על ידי כך לבית-הדין הרבני שיפוט ייחודי בהם, מה שאין כן בתביעה לבטלות נישואין.
סעיף 3 לחוק שיפוט בתי דין רבניים מקנה לבית-דין רבני שיפוט ייחודי “בכל עניין הכרוך בתביעת הגירושין” כאשר “הוגשה לבית דין רבני תביעת גירושין בין יהודים”. “תביעת גירושין” נאמר, “תביעה לבטלות נישואין” לא נאמר [72].
לפיכך, הואיל ואין אפשרות לכרוך בתביעה לבטלות נישואין עניינים שונים כמו מזונות לאשה, חלוקת הרכוש המשותף וכדומה, ממילא לא יכולות להתהוות תקלות ופגיעה בזכויות כספיות ורכושיות שונות לאשה [73]. האשה יכולה לפנות אחר כך לבית המשפט המחוזי ולתבוע שם אותן זכויות כספיות כמזונות וכחלוקת הרכוש המשותף, ובית המשפט המחוזי – אף אם יראה עצמו קשור בהכרעתו של בית-הדין הרבני [74] – יוכל לבסס, למשל, את זכותה מכוח הסכם מכללא (בהיעדר הסכם מפורש) בינה לבין בן-זוגה, הסכם שניתן להסיקו מתוך התנהגותם וחייהם המשותפים [75], כדרך שידועה בציבור כאשתו זכאית להם [76], שלא לדבר על מערכת זכויות נרחבת המוענקת לידועה בציבור כאשתו מכוח הדין, ואשר ניתן להחילה, כמובן, גם על בני זוג שנישואיהם בוטלו.
כיצד, איפוא, מונעים תקלות מן האשה הנשואה בנישואין אזרחיים, אם קובעים כי לבית-הדין הרבני סמכות ייחודית לדון בתביעת גירושין שהגיש בעלה נגדה בישראל, אך אין לו סמכות ייחודית לדון בהצהרה על תקפות או על בטלות הנישואין, שנערכו מחוץ למדינה, ועל כן הסמכות היא לבית-המשפט המחוזי. נהפוך הדבר, אם הסמכות לדון בהצהרה על תקפות או על בטלות הנישואין תהיה לבית: המשפט המחוזי, והאחרון יקבע שנישואין אלה תקפים, כאשר ההנחה היא שבית-הדין הרבני אינו מכיר בתוקפם, כי אז עלולות להיווצר תקלות חמורות לאשה בכדך, שאם תרצה אי פעם להתגרש לא תוכל להשיג את מבוקשה [77] לא בבית-הדין הרבני (בשל אי ההכרה בנישואין אלה) ולא בבית המשפט המחוזי בהיעדר כללי ברירת דין אזרחיים בעניינִי התרת נישואין בין בנִי זוג יהודים [78]. מה הועילה, איפוא, הבחנה זו לאשה?
חוסר ההיגיון והתועלת בהבחנה בין תביעת גירושין לבין תביעה להצהרה על תקפות או על בטלות הנישואין לעניין סמכותו הייחודית של בית-הדין הרבני מהווה ארגומנט נוסף לנימוקים שכבר העלינו כנגד הלכת כהנוף [79].
ד. משמעות התנאי “בישראל” שבסעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים
למרות שלא נפסקה בבג”צ 51/80 נשוא דיוננו, הלכה עקרונית בשאלת משמעותו של התנאי “בישראל” שבסעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים, עדים אנו, בפסק-דינו של הנשיא לנדוי לנקיטת עמדה אישית משלו, הדוחה את הפרשנות הטריטוריאלית למילה “בישראל”, כפי שבאה לידי ביטוי בפסקי הדין כהנוף ו-ז”ק, הנשיא לנדוי קובע מפורשות:
“אין בדעתי לפרוש את יריעת הטענות בעד ונגד הפרשנות הטריטוריאלית של המונח ’נישואין’ שבסעיף 1 לחוק שבה דגל השופט ברנזון, וחברתי הנכבדה גרסה גירסה דומה. אין אני נוטה לקבל את גירסתם …” [80].
זאת ועוד, הנשיא לא רק שקובע כי פירוש זה אינו נראה לו, אלא מוסיף כי הפירוש לסעיף 1 לחוק אינו צריך להיות פירוש מצמצם אלא חייב להיות פירוש נכון בהתאם לכוונת המחוקק, “ובין אם נרצה ובין אם נמאן, כוונת המחוקק משתקפת ברורות ממה שנאמר בסעיף 1 של החוק ומאמציהם של הפרקליטים המלומדים להוציא כתוב מידי פשוטו חייבים להידחות”. בכך מסתייג, למעשה, מדבריו של השופט ברנזון בפסק-דין כהנוף – עליהם הסתמכו באי-כוח האשה – עת המליץ לפרש את סמכותו של בית הדין הרבני “בצמצום ככל האפשר”.
יש, איפוא, בפסק-דינו של הנשיא לנדוי חיזוק לדעה, אותה הבענו, כי התנאי “בישראל” אינו מתייחס ל”ענייני נישואין וגירושין” אלא ל”יהודים” בלבד” [81]. וביחס לדעה הנוספת, אותה הבענו, כי אין תנאי זה מחייב נוכחות פיזית דווקא של שני בני הזוג בישראל בנוסף להיותם אזרחי המדינה או תושביה, אלא מספקת גם נוכחות קונסטרוקטיבית של שני בני הזוג בישראל [82], נזדמן לבית המשפט העליון לתמוך בה לפני כשנתיים בפסק-דינו של השופט שמגר בפרשת מגנזי נ’ מגנזי [83].
לפיכך, יש בשמני הפסקים האחרונים – של השופט שמגר בפרשת מגנזי ושל הנשיא לנדוי בפרשת כהן – כדי לקדם אותנו בגיבוש ההלכה ביחס למשמעותו הנכונה של התנאי “בישראל” שבסעיף 1 לחוק שיפוט בתי דין רבניים.
* לעילוי נשמת אבי היקר דוד ז”ל, במלאת חמש שנים, לפטירתו תנצב”ה.
[1] טרם פורסם. הפסק ניתן ב- 17/12/1980. ההפניות ביחס לפסק-דין זה בהמשך יהיו לעמודי הפסק, כפי שהודפס על ידי מזכירות בית המשפט העליון.
[2] בהרכב ישבו: הנשיא לנדוי, מ”מ הנשיא ח’ כהן, והשופטים י’ כהן, בן-פורת, אלון, בכור וברק.
[3] רק בפסק-הדין בבג”צ 58/68 שליט נ’ שר הפנים, פ”ד כג(2) 477, ישב בית-המשפט העליון בהרכב גדול יותר של 9 שופטים.
[4] ראה מנשה שאווה “תנאי הסמכות של בית-הדין הרבני בענייני נישואין וגירושין” הפרקליט 32 (1979-1980) 39.
[5] ראה: בג”צ 129/63 מטלון נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד יז 1640, 1650 (מפי השופט מני); בג”צ 159/63 אילון נ’ הרב וורנר, פ”ד יז 2339, 2342 (מפי השופט מני); בג”צ 10/71 גורדון נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כה(1) 485, 481 ומפי השופט י’ כהן); בג”צ 363/72 רייס נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כז(1) 25, 27 (מפי השופט ברנזון); בג”צ 409/72 חטאר נ’ ביה”ד הדתי הדרוזי, פ”ד כז(1) 449, 453 (מפי השופט ברנזון); בג”צ 297/77 חן נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד לא(3) 679, 690-694 (מפי השופטים אשר ומני).
[6] ראה: בג”צ 129/63 הנ”ל, שם בעמ’ 1644 (מפי השופט זילברג); בג”צ 159/63 הנ”ל, שם בעמ’ 2341 (מפי השופט ברנזון); בג”ל 228/64 פלונית נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד יח(4) 411, 153 (מפי השופט זילברג); בג”צ 573/77 ז’ק נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד לב(1) 281, 285 (מפי השופטת בן-פורת); בג”צ 386/78 מגנזי נ’ מגנזי, פ”ד לב(3) 287, 291 (מפי השופט שמגר).
[7] ראה: בג”צ 297/77 חן נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד לא(3) 679, 683-688 (מפי מ”מ הנשיא לנדוי). לתמיכה בדעה זו (שהייתה דעת מיעוט באותו פסק-דין) ראה: בג”צ 573/71 הנ”ל, שם בעמ’ 285 (מפי השופטת בן-פורת); בג’צ 386/78 הנ”ל, שם בעמ’ 291 (מפי השופט שמגר).
[8] ראה: בג”צ 3/73 מטלון נ’ ביה”ד הרבני, פיד יז 1640, 1652 (מפי השופט ח’ כהן); בג”צ 95/63 פלונית נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד יז 2222, 2229 (מפי השופט ח’ כהן); ע”א 456/63 גרייניק נ’ שטרן, פ”ד יח(1) 285, 293 (מפי הנשיא אולשן); בג”צ 323/73 גולדברג נ’ גולדברג, פ”ד כח(1) 563, 556 (מפי השופט ויתקון).
[9] ראה בג”צ 573/77 ז’ק נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד לב(1) 281, 286-288 (מפי השופטת בן-פורת).
[10] ראה בג”צ 3/7173 כהנוף נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כט(1) 449, 452 (מפי השופט ברנזון).
[11] השווה, למשל, פסק-דינו של השופט ברגזון בבג”צ 159/63 אילון נ’ הרב וורנר, פ”ד יז 2339, 2341 (בו נקבע כי מספקת נוכחות קונסטרוקטיבית בישראל) עם פסקיו בבג”צ 363/72 רייס נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כז(1) 25, 27 ובבג”צ 409/72 חטאר נ’ ביה”ד הדתי הדרוזי, פ”ד כז(1) 449, 453 (בהם קובע הוא כי דרושה נוכחות פיזית של שני בני הזוג בישראל) ועם פסק-דינו בבג”צ 3/7173 כהנוף נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כט(1) 449, 452 (בו הוא קובע כי התנאי “בישראל” חל על כל הדיבור שקדם לו, דהיינו הן על “יהודים” והן על “ענייני נישואין וגירושין”).
[12] בעמ’ 2 לפסק-הדין.
[13] על נישואין אלה ראה מנשה שאווה “על ‘נישואי מקסיקו’ בישראל” הפרקליט 32 (1979-1980) 329.
[14] בג”צ 3/73, פ”ד כט(1) 449.
[13] בג”צ 573/77, פ”ד לב(1) 2.
[16] שם, בעמ’ 3 לפסק-הדין.
[17] לשם כך מסתמך הנשיא על דברי השופט ויתקון בבג”צ 323/73 גולדברג ג’ גולדברג, פ”ד כח(1) 563, 565 ועל ספרו של פרופ’ משה זילברג המעמד האישי בישראל (הוצאת מפעל השכפול, ה’תשי”ח) 10. ניתן להוסיף אסמכתאות רבות מן הפסיקה והספרות לקביעה, שהביטוי “ענייני נישואין וגירושין” שבסעיף 1 לחוק כולל גם נישואין וגירושין אזרחיים. ראה, למשל: בג”צ 143/62 פונק-שלזינגר נ’ שר הפנים, פ”ד יז 225, 240 (מול האות ד’); אביגדור לבונטין על נישואין וגירושין הנערכים מחוץ למדינה (הוצאת מפעל השכפול, ה’תשי”ז) 21-28.
[17] שם, בעמ’ 4 לפסק-הדין. יש להניח שפרקליטיה. המלומדים של האשה טענו, כי אין לבית-הדין הרבני סמכות לדון ב”ספק קידושין” מתוך היקש להלכה שנפסקה על ידי בית המשפט העליון, כי אין לביה”ד הרבני סמכות לדון לגבי “ספק יהודי” (ראה: בג”צ 214/64 בסן נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד יח(4) 309; בה”נ 1/72 הולצמן, פ”ד כו(2) 85). עם כל הכבוד, אין מקום ללמוד היקש מהלכה זו שכן השאלה אם בני הזוג הם “יהודים” אם לאו היא, בדרך כלל, תנאי לסמכותו של בית הדין הרבני
(jurisdictional fact)
לדון בענייני נישואין וגירושין שלהם, ובאי קיומו אין לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט (ראה בג”צ 359/66 גיתייה נ’ הרבנות הראשית, פ”ד כב(1) 290, 300, מפי השופט ויתקון, וראה הערותינו ב-הפרקליט 25 (1969-1970) 617). לעומת זאת, השאלה אם אותם בני זוג יהודים הם “נשואים” או “אינם נשואים”, או “ספק נשואים” היא, לכל הדעות, מימצא לגופו של עניין
(on the merits),
ואין בקביעתו, על כן, כדי להשפיע על סמכותו של בית-הדין הרבני. לדון בענייני נישואין וגירושין שלהם.
[18] ראה לטיל הערה 10, שם בעמ’ 452-453.
[19] ראה לעיל הערה 9, שם בעמ’ 285-287.
[20] שם, בעמ’ 5 לפסק-הדין.
[21] בג”צ 3/73 הנ”ל, לעיל הערה 10 שם, בעמ’ 452 (כל עוד לא נאמר במפורש אחרת ההדגשות כאן ובכל מקום אחר במאמר זה אינן במקור).
[22] שם, בעמ’ 5 לפסק-הדין.
[23] שם, בעמ’ 7 לפסק-הדין.
[24] שם, שם.
[25] שם, בעמ’ 2 ו-5 לפסק-הדין.
[26] ראה, למשל: תיק ה’תשל”ח/2011 שניתן ב-18/05/1978 על ידי בית-הדין הרבני האזורי בחיפה (בהרכב הדיינים שאר-ישוב, שיינין ו-אורי) ותיק ה’תשל”ט/13362 שניתן ב- 05/12/1979 על ידי בית הדין הרבני האזורי בתל-אביב (בהרכב הדיינים צימבליסט, אזולאי ודיכובסקי). בשני פסקי-דין אלה (אשר לא פורסמו) קבעו בתי-הדין הרבניים, כי אין כל תוקף משפטי ל”נישואי מקסיקו” שנערכו בין בני זוג יהודים – כהן וגרושה – אזרחי המדינה ותושביה, ועל כן הצהירו על בטלותם.
מתוך דברי השופט זילברג בבג”צ 54/55 רוזנצוייג נ’ יו”ר ההוצל”פ, פ”ד ט 1542, 1544-1545. ראה גם, בין השאר: בג”צ 187/54 ברייה נ’ קאדי בית-הדין השרעי המוסלמי, פ”ד ט 1193, 1198; בג”צ 301/63 שטרייט נ’ הרב הראשי לישראל, פ”ד יח(1) 598, 608, 636, 643; בג”צ 161/64 מוסמן נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד יח(3) 502, 504; בג”צ 130/66 שגב נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כא(2) 505, 529.
[28] ע”א 191/51, פ”ד ח 141.
[28] ראה מ’ זילברג, לעיל הערה 16, בעמ’ 255. כך גם הובן הפסק על ידי השופט זוסמן בבג”צ 143/62 פונק-שלוינגר נ’ שר הפנים, פ”ד יז 225, 251, 252-253.
ברם, עם כל הכבוד, אין הלכה זו מהווה את הרציו של פסק-הדין, שכן בני-הזוג סקורניק (ע”א 191/51 הנ”ל) ערכו נישואין אזרחיים בחו”ל בהיותם נתינים זרים ולא אזרחים מקומיים. לפיכך, בצדק, לא הסכים השופט אגרנט, שישב באותו הרכב, עם השקפות חבריו בסוגייה זו, אם כי הגיע בנסיבות המקרה לאותה תוצאה (הכרה בתוקפם של הנישואין) מנימוקים אחרים, עמם מסכימים אנו בכל הכבוד. ראה ע”א 191/51 הנ”ל, שם בעמ’ 165-167, וכן: מנשה שאווה הדין האישי בישראל (הוצאת מסדה, ה’תשל”ז) 76-77.
[30] ראה לאחרונה חוק יסודות המשפט, ה’תש”מ-1980, ס”ח 163, המבטל בסעיף 2(א) את סימן 46 לדבה”מ בקובעו בסעיף 2(ב), כי אין בביטולו של סימן 46 לדבה”מ “כדי לפגוע במשפט שנקלט בארץ לפני תחילת חוק זה”. עם קבלת חוק זה, וביטולו של סימן 46 לדבה”מ עלולים להתעורר קשיים ביחס לאפשרות של “הרכבת” כללי המשפט הבינלאומי הפרטי האנגליים על היראות הדין האישי-הדתי בענייני המעמד האישי של אזרח מקומי, בהם טרם נפסקו הלכות על ידי הפסיקה המקומית. השווה גם לבונטין, וגולדווסר כללי ברירת הדין בישראל והסימן 46 לדבר המלך (חוות-דעת) (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי ע”ש הרי סאקר, ה’תשל”ד) 17-46.
[31] ראה, למשל:
Brook v. Brook (1861) 9 H.L.C. 193, 207; De Reneville v. De Renewville [1948] P. 100, 114; Padolecchta v. Padolecchia [1968] P. 314, 336; Radwan uv. Radwan (No. 2) [1973] Fam. 35, 42-54.
[32] שהיא שאלה הנוגעת לכושר הצדדים לבוא בברית הנישואין, ראה:
RH. Graveson Conflict of Laws (London, 7th ed., 1974) 250
ראה גם: ע”פ 141/60 היועמ”ש נ’ יגודה, פ”ד יד 1355, 1356; בג”צ 143/62 פונק-שלזינגר נ’ שר הפנים, פ”ד יז 225, 235 (מפי השופט זילברג: “הפגם שבנישואי יהודי ולא-יהודיה … הוא פגם של תוכן, של כשירות ממש …”); ע”א 29/66 יניא נ’ היוהמ”ש, פ”ד כ(2) 147, 149. על תוקפם של נישואי תערובת בישראל, ראה: מנשה שאווה, לעיל הערה 13; מנשה שאווה “תוקפם של נישואי תערובת בישראל” עיוני משפט 5 (1976-1977) 526; 6 (1978-1979) 14.
[13] גם כאשר המדובר – כמו במקרה שלנו – בנישואי כהן וגרושה. שכן אין הפגם בנישואין אלה מהווה פגם של כשירות. ראה, למשל, דברי השופט לנדוי בבג”צ 51/69 רודניצקי נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כד(1) 704, 712 – מול האות ד’. כן ראה א’ לבונטין, לעיל הערה 16, בעמ’ 46.
[14] ראה מ’ שאווה, לעיל הערה 29, בעמ’ 140-147..
[14] ראה: ע”א 174/65 בדש נ’ שדה, פ”ד כ(1) 617, 631 – מול האות ב’ (מפי השופט זוסמן); בג”צ 73/66 זמולון נ’ שר הפנים, פ”ד ב(4) 5, בעמ’ 667 (מול האות ד’); בג”צ 212/74 פלונית כ’ ביה”ד הרבני האזורי, פ”ד כט(2) 433, 441 (מול האות ז’).
[36] על ידי כך חידש המחוקק חידוש רב בבטלו אפשרות שהייתה קיימת עד לחקיקת חוק שיפוט בתי דין רבניים בשנת 1953, על פי תקנה 4(ב) לתקנות המעמד האישי (סמכויות. קונסולריות) 1922, לעריפת נישואין אזרחיים בישראל בין יהודים נתינים זרים בפני חקונסול של מדינתם, ובלבד שהקונסול פעל והיה מורשה לערוך אותו טקס נישואין אזרחי בהתאם לחוק המדינה שמינתה אותו. ראה מ’ זילברג, לטיל הערה 16, בעמ’ 365.
[37] ראה: א’ לבונטין, לעיל הערה 16, בעמ’ 2, 18, 38-39, 95; מ’ שאווה, לעיל הערה 29, בעמ’ 140-147. שונה יהיה המצב, אם בני הזוג היהודים ערכו נישואין אזרחיים בחו”ל, בעת היותם נתינים זרום, כשנישואין אלה היו תקפים על פי חוקם הלאומי בעת עריכת הנישואין, במקרה כזה יכיר בית-משפט אזרחי בישראל בתוקפם של הנישואין, מכוח סימן 2(64) לדבה”מ. ראה ע”א 191/51 סקורניק נ’ סקורניק, פ”ד ח 141, וכן מנשה שאווה, לעיל הערה 29, בעמ’ 36-78.
[38] מכאן, בצדק, מעירה השופטת בן-פורת – בסוף פסק-דינה בבג”צ 51/80 נשוא דיוננו – שלו הייתה הסמכות לבית-המשפט המחוזי לדון בתוקפם של הנישואין, “אין בכך משום הבעת דעה כי בנסיבותיו המיוחדות של המקרה היה בכלל קשר נישואין תקף אפילו בעיני בית-המשפט”.
[39] ע”א 157/72 (לא פורסם). בהרכב ישבו הנשיא (אגרנט) והשופטים ברנזון, מני, עציוני ו-י’ כהן.
[40] ההחלטה ניתנה ביום 18/02/1972 (דברי הנשיא שאל מובאים בפסק-דינו של. השופט ברנזון בבג”צ 3/73 כהנוף נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כט(1) 449, 453). יצויין, כי כחודש ימים לפני כן, היינו ב- 15/01/1972, ניתנה החלטה נוגדת על ידי השופט שילה בתמ”א 2046/71 שפול נ’ פרקליטות מחוז ת”א (לא פורסם). באותו מקרה הגישו בני זוג יהודים תושבי המדינה המתגוררים בישראל בקשה לקבלת פסק-דין הצהרתי מבית-המשפט המחוזי בתל-אביב, כי הם “נישאו בנישואין אזרחיים ביום 30/08/1945 בפני המשרד לרישום אזרחי בעיר גלביץ בפולין”. השופט שילה החליט מחוסר סמכות להעביר את התיק לבית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב בקובעו:
“קביעת מעמדם של יהודים תושבי הארץ אם נשואים הם אם לאו מסורה לידי בית הדין הרבני, והטענה שביה”ד הרבני לא יביט בעין יפה על נישואים אזרחיים בין יהודים אינה יכולה לגרוע מסמכות שיפוט המוקנית לו על ידי הדין או להוסיף סמכות שיפוט שאינה קבועה בדין לבית משפט זה. דעה נוגדת לזו תעשה את דברי המחוקק פלסתר.”
[41] בג”צ 38/75, פ”ד ל(1) 433.
[42] בהרכב ישבו הנשיא אגרנט, מ”מ הנשיא’ לנדוי, והשופטים ח’ כהן,’ עציוני ו-י. כהן.
[43] שם, בעמ’ 46.
ביחס לפסק-דין זה נזדמן לנו כבר להעיר, כי בג”צ היה מיטיב עשות לו היה מבסס את דחיית העתירה על סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים, היינו כי התנהגותו של העותר בפני בית-הדין הרבני מצביעה על הסכמה מכללא מצידו לשיפוטו של בית-הדין הרבני, הסכמה המקנה לבית הדין סמכות לדון מכוח סעיף 9 לחוק. ראה: מ’ שאווה, לעיל הערה 4, בעמ’ 77; וכן: דברי השופטת בן-פורת בבג”צ 573/77 ז”ק נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד לב(1) 281, 289 (“ההסכמה לסמכות יכול שתתבטא בשתיקה, או בהשלמה לאחר מעשה”).
[44] סעיפים 11 ו-14(ג) לכתב התביעה.
[45] ראה, למשל: בג”צ 323/73 גולדברג נ’ גולדברג, פ”ד כח(1) 563, 565 (בו קובע השופט ויתקון: “אין ספק כי תביעת האשה להצהרה שלא היו נישואין מעולם ושהיא מותרת לכל אדם, עניין של נישואין הוא”); מ’ זילברג, לעיל הערה 16, בעמ’ 13 (“הצהרת תוקפם של נישואין היא, ללא ספק, עניין של נישואין … גם הצהרת בטילותם של נישואין, תיחשב כעניין של נישואין, בין אם הם אך נתונים לביטול, בין אם הם בטלים מעיקרא”); אלישע שינבוים “סמכות בתי דין רבניים בענייני נישואין וגירושין בראי הפסיקה” דיני ישראל 4 (1973) 143.
[46] ראה בג”צ 3/73 כהנוף נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כט(1) 9, 452-453; השווה גם פסק-דינה של השופטת בן-פורת בבג”צ 513/77 ז”ק נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד לב(1) 281, 287.
[47] תיק ה’תשל”ב/11341 בפני בית-הדין הרבני האזורי בתל-אביב. בתביעתו של הבעל לגירושין נתבקש בית-הדין הרבני “להחליט כי הנתבעת חייבת לקבל גם, ובאם תיסרב, יש מן הדין לכופה על כך, וכרוך לגירושין לדון ולהחליט בשאלת המזונות, לפטור או לחיוב, וכן בשאלת הרכוש, הכל כאמור כרוך לגירושין, וגם טרם יבוצעו הגירושין”.
[48] בג”צ 3/73 כהנוף נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כט(1) 449, 454 (מול האות א’).,
[48] שם, בעמ’ 453 (מול האות ז’). וראה תשובתו של השופט קיסטר לדברים אלה שם, בעמ’ 454-455
[50] ראה לעיל הערה 46.
[51] כדברי השופט ברנזון בבג”צ 3/73 הנ”ל שם בעמ’ 452 (מול האות א’).
[52] בבג”צ 3/73 הנ”ל שם, בעמ’ 452 – מול האות ו’ (מפי השופט ברנזון).
[53] כדברי הנשיא לנדוי בבג”צ 51/80 כהן, נשוא דיוננו, בעמ’ 5 לפסק-הדין: “אם זוהי דעתו של אבי הגירסה הטריטוריאלית, מצידי איני מוכן לקבל את הצעת הפרקליטים מטעם העותרת, שיש עוד להרחיק לכת מעבר לזה, בניגוד לדעתו המפורשת של השופט ברנזון”.
[54] ראה לעיל הערה 46.
[55] ראה, למשל: י’ שילה “חפיפת סמכויות בין הערכאה הדתית לערכאת החילונית – המצוי והרצוי” עיוני משפט 2 (1972-1973) 646, 667-669; מ’ שאווה “על ‘כרוך’, ועל ‘כנות’ – הייפסק ‘מירוץ הסמכויות’ בענייני מזונות בין בית המשפט המחוזי לבין בית הדין הרבני” עיוני משפט 2 (1972-1973) 719, 727-731 והאסמכתאות המובאות שם.
[56] השווה, לאחרונה, ע”א 118/80 גבעולי נ’ גבעולי, פ”ד לד(4) 155, 157 (מפי השופט שמגר).
[57] טרם פורסם. ניתן ב-04/12/1979.
[58] בצורה דומה פסק בית-הדין הרבני האזורי בחיפה בתיק ה’תשל”ח/2041 (ב-18/05/1978) ביחס לעובדות דומות, בקובעו: “הצדדים לא נישאו מעולם. התקשרות הצדדים במסמך המכונה ‘נישואי מקסיקו’ איננה תקפה ואין לה כל ערך. אי לכך אין כל חובות או זכויות מצד אחד כלפי הצד שכנגד בגין אישות” (הפסק לא פורסם).
[59] מתוך דברי השופט זילברג בבג”צ 10/59 לוי נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד יב 1182, 1193. ראה גם האסמכתאות המובאות לעיל בהערת 27.
[60] בג”צ 301/63, פ”ד יח(1) 598.
[61] שם, בעמ’ 643 (מול האות ז).
[62] שם, בעמ’ 636 (מול האות ז).
[63] שם, בעמ’ 608 (מול האות ד’). ראה גם:
H. Cohn “Jewish Law in Israel” Jewish Law Annual 2 (1980) 124, 134
[64] בג”צ 3/73 כהנוף נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כט(1) 449, 452-453.
[65] מתוך דברי השופט ויתקון בע”א 473/67 ראוטנשטיין נ’ לביא, פ”ד כב(1) 552, 555 (מול האות ג’). ראה גם: ע”א 202/70 אליהו נ’ יחזקאלי, פ”ד כה(2) 425, 433-434 וכן אליהו הרנון “הפלוגתה הפסוקה
(collateral estoppel)
כמעשה-בית-דין” הפרקליט 23 (1967) 344, 358-366.
[66] ראה, למשל, סעיף 39 לחוק בית הדין לעבודה, ה’תשכ”ט-1969.
[67] ראה הערה 65 לעיל. כן ראה יואל זוסמן סדרי הדין האזרחי (בורסי, מהדורה 4, תשל”ד), 43-44 (“ההוראה המצמצמת שבסעיף 35 אינה תופסת על שום כך בלבד, שבית משפט אחר היה מוסמך לפסוק בשאלה הנגררת, אילו הועמדה היא במישרין לדיון. צריך ששיפוטו של בית המשפט האחר לגבי אותה שאלה יהא יהודי … ייחוד פירושו, שעניין מסור לסמכותו של בית משפט אחר או של בית דין מפאת מהותו או תוכנו”).
[68] אם במשפט הראשון. הועמדה במחלוקת שאלת עובדתית מסויימת, שהייתה חיונית לתוצאה הסופית, והיא הוכרעה שם, בפירוש או מכללא, כי אז יהיו אותם בעלי הדין וחליפיהם מושתקים מלהתדיין לגביה מחדש במשפט השני, חרף אי-הזהות בין העילות של שתי התביעות.” (מתוך דברי הנשיא אגרנט בע”א 246/66 קלוז’נר נ’ שמעוני, פ”ד כב(2) 561, 584 – מול האות ב’). ראה גם אליהו הרנון דיני ראיות חלק שני (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, ה’תשל”ז) 349. וראה, לאחרונה, דברי השופט בייסקי בע”א 303/79 אבני נ’ גליקסמן (21/10/1980).
[69] ראה: בג”צ 3/73 כהנוף נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כט(1) 449, 452 (מול האות ו’); בג”צ 51/80 (כהן), נשוא דיוננו, עמ’ 5 לפסק-הדין (מפי הנשיא לנדוי), ובעמ’ 7 לפסק-הדין (מפי השופטת בן-פורת).
[70] שהרי לכל הדעות יכולים הצדדים בהסכמה להתדיין במישרין בענייני נישואיהם בבית הדין הרבני מכוח סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים. ראה: בג”צ 297/77 חן נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד לא(3) 679, 689; בג”צ 573/77 ז”ק נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד לב(1) 281, 288; ע”א 379/77 היועמ”ש נ’ וינטרוב, פ”ד לב(2) 626, 629; בג”צ 386/78 מגנזי נ’ מגנזי, פ”ד לב(3) 287, 291. כן ראה: מנשה שאווה “המוסמך בית הדין הרבני לדון בהסכמה בענייני נישואין וגירושין מכוח סעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953” הפרקליט 27 (1971) 479; אריאל רוזן-צבי “הסמכות הבינלאומית של בתי-המשפט ובתי-הדין הרבניים בענייני נישואים והתרתם” עיוני משפט 2 (1972) 759, 773.
[71] בג”צ 3/73 כהנוף נ’ בִיה”ד הרבני, פ”ד כט(1) 449, 453.
[72] על ההבחנה בין ‘פסק גירושין’ לבין ‘פסק ביטול נישואין’ ראה: מנשה שאווה “כללי השיפוט וברירת הדין בענייני התרת נישואין” עיוני משפט 1 (1971) 125, 130 (הערה 31). על ההבחנה בין נישואין בטלים מעיקרם (void) לבין נישואין הניתנים לביטול (voidable) ראה:
Cheshire, North Private International Law (London, 10th ed., 1979) 389-392
בדין העברי ניתן להבחין רק בין ‘גירושין’ המנתקים את קשר הנישואין מכאן ואילך, לבין ‘הצהרה על בטלות הנישואין’ המצהירה שהנישואין מעולם לא תפסו. אין משמעות בדיני ישראל למושג ‘נישואין הניתנים לביטול’.
[73] בצדק העיר ב”כ היועמ”ש (מר ר’ יאראק) בטיעוניו בבג”צ 51/80 כהן הנ”ל, כי תביעה לאיון נישואין בבית-הדין הרבני אין בה כדי להשפיע על זכויות הצדדים.
[73] ביחס לשאלה – באיזו מידה פסק של בית הדין הרבני הנוגד לכללי המשפט הבינלאומי הפרטי מהווה מעשה-בית-דין הקושר את בית-המשפט המחוזי – עדים אנו לחילוק דעות בפסיקה ובספרות. מצד אחד ישנן אסמכתאות מהן עולה בבירור תשובה חיובית לשאלה הנ”ל: ראה למשל: ע”א 158/37 נושא-חן נ’ נושא-חן, פל”ר 4 373, 376-377; בג”צ 143/62 פונק-שלזיננר נ’ שר-הפנים, פ”ד יז 225, 240; אביגדור לבונטין, לעיל הערה 16, בעמ’ 29-29. מצד שני ניתן למצוא אסמכתאות מהן עולה תשובה שלילית לשאלה: ראה ע”א 173/69 בכר נ’ בכר, פ”ד כג(1) 665, 668; פנחס שיפמן ספק קידושין במשפט הישראלי (המכון למחקרי חקיקה ולמשפט השוואתי, תשל”ה) 147-150; פנחס שיפמן “סמכות בית-דין רבני בנישואין וגירושין שנערכו מחוץ לישראל” משפטים 6 (1975-1976) 372, 373-374. וראה דברי ביקורת על כך אצל אשר מעוז “נישואין וגירושין בין יהודים שנערכו מחוץ לישראל” עיוני משפט 5 (1976-1977) 186, 196-206, המציע כי “הדין האזרחי לא יכבד את פסיקתו של בית הדין ככל שהיא פוגעת למפרע במעמד הנישואין שנרכש בחסותה של שיטת משפט זרה שהדין האזרחי, מצווה על כיבודה – אלא ייתן לה משמעות רק מכאן ולהבא’ (שם, בעמ’ 206).
[75] ראה, למשל, פנחס שיפמן “מזונות האשה בנישואין בטלים” משפטים 6 (1975-1976) 514.
[76] ראה, למשל: ע”א 563/65 יגר נ’ פלביץ, פ”ד כ(3) 244, 208; ע”א 429/67 אלוביץ נ’ כרמי (לא פורסם; מפסק-דין זה עולה כי ניתן להחיל עקרונית את הלכות השיתוף בנכסים, כפי שהתפתחו בפסיקה המקומית, גם על בני זוג ידועים בציבור).
[77] השווה א’ לבונטין, לעיל הערה 16, בעמ’ 32.
[78] חוק שיפוט בענייני התרת נישואין (מקרים מיוחדים), ה’תשכ”ט-1969, הקובע בסעיף 5 כללי ברירת דין אזרחיים על פיהם יפסוק בית המשפט המחוזי, מקום ש”שיפוטו נקבע לפי חוק זה”, אינו חל על בני זוג יהודים (ראה סעיף 1(ב) לחוק). ואילו סעיף 2 לחוק שיפוט בתי דין רבניים המכוון גם לבתי המשפט האזרחיים קובע מפורשות: “נישואין וגירושין של יהודים ייערכו בישראל על פי דין תורה ראה:
H. Cohn, supra note 63, at 126.
[79] מ’ שאוה, לעיל הערה 4, בעמ’ 70-77.
[80] בעמ’ 5 לפסק-הדין.
[81] מ’ שאווה, לעיל הערה 4, בעמ’ 64-78.
[82] מ’ שאווה, לעיל הערה 4, בעמ’ 39-64.
[83] בג”צ 386/78, פ”ד לב(3) 287, 291.