מנשה שאווה “סמכות ודין בהתרת נישואי תערובת ובנישואי בני זוג חסרי בית-דין דתי מוסמך” הפרקליט 32 (1979-1980) 482
“סמכות ודין בהתרת נישואי תערובת ובנישואי בני זוג חסרי בית-דין דתי מוסמך” * מנשה שאווה
א. מבוא: להצגת הנושא
עד לחקיקת חוק שיפוט בענייני התרת נישואין (מקרים מיוחדים), ה’תשכ”ט-1969 (להלן: “חוק התרת נישואין“) עניין התרת נישואין בישראל עורר קשיים ותיסבוכות רבות ביחס לבני זוג רבים, שניתן למיינם בעיקר למסגרת שלוש הקבוצות הבאות:
קבוצה ראשונה: בני זוג נתינים זרים (או שלפחות אחד מהם נתין זר) המשתייכים לעדות דתיות שונות, או ששניהם חברי עדה דתית (בלתי מוכרת) שאין לה בית-דין דתי מוסמך.
קבוצה שנייה: בני זוג אזרחים מקומיים המשתייכים לעדות דתיות שונות, כשלכל אחת ישנו בית-דין דתי מוסמך, כגון מוסלמי ויהודייה, יהודי ונוצרייה קתולית, דרוזי ויהודייה ועוד.
קבוצה שלישית: בני זוג אזרחים מקומיים המשתייכים שניהם או לפחות אחד מהם לעדה דתית (בלתי מוכרת), שאין לה בית-דין דתי מוסמך, כגון פרוטסטנטי, בודהיסטי, חסר דת, “ספק יהודי”, ועוד.
ביחס לקבוצה הראשונה לא הייתה שום ערכאה שיפוטית בישראל המוסמכת להתיר את נישואיהם: לא בית-הדין הדתי, בשל הסייג שבסיפא לסימן 65 לדבר המלך במועצה, 1922-1947, ששלל מבתי-הדין הדתיים את הסמכות לתת פסק הפקעת נישואין
(decree of dissolution of marriage) [1]
הכולל “פסק גירושין ופסק ביטול נישואין” [2]; ולא בית-המשפט המחוזי בשל סייג דומה שבסיפא לסימן 64(1) לדבה”מ, כפי שפורש בפסיקה [3]. מצבם של זוגות אלה היה קשה מנשוא, ועל כן חזרו והציעו נשיאי בית-המשפט העליון ושופטיו למחוקק לתקן מעוות זה על-ידי תיקון החוק [4].
ביחס לקבוצה השנייה הייתה לבית-המשפט המחוזי סמכות כפולה, דהיינו הן סמכות ישירה בהסכמת הצדדים מכוח סימן 47 לדבה”מ וסעיף 18 לחוק בתי-המשפט, ה’תשי”ז-1957 [5]; והן סמכות מכוח הפניית נשיא בית-המשפט העליון אליו על-פי סימן 55 (רישא) לדבה”מ בעקבות פנייה אל הנשיא של שני בני הזוג או אחד מהם [6]. ברם, היו קשיים רציניים ביחס לכללי ברירת הדין על פיהם יתיר בית-המשפט המחוזי את נישואיהם של בני הזוג. אם על-פי הדין האישי של בני הזוג בעת עריכת הנישואין לא היה תוקף לנישואיהם, כי אז לא הייתה כל בעיה ובית-המשפט המחוזי היה יכול להצהיר על בטלות הנישואין [7]. אך מה הדין כשעל פי הדין האישי שלהם בזמן עריכת הנישואין היה תוקף לנישואיהם, כגון בני זוג נוכרי ויהודייה שנישאו במדינה זרה, כשהיו אזרחי אותה מדינה ודינם הלאומי הכיר בתוקף הנישואין, ואילו עתה הם אזרחי ישראל ועל כן הדין הדתי הוא דינם האישי, כשהדין העברי אינו מכיר בתוקפם של הנישואין ואילו הדין האישי של הבעל מכיר בתוקפם? כיצד ועל-פי אילו עילות יתיר בית-המשפט המחוזי נישואין אלה בהיעדר חוק מטריאלי משותף, שעל פיו יוכל להתיר את קשר הנישואין שביניהם?
ביחס לקבוצה השלישית הייתה, למעשה, לבית-המשפט המחוזי סמכות שיפוט יחידה ובלעדית מכוח סימן 47 לדבה”מ וסעיף 18 לחוק בתי-המשפט, משום שלגבי זוגות אלה לא ניתן היה כלל להיזקק לסימן 55 (רישא) לדבה”מ [8]. ברם גם ביחס לקבוצה זו עמד בית-המשפט המחוזי בפני קשיים רציניים מאוד בבואו להיזקק לדין על מנת להתיר את נישואיהם, כגון: מה דינו של בן-הזוג אזרח מקומי חסר עדה דתית מוכרת [9], או שהוא חסר דת בכלל, או שאין בדין האישי שלו [10] עילות להתרת נישואין, אלא אותו דין מפנה למשל, לדין המדינה (כגון הדין הפרוטסטנטי), ובדין המדינה אין, כידוע, עילות אזרחיות-טריטוריאליות להתרת הנישואין.
סיכומו של דבר: בעוד שביחס לבני-זוג הנופלים בקבוצה הראשונה לא הייתה כלל סמכות שיפוט להתרת נישואיהם, הרי ביחס לבני-זוג המשתבצים במסגרת הקבוצות השנייה והשלישית דלעיל הייתה לבית-המשפט המחוזי סמכות שיפוט, אך לא היו לו כללי ברירת דין על מנת להתיר את הנישואין, או שעמד בפני קשיים רבים בבואו להחיל את הדין המתאים.
ואכן, בשנת 1969 חוקק חוק התרת נישואין, הבא לפתור את כל הקשיים ביחס לשלוש הקבוצות הנ”ל [11].
סעיף 1 לחוק, שהוא הסעיף המרכזי, קובע כדלקמן:
“1.
(א) ענייני התרת נישואין שאינם בשיפוטו הייחודי של ביתי-דין דתי יהיו בשיפוטו של בית-המשפט המחוזי או של בית-דין דתי, הכל כפי שיקבע נשיא בית-המשפט העליון.
(ב) חוק זה לא יחול אם שני בני הזוג יהודים, מוסלמים, דרוזים או בני אחת העדות הנוצריות המקיימות בישראל בית-דין דתי.”
סעיף זה חל, איפוא, על בני זוג הנופלים למסגרת כל שלוש הקבוצות הנ”ל. סעיף 4(ב) לחוק התרת נישואין מבטל את הסייגים שבסיפא לסימנים 64 ו- 65 לדבה”מ, “בעניין שהשיפוט בו נקבע לפי חוק זה”. על-ידי כך הוסרה המכשלה ביחס לקבוצה הראשונה של העדר סמכות להתרת הנישואין. כמו כן מורה סעיף 4(א) לחוק על אי-תחולת סימן 55 לדבה”מ “בעניין שחוק זה דן בו”. סעיף 5 לחוק קובע כללי ברירת הדין על פיהם ידון בית-המשפט המחוזי, “ששיפוטו נקבע לפי חוק זה”. כך פותר סעיף זה את הקשיים בשאלת ברירת הדין גם ביחס לקבוצות השנייה והשלישית דלעיל.
ומכאן מגיעים אנו לשאלה המרכזית: האם ביחס לבני זוג המשתבצים במסגרת הקבוצות השנייה והשלישית דלעיל קובע חוק התרת נישואין דרך אחת ויחידה להתרת נישואיהם וזולתה אין, ועל כן על בני הזוג למלא אחר הפרוצידורה הקבועה באותו חוק ובתקנות שהותקנו על פיו [12]; או שמא – עומדת להם סמכותו העודפת של בית-המשפט המחוזי לדון בהתרת נישואיהם מכוח סעיף 18 לחוק בתי-המשפט, כפי שהייתה לפני חקיקת החוק. לשון אחרת, האם בני זוג הנופלים במסגרת הקבוצות השנייה והשלישית דלעיל יכולים לאחר חוק התרת נישואין להגיש במישרין לבית-המשפט המחוזי בקשות להתרת נישואיהם מכוח סמכותו העודפת על-פי סעיף 18 לחוק בתי-המשפט מבלי להיזקק כלל לחוק התרת נישואין, כגון: משום שהם מעוניינים לחסוך את הזמן הכרוך במתן חוות דעת על-ידי בתי-הדין הדתיים כאמור בסעיף 2 לחוק, או כדי להתגבר על מכשולים שונים המוטלים עליהם בהגשת הבקשה על-פי חוק התרת נישואין, למשל צירוף מסמכים הנדרשים מהם ושאינם מצויים בידם כמו תעודת נישואין, מסמכים המעידים על דתו של כל אחד מבני הזוג (כגון תעודת טבילה) ועוד [13]. אם נתבונן בלשון סעיף 1(א) לחוק התרת נישואין עולה בבירור, שהחוק קובע דרך יחידה להתרת הנישואין, ושסמכותו של בית-המשפט המחוזי (כמו גם של בית-הדין הדתי) לדון בענייני התרת נישואין של זוגות הנופלים במסגרת כל שלוש הקבוצות דלעיל נקבעת אך ורק מכוח ההפנייה של נשיא בית-המשפט העליון. הלא זו לשונו:
“ענייני התרת נישואין שאינם בשיפוטו הייחודי של בית-דין דתי יהיו בשיפוטו של בית-המשפט המחוזי או של בית-דין דתי, הכל כפי שיקבע נשיא בית המשפט העליון”.
דא עקא והסיפא לסעיף 8 לחוק התרת נישואין קובעת כי “הוראות חוק זה אינן באות לגרוע מסעיף 18 לחוק בתי-המשפט, ה’תשי”ז-1957”, המעניק, כידוע, לבית-המשפט המחוזי סמכות עודפת לדון “בכל עניין שאינו בסמכותו הייחודית של בית-דין אחר”. והשאלה המתעוררת: מה משמיעה לנו ההוראה שבסיפא לסעיף 8 לחוק? כלום כוונת ההוראה היא לומר, שהחוק לא בא לפגוע בסמכותו העודפת של בית-המשפט המחוזי מכוח סעיף 18 לחוק בתי-המשפט לדון בענייני התרת נישואין של בני זוג, הנופלים במסגרת הקבוצות השנייה והשלישית דלעיל, כפי שהיה מוסמך לגביהם לפני חקיקת החוק, אלא הוא בא להעניק לבני הזוג או לאחד מהם דרך נוםפת, והיא לפנות לנשיא בית-המשפט העליון לפי סעיף 1(א) לחוק, והנשיא יוכל מצידו להפנותם לבית-דין דתי של אחד מבני הזוג או לבית-המשפט המחוזי? כיצד ניתן ליישב, איפוא, בין הסעיפים, שלכאורה, סותרים זה את זה.
זמן קצר לאחר צאת חוק התרת נישואין עוררנו שאלה זו במאמר ביקורת שפירסמנו על החוק [14], והבענו שם את הדעה כי, “החוק החדש לא בא להוסיף דרך נוספת לגבי בני זוג כנ”ל (המשתייכים לקבוצות השנייה והשלישית דלעיל), אלא קובע דרך יחידה לצורך התרת נישואיהם בהתאם לאמור בסעיף 1(א) לחוק” [15]. ואף הוספנו:
“אם ישאל השואל, לשם מה היה צורך בהוראה שבסיפא לסעיף 8 לחוק הנ”ל, אף אתה אמור לו, כי ייתכן וכוונת המחוקק מתייחסת לאותם המקרים, הנופלים בגדר סעיף 1(ב) לחוק, ואשר לגביהם החוק לא חל. דהיינו, לגבי בני זוג חברי אותה עדה דתית, אשר אין לבית-הדין שלהם סמכות שיפוט ייחודית לגביהם בענייני התרת נישואין; למשל, בני זוג דרוזים נתינים זרים שאינם תושבי המדינה. במקרה זה יש לבתי-הדין הדרוזיים (בהתאם לסעיף 5 לחוק בתי-הדין הדתיים הדרוזיים, ה’תשכ”ג-1962) סמכות שיפוט מקבילה, דהיינו סמכות המותנית בהסכמתם של בני הזוג; ואם אין הסכמה תהיה לבית-המשפט המחוזי הסמכות לדון מכח סמכותו העודפת לפי סימן 47 לדבה”מ או סעיף 18 לחוק בתי-המשפט – וייתכן שזו הייתה כוונת המחוקק בהוסיפו את הוראת הסיפא הנ”ל לסעיף 8 לחוק” [16].
לעומת דעה זו הביע ד”ר שיפמן, במאמר ביקורת שפירסם על אותו חוק [17], דעה נוגדת, לפיה אין חוק התרת נישואין פוגע בסמכותו הישירה של בית-המשפט המחוזי לדון בענייני התרת נישואין של בני זוג, הנופלים במסגרת הקבוצות השנייה והשלישית דלעיל, אלא הוא בא להוסיף דרך נוספת. הוא מציין, כי מסעיף 1 לחוק “ניתן להסיק לכאורה כי החלטתו של הנשיא דרושה לא רק כדי להקנות שיפוט לבית-דין דתי לדון בענייני התרת נישואין שכאלה, אלא גם כדי להסמיך את בית-המשפט המחוזי לדון בעניין שכזה” [18]. ברם, בהמשך הוא נותן משקל יתר להוראת הסיפא לסעיף 8 לחוק בכותבו:
“לאחר העיון נראה שלפי החוק אין מניעה לפניה ישירה לבית-משפט מחוזי בעניין התרת נישואין עליו חל החוק, דהיינו אף מבלי להצטייד תחילה בהסכמתו של הנשיא. הלכה דומה נקבעה בפסיקה לעניין סימן 55 לדבר המלך במועצה, והעקרון שבה נשמר גם בחוק זה הקובע כי הוראותיו “אינן באות לגרוע … מסעיף 18 לחוק בתי-המשפט, ה’תשי”ז-1957” (סעיף 8 לחוק). סעיף זה קובע כי בית-משפט מחוזי מוסמך לדון בין היתר “בכל עניין שאיננו בסמכותו הייחודית של בית דין אחר,. משמע, גם אחרי צאת החוק ממשיך להיות מוסמך בית-המשפט המחוזי, מכוח סמכותו השיורית הנ”ל, לדון “בענייני התרת נישואין שאינם בשיפוטו הייחודי של בית-דין דתי” [19].
ב. עמדת הפסיקה המחוזית עד שנת 1978 בשאלות הסמכות והדין
השאלה שהוצגה לעיל נידונה, למיטב ידיעתנו, בלפחות ארבעה פסקי-דין של בתי-המשפט המחוזיים בארץ, ובכולם נקבע, כי אין חוק התרת נישואין פוגע בסמכותו הישירה של בית המשפט המחוזי לדון בענייני התרת נישואין ביחס לבני זוג, המשתבצים במסגרת הקבוצות השנייה והשלישית דלעיל, כפי שהיה מוסמך לגביהם לפני חקיקת החוק. נסקור להלן את פסקי-הדין והנמקותיהם ונתחקה אחר כללי ברירת הדין על פיהם פעלו בתי-המשפט המחוזיים לשם התרת נישואי בני-הזוג, ולאחר מכן נעיר הערותינו עליהם.
1. ב”ש 164/69 פולדס נ’ היועה”מ [20]
המבקשים הינם בני זוג אשר נישאו בנישואין אזרחיים ברומניה בשנת 1958. הבעל הוא יהודי ואילו האשה נוצרייה פרוטסטנטית. בשנת 1965 עלו ארצה והפכו להיות אזרחי המדינה ותושביה. בתאריך 19/03/1969, היינו בטרם פורסם חוק התרת נישואין, הם הגישו בקשה משותפת לבית-המשפט המחוזי בחיפה להתרת נישואיהם בשל חוסר התאמה, לאחר שהסדירו ביניהם את כל ענייני הרכוש המשותף [21]. במהלך הדיון התעוררה השאלה, אם יש לבית-המשפט המחוזי סמכות עניינית לדון בבקשה זו. בטרם הוחלט בשאלה זו הסכימו הצדדים להשהות את בקשתם המשותפת עד להופעת חוק התרת נישואין (שפורסם בתאריך 27/07/1969), ומאוחר יותר ביקשו להפסיק את הדיון בבקשתם תוך שמירה על זכותם לבקש לחדשו. ואכן, בתאריך 17/09/1969 ביקשו לחדש את הדיון המקורי.
כב’ השופט יהודאי, שנתן את פסק-הדין, חתך את העניין לפי המצב המשפטי ששרר לפני חקיקת חוק התרת נישואין, ובהתאם למצב המשפטי ששרר אז קבע, בצדק, כי יש לבית-המשפט המחוזי סמכות לדון בבקשה זו. עם זאת הוא הוסיף, אגב אורחא, כי “גם החוק החדש … לא שינה את המצב לגבי המקרה הנדון כאן” [22]; וזאת תוך התבססות בלעדית על דברי ההסבר להצעת החוק, מהם הוא למד, שה”חוק החדש בא להרחיב את סמכויות בתי-המשפט המחוזיים ובתי-הדין הדתיים, מקום שלא היה להם עד כה, ואין הוא בא לגרוע מהן”. מסקנתו היא, איפוא, שלבית-המשפט המחוזי “הייתה סמכות לדון בעניין דנא גם ערב תחילתו של החוק החדש, ואין בחוק החדש כדי למנוע מהמבקשים שלפני לפנות לבית-משפט זה במישרין” [23].
ומהו הדין על-פיו יתיר בית-המשפט המחוזי את הנישואין?
על שאלה זו משיב השופט יהודאי כדלקמן:
“אני סבור, כי יש יסוד לטענת ב”כ המבקשים, שלגבי נישואין אזרחיים יש לדון בתוקפם או בהפקעתם לפי הדין האישי שחל על בני הזוג בזמן עריכת הנישואין. כך בעניין גורכוב נ’ גורכוב (ב”ש 27/42 אס”ק 1942, חלק ראשון, עמ’ 187) הורה בית-המשפט העליון בזמן המנדט לבית-המשפט המחוזי להחיל את החוק האישי הצרפתי, כפי שהיה בתוקף בזמן עריכת הנישואין האזרחיים של בני הזוג שם, לצורך דיון בבקשה להכריז על בטלותם של אותם נישואין או למתן צו גירושין של בני הזוג, שנישאו בפריז ושבעת הגשת הבקשה היו שניהם תושבי ארץ-ישראל ונתיניה, הוא יהודי וחבר העדה היהודית הדתית ואילו היא לא השתייכה לכל עדה דתית שהיא” [24].
בהמשך מסתמך השופט יהודאי גם על דברי פרופ’ זילברג [25], אשר המליץ בנסיבות דומות להיזקק ל”חוק הנישואין” של הזוג, היינו לחוק מקום עריכת הנישואין. מסקנתו של בית-המשפט המחוזי היא, שיש להחיל את “חוק הנישואין” שלהם שהוא החוק הרומני, ועל פי חוק זה – כפי שהוכח לפניו – התיר את הנישואין.
עם כל הכבוד, יש כאן חוסר בהירות ביחס לחוליית הקישור שיש להיזקק אליה. מצד אחד קובע השופט, כי יש להיזקק “לדין האישי שחל על בני הזוג בזמן עריכת הנישואין”, שפירושו הוא הדין הלאומי של בני הזוג בזמן עריכת הנישואין (כאמור בסימן 64(2) לדבה”מ) [26], מצד שני הוא מסתמך על פסק-הדין גורכוב (ב”ש 27/42) ועל דברי פרופ’ זילברג, המציעים להיזקק לדין מקום עריכת הנישואין דווקא. נראה לנו, שכב’ השופט השתמש במינוח לא נכון כשדיבר “על הדין האישי שחל על בני הזוג בזמן עריכת הנישואין”, וכי כוונתו הייתה לדין מקום עריכת הנישואין: וזאת – הן לאור הסתמכותו על ב”ש 27/42 (גורכוב) ודברי פרופ’ זילברג, והן לאור העובדה שהשופט לא מצא לנכון לציין בפסק-הדין את אזרחותם של בני-הזוג בזמן עריכת הנישואין, אלא את מקום עריכת הנישואין שלהם (ברומניה), ועל פי דין זה, היינו הדין הרומני, התיר כאמור את נישואיהם.
2. תמ”א 208/70 טריף נ’ היועה”מ [27]
המדובר בבקשה משותפת להתרת נישואין של בני זוג דרוזי ויהודייה אזרחי המדינה ותושביה, שנישאו זה לזו בנישואין אזרחיים במקסיקו (“נישואי מקסיקו”) [28]. הבקשה הוגשה לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב בתאריך 05/02/1970 תוך התעלמות מקיומו של חוק התרת נישואין.
ב”כ היועה”מ טען טענה טרומית, כי אין לבית-המשפט המחוזי סמכות לדון בבקשה זו משום.שלאחר חקיקת חוק התרת נישואין, “הרי כל מקרה ומקרה של התרת נישואין שאינו בשיפוטו הייחודי של בית-דין דתי חלים עליו הוראות חוק מקרים מיוחדים ויש לנהוג בו בכל ההליכים המפורטים בסעיף 2 של אותו חוק” [29].
לעומתו, הסתמך ב”כ המבקשים (עו”ד בן-מנשה) על הסיפא לסעיף 8 לחוק התרת נישואין, אשר לדבריו הוכנסה לגופו של החוק, “על מנת לשמור במפורש על סמכותו של בית-המשפט המחוזי באותם העניינים של התרת נישואין מעורבים שהיו עד חקיקת החוק בסמכותו של בית-המשפט המחוזי” [30]. לעצם העניין הוא נימק את הגשת הבקשה ישירות לבית-המשפט המחוזי בכך, שההליכים שבחוק התרת נישואין הם “מסורבלים ומאריכים את הדיון של הצדדים ועל-ידי כך גורמים סבל למתדיינים” [31]. לפיכך אם לבני הזוג הייתה לפני חקיקת החוק דרך קצרה יותר, “אין להניח שהחוק בא לקפח אותם”.
כב’ השופט שילה, שנתן את ההחלטה, קובע כי אלמלא הסיפא לסעיף 8 לחוק, היה מקבל את טענתו של ב”כ היועה”מ, שחוק התרת נישואין קובע דרך יחידה ביחס לאותם ענייני התרת נישואין שאינם בשיפוטם של בתי-הדין הדתיים. ברם, מוסיף השופט שילה, אם לא ניתן לסיפא של סעיף 8 לחוק את פירושי של ב”כ המבקשים, “הרי יתירה היא לחלוטין וחזקה על המחוקק שלא יכתוב דבר יתר, מה עוד שתפיסת הסיפא של סעיף 8 כשומרים על זכויותיהם (הריוניים) של אנשים שענייניהם היו מוסדרים לפני חקיקת החוק היא מסקנה מתקבלת על הדעת” [32].
על החלטה זו הגיש ב”כ היועה”מ ערעור [33], לאחר קבלת רשות ערעור מבית-המשפט העליון, אך מחמת נימוקים “טקטיים” חזר בו מן הערעור [34].
ומהו הדין על-פיו התיר בית-המשפט את נישואיהם?
אין בהחלטתו הנ”ל של בית-המשפט, שניתנה בתאריך 17/02/1970 ושפורסמה ב”פסקים מחוזיים”, רמז על כך. שכן ההחלטה ניתנה אך ורק ביחס לטענתו הטרומית של ב”כ היועה”מ לחוסר סמכותו של בית-המשפט המחוזי. ברם, מתוך עיון בפרוטוקול בית-המשפט לאחר מתן החלטתו הנ”ל מתברר, שבית-המשפט התיר בתאריך 07/07/1970 את נישואי הצדדים לאחר שהצדדים הביעו הסכמתם לכך. ב”כ היועה”מ שהופיעה בדיון (עו”ד שהרבני) ציינה “שאיננה מתנגדת שיינתן צו להפקעת נישואין”, ובהתאם לכך החליט בית-המשפט “להפקיע את הנישואין בין המבקשים”.
3. תמ”א 1689/76 כהן נ’ היועה”מ [35]
במקרה זה הוגשה בקשה משותפת ישירה לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב להתרת נישואין מבלי להיזקק להליכים על פי חוק התרת נישואין. בכתב הבקשה צויינו העובדות הבאות (מבלי שאומתו במסמכים או בתצהירים): המבקשים הם בני זוג אזרחי ישראל ותושביה – הבעל יהודי והאשה חסרת דת – אשר ערכו נישואין אזרחיים במקסיקו (“נישואי מקסיקו”), ומנישואיהם אלה נולדה להם בת [36]. במהלך הדיון התעוררה השאלה, אם מוסמך בית-המשפט המחוזי לדון ישירות בבקשה “מבלי להיזקק קודם לכן להליכים בדבר קביעת השיפוט על פי חוק התרת נישואין”.
כב’ השופט פורת, שנתן את ההחלטה, השיב על השאלה בחיוב. לדבריו:
“חוק התרת נישואין על פי צורתו ומבנהו אינו חוק המשלב או חוק המאגד מעשי-חקיקה קודמים, אין בו כל הערה על כוונה כזאת, אין בו שום סעיף ביטולים לביטול חיקוקים אחרים. יתרה מזו: יש בו סעיף בדבר “שמירת דינים” – סעיף 8. עיון בהצעת החוק (ה”ח 813 (ה’תשכ”ט) 106) ובדברי הצגת החוק בפני הכנסת על-ידי שר המשפטים (דברי הכנסת 54 (ה’תשכ”ט) 1407 מיום 07/05/1969) נותן יסוד לטענה שהחוק בא להוסיף תרופות, סעדים ודרכי דיון ולא להחליף כאלה.”
השופט פורת קובע, איפוא, כי יש סמכות ישירה לבית-המשפט המחוזי לדון בבקשת בני הזוג, כפי שהייתה לו לפני חקיקת חוק התרת נישואין. עם זאת, הוא מוסיף כי ייתכן ובשלב מאוחר יותר של הדיון – לכשיתבררו כל העובדות – יסרב להיזקק לבקשה. הלא אלו דבריו:
“לא הועלתה התכלית ולא פורטו עובדות אשר יצביעו במה התועלת במקרה זה בפנייה ישירה לבית-המשפט המחוזי לעומת הפנייה דרך החוק להתרת נישואין. במיוחד חשוב לדעתי לשקול ההליך כאשר נולדו ילדים והתרת הנישואין שלא בדרך הגט עלולה לגרור שאלות כשרות הילדים. לא מן הנמנע שבית-משפט מחוזי יסרב להעניק סעד אם הדבר עלול לגרור פסלות ילדים בעוד שסעד אפשר להשיג באמצעות החוק להתרת נישואין שלא יגרור תוצאות כאמור. הסעד הוא סעד הצהרתי וסעד כזה תמיד בשיקול דעת בית-המשפט ובמיוחד שטובת ילדים היא בראש דאגותיו של בית-המשפט.
במקרה הנוכחי לא פורטו עובדות כגון אם היו נישואין קודמים על-ידי מישהו מן הצדדים (ובעבר אצל האשה), מה הייתה הדת של האשה מילדותה, מה החוק מתוקפו מבוקש הסעד (והרי חוק זר הוא בגדר עובדה הטעונה הוכחה), וכיו”ב. על כן אין לקבוע בשלב זה כיצד יתנהל המשך הדיון ומה עוד ששאלה זו לא הועמדה בפני הצדדים לסיכום.”
בישיבה שהתקיימה לאחר מתן החלטה זו טען ב” כ המבקשים שיש להיזקק לדין המקסיקני בתור דין מקום עריכת הנישואין, תוך הסתמכות על אותן אסמכתאות שהסתמך עליהן בית-המשפט המחוזי בחיפה (ב-פולדס נ’ היועה”מ), היינו פסק-הדין המנדטורי בעניין בורכוב ודעתו של פרופ’ זילברג [37]. השופט פורת דחה מתן החלטתו,
“כדי לאפשר לצדדים לתאם ביניהם וכדי שלא תיפגע כשרות הילדה על ידי התרת נישואין בהיעדר הוראה ברורה על חוק אישי.”
מעניין מאד לסקור את השתלשלות העובדות לאחר מתן החלטה זו. בשל קשיים שהתעוררו בשאלת הדין שיחול על בני הזוג, ואולי בשל החשש שבית-המשפט המחוזי יצטרך על-פי כללי ברירת הדין שלנו לאיין את הנישואין ולהצהיר על בטלותם [38], דבר שעלול היה לפגוע בבתם הלא יהודייה כמי שנולדה מחוץ לנישואין, חזרו בהם בני הזוג מבקשתם המשותפת הישירה לבית-המשפט המחוזי ופנו בבקשה משותפת אחרת להתרת נישואיהם על-פי חוק התרת נישואין. ואכן, נשיא בית-המשפט העליון נעתר לבקשתם והפנה אותם לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב, שאישר את הסכם הגירושין שערכו ושבו הסדירו את כל ענייניהם לרבות אחזקתה ומזונותיה של הבת, ונתן להם פסק גירושין בהסכמה על-פי העילה שבסעיף 5(ג) לחוק התרת נישואין.
4. תמ”א (מחוזי תל-אביב) 2273/76 וינטראוב נ’ היועה”מ [39]
זוהי, למיטב ידיעתנו, ההחלטה האחרונה והמקיפה של בית-המשפט המחוזי, שדנה בסוגייה זו, ואשר שימשה מאוחר יותר נשוא לערעור בבית-המשפט העליון, שיידון על ידנו בהמשך.
המדובר בבקשה משותפת להתרת נישואין של בני זוג, יהודי ונוצרייה אורתודוכסית, אזרחי המדינה ותושביה, שנישאו בנישואין אזרחיים ברומניה [40]. הבקשה הוגשה ישירות על-ידי הצדדים לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב מבלי להיזקק לחוק התרת נישואין. ב” כ היועה”מ העלה טענה טרומית של חוסר סמכות בית-המשפט המחוזי לדון בבקשה, באשר לדבריו עם חקיקת חוק התרת נישואין בשנת תשכ”ט, “שוב אין בית המשפט המחוזי מוסמך לדון בעניין התרת נישואין של בני זוג כמו אלה שלפנינו אלא עניינם צריך להידון לפי הסדר הקבוע בחוק ה’תשכ”ט, כלומר יש לפתוח את הדיון בפניה אל נשיא בית-המשפט העליון על מנת שהוא יקבע את הערכאה הנראית לו לצורך הדיון” [41]. לעומתו, טען ב”כ המבקשים, כי אין הדבר כך, וכי חוק התרת נישואין “לא בא אלא להוסיף דרך דיון נוספת” מבלי לפגוע בסמכות השיפוט הישירה של בית-המשפט המחוזי, כפי שהייתה לו ערב חקיקת החוק.
כב, השופט שילה, שנתן את ההחלטה, מבחין בין הדין הרצוי למצוי. ביחס לדין הרצוי הרי:
“אף דעתי היא כי מן הרצוי שתהיה דרך אחת להתדיינות בנושאים הנדונים כאן ואף דעתי כי הדרך המותווית בחוק ה’תשכ”ט היא העדיפה כי יש בה משום הצבעה על חוק מהותי שיש להחילו על העניין” [42]
ברם מבחינת הדין המצוי, הרי בהסתמכו על הסיפא לסעיף 8 לחוק ועל שני פסקי- הדין הקודמים שפורסמו [43], הוא קובע שיש להעדיף את הדעה שחוק התרת נישואין לא פגע בסמכותו הישירה של בית-המשפט המחוזי, כפי שהיה מוסמך לפני חקיקת החוק. שכן:
“שתיים הן הברירות שבפני: יכול אני להתעלם מהוראות הסיפא של סעיף 8. אם אעשה כך, יוצא שמתייחס אני אל הוראה של המחוקק כנטולת כל משמעות. כבוד שאני רוחש למחוקק אינו מאפשר לי לעשות כן, ומה עוד שמבין אני כי בהצעת החוק המקורית לא הייתה הוראת הסיפא של סעיף 8 קיימת כלל והוספה רק בועדת חוקה חוק ומשפט. פירוש הדבר כי לכאורה אין כאן שיבוש שנעשה בהסח הדעת אלא הוספת הוראה אחרי דיון ועיון. כאן אולי גם המקום להעיר כי כל חוק ה’תשכ”ט משתרע על 8 סעיפים התופסים פחות מעמוד וחצי של ספר החוקים. הוספת חצי סעיף אינו עניין של מה בכך וקשה להתעלם ממנו לאחר שהוסף” [44].
כב’ השופט שילה אינו מקבל את הדרך בה ניסינו ליישב בין הוראת סעיף 1(א) לחוק להוראת הסיפא לסעיף 8 שלו [45], באומרו שיישוב זה הוא בדוחק, וכי “איני מוכן לקבוע כי יש בו כדי לשלול זכות מוקנית להתדיינות בבית המשפט המחוזי” [46].
ביחס לטענת ב”כ היועה”מ – כי הדיון לפי חוק התרת נישואין עדיף משום שהוא מספק לבית-המשפט כללי ברירת דין (בסעיף 5), בעוד שאם נקבל את הדעה, כי יכולים הצדדים לפנות ישירות לבית-המשפט המחוזי, לא יהיה לבית-המשפט דין מהותי על פיו יתיר את נישואיהם – קובע השופט המלומד:
“הכלל
ubi ius ibi remedium
הוא מכללי היסוד של כל מערכת משפט מתוקנת ועדים אנו לכך כי ניתן לסמוך על תושייתו של בית-המשפט למצוא את ההלכה הנאותה ולהוציא לאור את המשפט כך שכל צד יקבל את המגיע לו. נביא לדוגמא פסקי-הדין ב”ש 27/42 גורכוב נ’ גורכוב, 9 פל”ר 268, ופסק-הדין בהמר’ 121/55 פרוכטר נ’ פרוכטר, פ”ד ט 1361″ [47].
ג. הערותינו על עמדת הפסיקה המחוזית
1. בשאלת הסמכות
בכל פסקי-הדין המחוזיים בוססה סמכותו הישירה של בית-המשפט המחוזי בענייני התרת נישואין של בני זוג הנופלים במסגרת הקבוצות השנייה והשלישית דלעיל, עליהם חל חוק התרת נישואין, על הסיפא לסעיף 8 לחוק [48]. בתי-המשפט קבעו, שאם נקבל את הדעה שחוק התרת נישואין קובע ביחס לבני הזוג הנ”ל דרך יחידה להתרת נישואיהם, אנו מתעלמים מהסיפא לסעיף 8 לחוק המורה לנו, כי “הוראות חוק זה אינן באות לגרוע מסעיף 18 לחוק בתי-המשפט, ה’תשי”ז-1957”. והרי המחוקק אינו אומר דברים מיותרים, או בלשון השופט שילה, “הכבוד שאני רוחש למחוקק אינו מאפשר לי לעשות כן” [49]. נראה לנו, עם כל הכבוד, שבתי-המשפט המחוזיים הפריזו במשקל שיש לתת לסיפא לסעיף זה.
אכן, על פי כללי הפרשנות מעמידים את המחוקק בחזקתו, שאין הוא מוסיף דברים מיותרים כל עוד לא הוכח ההיפך [49א]. ברם, מלשון הרישא של סעיף 8 לחוק – הקובעת כי “הוראות חוק זה אינן באות לגרוע מסעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953” – עולה בבירור כי נסתרת חזקה זו במידה רבה. סעיף 9 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים דן בענייני המעמד האישי של יהודים, בהם אין לבית-הדין הרבני שיפוט ייחודי לפי חוק זה, בקובעו שיהיה להם שיפוט לאחר הסכמה של כל הצדדים. ברם, סעיף 1(ב) לחוק התרת נישואין כבר הוציא במפורש מתחולת חוק זה בני זוג יהודים בקובעו בצורה חד משמעית:
“חוק זה לא יחול אם שני בני הזוג יהודים, מוסלמים, דרוזים, או בני אחת העדות הנוצריות המקיימות בישראל בית-דין דתי”.
עכשיו צא וראה, אם חוק התרת נישואין לא יחול כלל על בני זוג ששניהם יהודים, כאמור בסעיף 1(ב) לחוק, מה טעם מצא המחוקק לומר ברישא של סעיף 8, כי “הוראות חוק זה אינן באות לגרוע מסעיף 9 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים”, הדן בענייני המעמד האישי של יהודים?! [50]
זאת ועוד, לו הרישא של סעיף 8 לחוק התרת נישואין לא הייתה מיותרת – כפי שאמנם פסקו בתי-המשפט המחוזיים – ובלעדיה עלולה להיות פגיעה בסעיף 9 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, כי אז היינו רואים את המחוקק הישראלי בכבודו ובעצמו כמי שמפלה ביודעין בין היהודים לדרוזים. שכן סעיף 5 לחוק בתי-הדין הדתיים הדרוזיים, ה’תשכ”ג-1962, שחוקק 9 שנים לאחר חוק שיפוט בתי-דין רבניים, חוזר מילולית על האמור בסעיף 9 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים בשינוי היחיד שבמקום הביטוי “יהודים” שבחוק שיפוט בתי-דין רבניים, מופיע הביטוי “דרוזים” בחוק בתי-הדין הדתיים הדרוזים. מדוע לא מצא המחוקק, איפוא, לכלול בסעיף 8 לחוק התרת נישואין, הנושא את כותרת השוליים “שמירת דינים”, גם את סעיף 5 לחוק בתי-הדין הדתיים הדרוזיים, כפי שעשה לגבי אחיו-התאום (סעיף 9 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים)?
אם נתבונן בדברי ההסבר להצעת חוק התרת נישואין, הרי אלה מסבירים לנו שהוראת הרישא לסעיף 8 לחוק באה לשם זהירות יתר, או בלשון דברי ההסבר, “לשם הסרת ספק” [51]. כאן נעוץ, לעניות דעתנו, ההסבר להוספת סעיף 8 לחוק. המחוקק הישראלי נרתע רתיעה רבה בגלל הסטטוס קוו בענייני דת, המלווה את הממשלות השונות, מלהכניס שינוי או תיקון כלשהו בתחום הרגיש של ענייני נישואין וגירושין, הנמצאים מאז ומתמיד תחת שלטונו הבלעדי של עקרון הדין האישי-הדתי [52]. דבר זה מסביר מדוע לקח למחוקק 12 שנים תמימות (!) מאז שהציע לראשונה הנשיא אולשן למחוקק בשנת 1957 לחוקק חוק שיאפשר לנתינים זרים בני עדות דתיות שונות להתיר את נישואיהם [53], ועל כך חזרו נשיאי ושופטי בית-המשפט העליון מספר פעמים [54], עד שסוף-סוף הוגשה הצעת החוק בפברואר 1969. ולמרות שלא הייתה בהצעת החוק כל כוונה לפגוע כהוא זה בשיפוטם של בתי-הדין הרבניים, והיא עוסקת ביחס לבני זוג שאינם יהודים, מצאו מנסחי הצעת החוק – על מנת להעבירה בכל שלבי החקיקה ללא עיכובים והסתייגויות מצד נציגי המפלגות הדתיות – לחזור ולהדגיש, לשם הסרת כל ספק, שאין החוק בא לגרוע מסעיף 9 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים. עכשיו, משעברה הצעת החוק את תהליך החקיקה, הורחבה הוראת סעיף 8 לחוק, כך שהוספה לה, לשם “האיזון”, “תוספת חילונית” (כנגד ה”תוספת הדתית”) – ההוראה שבסיפא האומרת, כי אין החוק בא לגרוע גם מסעיף 18 לחוק בתי-המשפט, הדן בסמכותו של בית-המשפט המחוזי. כך יש בנוסחו של סעיף 8 לחוק התרת נישואין כדי להשביע הן את רצונם של חברי הכנסת הדתיים והן את רצונם של חברי הכנסת החילוניים ולהבטיח קבלתו של החוק מבלי שיהיה שינוי כלשהו ב”סטטוס קוו” הדתי. וכך אמנם עברה הצעת החוק את כל שלבי החקיקה תוך חמישה חודשים בלבד!
עם זאת, גם כאשר הבענו בשנת 1970 את הדעה, שחוק התרת נישואין קובע דרך אחת ויחידה להתרת נישואיהם של בני-הזוג, עליהם חל החוק, נתנו פירוש לאמור בסיפא לסעיף 8 לחוק באופן שאיננו הופך אותה למיותרת לחלוטין, פירוש אשר על פיו תחול הסיפא לסעיף 8 על בני זוג הנופלים בגדר סעיף 1(ב) לחוק, בנסיבות בהן לא הייתה הסכמה של הצדדים להתדיין בבית-הדין הדתי; ואז – הסמכות היא לבית-המשפט המחוזי מכוח סמכותו העודפת לפי סימן 47 לדבה”מ וסעיף 18 לחוק בתי-המשפט [55].
2. בשאלת החלת הדין
לאחר שבתי-המשפט המחוזיים קבעו, שיש להם סמכות ישירה לדון בענייני התרת נישואין של בני זוג, הנופלים במסגרת הקבוצות השנייה והשלישית דלעיל, מתעוררת השאלה מהו הדין אותו החילו לשם התרת נישואיהם של אותם בני-זוג. אם נתבונן בארבעת המקרים שנידונו בבתי המשפט המחוזיים ושנסקרו בסעיף הקודם, הרי פרט למקרה בעניין כהן נ’ היועה”מ (תימ”א 1689/76) [56] – שבו לא היה צורך בסופו של דבר לדון בשאלה זו – נראה שניתן לגלות שתי גישות, אותן הפעילו (או רמזו שיפעילו) לשם התרת הנישואין.
(א) התרת הנישואין על פי הסכמת הצדדים
בפסק הדין בעניין טריף נ’ היועה”מ [57] התיר, כאמור, בית-המשפט המחוזי את נישואי בני-הזוג מכח הסכמתם, לה הייתה שותפה גם ב”כ היועה”מ, אשר ציינה כי “אינה מתנגדת שיינתן צו להפקעת נישואין”.
עם כל הכבוד, אין מקום לנהוג לפי גישה זו. דרך זו אינה מתיישבת עם עצם המובן היוריספרודנטלי של מושג ה”סטטוס”, שאחד מן הקווים המאפיינים ביותר שלו בהגדרות השונות שניתנו לו, הוא הצורך בגושפנקה של דין כלשהו לשם יצירתו, קיומו או ביטולו. צורך זה מהווה “סימן היכר ראשון במעלה של הסטטוס” [58]. לפיכך, בהבדל מחוזה, שנוצר ומתבטל על ידי רצון הצדדים הנוגעים בו במישרין, הרי הסטטוס נוצר, כדברי הנשיא (אגרנט):
“לא רק עקב רצונם של האנשים, אשר הם נוגעים בו אישית ובמישרין, אלא גם מחמת הגושפנקה, אשר המדינה נתנה לאותם היחסים, בשל עניינה להגן עליהם, מכח דיניה וחוקיה המהותיים” [59].
“גושפנקה” זו, או כפי שמכונית על ידי הפרופ’ א’-ח’ שאקי, “תכונת החותם המשפטי המדינתי” [60], יש בה כדי לנפוח חיים משפטיים וליצור את הסטטוס, כגון סטטוס “הנישואין” בין “בני זוג”. אין מקום, איפוא, להתיר נישואין על פי הסכמת בני הזוג, אלא אם הדין החל על התרת הנישואין מכיר בעילה זו כעילה להפקעת נישואין [61].
(ב) היזקקות לחוק מקום עריכת הנישואין
בפסק-הדין בעניין פולדם נ’ היועה”מ [62] נזקק, כאמור, בית-המשפט המחוזי בחיפה לדין מקום עריכת הנישואין על מנת להפקיע על-פיו את נישואי בני-הזוג; וזאת – תוך הסתמכות על פסק-הדין המנדטורי גורכוב נ’ גורכוב ועל דעתו של פרופ’ זילברג. על גישה דומה נרמז אף בהחלטה בעניין וינטראוב נ’ היועה”מ [63].
נבדוק להלן את פסק-הדין המנדטורי בעניין גורכוב ואת דעתו של פרופ’ זילברג המנוח כדי לברר, אם אכן יש מקום להיזקק לדין מקום עריכת הנישואין על מנת להתיר על-פיו את נישואי בני-הזוג.
1) בפסק-הדין בעניין גורכוב [64] המדובר היה בבני זוג מעורבים אזרחים ארצישראליים – הבעל יהודי והאשה חסרת דת – אשר ערכו נישואין אזרחיים בצרפת. לימים, ביקש הבעל להפקיע את הנישואין עם אשתו. לשם כך הוא פנה לזקן השופטים על פי סימן 55 (רישא) לדבה”מ, וזקן השופטים הורה, כי הסמכות תהיה לבית-המשפט המחוזי, והוסיף והורה – ללא כל הנמקה – כי בית-המשפט המחוזי יחיל את דין מקום עריכת הנישואין, כפי שהיה ביום עריכתם, היינו הדין הצרפתי [65].
2) ואכן, פרופ’ זילברג בספרו עושה שימוש בפסק-דין זה בבואו לדון באופן התרתם של נישואי תערובת בין בני זוג אזרחים מקומיים [66]. הוא מציין, שלכאורה אין פתרון ביחס לבני זוג כנ”ל, כמו יהודי ונוצרייה, בשל היעדר חוק מטריאלי משותף על-פיו ניתן לנתק את קשר הנישואין בצורת פסק גירושין. מאידך, הוא למד מן הסייג לדבה”מ השולל מבתי-המשפט המחוזיים את הסמכות לתת פסקי) שבסיפא לסימן 64(1) הפקעת נישואין לנתינים זרים – בדרך של “מכלל לאו אתה שומע הן” – כי ביחס לבעלי דין אזרחים מקומיים יש פתרון, שעל-פיו “יוכל בית-המשפט לתת להם פסק גירושין, הכורת מכאן ולהבא את קשרי הנישואין הקיימים ביניהם …” [67] באשר אין לגביהם סייג דומה. אך מהו אותו פתרון? ואז מפתח פרופ’ זילברג “בלית ברירה” פתרון האומר כדלקמן:
“בתנאים מםויימים, היינו כאשר נתמלאו יחד שלושת אלה:
(א) בני הזוג הם אזרחים ארצישראליים;
(ב) הם אינם חברי עדה דתית אחת;
(ג) הם נישאו זה לזו בנישואין בעלי תוקף בחוץ לארץ;
יוכל בית-המשפט לנהוג כפי שנהג במשפט גורכוב, היינו להחיל על התביעה את ‘חוק הנישואין’ של הזוג, ולכרות על פיו את קשר הנישואין” [68].
3) עם כל הכבוד, יורשה לנו לחלוק הן על פסק-הדין בפרשת גודכוב והן על דעתו של פרופ’ זילברג המנוח לאמץ בתנאים מסויימים את הלכת גורכוב ולהחיל את חוק מקום עריכת הנישואין על מנת להתיר על פיו את קשר הנישואין.
4ׂׂׂ) פסק-דין גורכוב אינו עומד, עם כל הכבוד, במבחן הביקורת המשפטית וניתן לבקרו מנימוקים שונים ובעיקר:
(א) זקן השופטים חרג מסמכותו בעשותו שימוש בסימן 55 (רישא) לדבה”מ ובהפנותו את בני-הזוג לבית-המשפט המחוזי. שכן תנאי להפעלת סימן 55 (רישא) לדבה”מ הוא שכל אחד מבני הזוג כפוף לשיפוטו של בית-דין דתי מוסמך בענייני המעמד האישי, מה שאין כן ביחס לאשה במקרה דנן; ועל כן לא היה מקום להיזקק לסימן 55 (רישא) לדבה”מ, אלא הסמכות הייתה מסורה מלכתחילה לבית-המשפט המחוזי מכוח סמכותו העודפת לפי סימן 47 לדבה”מ [69].
(ב) לא הייתה זו מסמכותו של זקן השופטים להורות לבית-המשפט המחוזי, מהו הדין על פיו יפסוק. על פי סימן 55 (רישא) לדבה”מ מוסמך זקן השופטים (היום, נשיא בית-המשפט העליון) לקבוע את הערכאה, אך לא את הדין שתחיל אותה ערכאה [70].
(ג) אין זקן השופטים טורח להסביר, מדוע על בית המשפט המחוזי להיזקק לחוק מקום עריכת הנישואין, חוק שאין לו מעמד עצמאי במשפט הבינלאומי הפרטי שלנו (סימנים 47 ו- 64(2) לדבה”מ) [71], ועל כן אין מקום להיזקק אליו אלא רק כאשר הדין האישי של הצדדים מפנה אליו בדרך של
Renvoi [72].
5) ביחס לפתרון המוצע על-ידי פרופ’ זילברג הרי, עם כל הכבוד, אינו משקף את הדין המצוי, אלא לכל היותר את הדין הרצוי. פרופ’ זילברג יוצא מתוך ההנחה שבמצב המשפטי הקיים יש פתרון ביחס להתרת נישואין בין בני זוג מעורבים אזרחי המדינה (כמו יהודי ונוצרייה) שנישאו בחו”ל, הנחה שהוא לומד אותה מן הסיפא לסימן 64(1) לדבה”מ, בדרך של “מכלל לאו אתה שומע הן”, ורק צריך “לגלות” את אותו פתרון. ברם, עם כל הכבוד, אין כל קורלציה הכרחית בהוראות דבר המלך בין הקניית סמכות שיפוט ובין קביעת הדין המטריאלי על-פיו יש לפסוק. על-פי הוראות דבר המלך יכול שיווצר מצב בו מצד אחד אין סמכות שיפוט אך יש דין, ומצד שני יש סמכות שיפוט ואין דין. סימן 64(1) לדבה”מ שולל סמכותם של בתי-המשפט המחוזיים להפקיע נישואין בין זוגות נתינים זרים [73], ואילו סימן 64(2) לדבה”מ קובע דין מטריאלי על-פיו ידונו בתי-המשפט המחוזיים בענייני המעמד האישי של נתינים זרים (לרבות בענייני התרת נישואין אילו היו מוסמכים לכך) – דינם הלאומי. כך שיכול להיווצר מצב שעל-פי הדין הלאומי של בני הזוג קיימת עילה למתן פסק גירושין, שבית-המשפט המחוזי מצווה לגופו של עניין לפסוק על-פיה כאמור בסימן 64(2) לדבה”מ, בהיות הצדדים נתינים זרים, ברם בעטיו של הסייג שבסיפא לסימן 64(1) לדבה”מ אין הוא) מוסמך לתת פסק-דין כזה.
זאת ועוד, היה זה פרופ’ זילברג בעצמו, אשר בדונו בשאלת הדין שיש לפסוק בענייני המעמד האישי של אזרח מקומי חסר עדה דתית מוכרת, ושלגביו אין חולק שיש סמכות שיפוט לבית-המשפט המחוזי (מכוח סימן 47 לדבה”מ), ציין, שלדעתו, אין לגביו דין מטריאלי אשר על-פיו יפסוק בית-המשפט המחוזי. לשון אחרת, הכיר באפשרות שיכולה להיות סמכות שיפוט מבלי שתגרור בעטיה גם קביעת דין מטריאלי. הלא זו לשונו:
“סימן 47 מחייב את בתי-המשפט האזרחיים לדון את ענייני המעמד האישי של “אנשים בארץ ישראל” על-פי החוק האישי שלהם. הנחתו של המחוקק הייתה, כנראה, כי לכל אדם יש ‘חוק אישי’ משלו בעניינים אלה. ולא היא! אם הוא ארצישראלי או ישראלי, ייתכן שלא יהיה לו חוק אישי כלל – בחינת ‘לית ליה מדגרמיה ולא כלום’. למשל: פרוטסטנטי, אין לו חוק ‘לאומי’ – כי הוא אינו זר, ואין לו חוק ‘דתי’ – כי הוא אינו חבר באחת העדות המוכרות. כיצד יידונו, איפוא, ענייני המעמד האישי שלו בבית המשפט המחוזי, ועל-פי איזה חוק, למשל, יחייב אותו בית-המשפט לשלם מזונות לאשתו?” [74].
יש להעריך מאוד את המאמץ האינטלקטואלי הרב שהשקיע פרופ’ זילברג המנוח כדי למצוא במסגרת המצב המשפטי הקיים פתרון להתרת נישואיהם של בני זוג מעורבים אזרחי המדינה. ברם, הצעתו להיזקק לחוק מקום עריכת הנישואין (בעקבות פסק-הדין בפרשת גורכוב) בהתמלא תנאים מסויימים אינה יכולה, עם כל הכבוד, לשקף את הדין המצוי, כפי שציינו לעיל, אלא לכל היותר את הדין הרצוי, מין הצעה למחוקק בעתיד [75].
ד. פסק-הדין של בית המשפט העליון בפרשת היועה”מ נ’ וינטראוב והערותינו עליו
על החלטת בית-המשפט המחוזי בתל-אביב בעניין וינטראוב נ’ היועה”מ [76] הוגשה בקשת רשות ערעור לבית-המשפט העליון על-ידי ב”כ היועה”מ, ומבוקשו ניתן לו על-ידי מ”מ הנשיא. בשל חשיבותה העקרונית של השאלה ישב בית-המשפט העליון בערעור בהרכב של חמישה שופטים [77]. הנשיא זוסמן, שנתן את פסק-הדין ושעימו הסכימו כל יתר ארבעת השופטים שישבו עמו בדין [78], קיבל את הערעור וביטל את פסק-דינו של בית-המשפט המחוזי בקובעו, כי סמכותו של בית-המשפט המחוזי בענייני התרת נישואין של בני זוג, עליהם חל חוק התרת נישואין, נקבעת אך ורק על פי חוק התרת נישואין וזולתה אין. לפיכך, “הפניה במישרין אל בית-המשפט המחוזי בעניין שהחוק חל עליו, וללא קביעת שיפוטו מכוח סעיף 1 לחוק, היא מן הנמנעות” [79].
לאחר שהנשיא סוקר בקצרה את תולדות החוק הוא עומד על סעיף 8 שלו. הוא מציין, שהקורא את הרישא של סעיף 8 לחוק, הקובעת כי “הוראות חוק זה אינן באות לגרוע מסעיף 9 לחוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953”, שבאה – לפי האמור בדברי ההסבר להצעת החוק – “לשם הסרת ספק”, “יתמה מה ספק ביקש המחוקק להסיר” [80]. הוראה זו היא מיותרת, שכן לאור האמור בסעיף 1(ב) לחוק, אין החוק חל על בני זוג יהודים. “ממילא לא בא החוק משנת 1969 לגרוע כהוא זה מסמכותו של בית-הדין הרבני, הייחודית לפי סעיף 1 או המוסכמת לפי סעיף 9, ומה ספק קיים כאן, המחייב שמירת דינים?” [81]
ובאשר לסיפא של סעיף 8 הקובעת, כי “הוראות חוק זה אינן באות לגרוע מסעיף 18 לחוק בתי-המשפט, ה’תשי”ז-1957 “, הרי לכאורה היא שומרת על סמכותו של בית-המשפט המחוזי לדון בענייני התרת נישואין, כפי שהייתה לו לפני חקיקת החוק, מה עוד שהמתבונן בתולדות החוק נמצא למד, שהחוק בא להרחיב את השיפוט בענייני התרת נישואין ולא לצמצמו. ברם, הסיפא לסעיף 8 לחוק עומדת בסתירה לסעיף 1(א) שלו, הקובע את ההוראה המהותית, ולפיכך “אין מנוס מן המסקנה שבמקרה כזה ההוראה המהותית היא העדיפה … הוראה זו שבסעיף 1(א) … אינה משתמעת לשתי פנים, ושוללת את האפשרות שכוח השיפוט יקום אף ללא קביעה כזאת” [82].
זאת ועוד, אילו הייתה לבית-המשפט המחוזי סמכות ישירה מכוח סעיף 18 לחוק בתי-המשפט לדון בענייני התרת נישואין של בני זוג, עליהם חל חוק התרת נישואין, בנוסף לסמכותו על פי חוק זה; כי אז היה נוצר שוני בכללי ברירת הדין אותם מחיל בית-המשפט המחוזי, כשבפעם הראשונה יפסוק על פי הדין האישי של בני-הזוג, ואילו בפעם השנייה על-פי כללי ברירת הדין שבסעיף 5 לחוק התרת נישואין. והואיל, “ובחירת דרכי הדיון, אם לפנות במישרין לבית-המשפט או אם להצטייד תחילה בצו של נשיא בית-המשפט העליון, היא בידי בן הזוג התובע, והנתבע חייב להתדיין בדרך שהתובע בחר בה, אין זה מתקבל על הדעת, שהדין יתן בידי בן הזוג התובע את הברירה לבחור לפני אותו פורום את הדין אשר לפיו יידון עניינו, ולפי בדירתו לאיין את הנישואין מדעיקרא, או להשאירם בתוקפם עד שבית-המשפט יתירם” [83].
באשר לאפשרות להיזקק לסיפא לסעיף 8 לחוק התרת נישואין, מוסיף הנשיא זוסמן:
“עדיין יישארו עניינים שבהם יוכל בית-המשפט להפקיע נישואין ללא קביעת שיפוטו על פי סעיף 1 הנ”ל, כגון נישואין של זוג פרוטסטנטי אזרחי הארץ. על אלה לא יחול החוק, כאמור בסעיף 1 שבו, וממילא מסור העניין לבית-המשפט המחוזי מכוח שיפוטו העודף כקבוע בסעיף 18 לחוק בתי-המשפט. ואם תאמר שלשם כך לא היה צורך בהוראה השומרת דינים, הרי כבר ראינו שסעיף 8 הנ”ל בא לשמור גם על תוקפו של סעיף 9 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953, מחמת הספק שלמעשה אינו קיים” [84]. (ההדגשות שלי – מ’ ש’)
על פסק-דין עקרוני זה יורשה לנו להעיר אי-אלו הערות.
1) אנו מקדמים בברכה פסק-דין חשוב זה, בו בוטלה עמדתם של בתי-המשפט המחוזיים במשך שנים, בקובעו פה אחד, כי חוק התרת נישואין קובע דרך יחידה להתרת נישואין בין זוגות עליהם חל החוק; וכי סמכותו הישירה של בית-המשפט המחוזי, שהייתה לו לפני חקיקת החוק על בני זוג הנופלים במסגרת הקבוצות השנייה והשלישית דלעיל מכוח סעיף 18 לחוק בתי-המשפט, אינה קיימת עוד. בכך אימץ בית-המשפט העליון, לשמחתנו, את הדעה שהבענו עוד לפני למעלה מ- 9 שנים [85].
2) לדעת בית-המשפט העליון עדיין יש משמעות מסויימת לסיפא לסעיף 8 לחוק התרת נישואין בכך שהיא מתייחסת לאותם עניינים, “שבהם יוכל בית-המשפט להפקיע נישואין ללא קביעת שיפוטו על פי סעיף 1 הנ”ל, כגון נישואין של זוג פרוטסטנטי אזרחי הארץ. על אלה לא יחול החוק, כאמור בסעיף 1 שבו, וממילא מסור העניין לבית-המשפט המחוזי מכוח שיפוטו העודף כקבוע בסעיף 18 לחוק בתי-המשפט” [86]. מדברי הנשיא זוסמן עולה, איפוא, כי על ענייני התרת נישואין של בני זוג אזרחי המדינה המשתייכים לעדה הפרוטסטנטית לא חל חוק התרת נישואין, וממילא מסור עניינם לבית-המשפט המחוזי מכוח סעיף 18 לחוק בתי-המשפט.
עם כל הכבוד, נראה לנו שכב’ הנשיא זוסמן פורתא לא דק בדבריו הנ”ל, וכי על ענייני התרת נישואין של בני זוג אזרחי המדינה המשתייכים לעדה הפרוטסטנטית (או לכל עדה דתית אחרת, שאין לה בית-דין דתי מוסמך) חל גם חל חוק התרת נישואין, כפי שעולה בבירור מסעיף 1 לחוק. שכן אין בני הזוג נתונים במסגרת סמכותו הייחודית של בית דין דתי (כאמור בסעיף 1(א) לחוק); ואין הם נכללים בגדר “יהודים, מוסלמים, דרוזים, או בני אחת העדות הנוצריות המקיימות בישראל בית-דין דתי” – המוצאים מתחולת החוק כאמור בסעיף 1(ב) שלו. לפיכך, הם נתונים לשיפוטו של בית-המשפט המחוזי מכוח הפנייה של נשיא בית-המשפט העליון, כאמור בסעיף 1(א) לחוק.
ואמנם, מאז צאת חוק התרת נישואין בשנת 1969 הוגשו לא אחת בקשות להתרת נישואין לנשיא בית-המשפט העליון על-ידי בני זוג המשתייכים שניהם לעדה הפרוטסטנטית, והנשיא עשה שימוש בסעיף 1(א) לחוק והפנה אותם לבית-המשפט המחוזי, מבלי שמאן דהוא הטיל ספק בסמכותו זו [87].
זאת ועוד, לאור ההלכה שנקבעה בפסק-דין זה, הרי דרך הפניה של זוגות אלה לנשיא בית-המשפט העליון להתרת נישואיהם היא הדרך היחידה, ואין הם יכולים כלל לפנות ישירות לבית-המשפט המחוזי. שכן, כפי שקבע הנשיא זוסמן בפסק-דין זה, “הפניה במישרין אל ביחרהמשפט המחוזי בעניין שהחוק חל עליו, וללא קביעת שיפוטו מכוח סעיף 1 לחוק, היא מן הנמנעות” [88].
3) הסיפא לסעיף 8 לחוק התרת נישואין, הקובעת כי “הוראות חוק זה אינן באות לגרוע מסעיף 18 לחוק בתי-המשפט”, תחול לדעתנו, כפי שכבר נזדמן לנו להביעה [89], על אותם בני-זוג הנופלים בגדר סעיף 1(ב) לחוק התרת נישואין, אשר לגביהם החוק לא חל, בנסיבות בהן אין לבית-הדין הדתי שלהם סמכות שיפוט עליהם. במקרים אלה תהיה הסמכות לבית-המשפט המחוזי מכוח סעיף 18 לחוק בתי-המשפט. להלן כמה דוגמאות:
א) הצהרה על בטלות נישואין בין בני זוג יהודים, כשהנתבע (או התובע) אינו אזרח המדינה ותושבה [90], או שהנתבע אינו נמצא בזמן הגשת התביעה בישראל [91] – בנסיבות בהן אין הסכמה בין בני זוג להתדיין בבית-הדין הרבני על פי סעיף 9 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953 [92].
ב) בקשה להתרת נישואין בין בני זוג דרוזים, כשהנתבע (או התובע) אינו אזרח המדינה ותושבה [93], או שהנתבע אינו נמצא בישראל בזמן הגשת התביעה [94] – בנסיבות בהן אין הסכמה בין בני הזוג להתדיין בבית-הדין הדרוזי על פי סעיף 5 לחוק בתי-הדין הדתיים הדרוזיים, ה’תשכ”ג-1962 [95].
ג) הצהרה על בטלות נישואין בין בני זוג יהודים (או דרוזים) נתינים זרים ושאינם תושבי המדינה בנסיבות בהן אין הסכמה ביניהם להתדיין בבית-הדין הרבני (או הדרוזי).
בכל הדוגמאות הנ”ל אין לבית-הדין הדתי (הרבני או הדרוזי) סמכות שיפוט ייחודית לדון בענייני התרת נישואין של בני הזוג, משום שלא מתמלאים תנאי הסמכות הקבועים בחוק המסמיך (סעיף 1 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים או סעיף 4 לחוק בתי-הדין הדתיים הדרוזיים); וכמו כן אין לבית-הדין הדתי סמכות שיפוט מכוח הסכמה בשל היעדר הסכמה בין בני הזוג (סעיף 9 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים או סעיף 5 לחוק בתי-הדין הדתיים הדרוזיים). לפיכך, תהיה מסורה הסמכות לבית-המשפט המחוזי מכוח סעיף 18 לחוק בתי-המשפט כאמור בסיפא לסעיף 8 לחוק התרת נישואין.
4) ההלכה העקרונית אותה קבע בית-המשפט העליון בפסק-דין זה תואמת, לדעתנו, לא רק את הדין המצוי אלא גם את הדין הרצוי. וזאת בעיקר מן הטעמים הבאים:
א) לו הייתה לבית-המשפט המחוזי סמכות ישירה בענייני התרת נישואין נוסף לסמכותו מכוח הפניה של נשיא בית-המשפט העליון על-פי חוק התרת נישואין, היה עלול להיתקל בקשיים רבים בקביעת הדין המהותי החל, כפי שראינו במהלך מאמר זה. זאת ועוד, אפילו ניתן להתגבר על קשיים אלה, הרי ברור שהיה נוצר פיצול דינים בענייני התרת נישואין בפני אותו בית-משפט מחוזי, כשבהזדמנות אחת יחיל את כללי ברירת הדין שבדבר המלך (סימנים 47 ו- 64(2) לדבה”מ, או אולי גם כללים אחרים כגון היזקקות לחוק מקום עריכת הנישואין [96]), ואילו בהזדמנות אחרת יחיל את כללי ברירת הדין המפורטים בסעיף 5 לחוק התרת נישואין. השוני בין כללי ברירת הדין בשנייה מקרים עלול לגרום לתוצאות שונות ואף מנוגדות לחלוטין. נוצרת, איפוא, תסבוכת חדשה. נהיה עדים לשתי מערכות דינים שונות שעל בית-המשפט המחוזי להחיל בענייני התרת נישואין [97]. במקום החתירה המובנת לאחידות התוצאה ביחוד בעניינים של סטטוס, כמו בענייני התרת נישואין, נהיה עדים לפיצול הדינים ובעקבותיו, כאמור, לתוצאות שונות ואף מנוגדות.
ב) כב’ הנשיא זוסמן מציין, כי הואיל ו”בחירת דרכי הדיון, אם לפנות במישרין לבית-המשפט או אם להצטייד תחילה בצו של נשיא בית-המשפט העליון, היא בידי בן-הזוג התובע, והנתבע חייב להתדיין בדרך שהתובע בחר בה, אין זה מתקבל על הדעת, שהדין יתן בידי בן-הזוג התובע את הברירה לבחור לפני אותו פורום את הדין אשר לפיו יידון עניינו, ולפי בדירתו לאיין את הנישואין מדעיקרא, או להשאירם בתוקפם עד שבית-המשפט יתירם” [98]. עם כל הכבוד, אין הדברים הנ”ל מדוייקים ביחס לבני-זוג הנופלים במסגרת הקבוצה השנייה דלעיל, כאשר כל אחד מבני הזוג כפוף לשיפוטו של בית-דין דתי מוסמך אחר (כגון: בני זוג – יהודי ונוצרייה אורתודוכסית – נשוא פסק-הדין של בית-המשפט העליון). שכן סמכותו הישירה של בית-המשפט המחוזי ביחס לבני זוג אלה הייתה מותנית בהסכמתם של שניהם [99]. לפיכך, בנסיבות אלו של בני-זוג הנופלים במסגרת הקבוצה השנייה כמו הזוג וינטראוב – נשוא פסק-הדין של בית-המשפט העליון – אין אנו נתקלים בסיטואציה, ”שהדין נותן בידי בן-הזוג התובע את הברירה לבחור לפני אותו פורום את הדין אשר לפיו יידון עניינו …”.
ברם, דבריו הנ”ל של הנשיא זוסמן משקפים היטב את המצב ביחס לבני-זוג, הנופלים במסגרת הקבוצה השלישית דלעיל, דהיינו כאשר בני-הזוג או לפחות אחד מהם אינם כפופים לסמכותו של בית-דין דתי מוסמך (כגון יהודי ופרוטסטנטית, יהודי וחסרת דת, יהודי ו”ספק יהודייה” ועוד). ביחס לבני-זוג אלה אכן תהיה תלויה בחירת דרכי הדיון, אם לפנות במישרין לבית-המשפט המחוזי או להצטייד תחילה בצו של נשיא בית-המשפט העליון, בידי בן-הזוג התובע, כשהנתבע יהיה חייב להתדיין בדרך שהתובע בחר בה. וכך אנו עלולים להיתקל בסיטואציה הבלתי משביעה רצון – עליה עומד הנשיא זוסמן – ש”הדין נותן בידי בן-הזוג התובע את הברירה לבחור לפני אותו פורום את הדין אשר לפיו יידון עניינו, ולפי ברירתו לאיין את הנישואין מדעיקרא, או להשאירם בתוקפם עד שבית-המשפט יתירם”.
מצב זה עלול לגרום ל”מירוצי סמכויות” בין פנייה ישירה לבית-המשפט המחוזי ובין פנייה לנשיא בית-המשפט העליון; והואיל והסמכות מתגבשת ביום הגשת התביעה [100], הרי כל הקודם במירוץ – זוכה.
אכן לתופעת מירוץ דומה, על כל השלילה שבה, עדים אנו בקשר למזונות האשה היהודייה, כשבעלה היהודי משתדל להקדים אותה בהגשת תביעת גירושין בבית-הדין הרבני על פי סעיף 3 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, בה כורך את מזונותיה, על מנת לחסום לה את הברירה לתבוע אותם בבית-המשפט המחוזי על פי סעיף 4 לאותו חוק; ואילו האשה משתדלת להקדים אותו בהגשת תביעת מזונות בבית-המשפט המחוזי. וכבר עמד, בצדק, על הפגמים שב”מירוץ המרתוני” הזה כב’ השופט שילה בכותבו:
“הוראות סעיף 3 של החוק הנ”ל מביאה לעתים למירוץ בין בני הזוג. מי יגיע ראשונה, הבעל אל בית-הדין הרבני או האשה אל בית-המשפט המחוזי? והמחוקק מושיט את הפרם: התדיינות הנראית למנצח לנוחה לו ביותר. אולי הגיעה השעה שהמחוקק יתן דעתו על נקודה זו וימנע מופעים ספורטיביים מסוג זה שאינם לתפארת המשפט ובוודאי אינם תורמים לעשיית צדק. הגיעו הדברים עד כדי כך שהביאו בפני בית-משפט זה (במקרה אחר) תצהירו של פקיד עו”ד להוכחת הטענה כי הקדים אותו פקיד להגיש את תביעת הבעל באשנב הקבלה של משרד הרישום בבית-הדין הרבני שעה אחת לפני הגשת התביעה על-ידי האשה” [101]
זאת ועוד, ביחס למירוץ בענייני מזונות קבעה הפסיקה סייגים שונים, כגון הצורך ב”תביעת גירושין כנה”, ב”כריכה כדין” וב”כריכה כנה” על מנת להמתיק את התוצאות השליליות שבמירוץ [102]; מה שאין כן ביחס למירוץ בענייני התרת נישואין, שאז בלית ברירה יחול ללא סיייג הכלל השרירותי של “כל הקודם – זוכה”, על התוצאות הקשות העלולות לנבוע ממנו.
ג) ביחס לבני-זוג הנופלים במסגרת הקבוצה השלישית (כגון יהודי ופרוטסטנטית, יהודי ו”ספק יהודייה” וכד’) הרי פנייה ישירה של בן-הזוג לבית-המשפט המחוזי – לו הייתה אפשרית – פירושה שלילה מוחלטת של אפשרות בירור עניין התרת הנישואין בפני בית-הדין הדתי על כל התוצאות הקשות העלולות לנבוע מכך לצדדים. יש והנסיבות מראות למשל, שבית-הדין הרבני הוא הערכאה היחידה המתאימה והיעילה ביותר להתרת נישואי בני-הזוג. אם תישלל האפשרות של בירור עניין התרת הנישואין בפניו, יגרור הדבר לתוצאות קשות לבני הזוג או לאחד מהם.
ניקח, למשל, אשה יהודייה אשר נישאה ל”ספק יהודי” [103] (כגון, פרוטסטנטי שהתגייר אך ביחס לגיורו מתעוררים ספקות) באנגליה הן בנישואין אזרחיים והן בנישואין דתיים (כדמו”י), ושניהם כעת אזרחי המדינה ותושביה, כשברצון הבעל להתיר את הנישואין. על-פי הפסיקה אין לבית-הדין הרבני סמכות שיפוט לדון בענייני התרת נישואין של בני הזוג הנ”ל [104]. ואכן, עד לחקיקת חוק התרת נישואין בשנת 1969 הייתה הסמכות הבלעדית לדון בעניין התרת נישואיהם בידי בית-המשפט המחוזי מכוח סמכותו העודפת לפי סימן 47 לדבה”מ וסעיף 18 לחוק בתי-המשפט. מה המצב לאחר חקיקת החוק?
אין ספק שחוק התרת נישואין חל על בני הזוג דנן [105], ועל כן אם יפנה, למשל, הבעל לנשיא בית-המשפט העליון ויבקש להתיר את הנישואין, ובית-הדין הרבני יכתוב בחוות-דעתו (המוגשת בהתאם לסעיף 2 לחוק התרת נישואין), שיש צורך בגט (ולו רק מחומרא), כי אז יש להניח שנשיא בית-המשפט העליון – על מנת לפתור ביעילות ובשלמות את עניין התרת נישואיהם – יפנה אותם לבית-הדין הרבני. כאשר ימסור הבעל לאשה בבית-הדין הרבני את הגט, ייחשבו בני הזוג לגרושים ולפנויים לכל דבר, באופן שכל אחד מהם יוכל להינשא לאחר או לאחרת.
מאידך, לו הייתה לבית-המשפט המחוזי סמכות ישירה לדון בענייני התרת נישואיהם גם לאחר שנת 1969 – כפי שקבעו בתי-המשפט המחוזיים – והבעל היה מקדים את האשה ופונה ישירות לבית-המשפט המחוזי בבקשה להתיר את נישואיו, ובית-המשפט המחוזי היה מתיר אותם, למשל על פי הדין האנגלי, בתור דין מקום עריכת הנישואין [106], כי אז היה נוצר מצב פרדוקסלי שהבעל ייחשב לפנוי מבחינה אזרחית, ואם יינשא לאחרת (למשל, בפני כומר פרוטסטנטי) לא יעבור עבירת “ביגמיה” לאחר שנישואיו הקודמים הותרו [107]; בעוד שהאשה היהודייה איננה יכולה להינשא ליהודי, משום שהרבנות לא תשיא אותה כל עוד לא קיבלה גט (ולו רק מחומרא) מבעלה הקודם, היינו מאותו “בעל” שנישואיה עמו כבר הותרו על-ידי בית-המשפט המחוזי. מה תעשה אותה אשה? לפנות לבית-הדין הרבני בתביעת גירושין נגד בעלה לא תוכל, כיוון שאין לבית-הדין הרבני, כאמור, סמכות שיפוט ביחס לבני זוג שאחד מהם הוא “ספק יהודי” [108], עכשיו תהיה האשה במצב קשה ביותר, מצב שהיה נמנע לו עניין התרת הנישואין היה מופנה לבית-הדין הרבני על-ידי נשיא בית-המשפט העליון מכוח סעיף 1(א) לחוק התרת נישואין כמוסבר לעיל.
עינינו הרואות, לו הייתה אפשרית פנייה ישירה של הבעל (בדוגמא דלעיל) לבית-המשפט המחוזי להתיר את הנישואין בינו לבין אשתו, הייתה גורמת פנייה זו לשלילה מוחלטת של אפשרות בירור עניין התרת הנישואין בפני בית-הדין הרבני (אפשרות הקיימת על-פי הפסיקה רק מכוח הפניה של נשיא בית-המשפט העליון על-פי סעיף 1(א) לחוק התרת נישואין), וכתוצאה מכך – לתוצאות קשות ולעוול חמור לאשה.
ד) זאת ועוד, פנייה ישירה של בן-הזוג לבית-המשפט המחוזי – תוך התעלמות מחוק התרת נישואין – משמעותה שלילה מוחלטת של האפשרות להיזקק לכללי ברירת הדין שבסעיף 5 לחוק התרת נישואין, באשר הם חלים רק מקום ששיפוטו של בית-המשפט המחוזי “נקבע לפי חוק זה”, וכן לחוסר האפשרות להיזקק ליתרונות שנותנות דרכי הדיון שבחוק התרת נישואין, ובראש ובראשונה – מתן שיקול דעת לנשיא בית-המשפט העליון להפנות את העניין לערכאה המתאימה ביותר. כך, למשל, עלולה פנייה ישירה של בן-הזוג לבית-המשפט המחוזי לגרום לפםלותם של ילדי בני הזוג (כאשר, למשל, בית-המשפט המחוזי יאיץ את הנישואין); בעוד שעל-ידי פנייה לנשיא בית-המשפט העליון על-פי חוק התרת נישואין והפניית העניין לערכאה המתאימה, על-פי שיקול דעתו, ניתן היה למנוע תוצאה זו.
דוגמא מאלפת לכך יוכל לשמש המקרה בתימ”א 1689/76 כהן נ’ היועה”מ, שסקרנו אותו לעיל [109]. המדובר, כזכור, בבקשה משותפת להתרת נישואין בין בני זוג אזרחי המדינה ותושביה – הבעל יהודי והאשה חסרת עדה דתית – אשר ערכו נישואין אזרחיים במקסיקו (“נישואי מקסיקו”), ומנישואיהם המשותפים נולדה להם בת.
למרות שעל מקרה זה חל חוק התרת נישואין, הגישו במאי 1976 את בקשתם המשותפת במישרין לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב, וכב’ השופט פורת החליט בדצמבר 1976, כי יש לו סמכות לדון בבקשה. הואיל והתעוררו קשיים בשאלת הדין שיחול על נישואי בני-הזוג, וכנראה בשל החשש שבית-המשפט המחוזי יצטרך לאיין את הנישואין ולהצהיר על בטלותם [110], דבר שעלול היה לפגוע בבתם הלא-יהודייה כמי שנולדה מחוץ לנישואין, ובשל חוסר האפשרות להיזקק לכללי ברירת הדין שבסעיף 5 לחוק התרת נישואין, חזרו בהם מבקשתם הישירה לבית-המשפט המחוזי ופנו בבקשה משותפת אחרת לנשיא בית-המשפט העליון בצירוף הסכם גירושין, המסדיר את כל העניינים ביניהם לרבות אחזקתה ומזונותיה של הבת, וביקשו ממנו להפנותם לבית-המשפט המחוזי. כב’ הנשיא, לאחר שקיבל חוות-דעת של בית-הדין הרבני בפברואר 1978, החליט להיעתר לבקשתם (עמה הסכים גם ב”כ היועה”מ) ולהפנותם לבית-המשפט המחוזי בתל-אביב.
כך חזר העניין בפני אותו בית-משפט מחוזי בתל-אביב ובפני אותו שופט (פורת), אך הפעם מכוח הפניה של נשיא בית המשפט העליון על פי סעיף 1(א) לחוק התרת נישואין. ברם, הפעם ניתן היה להיזקק לכללי ברירת הדין שבסעיף 5 לחוק התרת נישואין. ואמנם, במאי 1978 מאשר השופט פורת את הסכם הגירושין ונותן לבני הזוג פסק גירושין על-פי הסכמתם מכוח העילה שבסעיף 5(ג) לחוק הקובעת, כי “הסכמת בני הזוג תשמש לעולם עילה לגירושין”.
עכשיו צא וראה, הצדדים פעלו כאן לאורך כל הדרך בהסכמה הדדית ובמשותף הן בפנייתם הישירה לבית-המשפט המחוזי והן בפנייתם לנשיא בית-המשפט העליון. לפיכך נמנעה התוצאה הקשה שעלולה הייתה להיגרם לבתם הלא-יהודייה, לו בית-המשפט המחוזי היה מפעיל את סמכותו הישירה ומצהיר על בטלות נישואיהם. ברם, אילו הצדדים לא היו פועלים בהסכמה הדדית, והבעל-התובע למשל, היה מקדים את אשתו ומגיש ישירות לבית-המשפט המחוזי תביעה להצהיר על בטלות הנישואין, והיה עומד על תביעתו זו, על בית-המשפט היה, לדעתנו, להיעתר לתביעה זו חרף התנגדות האשה-הנתבעת משום שעל-פי כללי ברירת הדין שעל בית-המשפט המחהי להיזקק להם, אין כל תוקף לנישואיהם [111].
בהקשר לכך יצויין, כי השופט פורת כתב לענייננו – עוד בהחלטתו מדצמבר 1976, עת קבע שיש סמכות ישירה לבית-המשפט המחוזי – כי לא מן הנמנע שבית- המשפט יסרב להצהיר על בטלות הנישואין ויסרב להעניק סעד, “אם הדבר עלול לגרור פסלות ילדים בעוד שסעד אפשר להשיג באמצעות הוראות החוק להתרת נישואין שלא יגרור תוצאות כאמור”. ברם, עם כל הכבוד, פורתא לא דק בדבריו הנ”ל. שכן המדובר כאן בענייני סטטוס שלגביהם קיים אינטרס ציבורי לדעת אם בני הזוג נשואים הם אם לאו [112], או בלשון השופט ויתקון:
“תקנת הציבור מחייבת אותנו להשיב תשובה ברורה על שאלת תוקף הנישואין, וחלילה לנו להשאיר את בעלי הדין במצב של ספק אם נשואים הם זה לזו אם לאו.” [113]
אין, איפוא, מקום להפעיל שיקול דעת ולסרב להעניק הצהרה על תקפות הנישואין, כשמתבקש בית-המשפט, שלו הוענקה הסמכות לכך, להכריע בשאלה זו. השתלשלות מקרה זה מצדיקה ומחזקת בעליל את החלטתו העקרונית של בית-המשפט העליון בפסק-הדין היועה”מ נ’ וינטראוב, ומצביעה על חלק מן הפגמים השונים, שעלולים היינו להיתקל בהם, לו הייתה מתאשרת עמדתם של בתי-המשפט המחוזיים.
5) בית-המשפט העליון קבע, כי הדרך להתרת נישואין על פי חוק התרת נישואין ביתם לבני-זוג הנופלים במסגרת שלוש הקבוצות דלעיל, היא הדרך היחידה, ולפיכך כללי ברירת הדין להתרתם של הנישואין בבית-המשפט המחוזי הם כללי ברירת הדין שבסעיף 5 לחוק התרת נישואין. בהקשר לכך, מן הראוי להדגיש היטב, שסעיף 5 לחוק התרת נישואין דן אך ורק בכללי ברירת הדין בענייני התרת נישואין ולא בכללי ברירת הדין בשאלת כשרות או תוקפם המשפטי של הנישואין [114]. אם תתעורר בפני בית-המשפט המחוזי שאלת תוקף נישואיהם של בני זוג, הנופלים בגדר אחת משלוש הקבוצות דלעיל, בין באופן ישיר (כגון, בקשה לקבלת פסק המצהיר על תוקפם של הנישואין) ובין באופן אינצידנטלי (כגון, אגב בירור תביעת מזונות שמגישה אשה נגד בעלה) יפעיל בית-המשפט את כללי ברירת הדין שבדבר המלך במועצה 1922-1947, ועל פיהם יקבע אם נישואין אלה תקפים אם לאו [115]. אין הוא יכול לבדוק את תוקפם על-פי כללי ברירת הדין שבסעיף 5 לחוק התרת נישואין.
לפיכך, נזדמן לנו לאחרונה לחלוק, עם כל הכבוד, על אותו קטע מפסק-הדין של בית-המשפט המחוזי בירושלים בעניין פרקש נ’ פרקש [116], הדן בהתרת “נישואי מקסיקו”, שנערכו בין בני זוג אזרחי המדינה ותושביה המשתייכים לדתות שונות – יהודי ונוצרייה פרוטסטנטית – מכח הפניה של נשיא בית-המשפט העליון. הנשיא לנדא מציין, שהוא נזקק לדין הפנימי של מקום עריכת הנישואין בהתאם לסעיף 5(א)(4) לחוק התרת נישואין – הדין המקסיקני – כדי “לבחון את שאלת כשרות הנישואין”, ובהתאם לכך הוא אף מצהיר, “שהנישואין בין בני הזוג היו תקפים”. עם כל הכבוד, יכול היה בית-המשפט בהפעילו את כללי ברירת הדין שבסעיף 5 לחוק התרת נישואין להצהיר, למשל, שהנישואין בין הצדדים בטלים, או לתת פסק גירושין, אך אינו יכול על-פי סעיף 5 לחוק התרת נישואין לבדוק את “שאלת כשרות הנישואין” ולהצהיר ש”הנישואין בין בני הזוג היו תקפים”, כפי שעשה למעשה [117]. בשאלת תוקפם של הנישואין לא היה מקום להיזקק לכללי ברירת הדין שבסעיף 5 לחוק התרת נישואין, אלא, כאמור, לכללי ברירת הדין שבדבר המלך [118].
ואכן, כפי שציינו שם [119], קיים שוני רב בין כללי ברירת הדין שבסעיף 5 לחוק התרת נישואין לבין כללי ברירת הדין שבדבר המלך [120]. שוני זה עלול לגרור לתוצאות מוזרות, כשבהזדמנות אחת יפסוק, למשל, בית-משפט מחוזי, בהפעילו את כללי ברירת הדין שבהוראות דבר המלך שנישואי התערובת הינם תקפים (בהחילו, למשל, את החוק הלאומי של בני הזוג בעת עריכת הנישואין), ואילו בהזדמנות אחרת – כשעניין התרת הנישואין יופנה אליו על-ידי נשיא בית-המשפט העליון – יתן אותו בית-משפט מחוזי פסק המצהיר על בטלות הנישואין (בהחילו, למשל, את הדין הפנימי של מקום מושבם המשותף של בני-הזוג כאמור בסעיף 5(א)(1) לחוק התרת נישואין); או להיפך, כשבהזדמנות אחת יפסוק, למשל, שאין תוקף לנישואי תערובת, בהחילו את כללי ברירת הדין שבהוראות דבר המלך, ואילו בהזדמנות אחרת – כשעניין התרת הנישואין יועבר אליו על ידי נשיא בית-המשפט העליון – יתן לאותם “בני זוג” פסק גירושין (בהחילו למשל, את סעיף 5(ג) לחוק התרת נישואין). כך ניתן יהיה להיתקל במצב אבסורדי, כשמצד אחד לקבל פסק הצהרתי על בטלות נישואין בין בני זוג שנישואיהם נחשבים לתקפים … ומצד שני להשיג פסק-גירושין בין “בני-זוג” שאינם נחשבים כלל לנשואים … המחוקק הוסיף, למרבה הצער, במו ידיו בשטח שהוא מסובך בלאו הכי תסבוכת נוספת, אשר בעטיה עלולות להיווצר תוצאות מוזרות של בני-זוג הנשואים ולא נשואים כאחת בפני אותו בית-משפט מחוזי. מן הראוי היה שהמחוקק יתן דעתו על כך.
* לעילוי נשמות הורי היקרים דוד ונעימה דיל ת.נ.צ.ב.ה
[1] ראה, למשל: ב”ש 39/57 ס’ נ’ ס’, פ”ד יא 921; ב”ש 40/61 פלוני נ’ אלמונית, פ”ד טו 1090; ב”ש 141/64 פלוני נ’ אלמונית, פ”ד יט(1) 382; ב”ש 57/65 פלוני נ’ אלמונית, פ”ד יט (2) 404; ב”ש 66/66 וייסמן נ’ וייסמן, פ”ד כ(2) 151.
[2] בהתאם לסימן 2(1) של דבר המלך במועצה (תיקון), 1935.
[3] ראה, למשל, ע”א 29/66 יניא נ’ היועה”מ, פ”ד כ(2) 147. ביקורת על כך ראה מנשה שאווה “תוקפם של נישואין אזרחיים שנערכו מחוץ למדינה והסמכות להצהיר על בטלותם” הפרקליט 24 (1968) 10, 15-19; וכן ארווין-שאול שמרון, יעקב צמח “האם מוסמך בית-המשפט המחוזי לתת לזר ‘פסק ביטול נישואין'” הפרקליט 24 (1968) 454.
[4] ראה: ב”ש 39/57 ס’ נ’ ס’, פ”ד יא 921, 924 (מפי הנשיא אולשן); ב”ש 40/61 פלוני נ’ אלמונית, פ”ד טו 1090, 1092 (מפי הנשיא אולשן); ב”ש 141/64 פלוני נ’ אלמונית, פ”ד יט(1) 382, 384 (מפי הנשיא אגרנט); ע”א 29/66 יניא נ’ היועה”מ, פ”ד כ(2) 147, 150 (מפי מ”מ הנשיא זילברג).
[5] ראה, למשל, המ’ 121/55 פרוכטר נ’ פרוכטר, פ”ד ט 1361, 1365.
[6] ראה המ’ 121/55 פרוכטר נ’ פרוכטר, פ”ד ט 1361, 1365. בעומדו על היחס בין סימן 55 (רישא), לדבה”מ לבין סימן 47 לדבה”מ (הדן בסמכותו העודפת של בית-המשפט המחוזי) קובע הנשיא אולשן, כי אין בסימן 55 (רישא) לדבה”מ כדי לפגוע בסמכותו העודפת של בית-המשפט המחוזי על פי סימן 47 לדבה”מ. שכן:
“אם רצון שני הצדדים במקרה כזה הוא להתדיין בבית-המשפט המחוזי – אין להם צורך להשתמש בסימן 55, כי כל עוד לא נזקק אף אחד מהצדדים לסימן 55 חלה הסמכות של בית-המשפט המחוזי; אולם, אם ברצון צד אחדי שהדיון יהיה בידי בית-דין דתי, עליו לפנות לזקן השופטים לפי סימן 55 והלה, בתתו את דעתו על טיב הסכסוך ועל הנסיבות, יחליט אם הסמכות לדון בעניץ תהיה בידי בית-הדין של התובע ואם הסמכות הזאת תהיה בידי בית-הדין של הנתבע? או הוא רשאי להחליט, כי בית-המשפט המחוזי יטפל בסכסוך כלומר בית-המשפט המחוזי שהיה מוסמך, אלמלא בקשתו של אחד הצדדים, לפי סימן 55.”
[7] ראה, למשל: בג”צ 23/40 קסובסקי נ’ אלקורדי, 7 פל”ר 151; ת”א (מחוזי תל-אביב) 1234/54 קוק נ’ סלומון, פ”מ יא 321; ת”א (מחוזי תל-אביב) 954/64 פציוסקי נ’ פציוסקי, פ”מ מא 119.
[8] ראה, למשל: המ’ 121/55 פרוכטר נ’ פרוכטר, פ”ד ט 1361; ב”ש 263/67 שוורץ נ’ שוורץ, פ”ד כב(1) 154.
[9] ראה מנשה שאווה הדין האישי בישראל (הוצאת “מסדה”, ה’תשל”ז) 150-164.
[10] בהנחה שבית-המשפט יאמץ את הדעה, שדינו האישי של אזרח מקומי חסר עדה דתית מוכרת הוא דינו הדתי. ראה מנשה שאווה הדין האישי בישראל, לעיל הערה 9, בעמ’ 156-162.
[11] על מקרה מסויים שאיננו נופל במסגרת שלוש הקבוצות הנ”ל ושלא מצא פתרונו גם לאחר חקיקת חוק התרת נישואין ראה מנשה שאווה “כללי השיפוט וברירת הדין בענייני התרת נישואין” עיוני משפט 1 (1971-1972) 125, 141-142.
[12] ראה תקנות סדרי דין בעניין התרת נישואין (מקרים מיוחדים), ה’תש”ל-1969.
[13] ראה תקנה 3 לתקנות סדרי דין בעניין התרת נישואין (מקרים מיוחדים), ה’תש”ל-1969, על התיקונים שנעשו בה בשנים ה’תש”ל, ה’תשל”ד. ראה: ק”ת 2459 (ה’תש”ל) 142; ק”ת 2615 (ה’תש”ל) 2272; ק”ת 3210 (ה’תשל”ד) 1640.
[14] מנשה שאווה “חוק שיפוט בענייני התרת נישואין (מקרים מיוחדים), ה’תשכ”ט-1969” הפרקליט 26 (1970-1971) 302, 307-308.
[15] שם, בעמ’ 308
[16] שם, שם.
תמיכה בדעה זו הביע לאחרונה מר אשר מעוז במאמרו “השיפוט בענייני ספק יהודים” דיני ישראל 8 (1977) 189, 197.
[17] פנחס שיפמן “חוק שיפוט בענייני התרת נישואין (מקרים מיוחדים), ה’תשכ”ט-1969” משפטים 2 (1970-1971) 416, 421-422.
[18] שם, בעמ’ 421.
[19] שם, שם.
לפירושו זה מוצא המחבר סיוע בדברי יו”ר ועדת חוקה חוק ומשפט של הכנסת, ח”כ אונא, שאמר:
“נתעוררו ספקות שמא ניתן להבין את החוק הזה כאילו הוא מצמצם את סמכויותיו של בית-המשפט המחוזי, כפי שנקבעו בסעיף 18 לחוק בתי-המשפט, כאשר החוק הזה קובע שכאילו בכל מקרה יש צורך בפרוצידורה הזאת – שכל הפעולה בתחום זה תיעשה רק באמצעות נשיא בית-המשפט העליון. הואיל ויש כמה דברים בתחום זה שבית-המשפט המחוזי יכול לעשות, על כן קיבלה הוועדה את הדעה שיש להוסיף את הסיפא הזאת”. (דברי הכנסת 55 (ה’תשכ”ט) 3826).
[20] פ”מ עב 413
[21] זהו מקרה המשתבץ למסגרת הקבוצה השלישית דלעיל.
[22] שם, בעמ’ 418.
[23] שם, שם.
[24] שם, בעמ’ 419
[25] משה זילברג המעמד האישי בישראל (הוצאת מפעל השכפול, ה’תשי”ח) 262.
[26] ראה, למשל: ע”א 191/51 סקורניק נ’ סקורניק, פ”ד ח 141, 165-167; ע”פ 54/54 הרשנהורן נ’ היועה”מ, פ”ד ח 1300, 1303-1304.
ראה גם מנשה שאווה הדין האישי בישראל, לעיל הערה 9, מעמ’ 76 ואילך.
[27] פ”מ פ 158.
[28] זהו מקרה הנופל למסגרת הקבוצה השנייה דלעיל.
[29] שם, בעמ’ 159
[30] שם, שם.
[31] שם, בעמ’ 160.
[32] שם, שם.
[33] ע”א 229/70
[34] ראה תמ”א 2273/76 וינטראוב נ’ היועה”מ, פ”מ (ה’תשל”ז)(2) 10, 12.
[35] לא פורסם. ניתן בתאריך 23/12/1976.
[36] זהו מקרה המשתבץ למסגרת הקבוצה השלישית דלעיל.
[37] ראה לעיל טקסט להערה 24 והערה 25.
[38] ראה להלן הערה 110.
[39] פ”מ ה’תשל”ז(2) 10.
[40] זהו מקרה הנופל למסגרת הקבוצה השנייה דלעיל.
[41] שם, בעמ’ 11.
[42] שם, בעמ’ 13.
[43] ב”ש 164/69 פולדם נ’ פולדם, פ”מ עב 413; תמ”א 208/70 טריף נ’ היועה”מ, פ”מ פ 158.
[44] שם, בעמ’ 13.
[45] ראה לעיל טקסט להערה 16
[46] שם, בעמ’ 13.
[47] שם, בעמ’ 14.
ביחס לשני פסקי-הדין אליהם מפנה בית-המשפט יורשה לנו להעיר, כי בעוד שבב”ש 27/42 גורכוב נ’ גורכוב, 9 פל”ר 268, אכן מדובר על כללי ברירת הדין, שעל בית-המשפט המחוזי להיזקק אליהם (ועל כך ראה הערותינו להלן בטקסט להערות 68-72): הרי פסק-הדין השני בהמר’ 121/55 פרוכטר נ’ פרוכטר, פ”ד ט 1361, דן כל-כולו בשאלת סמכות השיפוט, ואין בו כל דיון בכללי ברירת הדין שיש להיזקק אליהם בבית-המשפט המחוזי.
[48] למעט ב”ש 164/69 פולדם נ’ פולדם, פ”מ עב 413, המסתמך אך ורק על דברי ההסבר להצעת החוק בה לא היה זכר לסיפא לסעיף 8 לחוק התרת נישואין), כשרעיון בדברי ההסבר אין בו, עם כל הכבוד, כדי ללמדנו על עמדתו של חוק התרת נישואין בסוגיה זו.
[49] מתוך תמ”א 2273/76 וינטראוב נ’ היועה”מ, פ”מ ה’תשל”ז(2) 10, 13.
[49א] ראה, למשל: בג”צ 137/52 ראש העיר רמת-גן נ’ שמיר, פ”ד ז 126; ע”א 461/60 פלנצרייך נ’ לב, פ”ד טו 2187, 2190 (מפי השופט ח’ כהן: “כלל גדול הוא בפרשנות חוקים שיש לייחס לכל, דיבור ודיבור של המחוקק משמעות ותוכן משלו, ורק באותם המקרים הנדירים אשר בהם נמצא דיבור פלוני חסר משמעות ותוכן ונראה מיותר לגמרי, פטור בית המשפט מלהיזקק לכלל גדול זה”).
[50] אך ראה אפשרות עליה הצבענו ב”היסוס רב”, שסעיף 9 חל גם כאשר אחד מבני הזוג הוא יהודי. ראה מנשה שאווה “סמכותם של בתי המשפט האזרחיים ובתי הדין הדתיים למתן ‘פסק הפקעת נישואיך לגבי אזרחים ישראליים, ‘נוכרים’ ו’נתינים זרים'” הפרקליט 23 (1967) 247, 256-257. כן ראה אבנר-חי שאקי מיהו יהודי בדיני מדינת ישראל – חלק שני (הוצאת המכון לחקר המשפחה, ה’תשל”ח) 395 בע”א 370/77 היועה”מ נ’ וינטראוב, פ”ד לב(2) 626, 629, יצא בית-המשפט העליון מתוך ההנחה המובנת, שסעיף 9 חל כאשר שני בני הזוג יהודים.
[51] הצ”ח 813 (ה’תשכ”ט) 106.
[52] ראה מנשה שאווה הדין האישי בישראל, לעיל הערה 9, עמ’ 192-196.
[53] ב”ש 39/57 ס’ נ’ ס’, פ”ד יא 921-924.
[54] ראה לע*ל הערה 4
[55] ראה לעיל טקסט להערה 16
[56] ראה לעיל טקסט להערות 35-39.
[57] תמ”א 208/70, פ”מ פ 158.
[58] ראה א’-ח’ שאקי הגיל במשפט (תל-אביב, 1968) 25-32.
[59] מתוך ע”א 54/65 מקיטן נ’ מקיטן, פ”ד יט(2) 651, 661. ראה גם:
Beale A Treatise on the Conflict of Laws Vol. Il (1935) 650; Schmitthoff The English Conflict of Laws (3rd ed., 1954) 277; Ehrenzweig “Specific Principles of Private Transnational Law” Rec. des Cours 124 (1968) 179, 343
[60] א’-ח’ שאקי הגיל במשפט, לעיל הערה 58, בעמ’ 26.
[61] השווה מ’ שאווה הדין האישי בישראל, לעיל הערה 9, בעמ’ 286.
[62] ב”ש 164/69, פ”מ עב 413, 419. ראה לעיל טקסט להערות 24-25.
[63] תמ”א 2273/76, פ”מ ה’תשל”ז(2) 10, 14.
[64] ב”ש 27/42 גורכוב נ’ גורכוב, 9 פל”ר 268.
[65] בדומה לפסק-דין גורכוב נפסק גם בב”ש 33/42 פיליפסטל נ’ פיליפסטל, 9 פל”ר 343.
[66] מ’ זילברג המעמד האישי בישראל, לעיל הערה 25, בעמ’ 261-262.
[67] שם, שם.
[68] שם, בעמ’ 262
[69] ראה: המ’ 121/55 פרוכטר נ’ פרוכטר, פ”ד ט 1361, 1365; ב”ש 263/67 שוורץ נ’ שוורץ, פ”ד כב(1) 154; ע”א 370/77 היועה”מ נ’ וינטרוב, פ”ד לב(2) 626, 628.
[70] ראה: אביגדור לבונטין “לביאור סימן 55 לדבר המלך” הפרקליט 11 (1955) 346, 349 הערה 6 (“הכל מסכימים, כי בעשותו כן פעל זקן השופטים אף ללא שמץ של סמכות”); משה זילברג המעמד האישי בישראל, לעיל הערה 25, בעמ’ 261 (“יש סוברים – וייתכן כי הצדק עמם – כי זקן השופטים כלל לא מוסמך היה, להכתיב לבית-המשפט המחוזי את החוק על פיו ידון את תביעת הגירושין שתובא לפניו: יכול הוא למנות את הדיין, אבל לא את הדין!”).
[71] ראה אביגדור לבונטין על נישואין וגירושין הנערכים מחוץ למדינה (הוצאת מפעל השכפול, ה’תשי”ז) 114
[72] על האפשרות להיזקק לחוק מקום עריכת הנישואין ביחס לנישואי תערובת שנערכו מחוץ לישראל והערותינו עליה ראה מנשה שאווה “תוקפם של נישואי תערובת בישראל – חלק שני” עיוני משפט 6 (1978-1979) 14, 22-50.
[73] לרבות מחוסרי אזרחות. ראה ב”ש 57/65 פלוני נ’ אלמונית, פ”ד יט(2) 404.
[74] משה זילברג המעמד האישי בישראל, לעיל הערה 25, בעמ’ 259. על שאלת דינו האישי של אזרח מקומי חסר עדה דתית מוכרת ראה מנשה שאווה הדין האישי בישראל, לעיל הערה 9, בעמ’ 150-164
[75] כפי שאמנם נזקק לה המחוקק במידה מסויימת בשנת 1969 בסעיף 5(א)(4) לחוק התרת נישואין.
[76] ראה לעיל הערה 39
[77] ע”א 370/77, פ”ד לב(2) 626.
[78] השופטים ויתקון, י’ כהן, אלון ובכור.
[79] שם, בעמ’ 630 (מול האות ה).
[80] שם, בעמ’ 629 (מול האות ג).
[81] שם, שם.
[82] שם, בעמ’ 630 (מול האות ו).
[83] שם, בעמ’ 630-631.
[84] שם, בעמ’ 631 (מול האות ב’).
[85] ראה לעיל טקסט להערות 14-16.
[86] שם, בעמ’ 631 (מול האות ג’).
[87] ראה: בה”נ 3/75 (לא פורסם); בה”נ 8/76 (לא פורסם); בה”נ 18/77 (לא פורסם),
[88] שם, בעמ’ 630 (מול האות ה).
[89] ראה לעיל טקסט להערה 16.
[90] ראה: בג”צ 129/63 מטלון נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד י”ז 1640; בג”צ 95/63 פלונית נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד יז 2222; בג”צ 10/71 גורדון נ’ ביה”ד הרבני, פד”י כה(1) 485; בג”צ 323/73 גולדברג נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כח(1) 563.
כן ראה אלישע שינבוים “סמכות בתי-דין רבניים בענייני נישואין וגירושין בראי הפסיקה” דיני ישראל 4 (1973) 143, 150-152.
[91] ראה: בג”צ 129/63 מטלון נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד יז 1640, 1650; בג”צ 297/77 חן נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד לא(3) 679; בג”צ 573/77 ז”ק נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד לב(1) 281, 285-288; בג”צ 386/78 מגנזי נ’ מגנזי (טרם פורסם). וראה בסוגייה זו מנשה שאווה “תנאי הסמכות של בית-הדין הרבני בענייני נישואין וגירושין” הפרקליט 32 (1979-1980) 39.
[92] ראה: בג”צ 141/71 הספל נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד כה(2) 471, 472; בג”צ 297/77 חן נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד לא(3) 679, 689; בג”צ 573/77 ז”ק נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד לב(1) 281, 288-289; ע”א 370/77 היועה”מ נ’ וינטראוב, פ”ד לב(2) 626, 629; וראה בסוגייה זו מנשה שאווה “המוסמך בית-הדין הרבני לדון בהסכמה בענייני נישואין וגירושין מכוח סעיף 9 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), תשי”ג-1953?” הפרקליט 27 (1971-1972) 479.
[93] ראה בג”צ 409/72 חטאר נ’ ביה”ד הדתי הדרוזי בחיפה, פ”ד כז(1) 449, וכן האסמכתאות בהערה 90 לעיל.
[94] ראה בג”צ 409/72 חטאר נ’ ביה”ד הדתי הדרוזי בחיפה, פ”ד כז(1) 449, וכן האסמכתאות בהערה 91 לעיל.
[95] ראה האסמכתאות בהערה 92 לעיל.
[96] ראה לעיל טקסט להערות 62-68.
[97] ראה: פ’ שיפמן, לעיל הערה 17, בעמ’ 422-424; מ’ שאווה, לעיל הערה 11, בעמ’ 148-152.
[98] עמ”א 370/77 הנ”ל, שם, בעמ’ 630-631.
[99] ראה לעיל הערה 5.
[100] ראה: בג”צ 159/63 אילון נ’ הרב וורנר, פ”ד יז 2339, 2341; בר”ע 13/66 פלונית נ’ פלוני, פ”ד כ(2) 512, 516; ע”א 184/75 דזיטש נ’ דויטש, פ”ד כט(2) 525, 530; בג”צ 637/77 פריזנד נ’ בית-הדין הרבני, פ”ד לב(2) 485, 489.
[101] תמ”א 578/68 אופיר נ’ אופיר, פ”מ ס 300, 302-303.
[102] ראה, למשל: ע”א 328/67 שרפסקי נ’ שרפסקי, פ”ד כב(1) 277; בר”ע 120/69 שרגאי נ’ שרגאי, פ”ד כג(2) 171; ע”א 279/68 זילברפניג נ’ זילברפניג, פ”ד כג(2) 953; ע”א 666/70 שלום נ’ שלום, פ”ד כה(2) 701; ע”א 181/71 לריאה נ’ לריאה, פ”ד כה(2) 757; ע”א 14/75 ברטל נ’ ברטל, פ”ד כט(1) 810; ע”א 213/77 פיינברג נ’ פיינברג, פ”ד לא(3) 831. כן ראה: מ’ שאווה “על ‘כרוך’ ועל
‘כנות’ – הייפסק ‘מירוץ הסמכויות’ בענייני מזונות בין בית-המשפט המחוזי לבין בית-הדין הרבני?” עיוני משפט 2 (1972-1973) 719; י’ שילה “חפיפת סמכויות בין הערכאה הדתית לערכאה החילונית” עיוני משפט 2 (1972-1973) 646; פנחס שיפמן “על פיצול השיפוט בין תביעת מזונות האשה לבין ענייני נישואין וגירושין” משפטים 4 (1972-1973) 374; יצחק כהן “שיפוט רבני ושיפוט חילוני” דיני ישראל 7 (1976) 205.
[103] על מושג ה”ספק יהודי” ועל השיפוט עליו ראה: א’-ח’ שאקי מיהו יהודי בדיני מדינת ישראל, לעיל הערה 50, בעמ’ 402-405; א’ מעוז, לעיל הערה 16.
[104] ראה בג”צ 216/64 בסן נ’ ביה”ד הרבני, פ”ד יח(4) 309. הערות על פסק-הדין ראה: א’-ח’ שאקי מיהו יהודי בדיני מדינת ישראל, לעיל הערה 50, בעמ’ 399-412; אשר מעוז “סמכות התלויה בספק” עיוני משפט 4 (1975-1976) 598.
[105] ראה בה”נ 1/72 הולצמן, פ”ד כו(2) 85. הערות על פסק-הדין ראה: א’-ח’ שאקי מיהו יהודי בדיני מדינת ישראל, לעיל הערה 50, בעמ’ 444-457.
[106] ראה טקסט להערות 62-68.
[107] ראה סעיף 3 לחוק לתיקון דיני עונשין (ריבוי נישואין), ה’תשי”ט-1959 (היום סעיף 177 לחוק העונשין, ה’תשל”ז-1977).
[108] ראה לעיל הערה 104
[109] לא פורסם. ראה לעיל טקסט להערות 35-38.
[110] על פי כללי ברירת הדין שלנו היה על בית-המשפט המחוזי, לדעתנו, להצהיר על בטלות הנישואין. שכן המדובר הוא בנישואי תערובת בין יהודי ולא יהודייה, שנערכו ביניהם בהיותם אזרחי המדינה ותושביה. ראה מ’ שאווה, לעיל הערה 72, בעמ’ 21-49. ראה גם להלן הערה 116.
[111] ראה הערה קודמת.
[112] ראה:
Salvesen v. Administrator of Austrian Property [1927] A.C. 641, 653;
כן ראה:
Graveson The Conflict of Laws (6th ed., 1969) 236-237 (“status is a matter of public or social interest”)
[113] מתוך ע”א 191/51 סקורניק נ’ סקורניק, פ”ד ח 141, 181. השווה גם בג”צ 29/71 קידר נ’ ביה”ד הרבני האזורי, פ”ד כו(1) 608, 614 (מול האות א).
[114] הביטוי “התרת נישואין” מוגדר בסעיף 6 לחוק התרת נישואין, והוא כולל “לרבות גירושין, ביטול נישואין והכרזה שהנישואין בטלים מעיקרם”. הוא אינו כולל הצהרה על תוקפם.
[115] על כללי ברירת הדין שבדבר המלך במועצה 1922-1947 ראה: אביגדור לבונטין על נישואין וגירושין הנערכים מחוץ למדינה, לעיל הערה 71; משה זילברג המעמד האישי בישראל, לעיל הערה 25, בעמ’ 211-263, 340-335; מ’ שאווה “תוקפם של נישואי תערובת בישראל” עיוני משפט 5 (1976-1977) 526, 6 (1978-1979) 14; מ’ שאווה הדין האישי בישראל, לעיל הערה 9, בעמ’ 73-178.
[116] המר’ 495/75. ניתן ביום 30/10/1977 (לא פורסם). על פסק הדין ראה מ’ שאווה “על ‘נישואי מקסיקו’ בישראל” הפרקליט 32 (1979-1980) 329, 345-338.
[117] אותה ביקורת ניתן להשמיע על דבריו של פ’ שיפמן, לעיל הערה 17, בעמ’ 422.
[118] פסק-הדין אושר בתאריך 29/04/1979 על ידי בית-המשפט העליון בע”א 778/77 (טרם פורסם). אין פסק-הדין של בית-המשפט העליון מתייחס להבחנה זו.
[119] לעיל הערה 116, בעמ’ 344.
[120] ראה לעיל הערה 97.