מנשה שאווה “לשאלת תוקפם ורישומם של נישואי תערובת שנערכו בפני קונסול זר בישראל” הפרקליט 42 (1995-1996) 188
“לשאלת תוקפם ורישומם של נישואי תערובת שנערכו בפני קונסול זר בישראל” * מנשה שאווה **
(בג”צ 2888/92 גולדשטיין נ’ שר הפנים ומנהל מרשם האוכלוסין – טרם פורסם)
1. העובדות וההכרעה של בית-המשפט הגבוה לצדק
2. הערות על פסק-הדין ומתן תשובות לשאלות מפתח
א. מקום עריכת הנישואין בנישואין קונסולריים
ב. מעמדו של כפול אזרחות בישראל, שאחת מהן היא ישראלית
3. סמכות הקונסול הזר לערוך נישואין בישראל בין זוגות מעורבים שאחד מהם יהודי אזרח ישראלי, והשני לא יהודי אזרח מדינת הקונסול
4. תוקפם של נישואין קונסולריים שנערכו בישראל בין בני-זוג מעורבים, שאחד מהם יהודי אזרח ישראלי והשני לא יהודי אזרח מדינת הקונסול
5. היש לרשום במירשם האוכלוסין נישואין קונסולריים שנערכו בישראל בין בני-זוג שאחד מהם יהודי אזרח ישראל והשני לא יהודי אזרח מדינת הקונסול?
6. סיכומו של דבר
לאחרונה נתן בית-המשפט העליון, מפי המשנה לנשיא בית-המשפט העליון, השופט אהרן ברק, פסק-דין עקרוני הקובע כי על פקיד מירשם האוכלוסין לרשום כנשואים במירשם האוכלוסין בני-זוג מעורבים – יהודי אזרח ישראלי ואזרחית ברזילאית לא-יהודייה – שערכו נישואין בפני קונסול ברזיל בישראל [1].
בית-המשפט העליון קבע, כי לצורך רישומם במירשם האוכלוסין כ”נשואים” אין צורך לדון בשאלת תוקפם של הנישואין ואין צורך להכריע בשאלת סמכותו של הקונסול הזר – על-פי הדין החל בישראל – לערוך נישואין אלה, למרות שבית-המשפט העליון עצמו הטיל ספק בסמכותו של הקונסול לעשות כן [2].
עם כל הכבוד הרב, לא נראה לנו פסק-הדין של בית-המשפט העליון על נימוקיו; וזאת נשתדל להראות במסגרת רשימה זו.
1. העובדות וההכרעה של בית-המשפט הגבוה לצדק
המדובר בנישואין קונסולריים שנערכו בנובמבר 1990 בשגרירות ברזיל בישראל בין בני-זוג, כשהאיש הוא יהודי בעל אזרחות כפולה: ישראלית וברזילאית; ואילו האשה היא לא-יהודייה, אזרחית ברזיל ותושבת ארעית בישראל. על יסוד הנישואין הקונסולריים האמורים פנו בני-הזוג לפקיד מירשם האוכלוסין, הציגו את תעודת רישום הנישואין שניתנה להם על-ידי המדור הקונסולרי בשגרירות ברזיל בישראל וביקשו לרשום אותם “נשואים” במירשם האוכלוסין. בהמשך, פנו בני-הזוג לרשויות המוסמכות בברזיל והם קיבלו תעודה רשמית לפיה הם נרשמו כנשואים בברזיל על יסוד טקס הנישואין שנערך בפני קונסול ברזיל בישראל.
פקיד מירשם האוכלוסין סירב לרשום את בני-הזוג “נשואים”. בעקבות סירוב זה הם עתרו לבג”צ להוציא צו על-תנאי כנגד המשיבים המורה להם לרשום אותם כ”נשואים” במירשם האוכלוסין.
להצדקת סירובם לרשום את העותרים כ”נשואים” במירשם האוכלוסין טענו המשיבים, כי על-פי הדין החל בישראל, פעל הקונסול של ברזיל במקרה דנן ללא סמכות בעורכו נישואין בין בני-זוג שאחד מהם הוא אזרח ישראלי. את הטענה ביססו על כך, שסימן 67 לדבר-המלך במועצה על ארץ-ישראל, 1947-1922 (להלן: דבר-המלך), מסמיך את הקונסול הזר, הנמצא בישראל, לעשות פעולות בעלות אופי בלתי משפטי
(non contentious measures)
ביחס למעמדם האישי של אזרחי מדינתו
(nationals of his state),
ככל אשר ייקבע מזמן לזמן על-ידי תקנות.
בעקבות הוראה זו התקין הנציב העליון בשנת 1922 את תקנות המעמד האישי (סמכויות קונסולריות), 1922. בתקנה 4(ב) לאותן תקנות נקבע כי קונסול של מדינה זרה מוסמך לערוך טקס נישואין מקום שלפחות אחד מהצדדים הוא אזרח מדינת הקונסול
(Where one at least of the parties is one of the consul’s nationals).
מכאן, טענו המשיבים, כי “בהתקינו את תקנה 4(ב) לתקנות הקונסולים, חרג הנציב העליון מהסמכות שהוענקה לו (בסימן 67 לדבר-המלך)”. שכן סמכות זו מוגבלת, לדבריהם, רק כאשר שני הצדדים הם אזרחי מדינתו של הקונסול, מה שאין כן במקרה שלפנינו. מכאן, בנסיבות שלפנינו, “פקיד מרשם האוכלוסין מוסמך שלא לרשום אדם כנשוי מקום שנמסרה לו תעודה של קונסול שהינה על פניה וכפועל יוצא של הוראות הדין חריגה מסמכותו של הקונסול” [3].
בדונו בשאלת סמכות הקונסול לערוך נישואין אלה ובשאלת תוקפה של תקנה 4(ב) לתקנות בדבר סמכויות הקונסולים בישראל, קובע השופט ברק, כי מעמדה המשפטי של תקנה 4(ב) האמורה “מעוררת בעיות פרשניות קשות” [4], וכי השאלה אם תקנה 4(ב) תקפה, אם לאו, “בכל הנוגע לבני-זוג (יהודי ולא-יהודייה) אזרחי מדינת הקונסול שאחד מהם הוא גם אזרח ישראל היא שאלה קשה” [5]. לדבריו, כל עוד לא הכריע בית-המשפט העליון בעניין זה, “אין מנוס מהמסקנה כי לשאלת תוקפה של תקנה 4(ב) לתקנות הקונסולים אין תשובה חד-משמעית במשפט הישראלי” [6].
בהמשך קובע השופט ברק, כי יש להשאיר בצריך עיון את שאלת תוקף נישואי העותרים ואת שאלת תוקפה של תקנה 4(ב) לתקנות הקונסולים, משום שהכרעתם אינה חיונית לשם הכרעה בשאלה אם על פקיד המירשם לרשום את העותרים כנשואים במירשם האוכלוסין. מכאן, עובר השופט ברק ומתמקד בשאלה העומדת לדיון בעתירה הנוכחית ושאותה הוא מנסח כדלקמן:
“הרשאי פקיד המירשם לסרב רישום בני-זוג כנשואים מקום שבני הזוג מציגים בפני הפקיד תעודת רישום נישואין שהוצאה על-ידי קונסול של מדינה זרה בישראל והמעידה על עריכת טקס נישואין כדין על-ידי הקונסול לבני הזוג וסמכותו של הקונסול להוציא תעודה זו, על פי הדין הנוהג בישראל, ‘מוטלת בספק סביר’?” [7]
על שאלה זו משיב השופט ברק בשלילה, בהסתמך על פסק-הדין בעניין פונק-שלזינגר [8].
לענייננו, פוסק בית-המשפט העליון, כי יש לעשות את הצו על תנאי החלטי וכי על פקיד מירשם האוכלוסין לרשום את העותרים כנשואים. למסקנה זו מוצא השופט ברק חיזוק בכך שבמקרה שלפנינו “מצויה בידי העותרים לא רק תעודת רישום נישואין מטעם הקונסול, אלא גם תעודה רשמית מברזיל. תעודה זו מאשרת כי נישואי העותרים נרשמו בברזיל, וזאת על בסיס הנישואין שנערכו בפני הקונסול של ברזיל בישראל” [9].
2. הערות על פסק-הדין ומתן תשובות לשאלות מפתח
פסק-דין זה מעורר שלושה נושאים חשובים, שנדון בהם להלן:
1) סמכות הקונסול הזר לערוך נישואין בישראל בין זוגות מעורבים שאחד מהם יהודי אזרח ישראלי והשני לא יהודי אזרח מדינת הקונסול;
2) תוקפם של נישואין אלה על פי הדין החל בישראל;
3) רישומם של נישואין אלה במירשם האוכלוסין.
רובו המכריע של פסק-הדין דן בנושא השלישי, היינו בשאלת רישומם של הנישואין במירשם האוכלוסין, כאשר בית-המשפט העליון סומך ידו כמעט בלעדית על הלכת פונק-שלזינגר נ’ שר הפנים [10]. הנושא השני – לשאלת תוקפם של נישואין אלה על-פי הדין החל בישראל – כלל וכלל לא נידון בפסק-הדין. ואילו ביחס לנושא הראשון – לעניין סמכות הקונסול הזר לערוך נישואין בישראל בין זוגות מעורבים שאחד מהם יהודי אזרח ישראלי והשני לא יהודי אזרח מדינת הקונסול – קובע בית-המשפט העליון, כי “יש ספק באשר לתוכן הדין הישראלי” [11], “יש מצב של חוסר וודאות בדין הישראלי” [12], אך בסופו של דבר בוחר שלא להכריע בו בהליך הנוכחי.
בטרם נדון בשלושת הנושאים האמורים, מן הראוי לעמוד על שתי שאלות חשובות (שלא נידונו בפסק-הדין), המהוות שאלות-מפתח בשלושת הנושאים הנזכרים לעיל, שנדון בהן בהמשך.
א. מקום עריכת הנישואין בנישואין קונסולריים
מהו מקום עריכת הנישואין בנישואין הנערכים בפני קונסול זר בישראל, כגון בפני קונסול ברזיל כפי שאירע במקרה הנוכחי? האם מקום עריכתם הוא ברזיל או ישראל?
על-פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי החלים בישראל נישואין הנערכים בקונסוליה זרה בישראל יש לראות את מקום עריכתם בישראל [13].
לפיכך, עם כל הכבוד, לא היה מקום למצוא חיזוק למסקנתו של בית-המשפט העליון לרשום את בני-הזוג “נשואים” במירשם האוכלוסין לאור התעודה הרשמית מברזיל המאשרת שהם נרשמו שם כנשואים על סמך טקס הנישואין שנערך בפני קונסול ברזיל בישראל, כפי שמצא השופט ברק לציין בסוף פסק-דינו [14]. שכן כפי שאמרנו לעיל, מדובר כאן בנישואין שנערכו בישראל ולא בברזיל, ולכן השאלה אם העותרים נרשמו “נשואים” בברזיל אם לאו, אינה מעלה ואינה מורידה, משום שאינה רלבנטית לצורך רישומם כ”נשואים” בישראל.
ב. מעמדו של כפול אזרחות בישראל, שאחת מהן היא ישראלית מהו מעמדם של העותרים על פי”הדין החל בישראל?
אין חולק, שהאשה היא אזרחית ברזיל לא-יהודייה [15]; ואילו האיש הוא יהודי בעל אזרחות כפולה: ישראלית וברזילאית.
מהו מעמדו לפי הדין החל בישראל של כפול אזרחות שאחת מהן היא ישראלית? היש לראותו נתין זר? או אזרח ישראלי?
עמדת המשפט המקומי בסוגיה זו חד-משמעית היא: יש לראותו אזרח ישראלי בלבד.
סימן 59 לדבר-המלך במועצה (תיקון), 1935, מגדיר “foreigner” לעניין הוראות דבר-המלך – כ”כל מי שאינו אזרח ארצישראלי”. בהתאם לסעיף 18(ב) לחוק האזרחות, ה’תשי”ב-1952, יש לקרוא במקום הביטוי “אזרח ארצישראלי” את הביטוי “אזרח ישראלי”. מכאן, “foreigner” לעניין הוראת דבר-המלך הוא כל אדם שאינו אזרח ישראלי. המסקנה מן האמור לעיל היא: כפול אזרחות שאחת מן האזרחויות שלו היא ישראלית – כמו במקרה שלפנינו – אין לקרוא עליו את הדיבור “foreigner”. הוא נחשב, על כן, לעניין הוראות דבר-המלך במועצה – לרבות הוראת סימן 67 לדבר-המלך העוסקת בסמכות הקונסול הזר בישראל לעשות פעולות בעלות אופי בלתי משפטי ביחס למעמדם האישי של אזרחי מדינתו
(nationals of his state) –
לא כאזרח של מדינת הקונסול אלא כאזרח ישראלי בלבד.
הדבר מתחזק גם לאור הוראת סעיף 14 (ב) לחוק האזרחות, הקובעת כי:
“אזרח ישראלי שהוא גם אזרח חוץ, רואים אותו, לעניין חוקי ישראל, כאזרח ישראלי” [16].
הדין האישי החל על כפול אזרחות שאחת מן האזרחויות שלו היא ישראלית איננו הדין הלאומי, החל על נתין זר
(the law of his nationality)
כאמור בסימן 64(2) לדבר-המלך [17], אלא הדין הדתי שלו כאילו היה רק אזרח ישראלי [18]. לפיכך, הדין האישי החל על האיש בפרשת גולדשטיין הוא הדין העברי, בתור דינו האישי של אזרח מקומי, שעל-פיו אין כל תוקף לנישואין שערך, בהיותם נישואי תערובת שאינם מוכרים לחלוטין בדיני ישראל [19]. הדבר אמור לא רק כאשר הדיון מתקיים בבית-הדין הרבני [20] אלא גם כאשר מתקיים הוא בבית-משפט אזרחי [20].
3. סמכות הקונסול הזר לערוך נישואין בישראל בין זוגות מעורבים שאחד מהם יהודי אזרח ישראלי, והשני לא יהודי אזרח מדינת הקונסול
סימן 67 לדבר-המלך במועצה 1922 קובע כדלקמן:
“Notwithstanding anything in this Part of this Order, a Consul in Palestine may execute such non-contentious measures in relation to the personal status of nationals of his State as the High Commissioner, with the approval of the Secretary of State, may from time prescribe by regulation.”
בסימן זה מסמיך, איפוא, מחוקק דבר-המלך את הקונסולים, הנמצאים בישראל, לעשות פעולות בעלות אופי בלתי משפטי ביחס למעמדם האישי של אזרחי מדינתם, ככל אשר ייקבע מזמן לזמן על-ידי תקנות. בעקבות הסיפא לסימן זה הותקנו בשנת 1922 על-ידי הנציב העליון תקנות בדבר סמכויות הקונסולים בישראל [22].
בשנת 1984 בוטל סימן 67 לדבר-המלך במועצה על-ידי סעיף 1 לחוק לביטול דינים שנושנו, ה’תשמ”ד-1984 [23]. ברם, אין בביטולו של סימן 67 לדבר-המלך כדי לפגוע בתקנות בדבר סמכויות הקונסולים בישראל, הואיל וסעיף 2(א)(2) לחוק המבטל קובע מפורשות:
“סעיף 1 לא יתפרש כאילו בא לבטל מעשה חקיקה שנעשה מכח דבר-המלך במועצה” [24].
בין שאר סמכויותיהם, הוסמכו הקונסולים, בתקנה 4(ב) לתקנות בדבר סמכויות הקונסולים בישראל, “לסדר נישואין, כשלפחות אחד מן הצדדים הוא אחד מנתיני הקונסול” [25]. תקנה 3 לאותן תקנות קובעת, כי על בתי-המשפט להכיר בחוקיותן של פעולות בלתי משפטיות אלה, “בתנאי שהקונסול נקט באותן פעולות בתוקף חוקה של המדינה, שמינתה אותו ובהתאם לאותו חוק”.
על-פי התקנות האמורות יכלו, עד לצאת חוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953, בני-זוג נתינים זרים בין שהם יהודים ובין שהם מעורבים (כשאחד יהודי והשני לא יהודי) להינשא בטקס נישואין אזרחי בפני הקונסול של מדינתם, ובלבד שהקונסול פעל והיה מורשה לעריכת אותו טקס בהתאם לחוק המדינה שמינתה אותו [26]. כאשר התעוררה שאלת תוקפם של נישואין אלה בפני בית-משפט אזרחי, בדק אותם על-פי הדין הלאומי
(the law of nationality)
של בני-הזוג בתור “דינם האישי”, כאמור בסימן 64 (2) לדבר-המלך; וכאשר הנישואין היו תקפים על-פי דין זר, הכיר בתוקפם המשפטי. האם חל שינוי במצב משפטי זה לאור סעיף 2 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953, הקובע: “נישואין וגירושין של יהודים ייערכו בישראל על-פי דין תורה”?
אין ספק שביחס לבני-זוג ששניהם יהודים, חל גם חל שינוי במצב המשפטי המתואר לעיל וסעיף 2 האמור מבטל ביחס לבני-זוג יהודים נתינים זרים את האפשרות, שהיתר, קיימת עד לחקיקת חוק שיפוט בתי-דין רבניים – לערוך נישואין בטקס אזרחי בישראל בפני הקונסול של מדינתם [27]. בסעיף 2 בא לידי ביטוי רצונו הברור והחד-משמעי של המחוקק הישראלי, כי על בתי-המשפט בישראל לבדוק תוקפם של נישואין וגירושין של יהודים, שנערכו בישראל, בין שהם נתינים זרים ובין שהם אזרחים מקומיים, אך ורק על-פי “דין תורה”, דהיינו על-פי דיני ישראל [28]. לפיכך, על בתי-המשפט בישראל לכבד רצון זה ולתת לו תוקף, אף אם אינו עולה בקנה אחד עם העקרון של חופש המצפון שבהכרזת העצמאות או בסימן 83 לדבר-המלך במועצה [29]. המחוקק קובע בסעיף 2 הנ”ל נורמה מטריאלית המחייבת את כל הזוגות היהודים העורכים נישואין או גירושין בישראל, לערוך אותם אך ורק על פי דיני ישראל, תהא אשר תהא אזרחותם ויהא אשר יהא מקום מושבם [30]. ובכך חידש המחוקק חידוש רב בבטלו את האפשרות שהייתה קיימת על-פי תקנה 4(ב) לתקנות בדבר סמכויות הקונסולים בישראל לעריכת נישואין בטקס אזרחי בין יהודים נתינים זרים בפני הקונסול של מדינתם. סעיף 2 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים ביטל, איפוא, את תקנה 4(ב) הנ”ל ביחס לבני-זוג ששניהם יהודים.
השאלה המתעוררת כעת היא: האם סעיף 2 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים ביטל גם את האפשרות של עריכת נישואין קונסולריים בישראל בין בני-זוג מעורבים שאחד יהודי והשני לא יהודי, שהם נתינים זרים, דהיינו אזרחי מדינת הקונסול הזר הנמצא בישראל?
המפתח לשאלה זו טמון בפירוש המילה “יהודים” בסעיף 2 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים: האם היא מחייבת ששני בני-הזוג יהיו יהודים (ואז הסעיף לא חל על נישואי תערובת!): או שמא – מספיק שרק אחד מבני-הזוג הוא יהודי ואז חל הסעיף גם על נישואי תערובת.
בספרות המשפטית הובעה דעה שלעניין סעיף 2 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים מספיק שאחד מבני הזוג יהיה יהודי ולכן הסעיף אוסר על נישואי תערובת בישראל [31]. על-פי דעה זו קונסול זר בישראל איננו יכול, בעטיה של הוראת סעיף 2 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, לערוך נישואין בין בני-זוג שאחד יהודי והשני לא יהודי, הגם ששניהם נתיני מדינתו של הקונסול. לשון אחרת, על-פי דעה זו ביטל סעיף 2 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים את תקנה 4(ב) לתקנות בדבר סמכויות הקונסולים בישראל לא רק ביחס לבני זוג ששניהם יהודים אלא גם ביחס לבני-זוג שאחד יהודי והשני לא יהודי.
לעומת זאת, דעתנו כפי שהזדמן לנו להביע אותה במקום אחר היא, כי סעיף 2 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים חל רק כאשר שני בני-הזוג הם יהודים ועל כן אין הוא חל על נישואי תערובת [32]. דעה זו אותה נימקנו שם באריכות [33] מוצאת לה תמיכה ברורה בדבריו של פרופ’ זילברג שקבע בלשון חד-משמעית כי:
“כאן ודאי, ללא ספק ספיקא, המילה ‘יהודים’ פירושה: יהודי ויהודייה. שהרי אמר הכתוב וציווה, כי נישואיהם וגירושיהם ‘ייערכו בישראל על פי דין תורה’, ואין אתה יכול לערוך על פי דין תורה נישואין או גירושין של יהודי וגויה!” [34]
כמו כן היא מוצאת לה תמיכה גם בפסקי-דין של בית-המשפט העליון בהם חיוו שופטים דעתם ברוח זו:
1) בבג”צ 80/63 גורפינקל-חקלאי נ’ שר הפנים [35], קובע השופט זילברג כי:
‘”מצוות עשה’ שבסעיף 2 מכוונת, כידוע, לנישואי יהודים – היינו: יהודי ויהודייה – הנערכים בישראל”.
2) בבג”צ 143/62 פונק-שלזינגר נ’ שר הפנים [36], קובע השופט זוסמן:
“תמהני מה אסמכתא מצאו המשיב או עושי דברו בחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953, דווקא, שחוק זה – הוא ולא אחר – ‘אינו מאפשר נישואי תערובת’. סעיף 2 לחוק הנ”ל קובע: “נישואין וגירושין של יהודים ייערכו בישראל על פי דין תורה”. בנישואין של יהודים מדבר הכתוב, ולא עוד אלא בנישואין שנערכו בישראל; המבקשת אינה יהודייה ונישואיה נערכו מחוץ לישראל.”
3) בע”א 174/65 בדש נ’ שדה [37], קובע השופט זוסמן:
“על פי סעיף 2 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953, “נישואין וגירושין של יהודים ייערכו בישראל על פי דין תורה”. משמע, אם היה לפחות אחד מבעלי הדין לא יהודי, או אם התכוונו בעלי הדין לערוך נישואיהם מחוץ לישראל, אין לדון בעניין על פי דין תורה”.
4) בבג”צ 58/68 שליט נ’ שר הפנים [38], מצטט הנשיא אגרנט בהסכמה את דעתו של פרופ’ זילברג על סעיף 2 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים וקובע לאמר:
“מכאן שהמונח “יהודים” בסעיף האמור כוונתו לבני-זוג, ששניהם יהודים לפי ההלכה; פשיטא, שאין אתה יכול לערוך נישואים לפי דיני ישראל בין יהודי וגויה. על כן, גם מתחייב מזה, שאותו מונח חל רק על מי שנולד לאם יהודייה. אכן, בספרו המעמד האישי בישראל (הדפסה שלישית, עמ’ 366-365) ציין פרופ’ זילברג כי מן הנוסח החיובי של סעיף 2 הנ”ל (“ייערכו בישראל על פי דין תורה” להבדיל מהנוסח השלילי: “לא ייערכו בישראל שלא על פי דין תורה”) עולה שהמחוקק אמנם צימצם את הוראת סעיף 2 לבני-זוג שהם שניהם יהודים (לפי דיני ישראל), אך שיחד עם זאת לא כלל בגוף החוק כל הוראה לגבי נישואי תערובת של יהודי ולא יהודי.”
5) בע”א 778/77 פרקש נ’ פרקש [39], קובע השופט שמגר:
“המדובר כאן בנישואין, מחוץ לישראל, של תושבי ישראל בני דתות שונות, היינו לא רק שלא מדובר על נסיבות בהן לא חל כלל חוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953, אלא גם אין בחוק הישראלי הוראה אחרת המסדירה נישואין כגון אלה.”
הואיל וסעיף 2 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים איננו חל – על פי דעה זו – על זוגות מעורבים, נשאר המצב המשפטי בשאלת עריכת נישואין בין בני-זוג מעורבים (שאחד מהם יהודי) בפני הקונסול הזר בישראל כפי שהיה לפני חקיקת חוק זה. מהו מצב משפטי זה?
כאן יש להבחין בין שתי סיטואציות:
א) נישואין בפני קונסול זר בישראל בין בני-זוג מעורבים (שאחד יהודי והשני לא יהודי) כאשר בשעת עריכת הנישואין שניהם נתינים זרים, היינו אזרחי מדינת הקונסול. ביחס לבני-זוג נתינים זרים שאחד מהם יהודי והשני לא יהודי, יכולים כמקודם לערוך נישואין בטקס אזרחי בישראל בפני הקונסול של מדינתם, ובלבד שהקונסול פעל והיה מורשה לערוך אותו טקס בהתאם לחוקי המדינה שמינתה אותו. בהתעורר שאלת תוקפם המשפטי של נישואין אלה בפני בית-משפט אזרחי בישראל, יבדוק אותם על-פי דינם הלאומי של בני-הזוג, כאמור בסימן 64(2) לדבר-המלך; ואם תקפים הם על-פי דין זה יכיר בהם וייתן להם תוקף משפטי. סעיף 2 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים אינו מכניס, איפוא, לדעתנו כל שינוי בשאלת תוקפם המשפטי של נישואי תערובת והמצב המשפטי בסוגיה זו נשאר כפי שהיה קודם לכן [40].
דעה זו מוצאת לה תמיכה, כפי שנראה להלן, הן בספרות המשפטית והן בפסיקה.
בדונו בסוגיה זו כותב פרופ’ זילברג:
“תיקנת נישואי יהודים זרים, נישואי תערובת של יהודי ולא יהודי זרים – לא תיקנת! כי מכיוון שסעיף 2 מטפל, כאמור, רק בנישואי בני-זוג שהם שניהם יהודים, הרי התוצאה העולה מכך היא, כי אם אותם בני-זוג זרים אחד מהם יהודי והשני לא יהודי, ו’החוק הלאומי’ שלהם, שהוא חוקם האישי לפי סימן 64(2), מתיר נישואי תערובת כאלה, עדיין יוכלו הם להנשא זה לזו כחוק בפני הקונסול שלהם, בטכס נישואין אזרחי, על פי תקנה 4(ב) הנ”ל” [41].
מסקנה זו מוצאת לה תמיכה אגב-אורחא בדבריו של הנשיא אגרנט, המצטט בהסכמה את דעתו של פרופ’ זילברג וקובע לאמר:
“המונח יהודים בסעיף האמור (הכוונה לסעיף 2 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים – מ’ ש’) כוונתו לבני-זוג, ששניהם יהודים לפי ההלכה; … אכן, בספרו ‘המעמד האישי בישראל’ (הדפסה שלישית, עמ’ 366-365) ציין פרופ’ זילברג כי מן הנוסח החיובי של סעיף 2 הנ”ל…עולה שהמחוקק אמנם צימצם את הוראת סעיף 2 לבני-זוג ששניהם יהודים (לפי דיני ישראל) אך שיחד עם זאת לא כלל בגוף החוק כל הוראה לגבי נישואי תערובת של יהודי ולא-יהודי. עניין זה מלמד, מוסיף הוא ומבאר, כי במקרה שבני-הזוג, אשר אחד מהם יהודי והשני אינו יהודי, הינם שניהם זרים, יכולים הם להינשא, זה לזו, בטכס נישואין אזרחי, אם החוק הלאומי שלהם מתיר זאת, בפני הקונסול שלהם, וזאת מכוח תקנה 4(ב) לתקנות המעמד האישי(סמכויות קונסולריות), 1922, שלא בוטלה” [42].
ב) נישואין בפני קונסול זר בישראל בין בני-זוג מעורבים כאשר בשעת עריכת הנישואין אחד מבני-הזוג נתין זר (נתין מדינת הקונסול) לא יהודי והשני יהודי אזרח ישראלי.
זו, למעשה, הסיטואציה שנידונה בפרשת גולדשטיין [42א]. והשאלה המרכזית המתעוררת בהקשר זה היא: כלום מוסמך קונסול זר בישראל על- פי דיני מדינת ישראל לערוך נישואין בין בני-זוג מעורבים (שאחד מהם יהודי והשני לא-יהודי) כשרק אחד מהם הוא נתין זר, היינו אזרח מדינתו של הקונסול, בעוד שהשני אזרח ישראלי?
ב”כ המשיבים בפרשת גולדשטיין ביסס את הסירוב לרשום את העותרים כ”נשואים” במירשם האוכלוסין בכך שעל-פי הדין החל בישראל פעל קונסול של ברזיל במקרה דנן ללא סמכות בעורכו נישואין בין בני-זוג, שאחד מהם הוא אזרח ישראלי; וכי תקנה 4(ב) לתקנות בדבר סמכויות הקונסולים בישראל המאפשרת לקונסול לעשות זאת, עומדת בסתירה לסימן 67 לדבר-המלך ועל כן היא חורגת מסמכות
(ultra vires).
לדעתנו, טענה זו בדין יסודה כפי שנראה להלן:
סימן 67 לדבר-המלך הסמיך, כפי שראינו לעיל, את הקונסול הזר בישראל לבצע
“אותן פעולות בעלות אופי בלתי משפטי
(non-contentious measures)
ביחס למעמדם האישי של אזרחי מדינתו
(personal status of nationals of his state)
ככל אשר יקבע הנציב העליון מזמן לזמן על פי תקנות.”
סימן 67 לדבר-המלך דיבר באופן מפורש על “אזרחי מדינתו”
(nationals of his state),
ויש להניח, כי מחוקק דבר-המלך התכוון, כי הסמכות שיעניק הנציב העליון לקונסול בתקנות, ביחס לעריכת נישואין, תחול רק כאשר שני בני-הזוג הם אזרחי מדינתו של הקונסול. מאידך, תקנה 4(ב) לתקנות בדבר סמכויות הקונסולים בישראל מסמיכה את הקונסול “לסדר נישואין כשלפחות אחד מן הצדדים הוא אחד מנתיני הקונסול”. על-פי תקנה זו יכול, איפוא, הקונסול לערוך נישואין בישראל בין בני-זוג גם כאשר רק אחד מהם הוא אזרח מדינת הקונסול, ואילו השני הוא אזרח ישראלי.
בהקשר לכך ניתן לשאול; כלום אין תקנה 4(ב) לתקנות בדבר סמכויות הקונסולים בישראל עומדת בסתירה לאמור בסימן 67 לדבר-המלך, שעה שהותקנה, ועל כן חורגת מסמכות
(ultra vires)
בהסמיכה את הקונסול לערוך נישואין גם כאשר רק אחד מבני-הזוג הוא נתין זר (נתין מדינת הקונסול)?
לכאורה, ניתן לומר, כי יש מקום לפרש לשון רבים שבסימן 67 לדבר-המלך – “נתיני הקונסול” – ככולל גם לשון יחיד; וזאת – לאור סעיף הפרשנות שבסימן 2 לדבר-המלך, הקובע:
“Words importing the plural or the singular may be construed referring to one person or thing or to more than one person or .thing (as the case may require”
ברם, נראה לנו כי לא ניתן להפעיל את כלל הפרשנות האמור כשמדובר בעריכת נישואין. כפי שבית-המשפט העליון סירב להפעיל את הכלל שלשון רבים משמעו גם לשון יחיד, שבסעיף 2 לפקודת הפרשנות [נוסח חדש] על הביטוי “יהודים” שבסעיף 1 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, ונימוקו עמו:
“בנישואים ובגירושים תמיד שני צדדים, גבר ואשה. לכן כאשר בסעיף זה מדובר על יהודים, הכוונה היא: לאשה וגבר יהודים ואין למצוא דבר בפקודת הפרשנות היכול לאפשר פירוש המלה יהודים כמתייחסת לאשה לבד או לגבר לבד” [43]
כך גם לא ניתן להפעיל, לדעתנו, את כלל הפרשנות המקביל שבסימן 2 לדבר-המלך על הביטוי “נתינים” (nationals) שבסימן 67 לדבר-המלך כשמדובר – כמו שם – בעריכת נישואין. שהרי בנישואין תמיד קיימים שני צדדים: גבר ואשה, ועל כן גם הגבר וגם האשה צריכים להיות שניהם נתיני מדינת הקונסול.
מכאן, נראה לנו, שתקנה 4(ב) לתקנות בדבר סמכויות הקונסולים בישראל עומדת בסתירה לסימן 67 לדבר-המלך, ועל כן חסרת תוקף משפטי, כאשר רק אחד מבני-הזוג הוא נתין מדינת הקונסול [44]. ואמנם, בדונו בסוגיה זו ציין, בצדק, פרופ’ לבונטין כי:
“אפשר שהיו התקנות
ultra vires
לעניין נישואי צדדים שרק אחד מהם אזרח מדינתו אף שעה שהותקנו: סימן 67 לדבר-המלך מדבר על ענייני הסטטוס האישי של אזרחי ארצו של הקונסול. לכן כשהמדובר בנישואין דרוש ששני הצדדים יהיו אזרחיו…” [45]
זו גם דעתו של פרופ’ רקובר, המביע ספקותיו אם תקנה 4(ב) הנזכרת לעיל היא בת תוקף משפטי [46].
בדונו בפרשת גולדשטיין בשאלת סמכות הקונסול של ברזיל לערוך נישואין בישראל, כאשר אחד מבני-הזוג הוא נתין ברזילאי והשני אזרח ישראלי ובשאלת תוקפה של תקנה 4(ב) לתקנות בדבר סמכויות הקונסולים בישראל בסיטואציה זו, כותב השופט ברק:
“מעמדה המשפטי של תקנה 4(ב) לתקנות הקונסולים מעוררת בעיות פרשניות קשות. תוקפה של התקנה לא נדון במישרין בפסיקה … מספר מלומדים העלו ספקות באשר לתוקפה של התקנה, עד כמה שהיא מסתפקת בכך שרק אחד מהצדדים יהיה אזרח מדינת הקונסול … אכן השאלה אינה נקייה מספקות … השאלה מסתבכת במיוחד באותם מקרים – כמו המקרה שלפנינו – שבו שני בני הזוג הם אזרחי המדינה הזרה, אך אחד מהם הוא גם אזרח ישראלי. היש בכך כדי לפסול את תחולתה של תקנה 4(ב) לתקנות הקונסולים לגביו …? אכן, השאלה אם תקנה 4(ב) לתקנות הקונסולים תקפה היא אם לאו בכל הנוגע לבני זוג (יהודי ולא-יהודייה) אזרחי מדינת הקונסול שאחד מהם הוא גם אזרח ישראל, היא שאלה קשה. קיימים טיעונים כבדי משקל לכל אפשרות. כל עוד לא הכריע בית-משפט מוסמך בעניין זה, אין מנוס מהמסקנה כי לשאלת תוקפה של תקנה 4(ב) לתקנות הקונסולים אין תשובה חד-משמעית במשפט הישראלי. לפנינו ספק באשר לתוכן הדין הישראלי. ספק זה יוסר רק כאשר בית-המשפט יכריע בשאלה. כל עוד אין הכרעה שיפוטית, לפנינו מצב של חוסר ודאות בדין הישראלי בשאלת סמכותו של הקונסול הזר. יכולנו, כמובן, להכריע בשאלה זו, ובכך לפתור את הבעיה. נראה לי, כי אין זה ראוי שנעשה כן. אכן, ההכרעה בשאלת תוקפה של תקנה 4(ב) מן הראוי לה שתעשה בהליך המתאים לכך, הליך שבו הכרעה זו נחוצה לצורך הכרעה בסכסוך … נוכל, איפוא, להשאיר בצריך עיון את שאלת תוקף נישואי העותרים ואת שאלת תוקפה של תקנה 4(ב) לתקנות הקונסולים” [47].
עם כל הכבוד הרב, יורשה לנו להעיר על הדברים האמורים כדלקמן:
1) לא ברור לנו, עם כל הכבוד, באילו “טיעונים כבדי משקל” ניתן לתמוך בגירסה השנייה, דהיינו כי לקונסול יש סמכות לערוך נישואין כאשר רק אחד מבני-הזוג הוא נתין מדינתו ואילו השני הוא אזרח ישראלי. הטיעון היחיד שניתן לטעון לטובת גירסה זו, לדעתנו, הוא היזקקות לכלל הפרשנות האמור בסימן 2 לדבר-המלך, הקובע, כי לשון רבים כוללת גם לשון יחיד, ולכן במקום הביטוי “נתיני הקונסול” שבסימן 67 לדבר-המלך ניתן לקרוא: “נתין הקונסול” [48]. ברם, כפי שציינו לעיל, אין לטיעון זה כל מקום כשמדובר בעריכת נישואין [49]. כאשר נטענה טענה דומה (בהקשר אחר) שיש להיזקק לכלל הפרשנות של לשון רבים כוללת גם לשון יחיד על הביטוי “יהודים” בסעיף 1 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, היא נדחתה מכל וכל על-ידי בית-המשפט העליון בקובעו מפי הנשיא אולשן:
“נכון הדבר שלפי פקודת הפרשנות מספר רבים משמעו גם מספר יחיד, ולהיפך. אולם הכלל הזה אינו יכול לחול על המילה ‘יהודים’ שבסעיף 1 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים הנ”ל. בנישואים ובגירושים תמיד שני צדדים, גבר ואשה. לכן כאשר בסעיף זה מדובר על יהודים, הכוונה היא: לאשה וגבר יהודים ואין למצוא דבר בפקודת הפרשנות היכול לאפשר פירוש המילה ‘יהודים’ כמתייחסת לאשה לבד או לגבר לבד.” [50]
בדומה, סירב בית-המשפט העליון במספר הזדמנויות להפעיל את כלל הפרשנות האמור גם לעניין סעיף 2 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, הקובע: “נישואין וגירושין של יהודים ייערכו בישראל על פי דין תורה”. בית-המשפט העליון פירש את המונח “יהודים” כמתייחס לשני בני-הזוג: הן ביחס לאיש והן ביחס לאשה [51]. מכאן, אין כל מקום, כאשר המדובר הוא בעריכת נישואין, להפעיל את כלל הפרשנות שבסימן 2 לדבר-המלך על הביטוי “נתיני הקונסול” שבסימן 67 לדבר-המלך, שהרי בנישואין תמיד קיימים שני צדדים: גבר ואשה, ועל כן גם הגבר וגם האשה צריכים להיות שניהם נתיני מדינת הקונסול.
2) על-פי הדין החל בישראל – כפי שראינו לעיל – יש להתייחס לכפול אזרחות שאחת מהן ישראלית כאל אזרח ישראלי בלבד [52]. לכן השאלה העומדת לדיון בסיטואציה לפנינו נוגעת לסמכות הקונסול בישראל לערוך נישואין בין בני-זוג שאחד מהם נתין זר (נתין מדינת הקונסול) והשני אזרח ישראלי בלבד.
3) בסיטואציה שלפנינו הוגשה עתירה לבג”צ נגד המשיבים לרשום את העותרים “נשואים” במירשם האוכלוסין בעקבות תעודת רישום נישואין שהוצאה על-ידי קונסול ברזיל בישראל. המשיבים טענו, כי אינם צריכים לרשום את העותרים כ”נשואים” משום שעל פי הדין החל בישראל, פעל הקונסול בסיטואציה זו ללא סמכות, וכי תקנה 4(ב) שעל פיה פעל הקונסול חורגת מסמכות
(ultra vires)
בסיטואציה זו ועל כן חסרת תוקף. זוהי טענה שהכרעתה דרושה לבירור העניין, דהיינו אם יש מקום לרשום את העותרים כ”נשואים” במירשם האוכלוסין, אם לאו. שכן אם אין לקונסול סמכות לערוך נישואין כאלה, ברור שאין מקום לרשום את בני הזוג כנשואים במירשם האוכלוסין. לפיכך, חלה כאן הוראת סעיף 76 לחוק בתי-המשפט [נוסח משולב], ה’תשמ”ד-1984, הדנה בסמכות בית-המשפט להכריע בשאלות אינצידנטליות המתעוררות לפניו. על בג”צ היה, איפוא, להכריע בשאלת סמכותו של הקונסול, שהתעוררה לפניו באופן אינצידנטלי; כפי שנראה בהמשך, כשנדון בשאלה, אם היה מקום לרשום נישואין אלה במירשם האוכלוסין [53].
4. תוקפם של נישואין קונסולריים שנערכו בישראל בין בני-זוג מעורבים, שאחד מהם יהודי אזרח ישראלי והשני לא יהודי אזרח מדינת הקונסול
בפסק-דין גולדשטיין לא דן בית-המשפט העליון כלל בשאלת תוקף הנישואין בסיטואציה הנזכרת לעיל, שכן לדברי השופט ברק, “ההכרעה בשאלת תוקף הנישואין אינה חיונית לשם הכרעה בשאלה אם על פקיד המירשם לרשום את העותרים כנשואים” [54]. בהסתמכו על דברי השופט זוסמן בפרשת פונק-שלזינגר קובע השופט ברק, שיש להבחין בין שאלת תוקף הנישואין לבין שאלת רישומם של בני-הזוג במירשם האוכלוסין כנשואים, וכי את שאלת תוקף הנישואין יש להשאיר ב”צריך עיון” [55].
מהו הדין החל בשאלת תוקפם של נישואין קונסולריים שנערכו בישראל בין בני-זוג מעורבים שאחד מהם הוא יהודי אזרח ישראלי והשני לא יהודי אזרח מדינת הקונסול? כלום נישואין אלה תקפים על פי הדין החל בישראל? אליבא לאותם מלומדים הסבורים שסעיף 2 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים – הקובע: “נישואין וגירושין של יהודים ייערכו בישראל על-פי דין תורה” – חל גם על בני-זוג מעורבים שאחד מהם יהודי והשני לא יהודי [56], כי אז המצב המשפטי בסוגיה זו הוא קל, בהיר ופשוט: נישואין אלה חסרי כל תוקף חוקי (void). שכן על פי “דין תורה” (קרי: על פי “דיני ישראל” [57]) אין כל תוקף לנישואי תערובת [58]. מכאן, על-פי דעה זו מבטל סעיף 2 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים את האפשרות לעריכת נישואין קונסולריים בישראל בין בני-זוג מעורבים (יהודי ולא יהודי) בין ששניהם נתינים זרים ובין – כמו בסיטואציה שלפנינו – שאחד מהם יהודי אזרח ישראלי והשני לא יהודי נתין מדינת הקונסול, כפי שהוא מבטל לכל הדעות את האפשרות לעריכת נישואין קונסולריים בישראל בין בני-זוג יהודים נתינים זרים (אזרחי מדינת הקונסול) [59].
ברם, על-פי הדעה שלנו – הנתמכת, כפי שראינו, בדעתו של פרופ’ זילברג [60] ובפסיקה של בית-המשפט העליון [61] – חל סעיף 2 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים רק על בני-זוג ששניהם יהודים ואין הוא חל על בני-זוג מעורבים שאחד מהם יהודי והשני לא יהודי [62]. לפיכך ביחס לשאלת תוקפם של נישואין שנערכו בישראל בין בני-זוג מעורבים שאחד יהודי והשני לא יהודי ממשיך לחול, לדעתנו, המצב המשפטי כפי שהיה לפני חקיקת חוק שיפוט בתי-דין רבניים. גם על פי מצב משפטי זה, כפי שהזדמן לנו להראות [63], אין כל תוקף לנישואין קונסולריים שנערכו בישראל בין בני-זוג מעורבים – כמו בפרשת גולדשטיין – שאחד מהם הוא יהודי אזרח ישראלי והשני לא יהודי נתין זר (נתין מדינת הקונסול). לדעתנו, גם אם נניח, כי מוסמך הקונסול לערוך נישואין בין בני-זוג מעורבים שאחד מהם נתין זר לא יהודי והשני יהודי אזרח ישראלי – כמו בסיטואציה בפרשת גולדשטיין – וכי אין תקנה 4(ב) לתקנות בדבר סמכויות הקונסולים בישראל
ultra vires –
לא יהיה לנישואין אלה בפני בית-משפט אזרחי בישראל כל תוקף משפטי, כפי שיוסבר להלן:
1) תקנות 3 ו- 4(ב) לתקנות בדבר סמכויות הקונסולים בישראל, הקובעות כי על בתי-המשפט בישראל להכיר בטקס הנישואין האזרחי שנערך על-ידי קונסול זר בישראל (בתנאי שהקונסול פעל בתוקף חוקה של המדינה שמינתה אותו ובהתאם לאותו חוק), דנות בשאלת תוקף הנישואין מבחינת הצורה (form) בלבד [64].
2) שאלת תוקפם של נישואי תערובת שנערכו בין בני-זוג שאחד יהודי והשני הצדדים להינשא ולא עניין של (capacity) לא יהודי נוגעת לשאלת כשרות צורה [65].
3) כאשר מתעוררת בפני בית-משפט אזרחי בישראל שאלת תוקפם של נישואין אלה מבחינת כשרות הצדדים לבוא בברית הנישואין (capacity), שומה עליו לבדוק תוקפם – בהתאם לאמור בסימנים 47 ו- 64(2) לדבר-המלך – על פי הדינים האישיים של שני בני-הזוג, שהם לגבי בן-הזוג הנתין הזר – דינו הלאומי [66], ולגבי בן הזוג היהודי ישראלי – הדין העברי [67].
4) הואיל והדין העברי, החל בתור דינו האישי של בן-הזוג היהודי-ישראלי, פוסל מכל וכל נישואי תערובת [68], נוצר מצב שהנישואין תקפים על פי הדין האישי של אחד מבני-הזוג (הנתין הזר) [69], ואינם תקפים על פי הדין האישי של בן-הזוג השני (היהודי-ישראלי).
5) במצב כזה פנתה הפסיקה המקומית לכללי המשפט הבינלאומי הפרטי האנגליים והחילה בשינויים המחייבים את הפתרון הנוהג שם, כאשר לבני-הזוג בעת עריכת הנישואין ביניהם היו דינים אישיים שונים, כשאחד מהם הכיר בתוקף הנישואין ואילו השני פסל אותם [70]. במשפט האנגלי השיטה הנוהגת היא השיטה הקומולטיבית
(the dual domicile doctrine)
לפיה פסול נישואין על-פי הדין האישי של אחד מבני-הזוג בעת עריכת הנישואין גורר את פסלותם ביחס לשני בני-הזוג [71].
6) מכאן, באמצנו את השיטה הקומולטיבית המקובלת במשפט האנגלי אל ענייננו נגיע למסקנה, כי פסול נישואין על-פי הדין האישי של אחד מבני-הזוג גורר את פסלותם ביחס לשני בני-הזוג.
סיכומו של דבר: נישואין שנערכו בפני קונסול זר בישראל בין בני-זוג מעורבים שאחד מהם יהודי אזרח ישראלי והשני לא יהודי אזרח מדינת הקונסול – כמו בפרשת גולדשטיין – הינם חסרי כל תוקף משפטי על פי הדין החל בישראל [72].
למסקנה זו יש תמימות דעים בקרב הל המלומדים שדנו בנושא זה [73]. ההבדל בין המלומדים הוא רק בדרך להגיע למסקנה זו, כשאחרים מהם מבססים זאת על סעיף 2 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים [74], ואילו האחרים – על הוראות אחרות של הדין המקומי (סימנים 47 ו- 64(2) לדבר-המלך [75].
שאלה אחרת שנדון בה בהמשך: האם בנסיבות אלו – כמו בפרשת גולדשטיין – היה צריך בג”צ לעשות את הצו על תנאי החלטי כנגד המשיבים ולחייבם לרשום את בני-הזוג “נשואים” במירשם האוכלוסין, כאשר לדעת הכל נישואין אלה חסרי כל תוקף משפטי על-פי הדין החל בישראל? כלום לא היה מקום לאבחן בין הסיטואציה בפרשת גולדשטיין לבין הסיטואציה בפרשת פונק-שלזינגר שעליה סמך בית-המשפט העליון ידו? בשאלות אלו ואחרות נדון במסגרת הסעיף הבא.
5. היש לרשום במירשם האוכלוסין נישואין קונסולריים שנערכו בישראל בין בני-זוג שאחד מהם יהודי אזרח ישראל והשני לא יהודי אזרח מדינת הקונסול?
רובו המכריע של פסק-הדין בפרשת גולדשטיין מוקדש לסמכות פקיד הרישום במירשם האוכלוסין. השופט ברק מסתמך על דברי השופט זוסמן בפסק-הדין בפרשת פונק-שלזינגר בהם קבע, כי “תפקידו של פקיד רישום, על-פי הפקודה הנ”ל, אינו אלא תפקיד של מאסף חומר סטטיסטי לצורך ניהול ספר התושבים, ושום סמכות שיפוטית לא ניתנה בידו” [76]. על כן, “הפקיד חייב לרשום מה שאזרח אומר לו” [77], אלא אם הדברים אמורים “באי נכונות של רישום הגלויה לעין והיא אינה מוטלת בספק סביר” [78].
מכאן, מסקנתו של השופט ברק:
“אם בני הזוג מציגים בפני פקיד המירשם תעודה המעידה על עריכת טקסי נישואין בפני קונסול של מדינה זרה בישראל, על הפקיד לרשום את בני הזוג בנישואים, אלא אם כן ברור וגלוי לעין הוא, שהפרטים אינם נכונים או שאין כל ספק בכך שהקונסול חסר סמכות להשיאם” [79].
האם יש מקום לאבחן בין פרשת פונק-שלזינגר לבין פרשת גולדשטיין ובעקבות איבחון זה להגיע לתוצאה שונה ממה שפסק בית-המשפט העליון בפרשת גולדשטיין? לדעתנו, התשובה חיובית, כפי שננסה להראות בהמשך:
בפרשת פונק-שלזינגר המדובר היה בבני-זוג – יהודי אזרח ישראלי ונוצרייה אזרחית בלגיה – אשר ערכו טקס נישואין אזרחי בניקוסיה, שבקפריסין, בפני רשות המוסמכת לכך לפי חוקי קפריסין. בעקבות אותו טקס קיבלו תעודת נישואין על-ידי קצין המחוז בניקוסיה. פקיד מירשם האוכלוסין בארץ סירב לרשום את האשה “נשואה” במירשם האוכלוסין על סמך תעודת הנישואין הנ”ל. הנימוק לסירוב היה, “שהנישואין האזרחיים שנערכו בין מר שלזינגר ובין הגב’ פונק בקפריסין אינם תופסים לגביו. החוק האישי החל עליו הוא חוק שיפוט בתי-דין רבניים וחוק זה אינו מאפשר נישואי תערובת. היות והנישואין אינם תופסים אין לראות את הגב’ פונק כאשתו ואין לרשום אותה כנשואה” [80]. בעקבות זאת הוגשה עתירה לבג”צ לצוות על שר הפנים לרשום אותה נשואה.
בפתח דבריו מציין השופט זוסמן, שנתן את פסק הרוב, כי “לא בתוקפם של הנשואים או בבטילותם קא עסקינן” אלא, “היש צידוק לסירובו של פקיד מירשם התושבים לרשום את המבקשת כאשה נשואה?” [81]. הוא פוסל מכל וכל את הנימוק לסירוב רישומה של האשה כנשואה במירשם התושבים, כאילו חוק שיפוט בתי-דין רבניים “אינו מאפשר נישואי תערובת” בקובעו, שעל-פי סעיף 2 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, “בנישואין של יהודים מדבר הכתוב, ולא עוד אלא בנישואין שנערכו בישראל; המבקשת אינה יהודייה ונישואיה נערכו מחוץ לישראל” [82].
השופט זוסמן קובע, כי שאלת תוקפם של הנישואין בסיטואציה שלפניו היא שאלה “נכבדה ביותר”, אשר צריכה להיות מוכרעת על-פי כללי ברירת הדין, כאשר לפקיד הרישום אין הכשירות להכריע בשאלה מסובכת זו. לפיכך, אין זה מתפקידו של פקיד הרישום לעורר את השאלה הסבוכה, אם נישואין אלה תקפים, אלא עליו להסתפק בראיה לכאורה שנערך טקס נישואין לצורך רישומם במירשם התושבים. שאם לא תאמר כן, “מתבקשת המסקנה כי לא יתמנה לפקיד הרישום על-פי הפקודה הנ”ל אלא מי שמומחיותו בכללי ברירת הדין, שהן מן ההלכות המסובכות ביותר של תורת המשפט” [83].
מכאן מגיע השופט זוסמן למסקנתו, אותה הוא מנסח כדלקמן:
“דעתי נוטה לכך, כי ברשמו את מצבו המשפחתי של תושב, אין זה מתפקידו של פקיד הרישום ליתן דעתו על תוקפם של הנישואין. חזקה על המחוקק שלא הטיל על רשות ציבורית חובה שאין היא מסוגלת למלאה. די לו לפקיד, לצורך מילוי תפקידו ורישום המצב המשפחתי, אם הובאה לפניו ראיה שהתושב ערך טקס נישואין. לשאלה מה תוקף יש לטקס שנערך יש לעתים פנים לכאן ולכאן ובירור תוקפם חורג מגדר מירשם התושבים” [84].
על מסקנה זו סומך ידו בית-המשפט העליון בפרשת גולדשטיין בקובעו, מפי השופט ברק:
“הנה כי כן, אם פונה אשה לא-יהודייה אזרחית של מדינה פלונית ואיש יהודי (אזרח אותה מדינה ואזרח ישראל) לפקיד המירשם, ומציגים בפניו תעודת רישום נישואין של השניים, שנערכה על ידי קונסול של אותה מדינה פלונית, על פקיד המירשם לרשום את בני הזוג כנשואים. אמת, קיים ספק בדבר סמכותו של הקונסול לערוך טקס נישואין במצב דברים זה, אך בספק זה אין פקיד המירשם רשאי להכריע … אכן, כל עוד קיים ספק זה, על פקיד המירשם לרשום את בני הזוג כנשואים, שכן ‘לשאלה מה תוקף יש לטקס שנערך יש לעתים פנים לכאן ולכאן ובירור תוקפם חורג מגדר מירשם התושבים'” [85].
השופט ברק מוצא תימוכין למסקנתו זו בהנחיות שניתנו על-ידי שר הפנים (ביום 10/03/1958) ואשר בית-המשפט העליון סמך ידו עליהם בפרשת פונק-שלזינגר. כן הוא מוצא חיזוק לכך, כי בפרשת גולדשטיין “מצויה בידי העותרים לא רק תעודת רישום נישואין מטעם הקונסול אלא גם תעודה רשמית מברזיל, המאשרת כי נישואי העותרים נרשמו בברזיל, וזאת על בסיס הנישואין שנערכו בפני הקונסול של ברזיל בישראל” [86].
עם כל הכבוד הרב, יש לאבחן בין פרשת פונק-שלזינגר לבין פרשת גולדשטיין – נשוא רשימתנו זו – ובעקבות איבחון זה היה צריך בית-המשפט העליון להגיע, לדעתנו, למסקנה אחרת, דהיינו שאין לרשום את העותרים נשואים במירשם האוכלוסין, כפי שננסה להסביר ולנמק להלן:
1) מקום עריכת הנישואין בפרשת פונק-שלזינגר היה מחוץ לישראל, בקפריסין; ואילו מקום עריכת הנישואין בפרשת גולדשטיין היה בישראל [87]. לפיכך, בעוד שבפרשת פונק-שלזינגר סמך בית-המשפט העליון ידו על תעודת הנישואין, שהוצאה בקפריסין, לצורך רישום האשה כ”נשואה” במירשם האוכלוסין, לא היה מקום, עם כל הכבוד, בפרשת גולדשטיין להסתמך על התעודה הרשמית מברזיל המאשרת שהם נרשמו שם כנשואים על סמך טקס הנישואין שנערך בפני קונסול ברזיל בישראל. שכן בהבדל מפרשת פונק-שלזינגר, מדובר כאן בנישואין שנערכו בישראל ולא בחו”ל(!) ולכן השאלה, אם העותרים נרשמו “נשואים” בברזיל אם לאו, אינה רלבנטית לצורך רישומם במירשם האוכלוסין בישראל.
למה הדבר דומה? נניח ששני בני-הזוג הם יהודים אזרחי ברזיל, אשר ערכו טקס נישואין בפני קונסול ברזיל בישראל. בעקבות אותו טקס קיבלו תעודת נישואין על-ידי קונסול ברזיל בישראל וכן תעודה רשמית מברזיל המאשרת שהם נרשמו שם כנשואים על סמך הטקס שערכו. אילו נערכו הנישואין הנ”ל בברזיל לא רק שהיו נרשמים כנשואים במירשם האוכלוסין בישראל, אלא בית-משפט אזרחי בישראל היה מכיר בתוקפם של הנישואין בהחילו את הדין הלאומי שלהם, כאמור בסימן 64(2) לדבר-המלך. ברם, הנישואין נערכו בפני קונסול ברזיל בישראל! כלום בסיטואציה זו על פקיד הרישום בישראל לרשום אותם “נשואים” במירשם האוכלוסין? התשובה ללא ספק שלילית משום שהנישואין נערכו לא בברזיל אלא בישראל(!) וסעיף 2 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים קובע מפורשות “נישואין וגירושין של יהודים ייערכו בישראל על פי דין תורה”. מקום עריכת הנישואין הוא, איפוא, גורם מכריע. לפיכך, רישומם של בני-הזוג כ”נשואים” בברזיל ביחס לנישואין שנערכו בישראל אינו מעלה ואינו מוריד לצורך רישומם במירשם האוכלוסין בישראל.
2) בפרשת פונק-שלזינגר נערכו הנישואין בניקוסיה שבקפריסין על-ידי רשות מוסמכת לכך לפי חוקי קפריסין. בעקבות אותו טקס נישואין הם קיבלו תעודת נישואין שהוצאה על-ידי קצין המחוז בניקוסיה, כלומר על-ידי הגוף המוסמך לפי חוקי קפריסין. במהלך המשפט לא נטענה כל טענה המתייחסת לסמכותה של הרשות שערכה את הנישואין בקפריסין על פי דיני קפריסין. לפיכך, לא היה צריך בג”צ לדון ולהכריע – במסגרת העתירה שהוגשה לרישום העותרת “נשואה” במירשם האוכלוסין – בשאלת סמכותה של הרשות לפי חוקי קפריסין לערוך את הנישואין הנ”ל. אילו היה ב”כ המשיב בפרשת פונק-שלזינגר טוען – שהרשות שערכה את הנישואין בקפריסין לא הייתה מוסמכת לכך לפי חוקי קפריסין וכי אין לרשום את העותרת “נשואה” במירשם האוכלוסין על סמך טקס שנערך על-ידי רשות שלא הוסמכה לכך – כי אז סביר היה להניח, שבג”צ היה דן ומכריע בשאלת חוסר סמכותה של הרשות שערכה את הנישואין כשאלה אינצידנטלית המתעוררת לפניו אגב דיון בעתירה לרשום את העותרת “נשואה” במירשם האוכלוסין. לעומת זאת, בפרשת גולדשטיין ביסס ב”כ המשיבים את הסירוב לרשום את העותרים כ”נשואים” במירשם האוכלוסין בכך, שעל-פי הדין החל בישראל פעל קונסול ברזיל במקרה דנן ללא סמכות בעורכו נישואין בין בני-זוג שאחד מהם הוא אזרח ישראלי; וכי תקנה 4(ב) לתקנות בדבר סמכויות הקונסולים בישראל, המאפשרת לקונסול לעשות זאת, עומדת בסתירה לסימן 67 לדבר-המלך ועל כן היא חסרת תוקף משפטי בהיותה חורגת מסמכות
(ultra vires).
זוהי טענה המתייחסת כל כולה להוראות הדין המקומי, שהוא חלק מידיעתו השיפוטית של בית-המשפט ועל כן הוא “מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה” [88].
לפיכך חלה במקרה זה, לדעתנו, הוראת סעיף 76 לחוק בתי-המשפט [נוסח משולב], ה’תשמ”ד-1984, הקובעת:
“הובא עניין כדין לפני בית-משפט והתעוררה בו דרך אגב שאלה שהכרעתה דרושה לבירור העניין, רשאי בית-המשפט להכריע בה לצורך אותו עניין, אף אם העניין שבשאלה הוא בסמכותו הייחודית של בית-משפט אחר או של בית-דין אחר.”
במקרה דנן הוגשה העתירה כדין לבג”צ לחייב את המשיבים לרשום את העותרים “נשואים” במירשם האוכלוסין. תוך כדי דיון בעתירה, התעוררה דרך אגב שאלת סמכותו של הקונסול הזר על-פי הדין החל בישראל לערוך נישואין אלה, כלומר “שאלה שהכרעתה דרושה לבירור העניך, שכן אם אין לקונסול סמכות לערוך נישואין כאלה, כי אז אין מקום לרשום את העותרים “נשואים” במירשם האוכלוסין.
על-פי הפסיקה, למרות שהמחוקק משתמש בסעיף זה בביטוי “רשאי”, אין לבית-המשפט שיקול דעת אם להכריע בשאלה האינצידנטלית שמתעוררת לפניו, כאשר הכרעתה דרושה לבירור העניין, אלא שומה על בית-המשפט (לרבות בג”צ) להכריע בה לצורך אותו עניין [89]. לפיכך, היה על בג”צ, לדעתנו, להכריע בשאלת סמכותו של הקונסול לערוך נישואין אלה, שהתעוררה לפניו באופן אינצידנטלי.
3) שאלת תוקפם של נישואי תערובת בסיטואציה שהתעוררה בפרשת פונק-שלזינגר – דהיינו של בני-זוג מעורבים (יהודי ולא יהודי) אזרחי המדינה ותושביה (או שלפחות בן-הזוג היהודי אזרח המדינה ותושבה) שערכו נישואין בחו”ל התקפים לפי דין מקום עריכתם – היא שאלה קשה וסבוכה במשפט המקומי שטרם הוכרעה על-ידי בית-המשפט העליון, והדעות בה חלוקות לכאן ולכאן עד עצם היום הזה [90]. השופט זוסמן פוסל את הנימוק שהועלה להצדקת אי-רישומה של העותרת כנשואה במירשם האוכלוסין, כאילו חוק שיפוט בתי-דין רבניים “אינו מאפשר נישואי תערובת” – בקובעו שסעיף 2 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים אינו רלבנטי במקרה זה, משום שבסיטואציה שלפניו “המבקשת איננה יהודייה ונישואיה נערכו מחוץ לישראל” [91].
בהמשך קובע השופט זוסמן ששאלת תוקפם של נישואי תערובת בסיטואציה שלפניו צריכה להיחתך על-פי “כללי ברירת הדין”. ביחס לשאלה על-פי אילו כללי ברירת דין יש לנהוג במקרה זה – האם לנהוג לפי הכללים האנגליים או על פי הכללים האמריקאיים – הוא מציין:
“בבוא בית-המשפט בישראל לבור לו את הכלל הישראלי של ברירת הדין, לא נהיה אנו חייבים לאמץ לעצמנו את הכלל האנגלי דווקא … אם תואם הכלל האנגלי את צרכנו, נקבל אותו כהלכה בישראל. ואולם ייתכן שהכלל האמריקני יהיה מתאים יותר” [92].
בנסיבות אלו קובע השופט זוסמן, כי אין לפקיד הרישום הכשירות להכריע בשאלה קשה ומסובכת זו של בדיקת תוקפם של נישואי תערובת. שאם לא תאמר כן, “מתבקשת המסקנה כי לא יתמנה לפקיד רישום על פי הפקודה הנ”ל אלא מי שמומחיותו בכללי ברירת הדין, שהן מן ההלכות המסובכות ביותר של תורת המשפט” [94]. על רקע זה באה מסקנתו של השופט זוסמן, הקובע:
“דעתי נוטה לכך, כי ברשמו את מצבו המשפחתי של תושב, אין זה מתפקידו של פקיד הרישום ליתן דעתו על תוקפם של הנישואין. חזקה על המחוקק שלא הטיל על רשות ציבורית חובה שאין היא מסוגלת למלאה. די לו לפקיד, לצורך מילוי תפקידו ורישום המצב המשפחתי, אם הובאה לפניו ראיה שהתושב ערך טקס נישואין. לשאלה מה תוקף יש לטקס הנערך יש לעתים פנים לכאן ולכאן ובירור תוקפם חורג מגדר מרשם התושבים” [94].
על מסקנה זו סומך בית-המשפט העליון ידו בפרשת גולדשטיין. ברם, עם כל הכבוד, מסקנתו הנ”ל של השופט זוסמן באה על רקע של סיטואציה קשה ומסובכת הנוגעת לבדיקת תוקפם של נישואי תערובת שנערכו בחו”ל בין בני-זוג מעורבים אזרחי המדינה ותושביה (או שלפחות בן-הזוג היהודי אזרח המדינה ותושבה) אשר צריכה להיחתך על-פי כללי ברירת הדין
(conflict of laws),
ושלגביה יש עמדות שונות בפסיקה ובספרות המשפטית ביחס לתוקפם המשפטי של נישואין אלה. מכאן, גם בא הקטע בסוף דבריו הנ”ל של השופט זוסמן, כי “לשאלה מה תוקף יש לטקס שנערך יש לעתים פנים לכאן ולכאן ובירור תוקפם חורג מגדר מרשם התושבים”.
אך מה הדין, כאשר לתוקפו של טקס הנישואין “אין פנים לכאן ולכאן” ולדעת הכל מדובר בנישואין שהם חסרי תוקף משפטי? כלום גם אז יש לרשום אותם “נשואים” במירשם האוכלוסין? זוהי הסיטואציה שהתעוררה כאן בפרשת גולדשטיין(!) ולכן אין הנידון דומה לראיה.
בפרשת גולדשטיין המדובר בנישואי תערובת שנערכו בפני קונסול זר בישראל כאשר אחד מבני-הזוג הוא נתין זר (נתץ מדינת הקונסול) והשני יהודי אזרח ישראלי. ביחס לסיטואציה זו, כפי שראינו לעיל [95], מדובר בנישואין שלדעת כל המלומדים שדנו בנושא זה – הם חסרי תוקף משפטי
(void) [96].
קשה למצוא נושא משפטי אחר בתחום דיני המשפחה שלגביו יש תמימות דעים כה מוחלטת כמו בנושא זה. ההבדל בין המלומדים הוא רק בדרך ובנימוקים להגיע למסקנה זו, כשאחרים מהם מבססים זאת על סעיף 2 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים [97]; ואילו האחרים – וכותב שורות אלו בתוכם – על הוראות אחרות של הדין המקומי (סימנים 47 ו- 64(2) לדבר-המלך) [98]. בפרשת גולדשטיין מדובר בהחלת הדין המקומי הנמצא בידיעתו השיפוטית של בית-המשפט ושהוא בגדר “מפורסמות שאינן צריכות ראייה”. כאן אין צורך “במומחיות בכללי ברירת הדין, שהן מן ההלכות המסובכות ביותר של תורת המשפט”, כפי שהיה בפרשת פונק-שלזינגר. כאן מדובר בעמדת המשפט המקומי, כאשר כל תלמיד שנה ב בפקולטה למשפטים יודע שנישואי תערובת, בסיטואציה כמו בפרשת גולדשטיין, הם חסרי תוקף משפטי. מדוע, איפוא, לכפות על פקיד הרישום לרשום דבר שהוא, לדעתו ולדעת הכל, שקר מוחלט?
נניח שלפנינו בני-זוג ששניהם יהודים נתינים זרים העורכים נישואין קונסולריים בישראל בפני הקונסול של מדינתם, כאשר הקונסול פעל “בתוקף חוקה של המדינה שמינתה אותו ובהתאם לאותו חוק” [99]. כאן פועל הקונסול ללא ספק במסגרת הסמכות שהוענקה לו על-פי סימן 67 לדבר-המלך, שהרי המדובר בבני-זוג ששניהם נתיני ארצו. ברם, נישואין אלה חסרי תוקף משפטי בעטיה של הוראת סעיף 2 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים הקובעת: “נישואין וגירושין של יהודים יערכו בישראל על פי דין תורה”.
כלום על פקיד מירשם האוכלוסין לרשום נישואין אלה למרות שלדעת הכל הם חסרי תוקף משפטי? בית-המשפט העליון בפרשת גולדשטיין לא התייחס לסיטואציה זו, אך ברור לנו שהתשובה צריכה להיות שלילית משום שלפי סעיף 2 הנ”ל, נישואין וגירושין של יהודים בישראל יש לערוך אך ורק על-פי “דין תורה”, ואם נערכו שלא על-פי דין תורה אין להם תוקף משפטי. לא יעלה על הדעת לחייב את פקיד מירשם האוכלוסין לרשום נישואין שנערכו בישראל בין יהודים שלא על-פי דין תורה, שהרי נישואין אלה – לכל הדעות – בטלים (void) וחסרי כל תוקף משפטי. אם כך הדבר ביחס לבני-זוג יהודים נתינים זרים, יחול אותו כלל – ולדעתנו אף ביתר שאת – גם ביחס לסיטואציה של בני-זוג מעורבים – כמו בפרשת גולדשטיין – שאחד מהם הוא יהודי אזרח ישראלי. שהרי נישואין אלה, כפי שראינו, הם בטלים (void) לדעת כל המלומדים, אם מכח סעיף 2 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים אליבא לאותם מלומדים הסבורים כך; ואם מכח הוראות אחרות של הדין המקומי(סימנים 47 ו- 64(2) לדבר-המלך), כפי שסבורים אנו. יתר על כן, בסיטואציה זו מתווסף גם עניין חוסר סמכותו של קונסול זר בישראל, על פי הדין החל בישראל, לערוך נישואין, כאשר אחד מבני-הזוג הוא אזרח ישראלי, כפי שראינו לעיל [100].
בית-המשפט העליון בפרשת גולדשטיין לא דן בשאלת תוקפם של הנישואין אלא משאיר אותה ב”צריך עיון” משום שלדבריו, “ההכרעה בשאלת תוקף הנישואין אינה חיונית לשם הכרעה בשאלה אם על פקיד המירשם לרשום את העותרים כנשואים” [101]. יש להניח, שבית-המשפט העליון לא עשה כן משום שב”כ המשיבים לא טען, כי בסיטואציה בפרשת גולדשטיין מדובר בנישואין – שהם לדעת כל המלומדים – חסרי תוקף משפטי. הוא נתן, משום מה, פירוש מרחיב להלכת פונק-שלזינגר מעבר לסיטואציה העובדתית שהתעוררה שם. הוא לא איבחן, עם כל הכבוד, בפי שצריך היה לעשות, בין שני המקרים, כשבמקרה של פונק-שלזינגר התעוררה שאלה קשה ומסובכת בעניין תקפות נישואי תערובת שנערכו מחוץ לישראל, אשר כדברי השופט זוסמן, צריכה להיחתך “על פי כללי ברירת הדין”, שהם “מן ההלכות המסובכות ביותר של תורת המשפט”; ואילו במקרה של גולדשטיין מדובר בנישואי תערובת שנערכו בישראל אשר צריכים להיחתך על-פי הדין המקומי, שהוא מן המפורסמות שאינן צריכות ראיה ושלדעת הכל הם בטלים וחסרי תוקף משפטי.
לפיכך, לדעתנו, היה על בג”צ להכריע בשאלת תקפות הנישואין בפרשת גולדשטיין מכח סעיף 76 לחוק בתי-המשפט [נוסח משולב], ה’תשמ”ד-1984 [102], כשאלה אינצידנטלית המתעוררת במסגרת העתירה לרשום את העותרים נשואים במירשם האוכלוסין, משום “שהכרעתה דרושה לבירור העניין; כפי שצריך היה להכריע למשל, אילו הייתה מתעוררת שאלת תוקפם של נישואין קונסולריים שנערכו בישראל בין בני-זוג יהודים נתינים זרים בניגוד לאמור בסעיף 2 לחוק שיפוט בתי דין רבניים – כשכוחה של ההכרעה בעניין תקפות הנישואין יהיה “לצורך העניין שהובא כדין לפני הבג”צ”, דהיינו לצורך רישומם במירשם האוכלוסין [103], הגם שעניין תוקפם של הנישואין הוא כשלעצמו בסמכותה של ערכאה אחרת [104].
4) בית-המשפט העליון בפרשת גולדשטיין מוצא תימוכין למסקנתו בהנחיות שניתנו על-ידי שר הפנים (ביום 10/03/1958), ואשר בית-המשפט העליון סמך ידו עליהם בפרשת פונק-שלזינגר ובהם נאמר:
“כל תעודה שניתנה על ידי קונסול זר בישראל לגבי אדם בעל אזרחות של אותה המדינה שהקונסול מייצגה והנוגע למעמדו האישי (כגון נישואין, לידה וכו’ אך לא גירושין) יש לקבלה כבסיס לרישום אותו הפריט אליו מתייחסת התעודה.”
עם כל הכבוד, הנחיות אלו מתייחסות לתעודה שניתנה על-ידי קונסול זר בישראל “לגבי אדם בעל אזרחות של אותה המדינה שהקונסול מייצגה והנוגע למעמדו האישי”, כלומר ביחס לנתין זר(!) ולא ביחס לאזרח מקומי. מכאן, כאשר מדובר בנישואין, מתייחסות הנחיות אלו לבני-זוג ששניהם נתיני הקונסול, שלגביהם יש סמכות לקונסול לעשות כן על פי סימן 67 לדבר-המלך.
אין ההנחיות מתייחסות כלל לבני זוג שערכו נישואין קונסולריים כשאחד מהם נתין מדינת הקונסול ואילו השני אזרח ישראלי. לגבי נישואין אלה עמדת היועץ המשפטי לממשלה בפרשת גולדשטיין – ועמדה זו, לדעתנו, בדין יסודה – שאין סמכות לקונסול זר בישראל לערוך נישואין כאלה, וכי תקנה 4(ב) לתקנות בדבר סמכויות הקונסולים בישראל המאפשרת לו לעשות כן חורגת מסמכות
(ultra vires),
ולכן אין לרשום את העותרים “נשואים” במירשם האוכלוסין.
5) בעשותו את הצו על תנאי החלטי כנגד המשיבים הסתמך בית-המשפט העליון בפרשת גולדשטיין כמעט בלעדית על דברי השופט זוסמן בפרשת פונק-שלזינגר בהם קבע כי “תפקידו של פקיד רישום, על-פי הפקודה הנ”ל, אינו אלא תפקיד של מאסף חומר סטטיסטי לצורך ניהול ספר התושבים ושום סמכות שיפוטית לא ניתנה בידו” [105]. על כן, הפקיד “חייב לרשום מה שהאזרח אומר לו” [106], אלא אם הדברים אמורים ב”אי נכונות של רישום הגלויה לעין והיא אינה מוטלת בספק סביר” [107].
בהתייחסו לטענת פרקליט המדינה, אשר טען למשיב בפרשת פונק-שלזינגר – כי “אין פקיד ציבור חייב לרשום בפנקס המתנהל על-ידיו רישום שאינו נכון, ומכל מקום לא יכפה עליו בית-המשפט העליון לעשות כן” [108] – קובע השופט זוסמן, כי הוא מסכים לטענה זו, “אך במה דברים אמורים: באי נכונות של רישום הגלויה לעין, והיא אינה מוטלת בספק סביר” [109]. בסיטואציה שלפנינו בפרשת גולדשטיין נראה לנו שמתמלא התנאי הזה שציין השופט זוסמן, שכן המדובר הוא בנישואין שלדעת הכל הם חסרי תוקף משפטי [110]. מה טעם לחייב את פקיד מירשם האוכלוסין לרשום אותם “נשואים” כאשר ידוע שעל-פי הדין החל בישראל נישואין אלה בטלים וחסרי תוקף משפטי? מדוע לכפות על פקיד הרישום לרשום דבר, שהוא לדעת הכל, אינו נכון? גם אם נאמר, שתפקיד הרישום הוא “איסוף נתונים סטטיסטיים” מדוע להפוך נתונים אלה במודע לנתונים לא נכונים?
זאת ועוד, למרות שרישום הנישואין במירשם האוכלוסין אינו יכול לשמש, בבוא בית-המשפט לבדוק תוקפם של נישואין אלה, ראיה לכאורה לנכונות פרטי הרישום [111], אין בשום אופן להמעיט מחשיבות הרישום במירשם האוכלוסין ובתעודת הזהות המוצאת מכוחו. בצדק מוכיח פרופ’ זאב פלק, בביקורתו על דברי השופט זוסמן הנ”ל, כי לרישום במירשם התושבים יש ערך חשוב ביחס לנושאים שונים, הרבה מעבר “לאיסוף נתונים סטטיסטיים” [112] סביר להניח, שהעותרת בפרשת גולדשטיין תיחשב גם כ”עולה” בעקבות רישום זה ותיהנה מכל אותן זכויות שעולים נהנים מהם [113]. זאת ועוד, יש להניח שבפועל הרשויות השונות במדינה, כמו משרד השיכון, הביטוח הלאומי, שלטונות הצבא, המסים וכוי מתייחסות אל הצדדים כנשואים – באין מכשיר משפטי יעיל אחר – על סמך הרישום במירשם האוכלוסין ובתעודת הזהות [114]. ובהתאם לכך מעניקים את הזכויות הכרוכות במעמד אישי זה כל עוד לא פסל בית-המשפט תוקפם של נישואין אלה [115].
יתר על כן, גם שופטים של בית-המשפט העליון ייחסו לרישום הנישואין במירשם האוכלוסין ערך מסוים בקובעם, למשל, כי מן הבחינה הדיונית, היינו לצורך אישור הסכם ממון על פי חוק יחסי ממון בין בני-זוג, ה’תשל”ג-1973, די אם המבקשים רשומים “נשואים” במירשם האוכלוסין כדי לראותם “בני-זוג” לצורך אישור הסכם ממון [116].
לפיכך, רישום מוטעה במירשם האוכלוסין בדבר מעמדו האישי של פלוני כ”נשוי” עלול בפועל להטעות הן את הציבור והן את הרשויות השונות במדינה. והשאלה הנשאלת: לשם מה לרשום אותם “נשואים” במירשם האוכלוסין על יסוד הנישואין הקונסולריים – בסיטואציה כמו בפרשת גולדשטיין – ולהעניק להם זכויות והטבות הנילוות לכך כאשר אין לנישואין אלה, כפי שראינו, כל תוקף במשפט המקומי וכאשר קיימת וודאות שבאחד הימים כאשר בית -המשפט ידון בתוקפם של הנישואין [117], כגון בעקבות סכסוך מסוים בין בני-הזוג (תביעת מזונות, למשל), יקבע כי נישואין אלה הם בטלים (void) ומעולם לא היה להם תוקף משפטי? כלום לא רצוי יותר להכריע בשאלת תוקפם ובשאלת סמכות הקונסול הזר בישראל לערוך אותם, על פי הדין החל בישראל, כבר עתה במהלך הדיון בעתירה לבג”צ לרשום אותם “נשואים” במירשם האוכלוסין?
6) עם כל הכבוד הרב, אין הלכת גולדשטיין אף משרתת מדיניות רצויה. היא עלולה לפתוח פתח נרחב ל”נישואין קונסולריים” של נשים לא יהודיות שיבואו, למשל, ממדינות שונות, כגון: מרוסיה, ממדינות חבר העמים וממדינות אחרות לא על מנת להשתקע בארץ ולחיות עם בני-זוגם, אלא על מנת לעשות רווחים קלים בכל מיני עיסוקים מפוקפקים, כמו מתן שירותים ב”מכוני ליווי” למיניהם; וכדי שתינתן להם האפשרות להישאר בארץ ולעסוק בעיסוקים אלה – יערכו עם מעבידיהם או מעסיקיהם “נישואין קונסולריים” תמורת תשלום סמלי, יירשמו כנשואים במירשם האוכלוסין, יזכו בכל אותן זכויות ש”עולים” זוכים בהם, וכשירוו נחת מכל עמלם יחזרו בשלום למדינותיהם. מה עוד שאם וכאשר תתעורר שאלת תוקפם של הנישואין הנ”ל בבית-משפט אזרחי בישראל, יקבע שנישואין אלה הם חסרי תוקף משפטי. זאת ועוד, אם “בן-הזוג” היהודי “יימאס לו” מן הנישואין הנ”ל ויחליט על דעת עצמו לשאת אשה אחרת בארץ מבלי “להתיר” את קשר הנישואין הקונסולריים, לא ניתן יהיה, לדעתנו, להעמידו לדין בעבירת “ריבוי נישואיך’ משום אי-התמלאותם של יסודות העבירה שבסעיף 178(1) לחוק העונשין, ה’תשל”ז-1977 [118].
6. סיכומו של דבר
עם כל הכבוד הרב, לא ברור לנו מדוע הורה בג”צ על רישום נישואין קונסולריים במירשם האוכלוסין בסיטואציה שהתעוררה בפרשת גולדשטיין – כשאחד מבני-הזוג נתין זר לא יהודי והשני יהודי אזרח ישראלי – כאשר על-פי הדין החל בישראל נישואין אלה, לכל הדעות, בטלים וחסרי תוקף משפטי. מה עוד, שההוראה המקומית המסמיכה את הקונסול הזר בישראל לערוך נישואין אלה בסיטואציה זו – חסרת תוקף משפטי על פי הדין החל בישראל משום היותה חורגת מסמכות
(ultra vires).
לא ברור לנו, עם כל הכבוד, מדוע בג”צ לא הכריע בשאלת סמכות הקונסול הזר בישראל לערוך נישואין אלה ובשאלת תקפות הנישואין כנדרש על-פי סעיף 76 לחוק בתי-המשפט [נוסח משולב], ה’תשמ”ד-1984, כאשר הכרעתן של שאלות אלו דרושות לבירור העתירה שהוגשה לבג”צ.
עם כל הכבוד הרב, שונה הסיטואציה בפרשת גולדשטיין מן הסיטואציה בפרשת פונק-שלזינגר ולכן אין הנידון דומה לראיה. שם נערכו הנישואין מחוץ לישראל. שם לא נטענה כל טענה שהרשות שערכה את הנישואין בחו”ל פעלה ללא סמכות. שם התעוררה שאלה סבוכה של תקפות נישואין שעדיין לא הוכרעה על ידי בית-המשפט העליון עד עצם היום הזה ולא היה ברור על-פי אילו כללי ברירת דין יש לבדוק את תוקף הנישואין ואם הנישואין תקפים אם לאו. כאן, לעומת זאת, נערכו הנישואין בישראל. כאן טען ב”כ היועץ המשפטי לממשלה, שטען למשיבים, בצורה מפורשת וחד-משמעית, שהרשות שערכה את הנישואין (קונסול ברזיל בישראל) פעלה ללא סמכות על-פי הדין החל בישראל, הנמצא בידיעתו השיפוטית של בית-המשפט. וכאן הנישואין שנערכו הם, לדעת כל המלומדים, בטלים וחסרי תוקף משפטי על-פי הדין החל בישראל.
נראה לנו, על כן, שטוב יעשה בית-המשפט העליון אם יחזור בו מן ההלכה שקבע בפסק-דין זה.
* לעילוי נשמות הורי היקרים דוד ונעימה ז”ל עטרות ראשי – עד כלות ימי
** פרופסור מן המניין, אוניברסיטת תל-אביב; מנהל המכון להשתלמות עורכי-דין בישראל.
[1] בג”צ 2888/92 גולדשטיין נ’ שר הפנים ומנהל מרשם האוכלוסין (טרם פורסם, הפסק ניתן ב- 30/06/1994. להלן: “פרשת גולדשטיין“).
[2] כיוון שבעת מסירת רשימה זו לדפוס, הפסק טרם פורסם, ההפניות אליו נעשות באמצעות הסעיפים שבפסק-הדין.
[3] שם, סוף סעיף 3 לפסק-הדין.
[4] פרשת גולדשטיין, לעיל הערה 1, סעיף 5 לפסק-הדין.
[5] שם, סעיף 6 לפסק-הדין.
[6] שם, שם.
[7] שם, בסוף סעיף 6 לפסק-הדין.
[8] בג”צ 143/62 פונק-שלזינגר נ’ שר הפנים, פ”ד יז 225 (להלן: פרשת פונק-שלזינגר).
[9] פרשת גולדשטיין, לעיל הערה 1, בסוף סעיף 8 לפסק-הדין.
[15] בפסק-הדין לא מצוינת השתייכותה הדתית אלא רק שהיא “לא-יהודייה”.
[16] הביטוי “חוקי ישראל” שבסעיף 14(ב) לחוק האזרחות, ה’תשי”ב-1952, כולל גם הוראות דבר המלך במועצה. שכן עד לקבלת הנוסח העברי החדש של פקודת הפרשנות בשנת 1954 הייתה משמעות הביטוי “חוק” זהה למונח “Law” שבפקודת הפירושים, 1945, שכלל את כל סוגי החקיקה, המשתבצים מאז שנת 1954 ואילך בביטוי – “דין”. בדומה להוראת סעיף 14(ב) לחוק האזרחות מוצאים אנו הוראות דומות (בחקיקה או בפסיקה) במדינות רבות בעולם, כגון: צרפת, שוויצרייה, איטליה, שוודיה, אוסטריה, בלגיה, לוקסמבורג, ליכטנשטיין, צ’כיה, הונגריה, פולין, פורטוגל, טורקיה, מצרים, סוריה, סין, יפן ועוד. ראה:
E. Rabel The Conflict of Laws: A Comparative Study (2nd ed., 1958) Vol. 1, 129-130; L. Palsson Marriage and Divorce in Comparative Conflict of Laws (Leiden, 1974) 87-89.
[17] ראה, למשל: ע”א 191/51 סקורניק נ’ סקורניק, פ”ד ח 141, 167; ע”א 566/81 שמואל נ’ שמואל, פ”ד לט(4) 399, 403.
[18] ראה מנשה שאווה הדין האישי בישראל (מהדורה שלישית מורחבת, ה’תשנ”ב) 108.
ביחס לדין האישי של כפול אזרחות שאף אחת מן האזרחויות שלו אינה ישראלית, הדעה המקובלת היא שעל בית-המשפט להחיל את דין אזרחותו האפקטיבית, כלומר דין האזרחות שאליה קשור ביותר אותו אדם לאור מכלול הנסיבות העובדתיות השונות. ראה ע”א 86/63 אלצפדי נ’ בנימין, פ”ד יז 1419, 1426 מול האות ה (מפי השופט ח’ כהן: “מקום שאדם, הוא בעל שתי אזרחויות, הדעה הרווחת כיום היא שהולכים אחר האזרחות ‘האפקטיבית’, הפעילה, הממשית והבולטת”). כן ראה: משה זילברג המעמד האישי בישראל (ה’תשי”ח) 248-249; מ’ שאווה הדין האישי בישראל, שם, בעמ’ 109-113.
[19] ראה להלן הערה 68
[20] בעקבות הפניה של נשיא בית-המשפט העליון על פי סימן 55 (רישא) לדבר המלך. ראה, למשל: המר’ 121/55 פרוכטר נ’ פרוכטר, פ”ד ט 1361, 1365-1366; ב”ש 39/57 ס’ נ’ ס’, פ”ד יא 921, 923; בג”צ 304/86 ברק נ’ בית הדין השרעי, פ”ד מא(2) 745,
752. וראה ביתר הרחבה: שאווה, לעיל הערה 18, בעמ’ 584-576
[21] ראה סימן 47 לדבר-המלך; ע”א 26/51 קוטיק נ’ וולפסון, פ”ד ה 1341, 1345. וביתר, הרחבה: זילברג, לעיל הערה 18, בעמ’ 4, 211-212; שאווה, שם, בעמ’ 152-131; אריאל רוזן-צבי דיני המשפחה בישראל – בין קודש לחול (ה’תש”ן) 69.
[22] בשעה שהותקנו תקנות אלו נקראו בשם: “תקנות המעמד האישי (סמכויות קונסולריות), 1922” (חא”י (ע) 2781, (א) 2604). כיום הן נקראות: “תקנות בדבר סמכויות הקונסולים בישראל”. שינוי השם נעשה על-ידי החוק לתיקון תקנות המעמד האישי (סמכויות קונסולריות), ה’תשי”ז-1956.
[23] ס”ח ה’תשמ”ד, עמ’ 94. מטרת החוק היא לבטל דינים, “שנחקקו בתקופת השלטון הבריטי
בארץ ישראל ושעבר זמנם מסיבות שונות” (מתוך דברי שר המשפטים, מר מ’ נסים, בהביאו את הצעת החוק לקריאה ראשונה בכנסת, דברי הכנסת 90 (ה’תשמ”א) 1335).
[24] בהצעת החוק (ה”ח ה’תשמ”א 131), לא נכלל סעיף 2 האמור ולכן לא הוצע שם לבטל את סימן 67 לדבר-המלך. בדברי ההסבר הוסבר הנימוק לכך במלים אלו: “סימן 67 הוא מקור הסמכות להתקנת תקנות בדבר סמכויות הקונסולים בישראל, ואם כי תקנות אלה תוקנו על-ידי חוק של הכנסת בשנת ה’תשי”ז, מוטב להשאיר את הסעיף בתוקפו כדי למנוע כל ספק בדבר תוקפן של התקנות (שם, בעמ’ 133). מטרתם המוצהרת של מנסחי הצעת החוק להשאיר את התקנות בדבר סמכויות הקונסולים בישראל במצב כפי שהיה קודם לכן הוגשמה בחוק שנתקבל בשנת 1984 באמצעות ההוראה הנזכרת שבסעיף 2(א)(2) לחוק זה, למרות ביטולו של סימן 67 לדבר-המלך.
[25] תקנה זו לא נפגעה על-ידי החוק לתיקון תקנות המעמד האישי (סמכויות קונסולריות), ה’תשי”ז-1956, אשר ביטל את הפסקאות (ג), (ז), (ח) ו-(ט) של תקנה 4, אך לא ביטל את הפסקה (ב) שלה. עם זאת, יש לציין, כי סעיף 5 לחוק הנ”ל, הדן ב”שמירת ביטולים”, קובע כי “חוק זה בא להוסיף על כל ביטול של סמכות קונסולים המשתמע מדין אחר”.
[26] על עמדת שיטות משפטיות שונות בעניין נישואין קונסולריים, ראה
Palsson, supra note 16, at pp. 263-282;
[27] ראה, למשל: זילברג, לעיל הערה 18, בעמ’ 365; ב”צ שרשבסקי דיני משפחה (מהדורה שלישית, ה’תשמ”ד) 95; שאווה, לעיל הערה 18, בעמ’ 614; פ’ שיפמן דיני המשפחה בישראל (ה’תשמ”ד) 247.
[28] “המונח ‘דין תורה’ אין פירושו תורה שבכתב בלבד. הוא כולל, ללא שמץ של ספק, גם את ה’דרבנן’, וכוונתו לכל אותו מכלול הלכות אישות המצויות בדיני ישראל, ואפילו אם יסודו של הדין הוא בתקנה שתקנו חכמי ישראל בדורות המאוחרים”. (מתוך דברי השופט זילברג בבג”צ 80/63 גורפינקל-חקלאי נ’ שר הפנים, פ”ד יז 2048, 2061). ראה גם: בג”צ 130/66 שגב נ’ בית-הדין הרבני, פ”ד כא(2) 505, 526; בג”צ 359/66 גיתיה נ’ הרבנות הראשית, פ”ד כב(1) 290, 306; בג”צ 58/68 שליט נ’ שר הפנים, פ”ד כג(2) 477, 591; בג”צ 450/70 רוגוזינסקי נ’ מדינת ישראל, פ”ד כו(1) 129, 134; בג”צ 47/82 קרן התנועה ליהדות מתקדמת בישראל נ’ שר הדתות, פ”ד מג(2) 661, 695-696, 722.
[29] ראה ע”א 450/70 רוגוזינסקי נ’ מדינת ישראל, שם, בעמ’ 135-134.
[30] ראה זילברג, לעיל הערה 18, בעמ’ 365-367.
[31] ראה: אביגדור לבונטין על נישואין וגירושין הנערכים מחוץ למדינה (ה’תשי”ז) 73-74; פרידריך-שלמה פרלס “חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953, ויחסו לדינים קודמים” הפרקליט 10 (1954) 272, 274-275; אלחנן שפטלוביץ דיני המשפחה ושיפוטם ליהודי ישראל (ה’תשכ”ה) 174; שרשבסקי, לעיל הערה 27, בעמ’ 95 הערה 5; ברוך רקובר “על נישואין קונסולריים בישראל” הפרקליט 25 (1969-1970) 566, 567-568; שיפמן, לעיל הערה 27, בעמ’ 248; אשר מעוז מדיניות ההתערבות של בתי-המשפט האזרחיים בשיפוט הרבני והשפעתה על דיני המשפחה בישראל (חיבור לשם קבלת התואר דוקטור לפילוסופיה, ה’תשמ”ה) 184; אבנר-חי שאקי מיהו יהודי בדיני מדינת ישראל (ה’תשל”ח) 396-398.
[32] שאווה, לעיל הערה 18, בעמ’ 591-602.
[33] ראה שם.
[34] זילברג, לעיל הערה 18, בעמ’ 365 (ההדגשות במקור – מ’ ש’). בהמשך כותב שם פרופ’ זילברג:
“ואם ישאל השואל: אם ביהודי ויהודייה הכתוב מדבר – מאי קא משמע לן, ואימתי יכלו אלה להינשא זה לזו כחוק כאן בארץ שלא על פי דין תורה? אף אתה ענה לו: ‘יהודים’ סתם נאמר כאן, הווה אומר: אפילו יהודים זרים, ולגבי אלה יש חידוש בהוראה הנ”ל. קודם לכן יכלו, למשל, זוג יהודים בריטיים להינשא זה לזו בטכס נישואין אזרחי בפני הקונסול שלהם, ובתי-המשפט האזרחיים של ארצנו חייבים היו – אם לא היה פגם ב’כושר’ – להכיר בתקפם של נישואין אלה לפי תקנה 3, ותקנה 4(ב), של תקנות המעמד האישי (סמכויות קונסולריות), 1922. בא סעיף 2 של חוק שיפוט בתי-דין רבניים, וביטל את האפשרות הזאת. מעתה, לא יוכל אפילו בית-משפט אזרחי להכיר בתוקפם של הנישואין הנ”ל, מכיוון שבני-הזוג שניהם יהודים, והנישואין לא נערכו על פי דין תורה.”
[35] לעיל הערה 28, בעמ’ 2066 מול האות ו (כל עוד לא נאמר במפורש אחרת, ההדגשות כאן ובכל מקום אחר ברשימה זו שלי – מ’ ש’).
[36] לעיל, הערה 8, בעמ’ 245 מול האותיות א-ב.
[37] פ”ד כ(1) 617, 631.
[38] לעיל הערה 28, בעמ’ 591 מול האותיות ב-ג.
[39] פ”ד לג(2) 469, 475 מול האות ד.
[40] ראה שאווה, לעיל הערה 18, בעמ’ 615.
[41] ראה זילברג, לעיל הערה 18, בעמ’ 366-365 (ההדגשות במקור – מ’ ש’).
[42] ראה בג”צ 58/68 שליט נ’ שר הפנים, לעיל הערה 28, בעמ’ 591.
[42א] לעיל הערה 1.
[43] מתוך דברי הנשיא אולשן בב”ש 39/57 ס’ נ’ ס’, לעיל הערה 20, בעמ’ 922. השווה גם זילברג, לעיל הערה 18, בעמ’ 356.
[44] ראה שאווה, לעיל הערה 18, בעמ’ 617-616
[45] לבונטין, לעיל הערה 31, בעמ’ 73 (ההדגשות במקור – מ’ ש’).
[46] רקובר, לעיל הערה 31, בעמ’ 567-566
[47] פרשת גולדשטיין, לעיל הערה 1, סעיפים 5 ו- 6 לפסק הדין.
[48] ואכן, השופט ברק מפנה בעניין זה לספרו של שיפמן דיני המשפחה בישראל, לעיל הערה 27, בעמ’ 246. פרופ’ שיפמן כותב שם:
“יש להטיל ספק אם תקנה זו (הכוונה לתקנה 4(ב) לתקנות בדבר סמכויות הקונסולים בישראל – מ’ ש’) לא הייתה
Ultra Vires
לסימן 67 של דבר המלך המדבר על ‘אזרחי מדינתו’ של הקונסול. אולם ייתכן לפרש את סימן 67 כחל גם על אזרח יחיד. מכח כלל הפרשנות. לפיו לשון רבים כולל גם לשון יחיד.”
ברם, שיפמן עצמו מסתייג מן הדברים שאמר בסיפא לקטע הנ”ל, כאשר הוא מפנה בהערת שוליים מס’ 7 לספרו של פרופ’ זילברג המעמד האישי בישראל, לעיל הערה 18, בעמ’ 356 – המסתייג מהחלת כלל הפרשנות האמור על המונח “יהודים” לעניין סעיף 1 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים, בנימוק שבנישואין ובגירושין צריכים תמיד להיות שני צדדים: גבר ואשה, ולכן שניהם צריכים להיות יהודים. נוסיף עוד, כי כלל הפרשנות האמור לא רק שבוקר על-ידי פרופ’ זילברג אלא נדחה במפורש בפסק-דין של בית-המשפט העליון לעניין סעיף 1 לחוק שיפוט בתי-דין רבניים בב”ש 39/57 ס’ נ’ ס’, לעיל הערה 20, בעמ’ 922, אשר משום מה לא מובא בספרו של שיפמן. ראה להלן טקסט להערה 50.
[49] ראה לעיל טקסט להערה 43
[50] מתוך ב”ש 39/57 ס’ נ’ ס’, לעיל הערה 20, בעמ’ 922.
[51] ראה לעיל טקסט להערות 35-39.
[52] ראה לעיל טקסט להערות 15-17.
[53] ראה להלן טקסט להערות 88-89.
[54] פרשת גולדשטיין, לעיל הערה 1, סעיף 6 לפסק-הדין.
[55] שם, שם.
[56] ראה לעיל הערה 31.
[57] ראה לעיל הערה 28.
[58] ראה להלן הערה 68.
[59] ראה לעיל טקסט להערות 30-31.
[60] ראה לעיל טקסט להערה 34.
[61] ראה לעיל טקסט להערות 35-39.
[62] לדיון מקיף בנושא זה ראה שאווה, לעיל הערה 18, בעמ’ 591-602.
[63] ראה שאווה, שם, בעמ’ 617-618.
[64] ראה זילברג, לעיל הערה 18, בעמ’ 365-369.
[65] ראה:
R.H. Graveson The Conflict of Laws (7th ed., 1974) 250, 251.
ראה גם: לבונטין, לעיל הערה 31, בעמ’ 26, הערה 37; ע”פ 141/60 י”מ נ’ יגודה, פ”ד יד 1355, 1356; בג”צ 143/62 פונק-שלזינגר נ’ שר הפנים, לעיל הערה 8, בעמ’ 235 מול האות ז (מפי השופט זילברג: “הפגם שבנישואי יהודי ולא-יהודייה … הוא פגם של תוכן, של כשירות ממש …”) ובעמ’ 253 מול האות ב (מפי השופט זוסמן); ע”א 29/66 יניא נ’ י”מ, פ”ד כ(2) 147, 149.
[66] כאמור בסימן 64(2) לדבר המלך.
[67] ראה, למשל, ע”א 26/51 קוטיק נ’ וולפסון, לעיל הערה 21, בעמ’ 1345. ראה גם מ’ שאווה, לעיל הערה 18, בעמ’ 131 ואילך.
[68] ראה: תלמוד-בבלי קידושין סו ב, סח ב, וכן רש”י קידושין שם ד”ה לא (“לא תתחתן בם: לא תהא לך תורת חיתון”); רמב”ם משנה-תורה אישות ד טו; שו”ע אה”ע מד ח (“המקדש גויה או שפחה אינן קידושין אלא היא אחר הקידושין כמו שהייתה קודם הקידושין, וכן גוי ועבד שקידשו בת ישראל אין קידושיהם קידושין”). ראה גם: א’ ח’ שאקי מיהו יהודי בדיני מדינת ישראל (ה’תשל”ח) 26-27; דברי השופט קיסטר בבג”צ 58/68 שליט נ’ שר הפנים, לעיל הערה 28, בעמ’ 549-551.
[69] בהנחה שלפי דין אישי זה הנישואין תקפים גם מבחינת הכשרות להינשא.
[70] אך ראה חוק יסודות המשפט, ה’תש”מ-1980, המבטל את סימן 46 לדבר המלך. עם זאת מורה החוק בסעיף 2(ב), כי אין בביטולו של סימן 46 לדבר המלך “כדי לפגוע במשפט שנקלט
בארץ לפני תחילת חוק זה”. ולפני תחילת חוק זה פסקו בתי-המשפט המקומיים בהזדמנויות שונות על-פי דרך זו באמצם, על דרך ההיקש, את השיטה הקומולטיבית הנוהגת במשפט האנגלי. ראה, למשל: ע”א 11/41 ביכובסקי נ’ ביכובסקי, 8 פל”ר 241, 248-249; תי”א 1234/54 קוק נ’ סלומון, פ”מ יא 321, 325-326; תי”א 579/76, רוקנשטיין נ’ רוקנשטיין, פ”מ יד 283, 287; תי”א 1297/57 רחמן נ’ רחמן, פ”מ טו 68, 74; בג”צ 143/62 פונק-שלזינגר נ’ שר הפנים, לעיל הערה 8, בעמ’ 233, 237, 239; תי”א 954/64 פצ’וסקי נ’ פצ’וסקי, פ”מ מא 119, 123.
[71] ראה, למשל:
Mette v. Mette 164 E.R. 792. 795-796 (1859): Brook v. Brook 9 :9un> JAXT 471 H.L.C. 193, 224, 226-227, 234-235 (1861): Shaw v. Gould L.R. 3 H.L. 55, 86-87 (1868): Re Paine [1940] Ch. 46. 49-50; Way v. Way [1950] P. 71. 79: Pugh v. Pugh [1951] P. 482. 494: Cheni v. Cheni [1965] P. 85. 93: R. v. Brentwood Superintendent Registrar of Marriages, Ex. P. Arias [1968] 2 Q.B. 956, 968. Padolecchia v. Padolecchia [1968] P. 314. 336 (“Each party must be capable of marrying by the law of his or her respective ante-nuptial domicile: see Dicey and Monts. Conflict of Laws”): Szechter v. Szechter [1971] P. 286. 294-295 (‘I respectfully agree with the suggestion in rule 32 of Dicey and Morris, Conflict of Laws, 8th ed. (1967). p. 271. that no marriage is valid if by the law of either party’s domicile one party does not consent to marry the other’), Lawrence v. Lawrence [1985] Fam. 106. 122 (per Ackner L. J.: “The traditional and still prevalent view is that the capacity to marry is governed by what may conveniently be called the dual domicile doctrine”).
כן ראה
J.-H.-C. Morris The Conflict of Laws (4th ed., l993) 152-154: A.-V. Dicey, J.-H.-C. Morris The Conflict of Laws (12th ed.. 1993) 663-668
שאווה, לעיל הערה 18, בעמ’ 605-610.
[72] ראה שאוה, לעיל הערה 18, בע’ 618-617; שיפמן, לעיל הערה 27, בעמ’ 248:
“נראה לי, איפוא, שסעיף 2 אוסר על עריכת נישואין בישראל של יהודי עם לא יהודי, וממילא מבטל את סמכות הקונסול לערוך נישואין כאלה. אבל הדעה המקובלת היא כנראה, שונה, ולפיה לא יחול סעיף 2 אלא על נישואין וגירושין בין יהודים. מכל מקום, נראה שעל הנישואין הקונסולריים להיות כשרים על פי החוק האישי של שני בני הזוג … לכן, למשל, אם בן הזוג היהודי הוא אזרח ישראלי, לא יהיה תוקף משפטי לנישואין הקונסולריים ההם … אין תוקף לנישואין הקונסולריים אם הדין האישי של אחד הצדדים פוסל אותם – בין מחמת פגם בכושר ובין מחמת פגם בצורה – כי אין לפרש את סימן 67 של דבר-המלך במועצה כסוטה מן המסגרת העקרונית של תחולת הדין האישי כפי שנקבעה בסימנים 47 ו- 64”.
השווה גם זילברג, לעיל הערה 18, בעמ’ 366, בציינו:
“אם בן-הזוג היהודי הוא אזרח ישראלי (או חסר נתינות), לא יהיה תוקף חוקי לנישואין הקונסולריים ההם.”
יצוין, כי התוספת של פרופ’ זילברג, אותה שם בסוגריים – “או חסר נתינות” – אינה נכונה כיום. היא מבוססת על ההנחה, שהייתה מקובלת בעת כתיבת ספרו, כי הדין האישי של יהודי מחוסר אזרחות הוא הדין העברי, כמו של יהודי ישראלי(ראה, למשל: זילברג, שם, בעמ’ 100 334-333; וכן ע”א 87/49 לוין נ’ לוין, פ”ד ה 921, 930; ע”א 148/52 כספריוס נ’ כספריוס, פ”ד ח 1289, 1291, 1297; ע”א 191/51 סקורניק נ’ סקורניק, לעיל הערה 17, בעמ’ 159, 163). ברם, הנחה זו הופרכה על-ידי בית-המשפט העליון בע”א 65/67 לטושינסקי נ’ קירשן, פ”ד כא(2) 20, עת קבע כי דינו האישי של יהודי מחוסר אזרחות הוא דין מקום מושבו. מכאן, אם בן-הזוג היהודי, בציטטה הנ”ל של פרופ’ זילברג, הוא חסר נתינות, אשר דין מקום מושבו בעת עריכת הנישואין מכיר בנישואין הקונסולריים שנערכו, יכיר בהם גם בית-המשפט האזרחי בישראל, ובלבד שהדין הלאומי של בן-זוגו – הנתין הזר והלא-יהודי – מכיר בתוקפם של נישואין אלה.
[73] נוסיף עוד, כי אם בן-הזוג היהודי-ישראלי יחליט באחד הימים “להתעלם” מן הנישואין הקונסולריים הנ”ל ולערוך נישואין חדשים עם אשה אחרת מבלי להתיר את קשר הנישואין הקודמים באמצעות חוק שיפוט בענייני התרת נישואין (מקרים מיוחדים), ה’תשכ”ט-1969, כנדרש (ראה ע”א 370/77 י”מ נ’ וינטרוב, פ”ד לב(2) 626. על-פי סעיף 6 לחוק זה “התרת נישואין” כוללת גם הצהרה על בטלות נישואין) – לא יעבור, לדעתנו, עבירת “ריבוי נישואין”. שכן סעיף 176 לחוק העונשין, ה’תשל”ז-1977, קובע:
“נשוי הנושא אשה אחרת, ונשואה הנישאת לאיש אחר, דינם מאסר חמש שנים”.
וסעיף 178(1) לאותו חוק מורה:
“לעניין סעיף 176, אין נפקא מינה –
אם תוקפם של הנישואין הקודמים הוא לפי דין המדינה שבה נערכו או לפי דין דתי שעל-פיו נערכו”.
מכאן, לצורך הרשעה בעבירה של “ריבוי נישואין” יש לבדוק תוקפם של הנישואין הקודמים רק על פי אחת משתי חוליות הקישור הבאות (ראה בג”צ 301/63 שטרייט נ’ הרב הראשי לישראל, פ”ד יח(1) 598, 625 ,623):
1) דין מקום עריכת הנישואין;
2) הדין הדתי שעל פיו ערכו הצדדים את נישואיהם.
בסיטואציה בה אנו עוסקים, ערכו הצדדים נישואין בפני קונסול זר בישראל. מקום עריכת הנישואין הוא, כאמור, ישראל. מכאן, על-פי “דין מקום עריכת הנישואין”, היינו על-פי הדין הישראלי, אין כל תוקף לנישואין אלה, כפי שראינו לעיל (ראה לעיל טקסט להערות 55-72). לפיכך, אם בן-הזוג היהודי-ישראלי ישא אשה אחרת מבלי “להתיר” את נישואיו הקונסולריים הקודמים לא יעבור עבירת “ביגמיה”.
[74] ראה לעיל הערה 31.
[75] ראה לעיל הערה 72.
[76] פרשת פונק-שלזינגר, לעיל הערה 8, בעמ’ 244 (מול האות ב).
[77] שם, בעמ’ 249 (מול האות ב).
[78] שם, בעמ’ 243 (מול האות ד).
[79] פרשת גולדשטיין, לעיל הערה 1, בסעיף 7 לפסק-הדין.
[80] פרשת פונק-שלזינגר, לעיל הערה 8, בעמ’ 244 מול אותיות ו-ז.
[81] שם, בעמ’ 242 מול האות ה.
[82] שם, בעמ’ 245 מול האות ב.
[83] שם, בעמ’ 251 מול האות ז.
ומוסיף השופט זוסמן באירוניה: “אם לכך התכוון המחוקק, תמהני על שום מה כיבד את ממלא התפקיד בתואר הצנוע של ‘פקיד רישום’ בלבד”. (שם, בעמ’ 251 בסוף העמוד).
[84] שם, בעמ’ 252 מול האות א.
בקביעתו זו תמכו שופטי הרוב, השופטים ברנזון, ויתקון ומני כנגד דעתו החולקת של מ”מ הנשיא, השופט זילברג.
[85] פרשת גולדשטיין, לעיל הערה 1, בסעיף 8 לפסק-הדין.
[86] שם, בסוף סעיף 8 לפסק-הדין.
[87] ראה לעיל טקסט להערה 13.
[88] ראה סעיף 57ב לפקודת הראיות [נוסח חדש], ה’תשל”א-1971.
[89] ראה, למשל: ע”א 89/63 סלונימסקי נ’ “מזור”, פ”ד יז 1471, 1476-1477 (מפי השופט ח’ כהן: “… כמו שם כן כאן בא המונח ‘רשאי’ להביע סמכות, משל כאילו נאמר ‘מוסמך, ואין עניין סמכות עניין שבשיקול דעת. כל עוד מוסמך בית המשפט להעניק לתובע את הסעד שבעתירתו, מוסמך – ועל כן חייב – הוא לברר את כל השאלות המתעוררות תוך כדי בירור תובענותו ולהכריע בהן, במידה והכרעה כאמור, היא תנאי בלעדיו אין להענקת הסעד המבוקש”): ע”א 603/65 פלדמן נ’ פלדמן, פ”ד כ(2) 465, 469-470 (מפי השופט לנדוי), ובעמ’ 472 (מפי השופט ויתקון): “גם לי נראה כי היה זה בסמכותו ואף מחובתו של השופט, שדן בעניין זה בשלב הראשון, להכריע בשאלת מעמדה של המערערת כבשאלה אינצידנטלית”); בג”צ 51/69 רודניצקי נ’ בית הדין הרבני הגדול, פ”ד כד(1) 704, 716. כן ראה נינה זלצמן מעשה-בית-דין בהליך אזרחי (ה’תשנ”א) 225.
[90] ראה שאווה, לעיל הערה 18, בעמ’ 622-652. ב- 30 עמודים אלה הקדשנו דיון נרחב ביחס לשאלת תוקפם של נישואי תערובת בסיטואציה זו. ציינו שקיימות ביחס לסיטואציה זו שלוש האפשרויות הבאות:
1) בדיקת תוקף הנישואין על פי חוק מקום עריכת הנישואין;
2) בדיקת תוקף הנישואין על פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי האנגליים, המפנים בשאלה זו, שהיא שאלת כשרות הצדדים להינשא, לדין הדומיסיל של הצדדים;
3) בדיקת תוקף הנישואין על פי הדינים האישיים של שני בני-הזוג. על-פי האפשרות הראשונה, הנישואין יהיו תקפים; ואילו על-פי שתי האפשרויות האחרות – לא יהיה להם כל תוקף משפטי. לכל אחת מן האפשרויות הנ”ל סימוכין בפסיקה ובספרות המשפטית, כאשר בית-המשפט העליון טרם הכריע בשאלת תוקפם עד עצם היום הזה. דעתנו כפי שנימקנו אותה בעמודים הנ”ל היא שיש לנהוג על-פי האפשרות השלישית. זוהי גם דעתו של השופט זילברג כפי שהביע אותה בפרשת פונק-שלזינגר (לעיל הערה 8, בעמ’ 232-238).
[91] פרשת פונק-שלזינגר, לעיל הערה 8, בעמ’ 245 מול האות ב.
[92] שם, בעמ’ 254 מול האות ד. להערות על דברי השופט זוסמן ראה שאוה, לעיל הערה 18, בעמ’ 629-633.
[93] שם, בעמ’ 251 מול האות ז.
[94] שם, בעמ’ 252 מול האות א.
[95] ראה לעיל טקסט להערות 55-75.
[96] ראה, למשל: זילברג, לעיל הערה 18, בעמ’ 366 (“אם בן הזוג היהודי הוא אזרח ישראלי (או חסר נתינות), לא יהיה תוקף חוקי לנישואין הקונסולריים ההם”): שיפמן, לעיל הערה 27, בעמ’ 248 (“אם בן הזוג היהודי הוא אזרח ישראלי, לא יהיה תוקף משפטי לנישואין הקונסולריים ההם”); לבונטין, לעיל הערה 31, בעמ’ 75-74; שרשבסקי, לעיל הערה 27, בעמ’ 90-91; שפטלוביץ, לעיל הערה 31, בעמ’ 174; רקובר, לעיל הערה 31, בעמ’ 568; מעוז, לעיל הערה 31, בעמ’ 184, 351; מ’ שאווה, לעיל הערה 18, בעמ’ 617-618.
[97] ראה לעיל הערה 31
[98] ראה לעיל הערה 72
[99] כאמור בתקנה 3 לתקנות בדבר סמכויות הקונסולים בישראל.
[100] ראה לעיל טקסט להערות 42-47
[101] שם, בסעיף 6 לפסק-הדין.
[102] הקובע:
“הובא עניין כדין לפני בית משפט והתעוררה בו דרך אגב שאלה שהכרעתה דרושה לבירור העניין, רשאי בית המשפט להכריע בה לצורך אותו עניין, אף אם העניין שבשאלה הוא בסמכותו הייחודית של בית-משפט אחר או של בית-דין אחר.”
[103] סימוכין לכך על דרך האנלוגיה נוכל למצוא בבג”צ 51/69 רודניצקי נ’ ביה”ד הרבני הגדול, לעיל הערה 89. במקרה זה המדובר בכהן וגרושה שערכו טקס קידושין פרטי. הם פנו לבית-הדין הרבני וביקשו פסק שיצהיר על מעמדם האישי, או להצהיר שהם אסורים להינשא עם אחר כל עוד לא נותק הקשר ביניהם על-ידי גט פיטורין, או להצהיר שהם פנויים.
לאחר שבית-הדין הרבני לא נעתר לאף אחת מבקשותיהם הם פנו בעתירה לבג”צ נגד שר הפנים לחייבו לרשום אותם נשואים במירשם האוכלוסין על יסוד טקס הקידושין שערכו.
בג”צ, מפי השופט לנדוי (שם, בעמ’ 716) הפעיל את סעיף 35 לחוק בתי-המשפט, ה’תשי”ז-1957 (כיום סעיף 76 לחוק בתי-המשפט [נוסח משולב], ה’תשמ”ד-1984) בקובעו שכיוון שהעתירה נגד שר הפנים הוגשה כדין לבג”צ, וכיוון שתוך כדי העתירה מתעוררת שאלת תוקפם של הקידושין, שומה על בג”צ להכריע בה לצורך העניין שהובא כדין לפניו, דהיינו לצורך רישומם במירשם האוכלוסין.
גם בפרשת גולדשטיין וגם בפרשת רודניצקי מדובר בנישואין (או בקידושין) שנערכו בישראל. שאלת תוקפם מתעוררת באופן אינצידנטלי אגב דיון בעתירה לבג”צ לרשום אותם נשואים במירשם האוכלוסין ושאלה זו נחתכת על-פי הדין המקומי הפנימי ולא על-פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי. לפיכך ניתן ללמוד אנלוגיה לעניין הפעלת סעיף 76 לחוק בתי-המשפט מן המקרה של רודניצקי על המקרה של גולדשטיין.
[104] הסמכות הישירה לדון בתוקפם של הנישואין בפרשת גולדשטיין תלויה בשאלת השתייכותה הדתית של האשה. בפסק-הדין כתוב שהאיש יהודי והאשה “לא-יהודייה”. לא כתוב מהי השתייכותה הדתית, אם היא משתייכת לעדה דתית שיש לה בית-דין דתי מוסמך בארץ, או שאינה משתייכת לעדה דתית כזו.
על הסמכות הישירה לדון בתוקפם של נישואין בין בני-זוג מעורבים ראה: המ’ 121/55 פרוכטר נ’ פרוכטר, לעיל-הערה 20; ב”ש 39/57 ס’ נ’ ס’, לעיל הערה 20; שאווה, לעיל הערה 18, בעמ’ 576-584.
[105] מתוך פרשת פונק-שלזינגר, לעיל הערה 8, בעמ’ 244 (מול האות ב).
[106] שם, בעמ’ 249 מול האות ב.
[107] שם, בעמ’ 243 מול האות ד.
[108] פרשת פונק-שלזינגר, שם, בעמ’ 243 מול האות ג.
[109] שם, שם.
[110] ראה לעיל טקסט להערות 55-75.
[111] על-פי סעיף 3 לחוק מרשם האוכלוסין, ה’תשכ”ה-1965, הרישום במירשם האוכלוסין של לאום, דת, מצב אישי והיות אדם בן-זוג לא יהיה אפילו ראיה לכאורה בדבר נכונות פרטי הרישום. כמו כן מצא המחוקק להדגיש בסעיף 40 לחוק, כי “רישום לפי חוק זה אינו פוגע בדיני איסור והיתר לענייני נישואין וגירושין”. ראה גם דברי השופט ח’ כהן בבג”צ 58/68 שליט נ’ שר הפנים, לעיל הערה 28, בעמ’ 489.
[112] ראה זאב פלק “רישום נישואין בספר התושבים” הפרקליט 19 (1963) 199.
[113] לפי המפורט בעתירה פנו העותרים בתאריך 18/11/1990 אל הלשכה האזורית למינהל אוכלוסין בנתניה וביקשו “לרשמם כנשואים ולשנות את מעמדה של העותרת לעולה, על יסוד תעודת רישום הנישואין” (סעיף 6 לעתירה).
114. השווה דבריו של פקיד הרישום הראשי בבג”צ 230/86 מילר נ’ שר הפנים, פ”ד מ(4) 436, 440-439, אשר כותב בתצהירו לבית-המשפט העליון, כי הרישום במירשם האוכלוסין משמש בפועל כ”ראיה רבת משקל”, וכי אף רושם הנישואין מייחס חשיבות לרישום בתעודת הזהות ובמירשם בכללותו.
[115] ראה שאווה, לעיל הערה 18, בעמ’ 587.
[116] ראה ע”א 640/82 כהן נ’ י”מ, פ”ד לט(1) 673, 681-688 (מפי השופטת בן-פורת), ובעמ’ 688, (מפי הנשיא שמגר). יצוין, כי שופטי הרוב (השופטים ברק, ד’ לוין וגולדברג) הרחיקו לכת ופסקו, כי בית-המשפט יכול לאשר הסכם ממון על-פי חוק יחסי ממון בין בני-זוג, ה’תשל”ג-1973, שנעשה בין כהן וגרושה, שערכו טקס קידושין פרטי, ושלגביהם פסק בית-הדין הרבני הגדול שבעקבות מעשה הקידושין שלהם לא יוכלו להינשא לאחרים, “אלא אם יתגרשו בגט מספק או לחומרא”. שכן, לדעתם, גם במקרה כזה יוצאים הצדדים ידי חובת ההוכחה המוטלת עליהם להראות כי הם “בני-זוג” ועל כן ניתן לאשר את הסכם הממון שערכו.
[117] ראה לעיל הערה 104.
[118] ראה לעיל הערה 73.