מנשה שאווה “בדיקת תוקפם של נישואין שנערכו מחוץ לישראל בין נתינים זרים והסמכות להצהיר על בטלותם” הפרקליט 24 (1968) 10
“בדיקת תוקפם של נישואין שנערכו מחוץ לישראל בין נתינים זרים והסמכות להצהיר על בטלותם” מנשה שאווה
(ע”א 29/66 יניא נ’ היועץ המשפטי, פד”י כ(2) 147)
מעשה ביהודייה מרומניה, אשר נישאה בשנת 1953 בנישואין אזרחיים ברומניה עם גרמני קתולי. בשנת 1959 הגיעו שניהם יחד עם בתם לארץ. האשה רכשה אזרחות ישראלית מכוח חוק השבות, ה’תשי”א-1950, וחוק האזרחות, ה’תשי”ב-1952, ואילו הבעל עזב את הארץ ונסע לגרמניה. כעבור זמן מה פנתה האשה לבית-המשפט המחוזי בחיפה וביקשה פסק הצהרתי, כי אין היא נשואה אלא פנויה מהטעם כי בתור יהודיה ישראלית חלים עליה על פי החוק הישראלי – דיני ישראל, ולפי דינים אלה אין תוקף לנישואין אזרחיים. לחילופין, ביקשה צו המכריז כי היא פנויה, ולא ‘אשת-איש’ על פי ההלכה ורשאית על כן להינשא לאיש אחר
יצויין עוד, כי בעלה הגרמני הצהיר בעיר מינכן בסוף אוגוסט 1964 כי הוא מסכים להתגרש מאשתו.
שופט בית-המשפט המחוזי בחיפה (י’ כהן) שלפניו הוגשה הבקשה לא דן כלל בשאלת סמכותו של בית-המשפט המחוזי למתן הצהרה בדבר בטלות הנישואין, שנערכו בין נתינים זרים, בהנחה והנישואין היו בטלים (לפי גירסת האשה), אלא, דחה את הבקשה לגופו של עניין הואיל ולא הובאה לפניו כל הוכחה “שהטכס ברומניה לא תפס מבחינת המשפט הבינלאומי הפרטי” ומכאן הערעור לפני בית-המשפט העליון על דחיית הבקשה לגופו של עניין.
מ”מ נשיא ביתדהמשפט העליון, השופט זילברג, דוחה את הערעור בקובעו:
“לדעתנו, צדק השופט המלומד, ולא רק מטעמו. הבקשה דינה להידחות הן מחוסר סמכות והן לגופו של עניין” [1]
והשופט המלומד מנמק קביעתו כדלקמן:
“מחוסר סמכות – כיצד? סימן 64(1) של דבר המלך במועצה, 1922, קובע כי בית המשפט המחוזי, בדונו בענייני המעמד האישי ‘הנוגעים לנתינים זרים’ לא יהא רשאי לתת צו הפקעת נישואין. הביטוי ‘הפקעת נישואין’ כולל, על פי דבר המלך במועצה (תיקון), 1935, סעיף 2(1) שבו, גם פסק ביטול נישואין, וב-ע”א 186/37 (קשמן נ’ קשמן) הוחל התיקון של שנת 1935 גם על הוראת דבר המלך בסימן 64(1) הג”ל. והביטוי ‘נוגעים לנתינים זרים”, לפי פסק דינו של בית משפט זה ב-ע”א 199/51 (איצקוביץ נ’ איצקוביץ) שביטל פסק דין קודם של בית המשפט העליון המנדטורי, כולל גם נישואין בהם רק בן זוג אחד הוא נתין זר. במקרה שלפנינו הבעל אינו אזרח ישראלי, וממילא דינו כדין נתין זר ממש (foreigner) שבית-המשפט המחוזי, אינו מוסמך לתת צו ביטול נישואיו.
ולגופו של ענין – כיצד? בית המשפט האורחי קשור בכללי המשפט הבינלאומי הפרטי – השוררים באנגליה, מכוח סימן 46 של דבר המלך במועצה. לפי כללים אלה כשרם המהותי של נישואין שנערכו בחוץ-לארץ, נדון בהתאם למשפט ששרר במקום הדומיסיל שלהם בעת עריכת הנישואין … וכיוון והחוק הרומני (שהוא חוק הדומיסיל) אינו פוסל נישואי תערובת של יהודי ולא-יהודי, לכן לא יכול היה בית המשפט המחוזי לתת את הצו המבוקש, אף אילו היתה לו סמכות לכך” [2].
במילים אחרות, מ”מ הנשיא קובע שתי הלכות חשובות:
(א) בהנחה והנישואין האזרחיים שנערכו בין בני הזוג ברומניה בטלים מעיקרם (void-ab-initio) על פי החוק שעל פיו בית-משפט אזרחי בישראל צריך לבדוק את תוקפם של הנישואין, הרי בית המשפט אינו מוסמך להצהיר על בטלותם: בגלל המשקל המצטבר של הסייג שבסיפה לסימן 64(1) לדבר המלך, ופסק-הדין של בית-המשפט העליון המנדטורי: קשמן נ’ קשמן [3].
(ב) כשמתעוררת השאלה: מהו החוק שעל פיו בית-משפט אזרחי בישראל צריך לבדוק שאלת תוקפם של נישואין שנערכו בחו”ל בין בני זוג בהיותם נתינים זרים (ושבשעת הדיון שניהם או רק אחד מהם נתין זר), הרי יש להפעיל את כללי המשפט הבינלאומי-פרטי האנגליים הנשאבים מכוח סימן 46 לדבר-המלך. ולפי כללים אלה יש להבחין בין השאלה אם הנישואין תקפים מבחינת צורתם לבין השאלה אם הם תופסים מבחינת כשרותם של הצדדים (capacity) לבוא בברית הנישואין. לגבי השאלה הראשונה יש להחיל חוק מקום עריכת הטכס
(Lex Loci Celebrationis),
ואילו השאלה השניה נחתכת על פי חוק הדומיסיל
(Lex Domicili).
והואיל והשאלה שלפנינו היא שאלת כשרות הצדדים לבוא בברית נישואין
(Essential Validity),
יש לפנות לחוק הדומיסיל בשעת עריכת הנישואין – דהיינו לחוק הרומני – וחוק זה אינו פוסל נישואי תערובת. לכן אין מקום לתת את הפסק ההצהרתי המבוקש (בדבר בטלות הנישואין) אפילו היתה לבית-המשפט סמכות לתיתו.
לגבי שתי ההלכות הנ”ל: הראשונה בשאלת הסמכות, והשניה בשאלת החלת הדין, יורשה לנו להעיר מספר הערות:
נתחיל בשאלה השניה – המשמשת נקודת המוצא, שכן רק בהנחה והנישואין יהיו בטלים (void) לפי החוק אותו יחיל בית-משפט מחוזי בישראל בשאלת תוקפם של הנישואין, תתעורר השאלה הראשונה, והיא: המוסמך בית-המשפט המחוזי להצהיר על בטלותם של הנישואין שנערכו בין נתינים זרים, ושהם עדיין (אן רק אחד מהם) נתינים זרים (נתין זר)?
אמת נכון הדבר, שעל פי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי האנגליים, כשמתעוררת שאלת תוקפם של נישואין שנערכו על ידי זרים בחו”ל, יש להבחין בין השאלה אם הנישואין תופסים מבחינת צורתם – ואז יש להחיל את חוק מקום עריכת הטכס
(Lex Loci Celebrationis),
לבין השאלה אם הנישואין תופסים מבחינת כשרותם של הצדדים לבוא בברית הנישואין – ואז יש להחיל את חוק הדומיסיל בעת עריכת הנישואין
(Lex Domicili) [4].
אך מתמיה מדוע “בית-משפט אזרחי בישראל קשור בכללי המשפט הבינלאומי הפרטי השוררים באנגליה”, כדברי מ”מ הנשיא, כשמתעוררת שאלת החלת הדין לגבי תוקפם של נישואין שנערכו על ידי בני-זוג בחו”ל בהיותם נתינים זרים, ואשר בשעת הגשת התביעה לפחות אחד מהם עדיין נתין זר.
סימן 59 לדבר המלך מגדיר נתין זר
(foreigner) [5]
כ”כל מי שאינו אזרח ארצישראלי”. בפסק-הדין איצקוביץ נ’ איצקוביץ [6] נקבע כי מספיק שאחד מבני הזוג יהיה נתין זר, כדי שייחשבו שניהם לנתינים זרים לעניין סימן 64(1) לדבר המלך.
סימן 64(2) לדבר המלך משנת 1922 קובע:
“החוק האישי יהא חוק הלאומיות של הנתין הזר הנוגע לעניין, אלא אם כן אותו חוק מפנה אל חוק הדומיסיל, ובמקרה זה יחילו את החוק האחרון הזה”.
מן האמור לעיל, הרי בני הזוג במסכת העובדות שלפנינו, נחשבים לנתינים זרים, שכן בעת הגשת הבקשה לבית-המשפט, הבעל עדיין נתין זר (גרמני). בהיותם נתינים זרים החוק האישי שיש להחילו בשאלת תוקפם של הנישואין הוא חוקם הלאומי בעת עריכת טכס:הנישואין [7].
סימן 64(2) לדבר המלך, בניגוד לכללי המשפט הבינלאומי הפרטי השוררים באנגליה, אינו מבחין בין שאלת כושרם המהותי (capacity) של הנישואין (כלומר אם הנישואין תופסים מבחינת כושר הצדדים לבוא בברית הנישואין) לבין שאלת תוקפו של טכס הנישואין. הבחנה זו תהא חשובה רק על דרך ה-renvoi, כאשר החוק הלאומי בכללותו (על כללי המשפט הבינלאומי הפרטי שבו) – אליו אנו פונים על פי סימן 64(2) לדבר המלך [8], מפנה אותנו, בדומה לכללי המשפט הבינלאומי הפרטי האנגליים, אל משפט הדומיסיל בשאלת כושרם המהותי של הנישואין, ואל המשפט החל במקום ובזמן עריכת הטכס
(Locus regit actum)
בשאלת תוקפו של טכס הנישואין.
דבריו של מ”מ הנשיא, השופט זילברג, מזכירים לנו את נקודת המוצא של השופט ויתקון במשפט סקורניק נ’ סקורניק [9] בו התעוררה (באופן אינצידנטלי) שאלת תוקפם של נישלנאין אזרחיים שנערכו בין בני זוג יהודים בהיותם נתינים זרים (פולנים), ואשר בעת הגשת התביעה היו חסרי נתינות ועל כן נתינים זרים [10]
(foreigners).
השופט ויתקון באותו פסק-דין מציין כי השאלה האינצידנטלית, שנתעוררה במשפט היא, אם יש תוקף חוקי לנישואין האזרחיים שנערכו בין בעלי הדין בפולין. זוהי שאלה של צורה ולא של כושר, ולפי כללי המשפט הבינלאומי הפרטי האנגליים החלים בישראל מכוח סימן 46 לדבר המלך במועצה, 1922, הכלל הוא
Locus regit actum
ומכאן נישואי בעלי הדין שהיו כשרים בצורתם לפי חוק מקום עריכתם, כשרים גם בישראל.
“החוק הפולני חל בהיותו החוק אשר חל על בעלי הדין בשעת עריכת הנישואין ובמקומם … לדעתי, אין ההוראה שבסימן 64 לדבר-המלך במועצה ענין לכאן … המקור היחיד להתלת החוק הפולני הוא, כאמור, המשפט הבינלאומי הפרטי החל בישראל על, פי סימן 46 לדבר המלך במועצה” [11]
אך דעה זו של השופט ויתקון עומדת בניגוד לדעתו של השופט אגרנט (כתוארו אז) באותו פסק-דין – לפיה יש לפנות אל החוק הלאָומי של בני הזוג בעת עריכת טכס הנישואין (מכוח סימן 64(2)) כדי לבדוק על פיו שאלת תוקפם של הנישואין.
“החוק האישי לפיו יש לדון בדבר תוקפם של הנישואין האזרתיים אשר נתקיימו בין בעלי הדין בשנת 1948 (שנת עריכת טכס הנישואין) הוא החוק האישי שהיה להם אותו זמן. כלומר, לאור הכתוב בסימן 64(2) לדבר המלך – החוק הפולני” [12]
דעתו של השופט אגדנט בדבר פנייה אל החוק הלאומי של הצדדים בעת עריכת טכס הנישואין כדי לבדוק את תוקפם של הנישואִין, הפכה להלכת הרוב של בית-המשפט העליון במשפט הביגמיה בעניין הירשנהורן נ’ היועץ המשפטי [13]. כשפסק דין הרוב ניתן על ידי השופט זילברג עצמו. והדבר אושר בהזדמנויות שונות [14]. יצויין עוד כי פרט לפסיקה שלא קיבלה את נקודת המוצא של השופט ויתקון בפסק-הדין סקורניק, הרי נמתחה גם ביקורת בספרות המשפטית על דעתו הנ”ל ובעיקר על-ידי פרופ’ זילברג עצמו [15]. על כן מפליא הדבר, שהשופט זילברג בע”א 29/66 – נשוא דיוננו – נוקט לפי אותה גישה ואותה נקודת מוצא של השופט ויתקון שנקט בפסק-הדין סקורניק.
סיכומו של דבר, בנוגע לשאלת החלת הדין על תוקפם של הנישואין במקרה שלפנינו – נראה לנו, לעניות דעתנו, כי יש לפנות אל החוק הלאומי של בני הזוג בעת עריכת טכס הנישואין. והואיל, ועל פי עובדות המקרה; לבני הזוג לא היה חוק לאומי אחיד בעת עריכת הנישואין, אלא הבעל היה גרמני והאשה רומנייה, יש לפנות לחוק הלאומי (כפי שהיה בעת עריכת הנישואין) של כל אחד מבני הזוג. ונראה, על פי הראיות שהובאו במשפט, מכירים הן החוק הגרמני, והן החוק הרומני, בתוקפם של הנישואין שנערכו בין בני הזוג. כלומר בית-משפט אזרחי בישראל יראה את הנישואין כתקפים, ומכאן לא תתעורר השאלה הראשונה (שהצגנו בראשית רשימתנו) בדבר סמכותו של בית-המשפט האזרחי למתן הצהרה על בטלותם של הנישואין.
כאן עלולה להתעורר השאלה: מה הדין כאשר חוק לאומי פלונִי של אחד מבני הזוג מכיר. בתוקף הנישואין, ואלו החוק הלאומי האלמוני של בן הזוג השני אינו מכיר בתוקפם?
האם בית-משפט אזרחי בישראל יכיר בתוקפם של נישואין כנ”ל?
התשובה תלויה בשיטה שדוגל כל אחד מן החוקים הלאומיים, האם הוא דוגל ב’שיטה הקומולטיבית’ – לפיה אין הנישואין בעלי תוקף חוקי אלא אם-כן כשרים הם על פי חוקו האישי של כל אחד מבני הזוג, או שמא דוגל ב’שיטה הדיסטריבוטיבית’ – הקובעת את תוקף הנישואין של כל אחד מבני הזוג לחוד לפי החוק האישי שלו, ושלו בלבד.
כאשר אין מובאות הוכחות על השיטה בה דוגל החוק הלאומי של בן הזוג, על בית-המשפט האזרחי בישראל להפעיל את חזקת ‘שיוויון החוקים”, דהיינו להניח כי החוק הזר שווה בתוכנו לחוק המקומי – או – כפי שאומר דייסי – בית-המשפט במקרה זה מפעיל פשוטו כמשמעו את החוק המקומי [16].
החוק המקומי בנדון זה הוא הקומון-לאו האנגלי מכוח סימן 46 לדבר המלך, ונראה מתוך פסיקה אנגלית ענפה כי המשפט האנגלי דוגל ב’שיטה הקומולטיבית’ לפיה פסול נישואין לגבי בן זוג אחד גורר אחריו פסול גם לגבי בן הזוג השני [17].
מכאן נעבור לשאלה הראשונה שהצגנו בתחילת דברינו והיא: בהנחה שהנישואין בין בני הזוג, שנערכו בהיותם נתינים זרים בטלים הם (void), המוסמך בית-המשפט המחוזי לתת פסק המצהיר על בטלותם כששני בני הזוג, או רק אחד מהם הנו עדיין נתין זר (בעת הגשת הבקשה למתן הפסק ההצהרתי הנדון)?
לדעת מ”מ הנשיא, השופט זילברג, התשובה שלילית.
בהנחה והנישואין האזרחיים שנערכו בין בני הזוג ברומניה הינם בטלים (void) בעיני בית-המשפט המחוזי בישראל, הרי הוא לא יהא מוסמך להצהיר על בטלותם מכוח המשקל המצטבר של הסייג שבסיפה לסימן 64(1) – הקובע כי לבית-המשפט המחוזי לא תהא סמכות לתת לנוכרי (foreigner) פסק הפקעת נישואין – ופסק-הדין המנדטורי: קשמן נ’ קשמן [18].
הלכה זו אינה עומדת, בכל הכבוד, על בסיס מוצק וגם מן הטעמים הבאים [19].
בסיפא לסימן 64(1) לדבר המלך קיים הסייג הקובע כי לבית-המשפט המחוזי “לא תהא סמכות לתת לנוכרים (foreigners) פסק הפקעת נישואין”. סימן 59 לדבר המלך במועצה (כפי שתוקן בשנת 1935) [20] מגדיר “נוכרי” (foreigner) כ”כל מי שאינו אזרח ארצישראלי”.
בית-המשפט העליון בפרשת איצקוביץ נ’ איצקוביץ [21] בבטלו פסק-דין קודם של בית-המשפט העליון המנדטורי [22] קבע, כי לגבי הביטוי “הנוגעים לנוכרים” שבסימן 64(1) לדבר המלך מספיק שרק צד אחד הוא “נוכרי” ואין צורך ששני הצדדים יהיו נוכרים.
סייג דומה מוצאים בסיפה לסימן 65, השולל מאת בתי הדין הדתיים של העדות (חוץ מבתי הדין המושלמים) את ה’כוח’ לתת פסק הפקעת נישואין לנתין זר
(foreign subject)
גם כשאותו נתין זר הסכים לשיפוטו של בית הדין הדתי.
יצויין, כי ההגבלה האמורה שבסיפא לסימנים 64 ו-65 לדבר-המלך היא הגבלת סמכות. אם בית-המשפט המחוזי או בית הדין הדתי יעבור עליה, יהיה פסק-דינו משולל כל סמכות, ואפשר יהיה שלא להיתחשב בו גם אם לא ערערו עליו [23].
הנימוק הענייני העומד מאחורי הסייגים הנ”ל הוא, שלא להעמיד את הנתין הזר בהתנגשות עם חוקו הלאומי, שייתכן ואינו מכיר באפשרות של התרת נישואיה – או כדברי השופט אולשן:
“צו בדבר התרת נישואין של נתין זר עלול להעמיד נתבע כזה בקונפליקט חמור עם החוק הלאומי שלו” [24]
השאלה המתעוררת כעת היא: מהו היקף המושג “פסק הפקעת נישואין” לעניין סימן 64(1) לדבר-המלך? האם הוא כולל גם פסק-דין המצהיר על בטלותם של הנישואין, כשהנישואין הינם בטלים מעיקרם (void)?
אם התשובה חיובית (כדעת מ”מ הנשיא, השופט זילברג, בפסק-הדין נשוא דיוננו), הרי נשללת סמכותו של בית-המשפט המחוזי לתת את הפסק המבוקש כששני הצדדים, או רק אחד מהם הוא נתין זר. ואם התשובה שלילית, הרי מוסמך יהיה בית-המשפט המחוזי להצהיר על בטלותם של הנישואין.
עד שנת 1935 לא טרח המחוקק ללמדנו מה מובנו המדוייק של המונח “פסק הפקעת נישואין”, ואלו הפסיקה קבעה כי המונח חל על פסק גירושין, או פסק ביטול נישואין, כשהנישואין ניתנים לביטול (void), אך אינו חל על פסק-דין המצהיר על בטלותם של הנישואין [25]:
“The Phrase “dissolution of marriage” could only refer to a decree of divorce, and was not to be interpreted as including the hearing and the grant of a decree in a nullity suit, where the marriage is void-ab-initio and not merely voidable.” [26]
פירוש זה מבוסס על הפרזומפציה, שאין לפרש דברי חקיקה בצורה המוציאה עניין מסויים מסמכותם של בתי-המשפט המקומיים, אלא אם כן לשון החוק ברורה וחד-משמעית.
ואולם, בשנת 1935 הוכנס תיקון בדבר המלך (סימן 2(1)) לאמור:
“לצורך סימן 65, פסק הפקעת נישואין כולל פסק גירושין ופסק ביטול נישואין”.
תיקון סטטוטורי זה חל רק על הוראת סימן 65 הדנה בסמכותם של בתי הדין הדתיים ולא על רעותה, הוראת סימן 6 (1), הדנה בסמכותם של בתי-המשפט המחוזיים, אשר נשארה כמות שהיא.
תיקון זה יכול לשפוך אור על הוראת סימן 64(1) לדבר-המלך, ש’כן מכלל ההן (הגדרת המונח “פסק הפקעת נישואין” לצורך סימן 65) אתה שומע את הלאו (שהגדרה רחבה זו אינה חלה על הוראת סימן 64(1))’. הווה אומר: בית-המשפט המחוזי מוסמך גם מוסמך לתת פסק המצהיר על בטלותם של הנישואין, כשאחד מבני הזוג (או שניהם יחד) הוא נתין זר. ואמנם, טענה זו הועלתה בפסק-הדין קשמן נ’ קשמן [27] (עליו מסתמך השופט זילברג, בפסק-הדין נשוא דיוננו) אך בית-המשפט העליון המנדטורי (בפני השופטים
(Trusted C.J., Greene J.)
דחה את הטענה. בית-המשפט קובע:
(1) אין לקבל את הטענה כי מכיוון שהורחבה הוראתו של סימן 65 על-ידי התיקון של 1935, צומצמה (ההדגשה שלי – מ’ ש’) באיזה אופן שהוא, כתוצאה מכך, הוראתו של הסימן 64(1).
(2) יש לפרש את סימן 64(1) לדבר-המלך על פי מובנו הרגיל
(ordinary meaning)
בהתעלם מן התוספת לסימן 65.
(3) מטרתו של התיקון שהוסף לסימן 65 בשנת 1935 היא להבהיר לבתי הדין הדתיים בצורה בהירה ומפורשת גבול סמכותם, שכן בתי הדין הדתיים אינם נתונים לפיקוחם של בתי-המשפט האזרחיים [29].
4 הפירוש.הרגיל לביטוי “פסק הפקעת נישואין” בסימן 64(1) כולל גם פסק המצהיר על בטלותם של הנישואין והאסמכתא לכך היא פסק-הדין:
Inverclyde v. Inverclyde [30]
עיקר השגותינו הם בקיצור כדלקמן:
(1) בית-המשפט מוצא בטענה: כי פסק המצהיר על בטלות הנישואין אינו בכלל בגדר “פסק הפקעת נישואין” לעניין סימן 64(1), משום צמצום ההוראה של סימן 64(1) בהשוואה למצב לפני התיקון של שנת 1935. אך, נראה, עם כל הכבוד, כי הדברים הנ”ל אינם מדוייקים, שכן לפני התיקון של שנת 1935, פורש המונח “פסק הפקעת נישואין” כמתייחס לפסק גירושין או לפסק המכריז על ביטול הנישואין, כשהנישואין ניתנים לביטול (voidable), אך לא לפסק המצהיר על בטלות. הנישואין כשהנישואין הנם בטלים-מעיקרם (void-ab-initio) [31]
(2) מסכימים אנו בכל הכבוד, שאין לפרש את סימן 64 מתוך כפיפות לסימן 65, אלא יש לתת למלים את פירושם הרגיל. אך האם הפירוש הרגיל של המונח “הפקעה” (dissolution) טומן בחובו גם הצהרה שקשר כזה מעולם לא היה קיים?
Earl Jowitt
מגדיר במילונו “הפקעה” כדלקמן:
“dissolution = the act of putting an end to a legal relation.”
ובמילון של
Oxford [33]
מוגדרת “הפקעה” כדלקמן:
“dissolution = the relaxation of any tie bond or binding power.”
מכאן המונח “הפקעה” מלמד על קיומו של קשר כלשהו, שיש צורך להתירו ולא חל על מקרה שקשר כזה מעולם לא היה קיים. על כן נראה כי המונח “פסק הפקעת נישואין” יכלול:
(א) פסק גירושין [35]
(ב) פסק ביטול נישואין, כשהנישואין ניתנים לביטול (voidable). במקרה זה ההפקעה נעשית על ידי בית-המשפט. בית-המשפט הוא הכורת את קשר הנישואין. פסק הדין הוא קונסטיטוטיבי: כל עוד בית-המשפט לא הפקיע את הקשר, הנישואין תקפים! אך מרגע ההפקעה הקשר ניתק באופן רטרואקטיבי.
לעומת זאת לא נראה לנו כי פסק המצהיר על בטלות הנישואין, כשהנישואין בטלים מעיקרם (void-ab-initio) נכלל בגדר “פסק הפקעת נישואין”, שכן במקרה זה פסק הדין הוא דקלרטיבי, בית-המשפט מצהיר שהנישואין לא תפסו, אך גם בלעדי ההצהרה הנישואין בטלים וניתן להתעלם מהם [35]. על כן קשה לקבל את דעתו של בית-המשפט העליון המנדטורי כי “הפירוש הרגיל” של הפקעת קשר כמוהו כהצהרה שקשר כזה מעולם לא היה קיים.
3. קביעתו של בית-המשפט כי “הפירוש הרגיל” של המונח “פסק הפקעת נישואין” כולל גם הצהרה על בטלותם, היא קביעה, עם כל הכבוד, גורפת, ולא היתה צריכה לעניין הנדון בפני בית-המשפט.
העובדות במשפט זה היו כדלקמן:
בני הזוג היו נתינים אנגליים אשר נישאו באנגליה. הדומיסיל שלהם באותה עת היה בארץ-ישראל. האשה הגישה בקשה לבית המשפט המחוזי בחיפה וביקשה פסק ביטול נישואין
(decree of nullity)
על סמך טענה של חוסר כוח גברא. בית-המשפט המחוזי דחה את הבקשה מחוסר סמכות ובית-המשפט העליון דחה את הערעור.
אך יש לזכור כי הפגם של חוסר כח גברא אינו עושה את הנישואין לבטלים מעיקרם (void) אלא רק לניתנים לביטול (voidable), משום כך קביעתו הנ”ל של בית-המשפט (בדבר חוסר סמכותו של בית-המשפט המחוזי לתת פסק המצהיר על בטלות הנישואין) לא היתה רלבנטית לעניין הנדון בפני בית-המשפט.
יתר על כן, בית-המשפט מסתמך באופן בלעדי על פסק-הדין
Inverclyde v. Inverclyde [36]
והמעיין בפסק-הדין האחרון, יווכח לדעת ששם נקבע ההיפך ממה שהסיק בית-המשפט העליון המנדטורי בפרשת קשמן. היתה זו פרי טעות בהבנת פסק-הדין Inverclyde, שעובדותיו היו כדלקמן: אשה פנתה לבית-המשפט בבקשה, להפקיע את הנישואין בשל העדר כח גברא מצד בעלה – עילה ההופכת את הנישואין לניתנים לביטול (voidable) ולא לבטלים מעיקרה (void). ובית-המשפט עושה הבחנה ברורה בין פסק המבטל את הנישואין כשהנישואין ניתנים לביטול (voidable), ואז הוא נכלל בגדר המונח “פסק הפקעת נישואין”, לבין פסק המצהיר על בטלות הנישואין ואז אינו נכלל בגדר המונח “פסק הפקעת נישואין”.
עינינו הרואות, כי קביעתו של בית-המשפט המנדטורי בפרשת קשמן, כי פסק המצהיר על בטלות הנישואין נכלל בגדר המונח “פסק הפקעת נישואין” היא קביעה גורפת, לא הייתה צריכה לעניין שנדון בפני בית-המשפט, וגם ההסתמכות על פסק-הדין Inverclyde לא היתה במקומה. כי מפסק-דין זה ניתן ללמד, שרק נישואין הניתנים לביטול נכללים בגדר המונח “פסק הפקעת נישואין”, בהבדל מנישואין הבטלים מעיקרם.
יתר על כן בשנת 1944 בוטל פסק-הדין Inverclyde על-ידי פסק-הדין ב-
Hutter v. Hutter [37].
בית-המשפט במשפט Hutter ביטל את ההבחנה בין נישואין הניתנים לביטול (voidable) לבין נישואין הבטלים מעיקרם (void), וקבע כי שניהם אינם נכללים בגדר המונח “פסק הפקעת נישואין”. במקרה זה המדובר היה בנישואין הניתנים לביטול עקב סירובה של האשה להיבעל, ובית-המשפט קבע כי גם נישואין הניתנים לביטול אינם נופלים בגדר הסייג של “פסק הפקעת נישואין”.
היוצא מכל האמור לעיל, כי בשום פסק-דין אנגלי, לרבות Inverclyde לא נקבע כי פסק המצהיר על בטלותם של הנישואין (כשהנישואין בטלים מעיקרם) נופל בגדר המונח “פסק הפקעת נישואין”. לכן הקביעה בפסק-הדין קשמן (תוך הסתמכות על Inverclyde) כי:
“dissolution of marriage includes a decree of nullity”
היא קביעה, עם כל הכבוד, מוטעית ובלתי מבוססת.
השאלה בה עסקינן – האם פסק המצהיר על בטלותם מעיקרה של נישואין נופל בגדר המונח “פסק הפקעת נישואין” – לא הגיעה לבית-המשפט העליון הישראלי במישרין [38] וגם בפסק-הדין יניא נ’ היועץ המשפטי (נשוא דיוננו) לא הוגש ערעור על החלטתו של בית-המשפט המחוזי בשאלת הסמכות אלא על החלטתו ל’גופו של עניין’, ודברי מ”מ הנשיא השופט זילברג (לעניין חוסר הסמכות של בית-המשפט המחוזי) משמשים רק תוספת חיזוק לדחיית הערעור. הלא אלו דבריו:
“לדעתנו, צדק השופט המלומד, ולא רק מטעמו (ההדגשה שלי – מ’ ש’). הבקשה דינה להידחות הן מחוטר סמכות והן לגופו של עניין …” [39]
מתוך דברי מ”מ הנשיא, נראה כי הוא אינו מוסיף נימוקים משלו לקביעה כי פסק המצהיר על בטלות הנישואין נופל בגדר הסייג האוסר על בית המשפט המחוזי לתת “פסק הפקעת נישואין” לנתין זר, אלא מסתמך באופן בלעדי על פסק-הדין המנדטורי בעניין קשמן נ’ קשמן. לאור הביקורת שנמתחה לעיל על, פסק הדין קשמן נראה לנו, כי מן הראוי ובית-המשפט העליון יתן דעתו, בבוא העת, על שאלה זו [40] ויעיין מחדש בקביעתו הנ”ל.
נראה לנו כי פסק המצהיר על בטלות מעיקרה של נישואין אינו נכלל בגדר המונח “פסק הפקעת נישואין” לעניין סימן 64(1) לדבר המלך, ועל כן מוסמך גם מוסמך בית-המשפט המחוזי לתת את הפסק המבוקש, לבני זוג ששניהם או אחד מהם נתין זר, מן הטעמים הבאים:
(א) הפירוש הרגיל של המונח “הפקעה” (dissolution) מלמד על קיומו של קשר שיש צורך להתירו [41], ומשום כך אינו חל מקום שהבקשה היא למתן פסק המצהיר שקשר כזה מעולם לא היה קיים [42]. לאור זאת נראה כי המונח “פסק הפקעת נישואין”
(dissolution of marriage)
יחול רק לגבי המקרים הבאים:
(1) פסק גירושין.
(2) פסק ביטול נישואין, כשהנישואין ניתנים לביטול (voidable), שכן אז הפסק של בית המשפט הוא קונסטיטוטיבי. הפסק כורת למפרע את קשר הנישואין שנוצר.
(ב) בשנת 1935 הוכנסה תוספת לסימן 65 לדבר המלך (בסימן 2(1)) הקובעת כי:
“לצורך סימן זה, פסק הפקעת נישואין כולל פסק גירושין ופסק ביטול נישואין”.
תוספת זו לא הוכנסה להוראת סימן 64(1) לדבר-המלך הדנה בחוסר סמכותם של בתי-המשפט המחוזיים לתת “פסק הפקעת נישואין”, ומכאן, ‘מכלל ההן (הגדרת המונח”פסק הפקעת נישואין” לצורך סימן 65) אתה שומע את הלאו’ שהגדרה רחבה זו לא חלה לגבי סימן 64(1)) [43]. שכן לא מתקבל על הדעת שהמחוקק יכלול אותה בסעיף אלמוני של אותו חוק עצמו – אם ברצונו שהתוספת תחול בשני המקרים במידה שווה.
(ג) מתוך השוואת לשונו של סימן 64(1) עם סימן 65 לדבר המלך ניתן להסיק כי הסייג שבסימן 64(1) בדבר חוסר סמכות של בית-המשפט המחוזי לתת “פסק הפקעת נישואין” לנתין זר (foreigner) אינו מוחלט בהשוואה לסימן 65 לדבר המלך [44].
בסימן 64(1) לא דחה המחוקק האנגלי כליל את האפשרות שלבית-המשפט המחוזי תהא סמכות לתת פסק הפקעת נישואין לבעלי דין נתינים זרים, אלא רק התנה את קביעת הסמכות הזאת בתנאי כי תותקן פקודה (על ידי הנציב העליון) המקנה אותה להם:
“Provided that the District Courts shall have no jurisdiction to pronounce a decree of dissolution of marriage except in accordance with any Ordinance.”
לעומת זאת, בסימן 65 (סיפה) לא איפשר המחוקק האנגלי, כי הנציב העליון יתקין פקודה המקנה סמכות לבתי-הדין הדתיים, הלא מושלמים, לתת “פסק הפקעת נישואין” לגבי בני עדתם שהם נתינים זרים
(foreign subjects).
(ד) הסייג שבסיפה לסימן 64(1) לדבר-המלך, לפיו בית-משפט מחוזי אינו מוסמך לתת “פסק הפקעת נישואין” הוא סייג של סמכות, השולל סמכותו של בית-המשפט בישראל
(Oust the jurisdiction)
לתת את הסעד המבוקש. וכלל גדול בתורת הפרשנות, שיש לפרש באופן דווקני הוראה השוללת או מגבילה סמכותו של בית-משפט לתת סעד מסיים [45].
(ה) ברובם המכריע של המקרים, בהם התעוררת שאלת הסמכות למתן “פסק הפקעת נישואין” בפני בית-המשפט המחוזי, או בפני נשיא בית-המשפט העליון לאחר שימוש בסימן 55 (רישה) לדבר המלך, המדובר היה בבני זוג שאחר מהם, הוא יהודי ישראלי (לרוב, מכוח חוק השבות), והשני נתין זר בן דת אחרת. למשל, לפי העובדות בפסק-הדין נשוא דיוננו, האשה היא יהודייה נתינה ישראלית, והבעל גרמני קתולי המתגורר בגרמניה [45א]. ועתירתו של בן הזוג הישראלי היא לקבל הצהרה שהנישואין בטלים (void). נשיא בית-המשפט העליון דחה בשורה של פסקי-דין בקשות, שהופנו אליו על פי סימן 55 (רישה) לדבר המלך, להעביר את העניין לפני בית-הדין הדתי, מפאת הסייג שבסיפת לסימן 65 לדבר המלך, ועל דחיות אלו הערנו את הערותינו בהזדמנות קודמת [46].
אגב דחיית הבקשות הנ”ל הפנו נשיאי בית-המשפט בהזדמנויות שונות [47], תשומת לבו של המחוקק, לתקן את המצב החוקי הקיים לגבי זוגות אומללים כנ”ל, אך הדבר טרם תוקן. גם בפסק-הדין יניא (נשוא דיוננו) מציע מ”מ הנשיא, השופט זילברג, ואנו מצטרפים אליו בכל מלוא הכבוד, לתקן את סימן 65 לדבר המלך בדרך הבאה:
“נראה לנו, איפוא, כי הגיעה השעה שהמחוקק יתקן הוראת סימן 65 לדבר המלך ויסמיך את הרבנים להפקיע נישואין של זוגות מעורבים בהם אחד מבני הזוג הוא נתין זר, לאחר שנתקיימו שני תנאים אלה:
(א) שני הצדדים הסכימו להפקעת נישואיהם על ידי בית הדין הרבני;
(ב) נשיא בית המשפט העליון הסמיך את בית הדין הרבני לכך.
תועלת רבה תצמח מתיקון כזה לזוגות אומללים מסוגו של הזוג שלפנינו.”
אשר לסמכותו של בית-המשפט המחוזי במתן פסק המצהיר על בטלות הנישואין, הרי לעניות דעתנו, השאלה טרם הגיעה, כאמור, במישרין בפני בית-המשפט העליון מאז קום המדינה, ואם נאמרו דברים בשאלה זו על ידי בית-המשפט העליון, הם נאמרו רק באמרת-אגב. גם דבריו של מ”מ הנשיא בפסק-הדין נשוא דיוננו בדבר חוסר סמכותו של בית-המשפט המחוזי במתן הצהרה על בטלות הנישואין, נאמרו רק כתוספת נימוק לדחיית הערעור על בקשה שנדחתה בבית-המשפט המהוזי לגופה, ולא מפאת חוסר סמכות.
נראה לנו כי מן הראוי ובית-המשפט העליון ישקול מחדש עמדתו וכשתתעורר כ השאלה לפניו בעתיד, ולאחר שיתברר כי לפי החוק הלאומי בעת עריכת הנישואין היו בטלים (void), יקבע כי בית-המשפט המחוזי מוסמך להצהיר על בטלות הנישואין. במיוחד אמורים הדברים כשמדובר בבני זוג להם אין ילדים, שכן על ידי מתן ההצהרה בדבר בטלות הנישואין לא יהא חשש שהילדים יוכרזו בעקיפין כילדים בלתי חוקיים מבחינת החוק האישי של בן הזוג הלא-יהודי.
ברוב המקרים המדובר בבן-זוג יהודי ישראלי אשר נפרד ואינו חי עוד עם בן-זוגו הלא-יהודי והלא-ישראלי. אין כל התנגדות מצד בן-הזוג הלא-ישראלי למתן פסק המצהיר על בטלות הנישואין. ולפעמים, אין אפשרות לדרוש מבן-הזוג הישראלי לנדוד למרחקים כדי ל’התיר’ קשר שמעולם לא היה קיים. ואם לא תנתן לו ההצהרה בדבר בטלות נישואיו הקודמים, והוא ישא בארץ אשה אחרת, ניתן יהיה להרשיעו בעבירת ביגמיה בהתאם לסעיף 2 של חוק לתיקון דיני עונשין (ריבוי נישואין), ה’תשי”ט-1959, אם הנישואין הראשונים היו תקפים לפי חוק מקום עריכתם, אפילו אינם תקפים על פי החוק הלאומי של בני הזוג בשעת עריכת הנישואין (סימן 64(2) לדבר המלך) – שכן סעיף 4(1) לחוק הנ”ל קובע:
“לעניין סעיף 2 אין נפקא מינה אם תוקפם של הנישואין הקודמים הוא לפי דין המדינה שבה נערכו או לפי הדין הדתי שעל פיו נערכו.” [48]
[1] בג”צ 29/66 יניא נ’ היועץ-המשפטי, פד”י כ(2) 147, 149.
[2] שם, בעמ’ 149 ,
[3] ע”א 186/37, פל”ר 4 304.
[4] ראה:
Brook v. Brook (1861) 11, E.R. 703; Sottomayor v. De Barros (1877) 3 P.D. 1; In Re Paine (1940) ch. 46; Baindail v. Baindail (1946) 1 All E.R. 342; Paugh v. Paugh (1951) 2 All E.R. 680.
ראה גם:
Albert-Venn Dicey Conflict of Laws (7th ed.) 249-257; Ronald-Harry Graveson The Conflict of Laws (5th ed.) 209-228; Geoffrey-Chevalier Cheshire Private International Law (5th ed.) 305-324.
[5] אנו משתמשים, לצורך רשימות אלו, במונח “נתין-זר” הן עבור foreigner והן עבור
foreigner subject.
בניגוד למינוח שניתן בפסק-הדין ב”ש 571/65 פלונית נ’ אלמוני, פד”י יט(2) 404
[6] ע”א 199/51, פד”י ה 1667, 1669.
[7] ראה: ע”א 191/51 סקורניק נ’ סקורניק, פד”י ח 141, 165-167; ע”פ 54/54 הירשנהורן נ’ היועץ המשפטי, פדיי ח 1300, 1303-1304.
[8] ראה: ע”א 1/49 מילר נ’ מילר, פד”י ה 1301, 1321.
[9] ע”א 191/51, פד”י ח 141.
[10] לאור ההגדרה של foreigner בסימן 59 לדבר המלך (תיקון 1935), ראה גם: ע”א 148/52 כספריוס נ’ כספריוס, פד”י ח 1289, 1297.
[11] שם, בעמ’ 180.
[12] שם, בעמ’ 167.
[13] ע”פ 54/54, פד”י ח 13.
[14] ראה, למשל: בג”צ 143/62 פונק-שלזינגר נ’ שר הפנים, פד”י יז 225; ע”א 65/67 לטושינסקי נ’ קירשן, פ”ד כא(2) 20.
[15] משה זילברג המעמד האישי בישראל 228-235.
[16] Albert-Venn Dicey Conflict of Laws (7th ed.) 1116
[17] ראה, למשל:
Mette v. Mette (1858) 164 E.R. 792; Brook v. Brook (1861) 11 E.R. 703; Ogden v. Ogden (1908) P. 46; Paugh v. Paugh (1951) P. 489. .
אך ראה גם דעה שונה במשפט:
Sottomayor v. De Barros (1879) 5 P.P. 94
[18] ע”א 186/37, פל”ר 4 304.
[19] ראה גם:
Edoardo Vitta The Conflict of Law in Matters of Personal Status in Palestine 256-258.
[20] על פי הוראת סימן 2(ד) של דבר-המלך (תיקון), 1935.
[21] ע”א 199/51, פד”י ה 1667, 1669.
[22] ע”א 274/45, אל”ר 324, 327.
[23] ראה: משה זילברג המעמד האישי בישראל 132.
[24] בג”צ 188/51 ניאזבאי נ’ יושב ראש משרד ההוצאה לפועל תל-אביב-יפו, פד”י ו 100, 108; וכן ראה: ויטה המעמד האישי בא”י 256.
[25] Mr. X v. Mrs. X, C.D.C. Ha 203/348 R. 592.
[26] ראה: ויטה המעמד האישי בא”י 256.
[27] ע”א 186/37, פל”ר 4 304, 306.
[28] שם, בעמ’ 305.
[29] נראה, כי נימוק זה אינו עומד, בכל הכבוד, במבחן כיום, שכן בתי הדין הדתיים נתונים לפיקוחו של בג”צ: ראה סעיף 7(ב)(4) לחוק בתי המשפט, ה’תשי”ז-1957; וכן ראה: בג”צ 10/59 לוי נ’ ביה”ד הרבני, פד”י יג 1182; בג”צ 202/57 סידיס נ’ נשיא ההוצל”פ, פד”י יב 1525; בג”צ 111/63 אבו-חורש נגד ביה”ד השרעי, פד”י יח(1) 589.
[30] LR.P.D. (1931) 44
[31] ראה
Mr. X. v. Mrs. X, C.D.C. Ha 203/348 R. 592
וכן ראה ויטה המעמד האישי בא”י 256.
[32] Earl Jowitt The Dictionary of English Law (1959) 644.
[33] The Oxford English Dictionary 536.
[34] דִיני ישראל אינם מכירים במושג של “גירושין מכוח פסק”, הגירושין בדיני ישראל הם אקט הנעשה תוך הסכמה הדדית בין הבעל והאשה, וביה”ד מפקח עליו כדי להבטיח שכל הדרישות של דיני ישראל בנידון זה נתמלאו כראוי. ראה: רמב”ם משנה תורה גירושין ב ב. וכן ראה: ע”א 22/34 וולקנברג נ’ וולקנברג, רוטנברג 8 588, בעיקר 590-591. ראה גם: משה זילברג המעמד האישי בישראל 104-110.
[35] על ההבחנה בין נישואין הניתנים לביטול (voidable) לבין נישואין הבטלים-מעיקרם (void), ראה: משה זילברג המעמד האישי בישראל 93.
[36] L.R.P.D. (1931) P. 41
[37] (1944) 2 All E.R. 368
[38] מפסקי הדין המנדטוריים, ע”א 9/40 ביכובסקי נ’ ביכובסקי, לבנון 7 173, ו-ב”ש 20/43 אפטה נ’ אפטה, אל”ר 3 12, ניתן אולי להסיק כי פסק המצהיר על בטלות הנישואין נכלל בגדר המונח “פסק הפקעת נישואין”, אך גם בפסקי הדין הנ”ל השאלה לא התעוררה במישרין.
[39] ע”א 29/66 יניא נ’ היועץ-המשפטי, פד”י כ(2) 147, 149.
[40] יצויין, כל קביעה זו של השופט זילברג, בדבר חוסר סמכותו של בית המשפט המחוזי להצהיר על בטלות הנישואין כשבני הזוג או אחד מהם נתין זר, נאמרה (באימרת-אגב) באותו אופן ועל פי אותה הנמקה עוד בפסה”ד בג”צ 143/62 פונק-שלזינגר נ’ שר הפנים, פד”י יז 231, 232 (מול אותיות ג ו-ד).
[41] ראה הערות 32 ו-33 לעיל
[42]ראה דברי השופט Curry במשפט
Craig v. Corbett S.C.D.C. Jm 41/45 (1946) 105, 107.
[43] הטענה הועלתה במשפט קשמן נ’ קשמן (ע”א 186/37, פל”ר 4 304, 306), אך נדחתה בהנמקה בלתי משכנעת, עִם כל הכבוד.
[44] ראה: ב”ש 57/65 פלונית נ’ אלמוני, פד”י יט(2) 404, 416.
[45] ראה:
R. v. Abbot (1780) Doug 553, Per Lord Mansfield; Jacobs v. Brett (1875) L.R. 20; Oram v. Breary (1877) 2 Ex.D. 346, 348; Goldsack v. Shore (1950) 1 All E.R. 276, 277.
[45א] ראה גם ב”ש 39/57 ס’ נ’ ס’, פד”י יא 921; ב”ש 40/61 פלוני נ’ אלמונית, פד”י טו 1090; ב”ש 66/66 וייסמן נ’ וייסמן, פד”י כ(2) 151.
[46] ראה: מנשה שאווה “סמכות בתהמ”ש האזרחיים ובתי הדין הדתיים למתן פסק הפקעת נישואין” הפרקליט 23 (1967) 247, 251-254,
[47] ב”ש 39/57 ס’ נ’ ס’, פד”י יא 921; ב”ש 40/61 פלוני נ’ אלמונית, פד”י טו 1090; ב”ש 66/66 וייסמן נ’ וייסמן, פד”י כ(2) 151.
[48] ראה דברי השופט זילברג בפסק-הדין בג”צ 301/63 שטרייט נ’ הרב הראשי לישראל, פד”י יח(1) 598, 623-625, הקובע, בין השאר, כי:
“בסעיף 4 (1) הביע המחוקק את רצונו, כי גם נישואין בטלים – כלומר בטלים לפי חוקי הארץ, ישמשו מניעה לעריכת נישואין חדשים, אם אך כשרים היו (הנישואין הראשונים) לפי חוק מקום עריכתם או לפי החוק הדתי שעל-פיו נערכו … מכאן המחוקק הישראלי יצר מוסד נישואין חדש, אוורירי, שהייתי קורא לו בשם ‘נישואין לצורך ביגמיה’, שהרי בדוגמאות שהוזכרו לעיל, אין האיש נשוי על פי חוקי הארץ הזאת, ואף על פי כן מרשיעים אותו בעבירת ריבוי נישואין, אם הוא נושא אחרת, כי המחוקק גזר לראות אותו נשוי ‘לענין סעיף 2 ולענין זה בלבד.” (ההדגשה שלי – מ’ ש’)
* לאחר מסירתה של הרשימה לדפוס, התפרסם פסקידין של בימי”ש מחוזי, מנומק היטב, של השופטת בן-פורת, שסטתה מדברי השופט זילברג בפסה”ד נשוא הדין. ראה ת”ב (מחוזי ירושלים 204/66) היוהמ”ש נגד דיוויס, פס”מ נו 161.