יששכר רוזן-צבי “סובייקט, קהילה ופלורליזם משפטי” (2000)

יששכר רוזן-צבי “סובייקט, קהילה ופלורליזם משפטי” עיוני משפט 23 (2000) 539

 

“סובייקט, קהילה ופלורליזם משפטי” יששכר רוזן-צבי *

 

(בעקבות בג”צ 3269/95 כץ נ’ בית-הדין הרבני האזורי בירושלים [1])

מוקדש לזכרו של אבי מורי, פרופסור אריאל רוזן-צבי ז”ל.

 

א. מבוא

ב. הנרטיב המשפטי

ג. הנרטיב של זמיר ודורנר – “סיפור הגמוני”

ד. הנרטיב של טל – “סיפור חתרני”

ה. יחסי סובייקט-קהילה

ו. פלורליזם משפטי

ז. סוף-דבר

 

א. מבוא

 

המשפט הוא יסוד מעצב קבוע של התרבות והחברה, הוא מהווה ביטוי של התרבות, אך גם יוצר תרבות [2. יתרה מכך, המשפט כשלעצמו מהווה מערכת תרבותית האומרת לנו מי אנו, ובה בעת מעוצבת על-ידינו מהדש ללא הרף. הוא משליט על הכפופים למרותו משטר סיגניפיקציה טיפוסי, המכונן פרקטיקות חברתיות שבני-האדם מעצבים באמצעותן את “אופני החיים” [3] שלהם, ומשקיפים דרכם על המציאות החברתית. ניתן אם-כן להתייחס אל המשפט כאל דרכים שונות לכינון סובייקט. מאמר זה עוקב אחר פסק-דין של בית-המשפט הגבוה לצדק, ומנסה להתחקות באמצעותו אחר האופן בו טכניקות סיפור שונות

(story telling)

מכוננות תפיסות סובייקט נבדלות ומבטאות עמדות שונות ביחס לזהות הקולקטיבית. לבסוף, המאמר מבקש לבחון מהן המשמעויות התרבותיות והחברתיות הנגזרות מכל אחת מן התפיסות האמורות.

עניין כץ מאגד שלוש פרשיות נפרדות, שבמרכזן סוגיה משפטית אחת, והיא: סמכות בית-הדין הרבני להוציא כתבי-סירוב נגד בעלי-דין המסרבים להתדיין בפניו או למלא אחר פסק-דין שנפסק על-ידו. בכל שלושת המקרים סירב הנתבע להתדיין לפני בית-הדין הרבני, ובאחד מהם אף סירב למלא אחר פסק-הדין שפסק בית-הדין בהיעדרו, בתגובה, הוציא בית-הדין כתבי-סירוב נגד הנתבעים [4]. במקרה אחד מבין השלושה הוציא בית-הדין נגד הנתבע כתב-סירוב בלבד, ובשני המקרים האחרים הטיל בית-הדין על הנתבע הסרבן, במסגרת כתב-הסירוב, גם סנקציה של נידוי.

השאלה ששלושת שופטי בג”צ מציבים אותה כשאלת-המפתח הינה: מהו, אם בכלל, מקור הסמכות של בית-הדין הרבני להוציא כתבי-סירוב?

שני נרטיבים מתחרים – של השופטים זמיר ודורנר מהד גיסא ושל השופט טל מאידך גיסא, המבקשים להשיב על השאלה האמורה, מעוצבים בפסק-הדין, על פני השטח, נרטיבים אלה מספרים את סיפורו ההיסטורי של ייסוד בית-הדין הרבני ומעמדו המשפטי לאורך השנים: אך טענתי היא כי ברובד עמוק יותר, נרטיבים אלה מספקים מענה לשאלות-יסוד כגון: מהו “משפט”? מהי “קהילה” [5]? ומהו מעמד היחיד במסגרת הקהילה?

בדברים שלהלן אבקש לפרק את הנרטיבים המעוצבים בפסק-הדין, לחשוף את אופן ארגונם, את המנגנונים וכללי הדקדוק הפנימיים המבנים אותם ולעמוד על המשמעויות הנגזרות מכך לעניין אופיו ואופן תפקודו של הנרטיב בשיח המשפטי.

 

ב. הנרטיב המשפטי

 

בטרם ניכנס בעובי הקורה, מן הראוי להקדים מילים מספר לגבי מהותו של הנרטיב ואופן תפקודו בשדה השיח המשפטי.

הנרטיב הוא צורה סיפורית לתיאור אירוע או מקרה. הוא נותן מענה לבעיה האפיסטמולוגית של תרגום ידע להיגד. הסיפור, כמבנה הכרה כלל-אנושי, ניתן לתרגום והעברה מתרבות אחת לאחרת בקלות יחסית, לעומת צורות הכרה אחרות, כגון שיר או מסה פילוסופית, שהינן בעלות מבנה תרבותי ספציפי [6]. מכיוון שכך, טוען Roland Barthes, “הנרטיב ניתן לתרגום בלא שייגרם לו נזק של ממש” [תרגום שלי – א’ ר’] [7]. “העלאת שאלות בנוגע לטבעו של הנרטיב מהווה הזמנה להתבוננות בטבעה של התרבות, ואולי אפילו בטבעה של האנושות עצמה, כה טבעי הוא הדחף לספר, כה בלתי-נמנעת היא צורת הסיפור לכל דיווח על האופן בו אירעו הדברים באמת, עד כי הנרטיביות עשויה להיראות בעייתית אך ורק בתרבות בה היתה חסרה… או דחויה,” [תרגום שלי – א’ ר’] [8].

המעיין בספרות הרבה שהתפרסמה בשנים האחרונות על-אודות הנרטיב יגלה שאין בנמצא הגדרה אחת ממצה, המוסכמת על כולם, של המושג “נרטיב”, ניתן עם זאת לאתר כמה מאפיינים בסיסיים אשר רוב החוקרים מסכימים שעל כל היגד לענות עליהם על-מנת להיחשב ל”נרטיב” [9]:

ראשית, הנרטיב מבוסס על ניכוס בררני של אירועי העבר. ההנחה העומדת ביסודו של מאפיין זה היא כי המציאות מורכבת מרצף כאוטי של אינספור עובדות ואירועים, וכל נרטיב, שלם וסגור ככל שייראה, הוא בהכרח תוצר של בחירה בררנית של אירועים מסוימים והדרתם של אחרים.

שנית, הנרטיב צריך להיות בעל “סגירות” (Closure), כלומר, על סדרת האירועים המתוארת במסגרת הנרטיב להיות מאורגנת באופן כרונולוגי ולהיות מוצגת כסיפור בעל התחלה, אמצע וסוף, הטקסט יכול כמובן לסטות מן הסדר הכרונולוגי של האירועים הקבוע בשלד הלוגי של הנרטיב; הטקסט יכול לאחר את המוקדם ולהקדים את המאוחר, בעוד הנרטיב עצמו שומר על הסדר הכרונולוגי “האמיתי” [10]. הדרישה לסגירות, טוען

White Hayden,

הינה דרישה למשמעות מוסרית, לעיקרון מוסרי, שרצף האירועים של הנרטיב מוערך על-פיו.

שלישית, האירועים המתוארים בנרטיב צריכים להיות מקושרים זה לזה בקשרים סיבתיים, וכמו-כן עליהם להתארגן סביב נושא מרכזי אחד, שעשוי להיות אישיות או ישות קיבוצית, כגון מדינה, חברה, מוסד ואף רעיון [11].

לסיכום הדברים עד כה, הקורא אמור “לשחזר” את העבר מתוך הטקסט. והיה אם הניב השחזור סדרת אירועים על-פי סדרם הכרונולוגי, הסובבים סביב נושא מרכזי, כשהם מקושרים סיבתית – אזי לפנינו נרטיב.

לכל שדה-ידע ומשטר-פעולה קונספטואלי יש השלכות על הנרטיבים הטיפוסיים המיוצרים במסגרתו. הנרטיב מסופר תמיד בהקשר היסטורי ומוסדי מסוים, המעצב את אופן הסיפור, את משמעותו ותוצאותיו. השיח המשפטי התנער באורח היסטורי מן הנרטיב ומאופן הדיווח הנרטיבי, הנרטיב המזוהה עם רב-משמעותיות, פרטיקולריות, טשטוש וחוסר דיוק נדחה על-ידי השיח המשפטי, וזאת כהישג מודע לעצמו שנועד לעגן את המשפט בעולם הסמכות המדעית [12]. אך דחייה זו אין פירושה שהשיח המשפטי אינו מייצר נרטיבים, אלא שייצור הנרטיב המשפטי מובנה ומאורגן סביב מחויבות נוקשה לכללי הדקדוק הפנימיים של המשטר הקונספטואלי השולט בשדה המשפטי. משטר זה מאופיין בדיבוק של פירוק וארגון, ומבוסס על האמונה כי “השיטה המדויקת והאמינה ביותר להכרת המציאות ולגילוי האמת, תלויה ביכולתו של המשפטן המומחה לחלץ ולבודד את האלמנטים הפשוטים והברורים ביותר, המרכיבים תופעה נתונה מתוך השטף הכאוטי והבלתי מובחן של האירועים, ולארוז אותם מחדש לתוך קטגוריות נתונות ולתוך קפסולות זמן ומרחב ברורות ומובחנות” [13]. פירושו של דבר הוא, למשל, שהשופטים מארגנים את החומרים הסיפוריים שהם עושים בהם שימוש בפסק-הדין בדרך המאפשרת להם להופיע כדיווחים מתודיים, המסודרים כרונולוגית לאורך ציר המותווה על-ידי תמרורי-זמן משפטיים, תמרורים אלה קובעים, בין היתר, מתי יש לצפות לסיפור ומתי יש להימנע ממנו, “מתי סיפור מתחיל ומתי הוא נגמר, לאיזה סוג של דיווח טמפורלי ניתן להאזין וכיצד צריך להאזין לו, מהם התנאים הנחוצים לשם ביסוסה של אמת טמפורלית … ואילו מועדים משפטיים רלוונטיים למיקומו של הסיפור בזמן. שפה משפטית זו, בקיצור, פועלת לפירוקם של תהליכים ולהקפאתם של אירועים לתבניות ורגעים אותם ניתן לחקור בעינו האובייקטיבית של המשפטן” [14].

להלן אבקש לבחון את הנרטיבים המיוצרים בעניין כץ לאור אמות-המידה שהוצגו לעיל.

 

ג. הנרטיב של זמיר ודורנר – “סיפור הגמוני”

 

נרטיב אחד הוא זה המעוצב בפסקי-הדין של השופטים זמיר ודורנר. במסגרת נרטיב זה, סיפור ייסודו של בית-הדין הרבני ומעמדו המשפטי נבלע בתוך סיפור-מסגרת גדול של התפתחות משפט המדינה. על-פי סיפור זה, בתי-הדין הרבניים כפופים, למן ייסודם ועד ימינו, למרותו של משפט המדינה, והם פעלו אך ורק בגדר הסמכויות שהוענקו להם על-ידי השלטון הריבוני ששלט באותה עת. מעמדו של בית-הדין הרבני וסמכויותיו מהווים, על-פי סיפור זה, פועל יוצא של התפתחות החקיקה המסמיכה את בתי-הדין לפעול, מעניקה להם גושפנקא ריבונית ומגדירה את היקף סמכויותיהם.

אחד המאפיינים המרכזיים של הנרטיב הוא, כאמור, הסגירות הנרטיבית. בעניין זה, השפעה מכרעת נודעת לבחירת נקודת-הזמן בה הסיפור מתחיל על אופיו ויעילותו של הנרטיב. “כל בית-משפט בכל פסק-דין הוא היסטוריון של היסטוריה קטנה או גדולה,” כותב אביגדור פלדמן “המהלך הפרשני הראשוני של פסק-הדין הוא הבחירה בהיסטוריה האפקטיבית, באופק ההיסטורי שבית-המשפט יערוך מולו את העובדות… ההיסטוריה האפקטיבית של פסק-הדין נבחנת וניכרת באמצעות הבחירה בנקודת ההתחלה של הסיפור העובדתי, בעובדה הראשונה שתתפתח ממנה שרשרת העובדות המכתיבות סדר, היגיון ורציפות לפסק-הדין.” [15]. נקודת-הזמן בה בחרו השופטים דורנר וזמיר לציון תחילתו של הסיפור העובדתי היא נקודת-זמן “סטטוטורית”. ההיסטוריה האפקטיבית של בתי-הדין הרבניים מתחילה עם חקיקתו של החוק הראשון על-ידי השלטון הריבוני שהסמיך את בית-הדין לפעול, מרגע זה ואילך, סיפורו של בית-הדין ממשיך להתארגן סביב נקודות-זמן שונות, שהמשותף לכולן הוא היותן מועד חקיקתם של חוקים מסמיכים: “הסמכויות של בתי-הדין הרבניים שפעלו תחת שלטון זר…,” קובעת השופטת דורנר, “הן פועל יוצא של גבולות האוטונומיה שהוענקה לבתי-הדין על-ידי השלטון הזר בתקופות שונות.” [16]. לאחר-מכן היא ממשיכה ומונה, על-פי סדרם הכרונולוגי, את החוקים המסמיכים את בית-הדין מראשית המנדט הבריטי ועד ימינו [17]. תוצאתו של פירוק הסיפור וארגון הזמן באופן האמור הינה מחיקה מוחלטת של כל הפרקים בהיסטוריה של בית-הדין שאינם כרוכים בחקיקה ואינם נגזרים מכוחו וסמכותו של הריבון.

איזו עמדה פרשנית מסתתרת מאחורי משטר הזמן האמור? איזה מושג של “המשפט” מאפשר הבניית הסבר נרטיבי של המציאות החברתית, בו חקיקה של הריבון היא השולטת בביטויים של השיח? דומה כי העמדה המובלעת בנרטיב של השופטים דורנר וזמיר היא הפוזיטיביזם המשפטי. תפיסה פוזיטיביסטית של המשפט מזהה את שיטת המשפט ומקורה עם ריבונות המדינה השולטת בטריטוריה מוגדרת בזמן נתון. “המשפט” הומשג על-ידי משפטנים, היסטוריונים ואף מדעני-חברה במאה העשרים כמערכת כללים מחייבת, שתוקפה נובע מסמכותו של הריבון

(“Rules of System Authorized Officially),

באופן שהוא מזוהה בצורה מוחלטת עם כוחה של המדינה וסוכניה בארגון פוזיטיבי של נתיניה על בסיס טריטוריאלי [18]. תוצאתה של המשגה זו הייתה ועודנה שתפיסות לא-פוזיטיביסטיות של המשפט הוגדרו מחדש כמסורות, מנהגים ופרקטיקות מקומיות לפתרון סכסוכים, ועקב כך הודרו מתחום הדיון המשפטי ונדחקו לשוליים בעקבות הגדרתן כ”לא משפט”. משפטנים שחונכו על ברכי הפוזיטיביזם המשפטי. סבורים כי המשפט נוצר אך ורק בבתי-המחוקקים ובבתי-המשפט, ולא באתרים כגון “תקנונים וטריבונלים אוניברסיטאיים או ברים שכונתיים” [תרגום שלי – א’ ר’] [19]. האוחזים בתפיסה הפוזיטיביסטית של המשפט מחפשים אותו מלכתחילה אך ורק במקום בו קיים ריבון שחוקק חוק [20]. ומכאן, רק הצהרה של הריבון יכולה, על-פי גישה זו, להוות מקור סמכות לכינונו של מוסד שיפוטי כלשהו ולהגדיר את הסמכויות הנתונות לו. כל מקור הסמכה אלטרנטיבי מוגדר מייד כ”לא משפט”, ובכך ניטלת ממנו, באופן אוטומטי, כשירותו להסמיך [21].

התפיסה הפוזיטיביסטית של המשפט מתפקדת כיסוד המארגן של כל העובדות והאירועים במסגרת הנרטיב המעוצב בפסקי-הדין של השופטים זמיר ודורנר:

“בית-דין רבני מוקם מכוח חוק וסמכותו נובעת מן החוק; תקציבו בא לו מאוצר המדינה והדיינים מקבלים משכורת כמו עובדי המדינה; הוא יושב על כס השיפוט מתחת לסמל המדינה וכותב את פסקי הדין על נייר של המדינה; הצווים שהוא מוציא מדברים בשם המדינה ונכפים על-ידי המדינה… אין לבית הדין הרבני אלא אותה סמכות שהוענקה לו לפי חוק. ” [ההדגשה שלי – א’ ר’] [22].

 

השופטים זמיר ודורנר מחפשים את סמכותו של בית-הדין להוציא כתבי-סירוב אך ורק בדברי החקיקה הריבונית, ומסקנתם היא:

“בכל החוקים האלה לא נכללה סמכות להוציא כתב סירוב, קל וחומר כתב נידוי או חרם.”23

 

השופט זמיר מכניס את פעולתו של בית-הדין הרבני בעניינים שאינם בגדר סמכותו לפי חוק שיפוט בתי-דין רבניים,24]. (כמו גם את פעולתם של מוסדות שיפוט נוספים שאינם פועלים מכוח חוק המדינה, כגון בית-הדין של העדה החרדית), תחת כנפיו של מוסד הבוררות, המוכר על-ידי משפט המדינה. באופן זה נפתחת הדרך לקביעה שגם חוק הבוררות אינו מעניק לבורר סמכות להטיל עיצומים על צד לבוררות המסרב לקיים את פסק הבוררות. השופט זמיר נדרש לשאלה אם אפשרי מבחינה משפטית שבית-הדין יכהן בתפקיד כפול – בעניינים מסוימים כבית-דין רבני במסגרת החוק ובעניינים אחרים כבית-דין “פרטי”, הרשאי לפעול מחוץ למסגרת החוק, הוא משיב על שאלה זו בשלילה, ומנמק זאת כדלהלן:

“כמו כל גוף ציבורי הממלא תפקיד על פי דין … גם בית הדין הרבני אינו רשאי למלא תפקיד כלשהו אלא אם החוק מתיר לו למלא תפקיד זה… לכן אין די בכך שההלכה, להבדיל מתוק המדינה, מתירה לעובד ציבורי לעשות מעשה מסוים, כדי לקנות סמכות צריך שחוק המדינה הוא שיתיר לאותו עובד או גוף לעשות את המעשה… כך גם לגבי בית הדין הרבני. הווי אומר, גם אם ההלכה או המסורת מתירות לבית דין הרבני לעשות מעשה מסוים, כגון להוציא כתב סירוב, אין די בכך כדי להקנות סמכות לבית הדין. בית הדין הרבני, כמוסד ממלכתי, חייב לפעול במסגרת הסמכות המוקנית לו בחוק המדינה.” [25].

התפיסה הפוזיטיביסטית, העומדת בבסיס הנרטיב המשורטט על-ידי השופטים זמיר ודורנר, היא התפיסה ההגמונית השולטת בשדה המשפטי, ובית-המשפט העליון משמש כדוברו הסמכותי. בדברי על “הגמוניה” כוונתי לסיטואציה בה עמדות ותפיסות מסוימות, המייצגות אינטרסים של אליטה, מעמד או קבוצה חברתית, משוקעות בשיח באופן שהן נהפכות לבלתי-נראות ולמובנות מאליהן. מצב זה מקנה כוח רב ועמדת שליטה לקבוצה החברתית שהאינטרסים שלה מיוצגים בשיח ההגמוני [26]. כה מושרשת היא התפיסה הפוזיטיביסטית במציאות המשפטית שאנו חיים בה, כה מובנת מאליה, עד כי כמעט שאין אנו יכולים להעלות על דעתנו את אפשרות קיומה של אופציה אחרת [27]. טענות החריגה מסמכות וחוסר סמכות הינן מאבני-היסוד של שיטתנו המשפטית, ואנו משוקעים בהן עד צוואר, “שיטת המשפט,” פוסק השופט חשין במקום אחר [28], “רואה בחומרה פעילותו של גוף שיפוט אל מעבר לגדרים שהדין הציב לו, מכאן אף הלכה שטענת חוסר סמכות עניינית זועקת כמו מעצמה, ובית-משפט יידרש לה בכל שלב של ההתדיינות, ולו במקום שבעל דין מעלה אותה לראשונה בערכאה של ערעור,” יושם אל לב כי “שיטת המשפט” בכבודה ובעצמה היא הרואה בחומרה את פעולת בית-הדין בחוסר סמכות. הפרדיגמה הפוזיטיביסטית מצליחה להשכיח מאיתנו כי המושג “משפט”, כפי שאנו מכירים אותו, התפתח באופן היסטורי במרחב מוגדר, תוך כדי מאבק בין כוחות חברתיים בעלי אינטרסים פוליטיים, וכי ניתן להעלות על הדעת סוגי “משפט” חלופיים המוגדרים כיום כ”לא-משפט”, וכך מושתקים ומורחקים ממרכזי הכוח, “שופטים,” כותב

Cover Robert,

“אינם יוצרים חוק, אלא הורגים אותו. בהתייצבם מול השפע הרב של מאות מסורות משפטיות, הם מכריזים ‘זהו המשפט’ ומשמידים או מנסים להשמיד את היתר.” [תרגום שלי – א’ ר’] [29].

 

ד. הנרטיב של טל – סיפור חתרני [30]

 

הנרטיב שהשופט טל משרטט מספר את סיפור ייסודו ומעמדו של בית-הדין באופן שונה לחלוטין, שאינו עולה בקנה אחד עם תפיסה פוזיטיביסטית של המשפט. נקודת-הזמן שהשופט טל בוחר בה כבנקודת-הפתיחה של סיפורו אינה היסטורית, אלא מיתולוגית [31]. כך השופט טל פותח את הדיון בסמכות בית-הדין להוציא כתבי-סירוב:

“בתי דין לפי דין תורה קיימים ועומדים בישראל מימות עולם. חכמינו מזכירים את בית דינו של משה רבנו (תורת כהנים, ויקרא כ”ד י’), וממנו ואילך נמשכת שרשרת הקבלה ונמשך דין תורה, בלא הפסק, עד ימינו אלה, ובלשונו של הרב הראשי לישראל, הגאון רבי יצחק אייזיק הלוי הרצוג, “בתי הדין הממשיכים את שרשרת הזהב הנמשכת ממשה רבנו עד היום הזה” (תחומין 7]. (1986) 277). הרמב”ם בהקדמתו לספרו הגדול משנה תורה מונה בשמותיהם לדורותיהם את החכמים מקבלי התורה והמסורת מדור דור עד רבינא ורב אשי, חותמי התלמוד הבבלי. אחריהם באו רבנן סבוראי, הגאונים, המפרשים והפוסקים, ראשונים ואחרונים עד ימינו אלה, בית הדין הרבני שבדורנו, גם הוא חוליה בשלשלת זו. בניגוד למה שיכול להשתמע מדברי חברי השופט י’ זמיר ומפי הפסיקה שהביא, לא מדינת ישראל הקימה את בית הדין הרבני. בית הדין הרבני קדם לתקומתה של מדינת ישראל,” [הדגשה שלי – א’ ר’] [32].

קביעת נקודת-הזמן ההתחלתית של הסיפור באופק המיתולוגי של הדת היהודית מאפשרת לשופט טל לעצב סיפור חלופי, שהזמן מאורגן בו באופן שאינו מתיישב עם משטר הזמן ההגמוני בשדה המשפטי, וכך לחמוק מן המשטר הקונספטואלי הנוקשה השולט בשדה” [33]. “אין שום רציפות בין הזמן המיתולוגי לזמן השוטף של ההווה המתרחש … תפקידו של הזמן [המיתולוגי] הוא להסביר תופעות בהווה ולתת לגיטימציה למוסדות חברתיים קיימים. העבר ההיסטורי הוא עבר חולף, ואילו המיתוס הוא מה שממשיך לפעול” ולקבוע אף את ההתרחשויות בהווה [34]. הפנייה אל עבר מיתולוגי מספקת לשופט טל נקודת אחיזה ארכימדית, המאפשרת לו לספר מחדש את הסיפור ההיסטורי של כינון בית-הדין, ולהסיק ממנו, לגבי מעמדו של בית-הדין בימינו, מסקנות חדשניות החותרות תחת ההשקפה ההגמונית.

מאפיין בולט נוסף בנרטיב שהשופט טל מגבש הוא מוטיב ה”רציפות” (Continuity), החוזר ונשנה פעמים רבות במהלך הטקסט, כך, למשל, ניתן למצוא בפסק-הדין את האמירות הבאות:

“בתי דין לפי דין תורה קיימים ועומדים מימות עולם, חכמינו מזכירים את בית דינו של משה רבנו… וממנו ואילך נמשכת שרשרת הקבלה ונמשך דין תורה, בלא הפסק, עד ימינו אלה.” [35].

“מן ההכרה שבית הדין הרבני של מדינת ישראל, יהיה בית דין לכל דבר ועניין, כמות שהיה מימות משה רבנו.” [36].

“כל האוצר הבלום הזה הוא חוליה בשלשלת הדורות.” [37].

“בית הדין פועל בכל עת ב’כובע’ המסורתי שלו מימות עולם.” [38].

מוטיב הרציפות ההיסטורית השולט בנרטיב ונוכחותו של הזמן המיתולוגי משרתים נאמנה את התכלית הנרטיבית שהשופט טל חותר אליה, תכלית זו הינה גיבוש סיפור נהיר, על-פיו סמכותו של בית-הדין הרבני אינה נובעת מן ההסמכה שהעניק לו משפט המדינה או מגושפנקא שקיבל משלטון ריבוני זה או אחר, אלא נוצרת זיקה ישירה בין בית-הדין הרבני של ימינו לבין “בית דינו של משה רבנו”. בית-הדין שואב את מקור סמכותו ישירות מנותן התורה, בתיווך שרשרת קבלה הנמשכת ללא הפסק ממעמד הר סיני ועד ימינו, ממילא מתייתר הצורך בהסמכה של ריבון בשר-ודם כלשהו.

השופט טל אינו רואה את בית-הדין כגוף ריבוני כלבד, בתפיסת-עולמו, בית-הדין מתפקד גם כמוסד קהילתי-דתי, שסמכותו נובעת מן ההלכה ומן הקהילה של שלומי אמוני ישראל, המקבלת על עצמה את מרותו של בית-הדין ושל דין-תורה שהוא דן על-פיו: “בהוציאו כתבי סירוב בכל אחד משלושת המקרים שלפנינו,” קובע השופט טל, “פעל בית הדין לא כמוסד שלטוני של המדינה, אלא כבית דין הדן בדין-תורה.” והדגשה שלי – א’ ר’) [39] ובמקום אחר הוא מוסיף:

“ראובן ושמעון מסכימים לדון בפני בית דין רבני, מפני שלפי השקפתם הדתית יש להביא כל ריב לדין-תורה, התביעה מוגשת אפוא לבית הדין, כדין-תורה… ומכיוון שמדובר בדין תורה, הרי על-פי ההלכה מוסמך בית דין רבני קבוע לדון בתביעת ממון גם כאשר אין הנתבע מתרצה לדון בפניהם, ומוסמך הוא להוציא כתב סירוב, אם יסרב… כמובן, מי שאינו שומר תורה ומצוות, אין כתב הסירוב נחשב בעיניו. אך מי שמתיימר להיות שומר מצווה, אינו יכול להימלט מפני הסנקציה הדתית חברתית הזו אל חיק המשפט החילוני, בלי לעשות שקר בנפשו.” [40]

השופט טל דוחה את הניסיון של השופט זמיר להכניס את סמכויות בית-הדין, בעניינים שאינם מסורים לו בחוק המדינה, לקטיגוריה של מוסד הבוררות, בקובעו:

“טעות היא לחשוב שסמכותם של בתי הדין בדיני ממונות, נובעת מהסכם לבוררות, כל ענין חתימת בעלי הדין על שטר בוררות לא בא אלא כדי לתת ‘שיניים’ לפסק הדין לכשיינתן, שהרי פסקי דין רבניים בדיני ממונות אינם ניתנים להוצאה לפועל כמות שהם. זאת ותו לא.” [41]

הנה כי-כן, מאחורי המושג “משפט” שהשופט טל משרטט מסתתרת השקפת-עולם אנטי-פוזיטיביסטית, הקושרת את המשפט עם הקהילה שהוא מופעל בתוכה. השופט טל אינו תופס את המשפט אך ורק כ”דבר-המלך”, ואין הוא מחפש את מקור הסמכות בחקיקה של המדינה הריבונית, אלא בגושפנקא שהקהילה נותנת לבית-הדין בציות לפסיקות ובהיענות לסנקציות החברתיות-הדתיות שהוא מטיל. אפשרות פעולתו של בית-הדין בעניינים שאינם מסורים לו במשפט המדינה נגזרת ישירות מן הסולידריות של הקהילה ומנכונותה לקיים את פסקי-הדין והסנקציות שהוא מכריז עליהם. השופט טל קורא תיגר על התפיסה המושרשת בלב משפטנים, ובוודאי שופטים, לזהות את “המשפט” עם משפט המדינה, ועל רקע זה השופט טל מנסה לבסס את הלגיטימיות של המשפט הדתי כמערכת משפטית אוטונומית חלופית, המאורגנת סביב זיקתו של המתדיין לקהילה חברתית-דתית מובחנת [42].

 

ה. יחסי סובייקט – קהילה

 

בפתח דבריה השופטת דורנר תוחמת את גדר המחלוקת בין השופטים טל וזמיר: “יסודה של המחלוקת בין חבריי,” סבורה השופטת דורנר, “היא בתפיסתם השונה את מערכת בתי-הדין הרבניים של מדינת ישראל.” [43]. דא עקא שהצגת המחלוקת באופן האמור חוטאת למציאות. על פני השטח, השופטים אכן נאבקים על דמותו של בית-הדין הרבני, אך כפי שראינו, עבודה ארכיאולוגית חושפת עימות ברובד עמוק הרבה יותר, היורד לשורש השקפות-העולם ותפיסות-היסוד של השופטים ביחס למהות המשפט. לעימות זה יש השלכות גם על הסובייקט שהמשפט מכונן.

על הפער העמוק בין תפיסת המשפט המגולמת בנרטיבים השונים, ומניה וביה על ההבדלים בעמדות הסובייקט שהמשפט מכונן, ניתן ללמוד מן המחלוקת המתעוררת בין השופטים בעניין הסעד שהוענק לעותרים. הסעד ששופטי הרוב נותנים לעותרים הינו ביטול כתבי-הסירוב על-ידי בג”צ (להבדיל מפסק-דין המחייב את בית-הדין לבטל את כתבי-הסירוב). כאמור, בתפיסתם של השופטים זמיר ודורנר, בית-הדין הרבני מתפקד אך ורק כגוף שלטוני, שכוחו וסמכותו נובעים ונגזרים ממשפט המדינה. יתרה מכך, לגביהם, משפט המדינה הוא מקור הסמכות היחיד, ואזרחי המדינה הריבונית, נתיני המשפט, סרים למרותו בלבד. על-פי השקפה זו, הכרעה של בית-המשפט העליון יכולה לבטל באחת את הסנקציה שהטיל בית-הדין הרבני באמצעות כתב-הסירוב, שכן בית-הדין מתפקד אף הוא כגוף ריבוני המצוי ברמה נמוכה מזו של בית-המשפט העליון. המשמעות החברתית-התרבותית הנגזרת מהשקפה זו היא ניתוק בין הסובייקט לבין הקהילה, וכינון סובייקט שהוא בבחינת “אי בודד”. המשפט הפוזיטיבי קושר את המשפט עם יחידים אוטונומיים נושאי זכויות המוענקות להם בחקיקה של הריבון, ומעצב סובייקט אטומיסטי ומנוכר המשוטט בחלל החברתי, שיחסיו עם סובייקטים אחרים מתמצים ביחסים משפטיים המעוצבים ומתוחזקים על-ידי המדינה.

לעומת עמדה פוזיטיביסטית זו ניצבת השקפת-עולמו של השופט טל, הקושרת את היחיד לקהילה והרואה בבית-הדין מוסד קהילתי-דתי. הסובייקט שתפיסת המשפט של השופט טל מכוננת הינו יחיד שהוא חלק אינטגרלי מקהילה. בתפיסה זו אין כל טעם בהצהרה של בית-המשפט שכתבי-הסירוב בטלים, שכן הללו הוצאו מלכתחילה בתוקף סמכותו ומעמדו של בית-הדין בתוך הקהילה, ולא כגוף הפועל מטעם הריבון (וממילא בלא הגיבוי של כוח הכפייה של הריבון). לפיכך, התערבות כופה של המדינה, באמצעות בית-המשפט העליון, אין בה, ולא יכול להיות בה, כדי להועיל לעותרים, ובלשונו של השופט טל:

“חברי השופט זמיר מציע … שבית משפט זה יצהיר כי אין להם [לכתבי-הסירוב] תוקף, הצהרה זאת נראית לי שלא במקומה אפילו לשיטתו של חברי. כאמור, הסנקציה שבכתב סירוב היא חברתית-דתית. מי שאינו נמנה על קהל עדת ישראל ההולכים בתורת ה’, אין הסנקציה נחשבת בעיניו לכלום. ואילו בעיני שלומי אמוני ישראל, דינו של מסרב לדין תורה כתוב בשולחן ערוך חושן משפט, וגם אם יבואו כל מלכי מזרח ומערב, ובית משפט זה בכללם, לא יוכלו לבטל דין זה … מסרב לדין תורה שנידויו הותר על פי בג”צ, הוא יצור מוזר שאין לו קיום והוא יישאר בנידויו. ואם אכן התבדלו ממנו חבריו הדתיים, הם יוסיפו לעשות כן, גם אחר ביטול הנידוי בבג”צ, ועוד ביתר שאת.” [44].

בפסק-הדין נוצרת סיטואציה אבסורדית של שיחה, שכן ברובד המבני, כללי הדקדוק הפנימיים של השדה המשפטי אינם מאפשרים להימנע ממתן חזות שיחית לדיון בין השופטים, אך מכל בחינה אחרת, הנרטיב שמייצרים שופטי הרוב אינו נפגש כלל עם הסיפור שמעצב השופט טל, ולא מתקיים ביניהם דו-שיח כלשהו. שיח אינטר-טקסטואלי יכול להתקיים רק בין סיפורים בעלי מכנה משותף, ואילו במקרה שלפנינו, הסיפורים שייכים למשטרי סיגניפיקציה שונים ולמשחקי שפה פרלוגיים [45]. הדבר בא לידי ביטוי מובהק באתרים שהיה אמור להתקיים בהם מפגש בין הנרטיבים השונים, קרי, במקומות בהם הם מתייחסים זה לזה. בנקודות אלה, בהם נכשל המפגש הטקסטואלי (כישלון ידוע מראש), מתחדדים הפערים בין העמדות ונחשפים המתחים בין השקפות-העולם. אתר של מפגש טקסטואלי מסוג זה ניתן למצוא בפתח פסק-דינה של השופטת דורנר, מקום בו היא מתייחסת באופן מפורש לעמדתו של השופט טל. השופטת דורנר מציגה את עמדתו של טל כי בית-הדין הרבני אינו אלא אותו מוסד שיפוטי הקיים בקהילות היהודיות זה אלפי שנים, וכפועל יוצא מתפיסה זו, בתי-הדין הרבניים אינם נתונים לביקורת שיפוטית בדונם בעניינים שמחוץ לסמכות שהוענקה להם בחוקי המדינה. השופטת דורנר דוחה עמדה זו, בקובעה: “תפיסה זו של בתי-הדין הרבניים אינה מתיישבת לדעתי עם החוקים הנוגעים לעניין ועם פסיקה עקיבה של בית-משפט זה מאז ראשית ימיה של המדינה.” [46]. המשקפיים הפוזיטיביסטיים שמרכיבה השופטת דורנר מאפשרים לה להביט על המציאות החברתית באספקלריה של דבר הריבון בלבד, ואינם מתירים לה להכיר בעמדה הפלורליסטית והאנטי-פוזיטיביסטית, שהשופט טל מציג, המחפשת את “המשפט” באתרים נוספים, ומזהה את תפקידו המרכזי של בית-הדין לא כמוסד שלטוני, אלא כסמכות מוסרית-דתית בתוך הקהילה.

 

ו. פלורליזם משפטי

 

ברצוני לעבור עתה לדיון בתרומה הייחודית של הנרטיב שהשופט טל משרטט בתחום הפלורליזם המשפטי בישראל. “פלורליזם משפטי” הינו פרדיגמה תיאורטית הטוענת כי שיטות משפט אחדות יכולות לדור בכפיפה אחת במסגרת יחידה חברתית אחת, וכי למעשה, בכל חברה אכן פועלות בעת ובעונה אחת שיטות משפטיות שונות. פרדיגמה זו נאבקת נגד התפיסה ההגמונית של “הצנטרליזם המשפטי”, המייחסת בלבדיות למדינה הריבונית כמקור הבלעדי של מערכת ההסדרים הנורמטיביים [47].

“אחד מהמסרים המרכזיים של האידיאולוגיה הפלורליסטית הוא ריבוי נקודות המבט, ועמידה על כך שנקודת-המבט של המדינה אינה מוחלטת, ובוודאי שאינה בלבדית, מעבר לה קיימות נקודות-מבט נוספות, שמבחינת האוחזים בהן, אין הן נופלות מנקודת-המבט של המדינה, ואולי אף עולות עליה בחשיבותן היחסית. המדינה אינה מקור הסמכות היחיד הקיים לגבי הפרט, היא נבדלת אומנם ממקורות סמכות אחרים בכך שהיא מחזיקה באותו כוח הכפייה המיוחד רק לה, אך מבחינות אחרות ייתכן שמקורות הסמכות האחרים, והמערכות האחרות, ימלאו תפקיד משמעותי בהרבה לגבי הפרט.” [48].

מסר זה עולה באופן חד וברור מפסק-הדין של השופט טל, עמדתו של השופט טל משחררת את הניתוח המשפטי מזיהוי “המשפט” עם משפט המדינה בלבד, ומניחה ריבוי של מערכות משפטיות עצמאיות המתקיימות זו לצד זו במסגרת הגיאוגרפית של המדינה, אך אינן כפופות למשפט המדינה, על חשיבותו התקדימית של הנרטיב שהשופט טל מעצב בעניין כץ ניתן לעמוד על רקע הפסיקה שקדמה לו, שהטמיעה, ברובה המכריע, את התפיסה הצנטרליסטית.

במאמרה “פלורליזם משפטי בישראל: בג”צ ובתי-הדין הרבניים – בעקבות בבלי ולב” [49], טוענת הלפרין-קדרי כי ניתן למצוא גילויים של פלורליזם משפטי בפסיקה הישראלית. על-מנת לבסס טענה זו, הלפרין-קדרי נאלצת לאמץ את העמדה של “דומיננטיות המדינה”, לפיה שיטות המשפט הלא-מדינתיות חייבות למערכת המדינתית את תוקפן הנורמטיבי, להבדיל מעצם קיומן. כמו-כן היא נזקקת לטענה כי היסוד של מתן תוקף רשמי מצד המדינה לשיטות משפט שאינן מדינתיות במקורן אינו מפקיע את הסיטואציה ממסגרת השיח הפלורליסטי [50]. גם אם נקבל טענה זו, אין ספק כי מתן תוקף רשמי מצד המדינה לשיטת המשפט הלא-מדינתית מטשטשת בצורה משמעותית את ההבחנה בין שיטת המשפט הלא-מדינתית לשיטת המשפט המדינתית, הבולעת אותה, ויוצרת קושי בשרטוט הגבולות בין שיטות המשפט השונות.

אחת הדוגמאות הבולטות שהלפרין-קדרי מביאה במאמרה לקיומם של ביטויי פלורליזם משפטי בפסיקה הישראלית הינה התבטאות מרומזת של השופט אלון בעניין וילוזני [51] באשר ליחס בין מערכת המשפט הדתית למשפט המדינה [52]. איני יכול לקבל את טענתה של הלפרין-קדרי, המבקשת לראות את השופט אלון כנושא-הדגל של הפלורליזם המשפטי בישראל. דומני כי השופט אלון שבוי אף הוא, במידה לא-מבוטלת, בתפיסה הצנטרליסטית. אך טרם אפנה לדיון בביקורת, ברצוני להקדים הערה קצרה: תהיה זו טעות לסבור שקיימות אך ורק שתי עמדות קוגניטיביות קוטביות באשר ליחס בין משפט המדינה לשיטות משפטיות אחרות המתקיימות במסגרת אותה ישות גיאוגרפית מדינית – מן העבר האחד צנטרליזם משפטי ומן העבר האחר פלורליזם משפטי, תיאור מדויק יותר יפרק את הדיכוטומיה האמורה ויעמיד רצף שעל פניו אינספור נקודות, כאשר כל משפטן מצוי בנקודה כלשהי על פני הרצף. מכאן גם שהטענה שאבקש לטעון ביחס לעמדתו של השופט אלון אינה שלא ניתן לזהות כלל ביטויי פלורליזם בהגותו, אלא כי מכלול הגותו נוטה יותר לצנטרליזם משפטי מאשר לפלורליזם משפטי.

על השקפתו הפלורליסטית של השופט אלון ביחס למשפט למדה הלפרין-קדרי מתוך משפט אחד ויחיד שכתב השופט אלון בעניין וילוזני, בו נאמר: “בתי הדין הרבניים שואבים את סמכות שיפוטם, מבחינת המערכת המשפטית של המדינה, מחוק המדינה, אשר העניק להם סמכות זו.” [53]. ממשפט זה היא מסיקה, בדרך חתחתים של פרשנות, כי “מובלעת כאן האמירה שמבחינת מערכת המשפט הדתית, קיומה אינו קשור כלל במערכת המדינתית. ככל שיטת משפט מקבילה אחרת, אין היא חייבת למערכת המדינתית את עצם קיומה, אלא רק את תוקפה האפקטיבי” [54]. אף-על-פי שאופציה פרשנית כזו אכן קיימת, נראה לי שאין היא עולה בקנה אחד עם השקפת-עולמו הרחבה של השופט אלון בנוגע לשיטת המשפט הדתית בישראל ומערכת היחסים בינה לבין משפט המדינה. השופט אלון משתתף באופן פעיל בפרויקט ציוני-לאומי, שהדת בכלל והמשפט הדתי בפרט ממלאים בו תפקיד מרכזי. “הדתי” בתפיסתו של השופט אלון לעולם משולב עם “הלאומי”, התייחסותו למשפט הדתי הינה כאל המשפט הלאומי של האומה היהודית. הוא מדגיש באופן מיוחד את פיתוחו של “המשפט העברי” על-ידי בני הלאום היהודי, להבדיל מבני הדת היהודית. ביטוי מפורש לכך ניתן למצוא בספרו של השופט אלון המשפט העברי – תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו  [55]:

“בנוסף לאופיו הדתי היה המשפט העברי גם משפטו הלאומי של העם העברי, באשר כל התפתחותו היא יצירתם של בני העם העברי. בכך שונה הוא המשפט העברי ממערכות משפטיות דתיות אחרות, כגון החוק הקאנוני או המוסלמי, שלא נוצרו והתפתחו על ידי בני אומה אחת בלבד, אלא על ידי מאמינים, קאתולים או מוסלמיים, בני אומות שונות. העם היהודי לכל תפוצותיו ראה את המשפט העברי כמשפטו הלאומי, כחלק מהותי ועיקרי מקנייני תרבותו כאומה.” [56].

פרקטיקה זו קושרת את המשפט הדתי בעבותות אל משפט המדינה, השיח של השופט אלון על-אודות המשפט הדתי לכוד בתוך השיח הלאומי ההגמוני ללא כל יכולת להיחלץ ממנו. אחת מהנחות-היסוד המדריכות את מחקר המשפט העברי של השופט אלון הינה כי “מטרת המחקר היא להכין ולהכשיר את המשפט העברי לתהליך קליטתו במשפט של מדינת ישראל” [ההדגשה שלי – א’ ר’] [57]. עמדה זו לא זו בלבד שאינה מסוגלת לשחרר את המשפט הדתי, ואת בית-הדין כנשאו המרכזי ודוברו הסמכותי, מלפיתת החנק של המשפט הריבוני ולכונן סדר חדש על אדנים פלורליסטיים, אלא היא מבצרת את אחיזתו של משפט המדינה במשפט הדתי. התוצאה הבלתי-נמנעת הנגזרת מעמדתו של השופט אלון היא הכפפה של המערכת המשפטית הדתית למשפט המדינה.

השופט טל, לעומת זאת, מתייחס למשפט הדתי כאל משפט קהילתי, אין הוא מבקש להשיג באמצעותו הישגים בתחום הלאומי, האסטרטגיה שהוא נוקט היא במידה רבה אסטרטגיה בדלנית, המבקשת לשמר את האוטונומיה של מוסדות הדת בתחומיה המצומצמים של הקהילה הדתית.

תימוכין לכך ניתן למצוא בהבדלי הטרמינולוגיה בין השופטים אלון וטל, השופט אלון עושה שימוש נרחב במושג “המשפט העברי”, והוא מגדירו כמונח ה”כולל רק אותם תחומים של ההלכה, שבדומה להם מקובלים להיות כלולים במערכות משפטיות אחרות דהיום, היינו עניינים המסדירים את היחסים שבין אדם לחברו ולחברתו, ולא הוראות שעניינן במצוות שבין אדם למקום” [58]. מונח זה משמש את השופט אלון על-מנת “למכור” את מערכת המשפט הדתית לציבור הלאומי החילוני [59]. לעומתו, השופט טל משתמש, ברובם המכריע של המקרים, במונחים “הלכה”, “דין-תורה” ו”מורשת ישראל”, הלקוחים מן הרפרטואר של השיח הדתי הפנימי [60].

לאור הדברים האלה ניתן להבין ביתר שאת את חדשנותו של הנרטיב המעוצב בפסק דינו של השופט טל. לראשונה, שופט בית-המשפט העליון מכיר בצורה מפורשת וחד משמעית בקיומה של מערכת משפטית אוטונומית הפועלת במסגרת הגיאוגרפית של המדינה לצד המשפט הריבוני, אך אינה כפופה לו ואינה זקוקה להכרה כלשהי מצידו. הנרטיב שהשופט טל מכונן חותר תחת הפרויקט הצנטרליסטי שבית-המשפט נוטל בו חלק פעיל, פרויקט המתאפיין בנסיונו הטיפוסי להכפיף למרותו האולטימטיבית את כל הצורות המשפטיות המתקיימות בסביבתו [61]. נרטיב זה שובר את השתיקה האופפת דרך קבע את האופציה של פלורליזם משפטי, ופועל בכך ככוח אנטי-הגמוני

(Counter Hegemonic).

לקראת סיום אבקש להדגיש נקודה חשובה, אין בכוונתי לטעון כי במאבק הסימבולי בין הנרטיבים השונים מתגלם עימות בין שופטים פוזיטיביסטיים בעלי השקפת-עולם צנטרליסטית לבין שופט אנטי-פוזיטיביסט האוחז בעמדות פלורליסטיות [62]. יש לקשור את האסטרטגיה הפלורליסטית שהשופט טל נוקט בה לעמדה הייחודית שהוא תופס בשדה המשפטי, אני סבור כי יש להתייחס למשפט כאל “שדה הכולל מערך של עמדות, מיקומים ופרקטיקות המבחינות בין שחקנים משפטיים שונים, ואשר מתקיימת בו תחרות מתמדת

על הזכות לנכס שטחי שיפוט וסמכות לגיטימיים ועל עצם הכוח לקבוע ‘מהו משפט’:

מיהם יצרניו המוסמכים, מהן שיטות העבודה הראויות בו, מהם עקרונות ההפעלה שלו ומהו ההיקף הראוי של תחום התפרשותו” [63]. לא ניתן להפריד בין הפרקטיקה לבין נשאה. יש לנתח את פסק-הדין במסגרת המאבק הסימבולי בשדה, תוך קישורו לפרקטיקות המגדירות את מעמדם ומיקומם של השחקנים השונים. יש לקרוא את המהלכים בשדה כניסיון של השחקנים לגייס משאבי הון על-מנת לחזק את מעמדם בשדה [64.

השופט טל, כשופט היושב על “הכיסא הדתי”, תופס עמדה יוצאת-דופן בבית-המשפט העליון. השופט הדתי נמצא, מבחינות רבות, בשוליים החברתיים של בית-המשפט [65]. הוא אינו נמנה בדרך-כלל עם הקבוצה החברתית שעימה נמנים יתר שופטי בית-המשפט. קהילת השיח שהוא מזדהה עימה, שהוא שואב ממנה לגיטימציה ופונה אליה בפסיקותיו היא, במידה רבה, ציבור שומרי התורה והמצוות, ולא “הציבור הנאור”, המהווה קהל-יעד וקבוצת התייחסות לגבי רוב שופטי בית-המשפט [66]. הדבר נכון לגבי השופט טל עוד יותר מאשר לגבי קודמיו על הכס הדתי. יש לייחס משקל גם לעובדה שפסק-הדין ניתן בשלהי תקופת כהונתו של השופט טל על כס השיפוט, עובדה שיש בה אולי כדי להשפיע על התרופפות של תחושת המחויבות שלו כלפי המוסד בו כיהן. זה הרקע עליו יש לקרוא את פסיקתו יוצאת-הדופן של השופט טל, ולאורו ניתן להבין מדוע תפיסה פלורליסטית ואנטי-פוזיטיביסטית ביחס לבתי-הדין הרבניים ולמשפט הדתי באה דווקא ממנו. השופט טל מחויב דרך-קבע לשתי מערכות משפטיות-נורמטיביות שונות: משפט המדינה וההלכה. דואליות נורמטיבית זו מעצבת בהכרח את השקפת-עולמו. קיומן של שתי מערכות משפטיות שונות הפועלות במקביל זו לצד זו היא לגביו דרך חיים ואתוס מכונן. בית-הדין הרבני מהווה לגביו לא רק ערכאה שיפוטית, אלא מוסד בעל משמעות קהילתית-דתית. על כן אין זה מפתיע כלל ועיקר שכאשר הוא נקרא להכריע באשר ליחס שבין משפט המדינה והמשפט הדתי, הוא נוקט עמדה פלורליסטית ואנטי-פוזיטיביסטית [67].

יתרה מזאת, העמדה הפלורליסטית של השופט טל עשויה לסייע בעקיפין לעיצוב גישה פלורליסטית ולכינון אוטונומיה שיפוטית לא רק כלפי בתי-הדין הרבניים, אלא גם כלפי בתי-דין דתיים נוספים – נוצריים ומוסלמיים. מששחרר טל את זיהוי “המשפט” עם משפט המדינה בלבד, והכיר במערכת משפטית נוספת – דין-תורה – כמערכת אוטונומית המתקיימת לצד המשפט הריבוני, אין באפשרותו להעביר קווי תיחום קוגניטיביים שיבודדו את בית-הדין הרבני מיתר בתי-הדין הדתיים, שכן בסיס הלגיטימציה שבתי-הדין הרבניים נשענים עליו זהה לזה של בתי-דין דתיים נוספים. היעדר יכולת ההפרדה עולה בצורה ברורה מדבריו של השופט טל עצמו:

“כאשר בא דבר המלך במועצתו, בשנת 1922, לתת שיפוט בענייני המעמד האישי, הוא מצא לפניו בתי דין דתיים של ‘העדה’ המוסלמית ושל ‘העדה’ היהודית, ו’העדות’ הנוצריות השונות, ונתן גושפנקא ממלכתית לשיפוט שהיה להם מאז ומקדם בענייני המעמד האישי ובעניינים אחרים.” [68].

 

ז. סוף-דבר

 

במסגרת המצומצמת של מאמר זה ניסיתי להציג מקצת מן המשמעויות החברתיות והתרבותיות הנגזרות מן העמדות השונות כלפי מעמדו של בית-הדין הרבני, לבחון מהן הזהויות המתכוננות על-ידי טכניקות נרטיביות שונות, ואילו תפיסות והשקפות-עולם באשר למהות הסובייקט וליחסיו עם הקהילה מסתתרות מאחורי כל אחד מן הסיפורים החלופיים. כמו-כן ביקשתי להעלות על פני השטח קולות חלופיים, שתפיסת המשפט ההגמונית – הפוזיטיביסטית והצנטרליסטית – גוזרת עליהם שתיקה.

אין לתמוה על שעמדה פלורליסטית וחתרנית, כפי שתוארה לעיל, הבשילה דווקא בתקופה האחרונה. עובדה זו עולה בקנה אחד עם הטענה הנשמעת יותר ויותר כי אנו עומדים בפתחו של עידן חדש בהוויה הישראלית, עידן בו ניתן מקום הולך וגדל לקולו של “האחר”, שהושתק עד כה. ההיסטוריה המשוחזרת והנכתבת כיום בשדות הידע השונים כבר אינה “היסטוריה אחת, אלא פסיפס של זיכרונות וזיכרונות-נגד, התודעה המופרטת של הישראליות בונה זהויות נפרדות וזיכרונות נבדלים… ישראל מתבגרת עתה אל עברה ונכתבים בה סיפורים חלופיים וחתרניים” של קבוצות שונות בחברה [69]. יחד עם זאת, אין להתעלם מן הסכנות הטמונות בתמורות החברתיות והתרבותיות שהוצגו לעיל. ניתן לטעון כנגד העמדה הפלורליסטית, ובמידה לא-מעטה של צדק, כי ההפרטה המוחלט, של הזהות שהיא מקדמת, והסירוב להעביר את העמדות וההשקפות השונות תחת שבט השיפוט הערכי, מעניקים לגיטימציה מחודשת לסוגי שיח אנטימודרניים – שוביניסטיים ופטריארכליים – וסופה שהיא מביאה דווקא לפגיעה בקבוצות חלשות בחברה, כגון נשים ומיעוטים, ולדיכוין. לא זו אף זו, יש רבים הצופים בחרדה בתהליכים העוברים על החברה הישראלית, וסבורים כי הם טומנים בחובם סכנה חמורה של התמוטטות המרקם החברתי העדין. מרקם זה, כך הם טוענים, החזיק מעמד לאורך שנים רבות, על-אף הפערים והשסעים העמוקים, אך ורק הודות לתפקיד המרכזי שמילאה המדינה כגורם מאחד בהוויה הישראלית. הכרסום ההולך וגדל במעמדה של המדינה בקרב חוגים שונים בחברה הישראלית, שהיו שותפים עד זה לא מכבר לאידיאולוגיה הצנטרליסטית ההגמונית, מסיג, לדעתם, את החברה לאחור. לעמדה זו שותפים אינטלקטואלים ליברליים חילוניים רבים, המדגישים את התפקיד החשוב שמילאה המדינה בתהליכי המודרניזציה והחילון שעברו על החברה הישראלית, ומצביעים בדאגה רבה על מה שהם מכנים “נסיגה תרבותית” של חלקים גדולים ממנה. אין תשובה פשוטה וחד משמעית לדילמה האמורה, ובוודאי שאיני מתיימר לספק לה פתרון במאמר קצר-יריעה זה, עם זאת אני סבור כי המחיר ששילמה החברה הישראלית בעבור האידיאולוגיה הצנטרליסטית ששלטה, ועדיין שולטת, בכיפה הוא כה גבוה, שאין מנוס מחיפוש אחר חלופה, גם אם זו אינה נקייה מפגמים ומספקות [70].

 

* חובה נעימה היא לי להודות לפרופסור אריאל פורת, פרופסור יורם שחר, ד”ר ליאורה בילסקי, ד”ר רון חריס וד”ר אסף לחובסקי, שקראו טיוטות קודמות של חיבור זה והאירו את עיני בהערותיהם. תודה מיוחדת נתונה לפרופסור מני מאוטנר וד”ר רונן שמיר, שהדריכו אותי נאמנה בשדה הידע הסוציולוגי, ותרומתם לגיבושו של מאמר זה היתה מכרעת; לפרופסור אוריאל רייכמן, שתמך בי; וכן לאחי, ישי רוזן-צבי, אשר בשיחותי עימו צמחו רעיונות רבים שמצאו את דרכם למאמר. לבסוף, ברצוני להודות לחברי מערכת עיוני משפט: אלית אלקון, שוקי שגב, תמר מרקוביץ’ ואיתן פיסצקי, על עבודתם המסורה והרצינית בהבאת מאמר זה לפרסום.

[1] פ”ד נ(4) 590 (להלן: עניין כץ).

[2] ראו לעניין זה מאמרו של אריאל רוזן-צבי “תרבות של משפט (על מעורבות שיפוטית, אכיפת חוק והטמעת ערכים)” עיוני משפט 17 (1992-1993) 689.

[3] המושג “אופני חיים” מקורו בהגותו המאוחרת של הפילוסוף לודביג ויטגנשטיין

(Wittgenstein Ludwig),

שנועד לפתור את בעיית שורשי הלשון. ההנחה העומדת בבסיסו היא כי מקור השיה הוא התרבויות השונות, ולכן לא ניתן לדמות שפה אלא בהקשר של צורות החיים השונות הנגזרות מתרבויות אלה. כל יסודות הדעת הן “אופני חיים”, שהם התשתית לשפה, אופני חיים הם המקור של “משחקי השפה”.

[4] הפונקציה שכתב-הסירוב ממלא, לדברי בית-המשפט, כפולה: בראש ובראשונה, כתב הסירוב מהווה היתר לתובע לפנות לבית-המשפט לשם קבלת סעד, שכן על-פי ההלכה, התובע רשאי לפנות ל”ערכאות” (כינויו של בית-משפט אזרחי בשיח ההלכתי) אך ורק אם הנתבע מסרב לדין-תורה. שנית, כתב-הסירוב עשוי לשמש גם אמצעי בידי בית-הדין הרבני לכפות על הנתבע להסכים להתדיין לפני בית-הדין, שכן “עצם הקלון הכרוך בכתב סירוב עשוי להניע את הנתבע שיחזור בו מסירובו”, עניין כץ, לעיל הערה 1, בעמ’ 598). נוסף על כך, בית-הדין יכול להטיל על הנתבע, במסגרת כתב-הסירוב, סנקציות על-מנת שייאות להתדיין לפניו או למלא אחר פסק-דינו. הסנקציות עשויות להיות משני סוגים: נידוי וחרם.

[5] אין בכוונתי לטעון לקיומה של קהילה כמהות, קרי, כקבוצה מוגדרת של בני-אדם שניתן לתחם אותה בגבולות חדים וברורים. אני מסכים עם טענתו של

Anderson Benedict

כי כל “קהילה” היא קהילה דמיונית של פרטים, המדמיינים שותפות בהיסטוריה, שפה ומקום

(B. Anderson Communities Imagined (London, Revised ed.,1993)).

המושג “קהילה” משמש במסגרת המאמר לציון קבוצה בעלת גבולות מטושטשים ודינמיים, המהווה מקור הזדהות לסובייקט, ואשר זהותו מוגדרת ומעוצבת אל מול התכונות שהוא מייחס (מדמיין) לה.

[6] H. V. White The Content of the Form – Narrative Discourse and Historical Representation (Baltimore, London , 1990) 1.

[7] R. Barthes Image, Music, Text New York, Steven Heath trans., 1977) 79.

[8] White, supra note 6.

[9] הניתוח להלן מתבסס על המאמר:

P. Ewick & S. Silby “Subversive Stories and Hegemonic Tales: Toward a Sociology of Narrative” 29 L . & Society Rev. (1995) 200 ,197.

[10] א’ וינריב “נפילתו ועלייתו של הנראטיב ההיסטורי” זמנים 52 (1995) 20, 23.

[11] וינריב, שם, בעמ’ 20-23;

White, supra note 6, at pp. 16-17; Ewick & Silby, ,supra note 9, at p. 200.

[12] Ewick & Silby, ibid, at pp. 197-198.

[13] ר’ שמיר ומ’ שטראי “שוויון הזדמנויות בבית הדין לעבודה: לקראת סוציולוגיה של ההליך השיפוטי” שנתון משפט העבודה 6 (1996) 287, 298.

[14] שם, שם,

[15] א’ פלדמן “המדינה הדמוקרטית מול המדינה היהודית: חלל ללא מקומות, זמן ללא המשכיות” עיוני משפט 19 (1994-1995) 717, 728.

[16] עניין כץ, לעיל הערה 1, בעמ’ 622.

[17] שם, בעמ’ 621-624; ראו לעניין זה גם פסק-דינו של השופט זמיר בעניין כץ, שם, בעמ’ 604 – 606.

[18] ר’ שמיר “לקס מוריאנדי: על מותו של משפט ישראלי” רב-תרבותיות במדינה דמוקרטית ויהודית – ספר הזיכרון לאריאל רוזן-צבי ז”ל (מ’ מאוטנר, א’ שגיא, ר’ שמיר עורכים, 1998) 589.

[19] S. E. Marry “Legal Pluralism Law and Society Review 22 (1988) 869, 874

]20[ בספרה:

Marian Constable The Law of the Other

מתארת באמצעות מוסד חבר המושבעים המעורב

(Mixed Jury),

שפעל באנגליה למן תחילת ימי-הביניים ועד לביטולו הרשמי בחקיקה בשנת 1870, את הסיפור ההיסטורי של עליית הפוזיטיביזם המשפטי במערב. לדבריה, נודעה למושג “משפט” בתקופת ימי-הביניים משמעות שונה לחלוטין מזו שאנו מורגלים בה כיום, כ:

“The justice that accompanies respect for the other”.

משמעות זו נמחקה כליל מן ההיסטוריוגרפיה הפוזיטיביסטית הרשמית של המשפט, שכן ההיסטוריונים חיפשו את שורשי המשפט אך ורק ב”חקיקה ריבונית הכופה כללי התנהגות” ולא בפרקטיקות קהילתיות. לידתו של המשפט הפוזיטיבי, טוענת Constable, מסמנת את ירידת המשפט כפרקטיקה ועלייתו כדוקטרינה. ראו:

M. Constable The Law of the Other – the mixed jury and changing conceptions of citizenship, law, and knowledge (Chicago, 1994) 26.

[21] ההתייחסות למושג “פוזיטיביזם? במאמר כולו מכוונת למושג כפי שהוגדר לעיל, ולא למשמעויות אחרות המיוחסות לו בשיח המשפטי.

[22] עניין כץ, לעיל הערה 1, בעמ’ 604.

[23] שם, בעמ’ 605.

[24] חוק שיפוט בתי-דין רבניים (נישואין וגירושין), ה’תשי”ג-1953.

[25] עניין כץ, לעיל הערה 1, בעמ’ 609

[26] “We identify the Hegemonic as ‘the order of signs, practices, relations and distinctions, images and epistemologies – drawn from a historically situated cultural field – that come to be taken for granted as the natural and received shape of the world and everything that inhabits it.'” Ewick & Silby, supra note 9, at p. 212.

[27] הפוטנציאל ההגמוני הטמון בנרטיב מקודם על-ידי יכולתו של הנרטיב להשתלט על התודעה. נרטיב המצליח לבנות עלילה קוהרנטית ואמינה מונע את קיומם של סיפורים חלופיים. האירועים שבנרטיב כופים עצמם על הקורא ונדמים כמדברים בעד עצמם. הסיפור מספר כביכול את עצמו

(Ewick & Silby, ibid, at p. 213).

[28] בג”צ 6103/95 לוי נ’ בית-הדין הרבני הגדול, פ”ד מח(4) 591, 616. הפסקה מצוטטת בעניין כץ, לעיל הערה 1, בעמ’ 604.

[29] R.M. Cover “Foreword: Nomos and Narrative” Harvard Law Review 97 (1983) 4, 53.

[30] לדיון נרחב במושג “הסיפור החתרני” ובתנאים המאפשרים אותו עיינו:

(Ewick & Silby, ibid, at p. 220).

נציין רק כי במסגרת המאמר, המחברות מגדירות את “הסיפור החתרני” כדלהלן:

“narratives that employ the connection between the particular and the general by locating the individual within social organization “

[31] חשוב להדגיש שאין בכוונתי לטעון כי השופט טל עצמו סבור שהמדובר בסיפור מיתולוגי, אלא הוא, כאדם מאמין, רואה בו סיפור היסטורי לכל דבר ועניין.

[32] עניין כץ, לעיל הערה 1, בעמ’ 617.

[33] בנקודה זו מן הראוי להבהיר כי העובדה שהנרטיב שטל מעצב הינו מיתי אינה הופכת אותו ל”אמיתי” פחות מן הנרטיב ההיסטורי של השופטים זמיר ודורנר. כסוג מיוחד של נרטיב, המיתוסים הם אמירות סמליות או מסגרות להתייחסות המעניקות משמעות לעבר, ובתור שכאלה, אין הם שקריים. שאלת אמינותו של המיתוס אינה ממין העניין, שכן המיתוס אינו נתון למשטר האימות וההפרכה החל על מכלול הידע ההיסטורי. כל שנותר לבדוק לגביו הוא מידת האפקטיביות שלו. “משמעותם האמיתית [של המיתוסים] טמונה בדרך כלל ביכולתם לספר לנו על הדרכים בהן אומה או קבוצה חברתית או מערך של יחידים מבקשים לארגן את הזיכרון הקולקטיווי הייחודי שלהם ולבסס לעצמם זהות מובחנת.” (ד’ אוחנה ור’ ויסטריך “מבוא: נוכחות המיתוסים ביהדות, בציונות ובישראליות” מיתוס וזיכרון – גלגוליה של התודעה הישראלית (ד’ אוחנה ור’ ויסטריך עורכים, ה’תשנ”ז) 11, 29.) המיתוס הוא בריאת העבר לשם עיצוב ההווה. המחקרים ההיסטורי והסוציולוגי אינם שמים להם למטרה לערער את אמיתיותו של המיתוס או לבטלו כשקרי, אלא תוהים על קנקנו, חותרים לחשוף את הגיונו הפנימי ומנסים לברר את מקומו של המיתוס בהבניית המציאות. תפקיד המחשבה הביקורתית הוא לחשוף את המשמעות הפוליטית, החברתית והתרבותית שמאחורי הבניית המיתוס.

[34] שם, בעמ’ 16,

[35] עניין כץ, לעיל הערה 1, בעמ’ 617.

[36] שם, בעמ’ 618.

[37] שם, בעמ’ 619.

[38] שם, בעמ’ 620.

[39] שם, בעמ’ 616,

[40] שם, בעמ’ 620,

[41] שם, בעמ’ 619.

[42] השוו שמיר, לעיל הערה 18.

[43] עניין כץ, לעיל הערה 1, בעמ’ 621.

[44] שם, בעמ’ 621.

[45] “משחק-שפה”

(Game Language) –

מונח שמקורו בהגות המאוחרת של הפילוסוף ויטגנשטיין. במונח משחק-שפה מגולמת דחייה של המודל הלשוני-המתמטי, והצבעה על העובדה שהשימוש בשפה מהווה צורה של פרקטיקה חברתית הנתונה לנורמות וקונוונציות תרבותיות. משחק-שפה הוא המסגרת שרק בתוכה יש למלה בודדת פשר ומשמעות, והוא לעולם בעל אופי מקומי ודינמי, ומכאן הכרזתו של ויטגנשטיין כי יש לחקור את הביטויים הלשוניים בזרימתם. בהגות הבתר-ויטגנשטיאניתן המונח משמש בצורה כללית יותר לתיאור מערכות של מוסכמות חברתיות ותרבותיות (כגון מודרניזם, רציונליזם, פוזיטיביזם וכיוצא באלה), ועומד בניגוד לעמדות מהותניות הסבורות כי למערכות אלה יש קיום מטפיסי ואוניוורסלי. הפילוסוף הצרפתי

Lyotard Francois-Jean

שם דגש בפלורליות של משחקי-השפה, וטען כי השפה הינה שדה מאבק וקונפליקט, וכי יש לראות כל השתתפות במשחק-שפה מהלך אסטרטגי. משחקי-השפה השונים קשורים לאופני החיים הנבדלים, ואין כל אפשרות למצות את משחקי-השפה להיגיון אחיד. ומכאן המושג “משחקי-שפה פרלוגיים”, השם דגש בקונפליקטואליות ובהיעדר מכנה משותף בין משחקי-השפה השונים.

[46] עניין כץ, לעיל הערה 1, בעמ’ 622.

[47] לדיון מפורט במושג “הפלורליזם המשפטי” ראו:

Merry, supra note 19; J. Griffiths “What is Legal Pluralism?” Journal of Legal Pluralism and Unofficial Law 24 (1986) 1.

ניסיון מרתק וראשון מסוגו ליישם את הפרדיגמה התיאורטית של הפלורליזם המשפטי בסיטואציה הישראלית, תוך התמקדות ביחס שבין המשפט הריבוני למשפט הדתי, ניתן למצוא במאמרה של רות הלפרין-קדרי “פלורליזם משפטי בישראל: בג”צ ובתי-הדין הרבניים – בעקבות בבלי ולב” עיוני משפט 20 (1996-1997) 683.

[48] שם, בעמ’ 729-730.

[49] שם, שם. יש לציין כי. המאמר נכתב בטרם פורסם פסק-הדין בעניין כץ.

[50] שם, בעמ’ 726-729.

[51] בג”צ 323/81 וילוזני נ’ בית הדין הרבני הגדול בירושלים, פ”ד לו(2) 733 (להלן: עניין וילוזני).

[52] הלפרין-קדרי, לעיל הערה 47, בעמ’ 732.

[53] עניין וילוזני, לעיל הערה 51, בעמ’ 738.

[54] הלפרין-קדרי, לעיל הערה 47, בעמ’ 732.

[55] מנחם אלון המשפט העברי – תולדותיו, מקורותיו, עקרונותיו (מהדורה שלישית, ה’תשנ”ב,כרך א).

[56] שם, בעמ’ 6.

[57] יצחק אנגלרד “מחקר המשפט העברי – מהותו ומטרותיו” משפטים 7 (1976-1977) 34, 55; אלון, שם, בעמ’ 77.

[58] אלון, שם, בעמ’ 93-94.

[59] ראו לעניין זה מאמרו של אסף לחובסקי “משפט עברי ואידיאולוגיה ציונית בארץ ישראל המנדטורית” רב-תרבותיות במדינה יהודית ודמוקרטית – ספר הזיכרון לאריאל רוזן צבי ז”ל (מ’ מאוטנר, א’ שגיא, ר’ שמיר עורכים, 1998) 633.

[60] עיון במכלול פסיקתו של השופט טל מעלה כי מספר הפעמים בהם הוא עשה שימוש במונח “המשפט העברי” בכל תקופת כהונתו מצומצם ביותר.

[61] שמיר, לעיל הערה 18.

[62] מן הראוי לציין כי השקפת-עולמו של השופט טל אינה פלורליסטית. כך, למשל, השופט טל שולל, במאמר שכתב לאחרונה בכתב-העת תחומין (צ’ טל “הגיור הרפורמי” תחומין 17 (1997) 189), את הליך הגיור הרפורמי. לעומת זאת, עמדותיהם של השופטים זמיר, דורנר ואלון הינן, בדרך-כלל, עמדות פלורליסטיות. ראייה לכך ניתן להביא מעניין שקדיאל (בג”צ 153/87 שקדיאל נ’ השר לענייני דתות, פ”ד מב (2) 221) ועניין דנילוביץ’ (בג”צ 721/94 אל-על נתיבי אויר לישראל בע”מ נ’ יונתן דנילוביץ’, פ”ד מח(5) 749). במקרה דנא, באופן פרדוקסלי, דווקא השופטים בעלי תפיסת-העולם הפלורליסטית נוקטים עמדה צנטרליסטית ופוזיטיביסטית ביחס למשפט, ואילו השופט בעל השקפת העולם שאינה פלורליסטית נדחק, עקב מיקומו בשדה המשפטי, לעמדה פלורליסטית ואנטי-פוזיטיביסטית ביחס למשפט.

[63] שמיר, לעיל הערה 18, בעמ’ 592.

[64] Pierre Bourdieu “The Force of Law: Toward a Sociology of the Juridical Field” Hastings Law Journal 38(1987) 805

[65] יצוין כי אחר התנאים המרכזיים שמציבות Silby & Ewick להיותו של נרטיב “סיפור חתרני” הוא עמדת השוליים (marginality) ש”המספר” תופס. ראו:

(Ewick & Silby, ibid, at p. 220).

[66] לעניין “הציבור הנאור” בקהל-היעד הרלוונטי של בית-המשפט ראו: רונן שמיר “חברה, יהדות ופונדמנטליזם דמוקרטי: על מקורותיה החברתיים של הפרשנות השיפוטית” מדינה יהודית ודמוקרטית (ד’ ברק-ארז עורכת, ה’תשנ”ו) 241, 246, 250-260.

[67] חשוב לציין כי עמדה דתית אינה מובילה בהכרח לפרקטיקה פלורליסטית ביחס למשפט, כפי שהדיון בעמדתו של השופט אלון מדגים. ומאידך גיסא, לא רק עמדה דתית עשויה להצמיח פרקטיקה פלורליסטית ואנטי-פוזיטיביסטית ביחס למשפט. גם מיקומים אחרים בשדה המשפטי עשויים להבשיל, בתנאים המתאימים, לכדי פרקטיקה כזו. כך, למשל, רונן שמיר מתאר במאמר “לקס מוריאנדי: על מותו של משפט ישראלי” (שמיר, לעיל הערה 18) כיצד הובילה תפיסה לאומית חילונית לאימוץ מודל משפטי פלורליסטי ש”בו משפט המדינה – הפועל על בסיס טריטוריאלי – אינו מתנגד לקיומו של משפט הפועל על בסיס זהותו החברתית של המתדיין ועל בסיס השתייכותו לקהילה נתונה”. כאסמכתא לדבריו, שמיר מביא ציטוט מספרו של פלטיאל דיקשטיין, מחשובי הפעילים וההוגים של “חברת משפט השלום העברי”, שפעלה בפלשתינה-א”י בשנות העשרים והשלושים של המאה הנוכחית: “האין אפשר במדינה אחת ובשטח אחד קיום שתי שיטות משפטיות? כיצד יכול להתקיים אי המשפט הלאומי העברי בין גלי הים המשפטי הערבי-האנגלי?.. התמיהות שבהופעה זו היא רק לפי ההשקפות המשפטיות שנשתרשו בנו לפי היסודות והעיקרים שנקבעו על-ידי המדע במאות הי”ח והי”ט. אבל בימי הביניים הייתה זו הופעה רגילה ומצויה של משפט בתוך משפט, שבעיר אחת ובמדינה אחת היו קימים משפטי המעמדות השונים, שהיו להם גם בתי דין משלהם וגם הלכות ומנהגים שלהם. בראשית ימי הביניים היו אזרחי רומא בארצות הגרמניות חיים לפי המשפט הרומאי. היהודים נהנו מהגדרה עצמית במקצוע המשפט, כידוע, בכמה וכמה ארצות, ביחוד בבבל, בספרד ובפולין.”

[68] עניין כץ, לעיל הערה 1, בעמ’ 617.

[69] אוחנה וויסטריך, לעיל הערה 33, בעמ’ 27.

[70] מקבילה לדברי מצאתי בהקדמה לספרו של

Zigmunt Bauman, Intimations of Postmodernity

בה Bauman נותן מענה לביקורת המודרניסטית התוקפת את תוצאות הרלטיביזם המוסרי, הנגזרת מגישתו הפוסט-מודרנית. ואלה דבריו:

“Humanity paid too high a price for the monologic addiction of modernity not to shudder at the prospect of another bout of ordering-by־design and one more session of social engineering. It will not be easy to find the golden mean between colonizing temptations and the selfishness of tribal self-closure; none of the alternatives seems to be an attractive proposition – yet none of their mixtures promises to be foolproof and, above all, stands a chance of preserving… Existential insecurity – ontological contingency of being – is the result.” (Z. Bauman Intimations of Postmodernity (London, New York, 1992) xxiv).